Sentencia Contencioso-Administrativo 7/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 524/2024 de 10 de enero del 2025

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Armando impugna la resolución de 18 de enero de 2024 de la Secretaria de Estado de Migraciones que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 29 de septiembre de 2023 de la Subdirectora General de Gestión y Coordinación de Flujos Migratorios, por delegación de la Dirección General de Migraciones, por la que se denegaba su solicitud de autorización para emprendedores.

En concreto, la resolución de fecha 29 de septiembre de 2023 denegó la autorización por "Por no contar con recursos económicos suficientes para sí y para los miembros de su familia, en su caso, durante su periodo de residencia en España ( artículo 62.3 f) de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre).

- Por no quedar acreditado el requisito exigido en el artículo 62.3 c) de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de carecer de antecedentes penales en los países donde haya residido durante los últimos 5 años, por delitos previstos en el ordenamiento jurídico español".

En alzada se confirma la anterior denegación expresándose lo siguiente:

"El recurrente en su escrito de recurso alega que cuenta con el informe favorable de ENISA, quedando probado la viabilidad e interés público de la actividad empresarial, hecho que justifica su propósito de constituir una filial en España, y debe tenerse en consideración a la hora de valorar los recursos económicos, al ser titular del 100% y Gerente General de la empresa matriz. El 28 de septiembre de 2023 presentó los documentos subsanatorios solicitados en el requerimiento, entre ellos: certificación recurso con sello del banco, certificación de recurso económicos con sello del banco, certificación de recursos con sello electrónico, certificación titularidad cuenta corriente y certificado antecedentes penales. Esta documentación estaría presentada dentro del plazo legal pese a su forma extemporánea, pues fue presentada en tiempo y forma antes de que se dictase la resolución, dando lugar a la evaluación del fondo del asunto. En relación a los fondos económicos suficientes, en la Ley 14/2013 no se habla más que de la cuestión bancaria sin tener en consideración la posibilidad de otro tipo de activos que puedan probar la existencia de unos fondos económicos más que suficientes para sustentarme durante mