Sentencia Contencioso-Administrativo 761/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1394/2024 de 01 de julio del 2025

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional por don Mounir Ousama, Elyemlahy Chouati se impugna la resolución de fecha 20 de mayo de 2024 dictada por el Consulado General de España en Tetuán que, en reposición, confirma la de fecha 3 de abril de 2024 por las que se denegaba su solicitud de visado de trabajo por cuenta ajena, como chapista y calderero, para la mercantil Talleres Estrenauto SL.

La citada resolución de fecha 3 de abril de 2024 denegó el visado "De acuerdo con el artículo 70.4 del RD 557/2011 la misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos: c) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe"

De la entrevista realizada, entiende este Consulado que existe una duda razonable en el motivo real de la solicitud del visado de trabajo. El solicitante, trabaja como chapista desde el año 2000 y tiene su propio taller de mecánica. Su situación es estable. Por todo ello este Consulado General, procede a denegar la solicitud de visado, al considerar que el contrato habría sido simulado con un objetivo meramente migratorio".

En la resolución del recurso de reposición se manutuvo la decisión señalando que "las alegaciones presentadas por la recurrente no aportan nuevos elementos capaces de desvirtuar la notificación recurrida".

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la citada denegación señalando que la misma es nula de pleno derecho por vulneración del artículo 24 de la Constitución debido a su falta de motivación, expresando que toda la documentación aportada verifica que efectivamente se cumplían los requisitos, siendo así la resolución que se recurre totalmente inmotivada

Añade que en la entrevista demostró pleno conocimiento de los elementos esenciales del contrato y de todos los aspectos relacionados con el trabajo y, por ello, la denegación parece responder más bien a una decisión unilateral de la administración, sin fundamento suficiente en los hechos.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable y el contenido de la resolución impugnada, señalando que la normativa reguladora de la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena no establece un automatismo entre la concesión de la autorización y la concesión del visado que el extranjero que desea venir a España a residir y trabajar debe obtener para poder acceder a territorio nacional. Añade que todas las circunstancias derivadas de las respuestas de la entrevista permiten llevar a dudar de la veracidad de la solicitud del recurrente, que más parece apuntar a un intento migratorio y han de conducir a entender que la solicitud ha sido realizada en fraude de Ley. Niega la falta de motivación.

TERCERO.-Procede analizar, en primer lugar, el alegado vicio de falta de motivación de la resolución recurrida en los términos que se expresan en sus Fundamentos de Derecho, pues su apreciación impediría a la Sala entrar en el examen del fondo de la cuestión controvertida.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2022 (rec. 151/2022) "El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

Asimismo, la Disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al procedimiento en materia de visados, dispone en su apartado 6º que "La resolución denegatoria de un visado se notificará al solicitante de forma que le garantice la información sobre su contenido las normas que en Derecho la fundamenten, el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiera de presentarse y el plazo para interponerlo".

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos.

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que viene constitucionalmente impuesto - artículo 106.1 CE-, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión "facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa".

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE.

Por último, deberá recordarse, como lo hemos hecho en otras muchas ocasiones (por todas, sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016) que el "Derecho a una buena Administración", incluye dentro del mismo, en particular, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95) declaró que la motivación "debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes"; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, "apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate".

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986; 102/1987; 155/1988 y 35/1989) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente (en este mismo sentido, nuestra sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016)".

Pues bien, en el supuesto de autos, las propias manifestaciones expresadas en el escrito de demanda determinan la inexistencia de esa indefensión material que exige la doctrina antes referida en cuanto que, siendo cierto que no hay un examen detallado de la documentación aportada, el recurrente conoce las razones de la denegación y se ha expresado y ha traído al procedimiento hechos y documentos que ha entendido relevantes para acreditar la concurrencia del requisito negado por la Administración por lo que no podemos atender a la pretensión deducida en tal sentido.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, para la correcta resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el vigente sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/00 y por LO 14/03, -aplicable en razón a la fecha de la solicitud- establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional. El visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y su denegación deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena e indicar los recursos que procedan ( artículo 27). Las disposiciones reglamentarias aplicables son las contenidas en el RD 557/2011, cuyo artículo 62 dispone que se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.

Por otro lado, conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 14/2003, de reforma de la L.O. 4/2000, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad, y de acuerdo con la normativa citada (art. 25 bis b), no configurándose como un derecho fundamental del extranjero la entrada en nuestro país ya sea para una estancia corta o para prestar servicios por cuenta ajena. Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE.

Además, a la vista de las alegaciones vertidas por el actor en su demanda, habrá de recordarse que esta misma Sala y Sección tiene declarado que las legaciones diplomáticas, al estar ubicadas en o muy cercanas al país de origen del solicitante del visado, conocen mejor su realidad social, jurídica y administrativa y tienen por ello más elementos de convicción que las autoridades nacionales que otorgan la previa autorización de residencia temporal para poder aplicar la normativa sobre extranjería, pudiendo además proceder al cotejo de los documentos presentados para la concesión del visado, a fin de determinar no sólo su autenticidad sino también la veracidad de su contenido. Un criterio que ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, entre otras, en STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013).

QUINTO.-Dicho lo anterior, en el caso de autos, presentada la solicitud de visado la misma fue denegada conforme a los términos reseñados más arriba que estarían fundamentadas "por haber serias dudas de que realmente se va a incorporar al puesto de trabajo para el que se le va a contratar en España".

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.4 del Reglamento, la misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

Cuando el extranjero se encontrara en situación irregular en España en la fecha en que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo.

Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería o por el órgano autonómico competente sobre el contrato original".

Consta en las actuaciones que el recurrente, nacido el NUM000 de 1998, es natural de Marruecos y en su solicitud declaró estar casado y ser chapista calderero. Suscribió un contrato de trabajo indefinido con la mercantil Talleres Estrenauto SL cuya actividad es la de "venta y reparación de vehículos de motor y motocicletas". La categoría sería la de chapista calderero, un salario mensual según convenio, y una jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes. El centro de trabajo está ubicado en Madrid.

El solicitante cuenta con autorización de trabajo y residencia temporal por cuenta ajena otorgada por la Delegación del Gobierno en Madrid, ello con validez de un año desde el alta en la Seguridad Social y quedando en suspenso en tanto el interesado obtuviese visado de trabajo y residencia en la representación consular española correspondiente. Sin embargo, lo que el Consulado en su resolución sostiene es que el contrato de trabajo era simulado. Conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por la citada Delegación con ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización (artículo 64.3 RLOEX) pero ello no impide para que el Consulado pueda analizar dicha capacidad en base a hechos nuevos y distintos que no pudieron ser examinados por la autoridad gubernativa, siendo la realización de una entrevista un elemento fundamental a los efectos de poder determinar la existencia de algún indicio racional de simulación contractual.

Como tiene declarado esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia nº 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018), la figura jurídica del fraude de ley, que en nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, el artículo 6.4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Es reiterada la doctrina de que el fraude, aunque es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la y que la existencia del fraude de ley -al igual que la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, inducirlo vía presunciones y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma. El fraude nunca puede presumirse, sino que es precisa plena acreditación del mismo y ha de basarse su apreciación en cumplida prueba de los hechos que lo configuran, y ello, normalmente, por vía de la presunción regulada en el artículo 386 LEC.

Así pues, corresponde analizar si en el presente caso se produce tal fraude lo que nos lleva a realizar un juicio inferencial tanto de la resolución como de los datos, en este caso, consignados en el expediente en el que aparece un acta de una entrevista cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

- Preguntado sobre si habla español manifiesta lo siguiente:

No habla español.

- Preguntado sobre nombre, apellidos y lugar y fecha de nacimiento manifiesta lo siguiente:

Pascual, nació en Tetuán el NUM000.84.

- Preguntado sobre si trabaja manifiesta lo siguiente:

Si, trabaja en Rincón como chapista desde el año 2000, trabaja como empleado y también tiene un pequeño taller en el que hace chapuzas.

- Preguntado sobre sus ingresos mensuales manifiesta lo siguiente:'

Cobra 5.000 Dírhams como empleado y de 400 a 300 Dírhams diarios en las chapuzas. Hay meses en los que no hay trabajo en el taller de la otra persona.

- Preguntado sobre si ha cotizado a la Caja Nacional de la Seguridad Social manifiesta lo siguiente:

Nunca ha cotizado.

- Preguntado sobre cómo ha conseguido el contrato manifiesta lo siguiente:

Un cuñado es amigo del empleador.

- Preguntado sobre cuánto cobrará manifiesta lo siguiente:

Cobrará 1.360 € brutos.

- Preguntado sobre qué actividad desempeñará manifiesta lo siguiente:

Soldador y pintura de coches.

- Preguntado sobre si conoce al empleador manifiesta lo siguiente:

Nunca se han visto personalmente, pero han hablado por teléfono, es marroquí.

- Preguntado sobre la duración del contrato manifiesta lo siguiente:

Indefinida.

- Preguntado sobre las vacaciones que tendrá manifiesta lo siguiente:

Veintiún días hábiles al año.

- Preguntado sobre dónde se alojará en caso de concesión de visado manifiesta lo siguiente:

Su cuñado le buscará una habitación en vivienda compartida.

- Preguntado sobre si su cuñado vive en España manifiesta lo siguiente:

Vive en España, su hermana todavía está aquí.

- Preguntado sobre si trabaja en la empresa manifiesta lo siguiente:

No, es camionero.

- Preguntado sobre el nombre de la empresa manifiesta lo siguiente:

Talleres Estrenauto.

- Preguntado sobre cómo se llama el empleador manifiesta lo siguiente:

Jose Ignacio.

- Preguntado sobre cuántas personas trabajan con el empleador manifiesta lo siguiente:

No sabe.

- Preguntado sobre sus padres manifiesta lo siguiente:

Viven en Marruecos, no tienen permiso de residencia.

- Preguntado sobre si tendrá período de prueba manifiesta lo siguiente:

Si, quince días.

- Preguntado sobre a qué hora entrará a trabajar ya qué hora saldrá de trabajar manifiesta lo siguiente:

Entrará a las 8 o las 9, una hora para comer, y, saldrá a las 3 o las 4 de la tarde.

- Preguntado sobre cuánto le costará la habitación que compartirá manifiesta lo siguiente:

Hay 300 € sin agua y luz y hay otras por 400 € incluidos agua y luz.

- Preguntado sobre la sede de la empresa manifiesta lo siguiente:

En Madrid, cal/e Montejo n° 11, Vallabiates.

- Preguntado sobre por qué quiere ir a trabajar a España manifiesta lo siguiente:

Quiere probar a trabajar en otro sitio y país.

- Preguntado sobre su estado civil manifiesta lo siguiente:

Está casado.

En el análisis de una posible simulación contractual se debe mantener, en primer lugar, al conocimiento que el solicitante del visado pueda tener de la prestación a la que se ha comprometido y, tras ello, a su capacidad para desarrollarla. Como se ha transcrito más arriba, la resolución recurrida duda de la realidad del contrato tan solo por el hecho de que el recurrente trabaja como chapista desde el año 2000 y que tiene su propio taller de mecánica. Tales circunstancias no resultan suficientes para entender la existencia de una simulación contractual dado que basta con acudir a las propias declaraciones realizadas en la entrevista para ver que dichas actividades le generan escasos ingresos por lo que no resulta inverosímil que quien tiene una profesión pueda querer mejorar su situación profesional y económica.

A la vista de todos los datos, la respuesta debe ser positiva a las pretensiones del recurrente dado que del expediente no se deducen elementos suficientes de los que extraer que existan serias dudas de que realmente no se vaya a incorporar al puesto de trabajo para el que se le va a contratar en España pues no se ha desvirtuado en este caso, con datos objetivos y relevantes, dicha voluntad contractual lo que nos lleva a la estimación del recurso al resultar las resoluciones recurridas contrarias a derecho ya que no existen en este caso datos nuevos que han sido valorados y razonados por el Consulado que determinen la no veracidad del motivo alegado en la solicitud del visado, por lo que los actos administrativos recurridos se han de anular por no ser conformes a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre).

SEXTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello atendiendo a la índole del litigio y a la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.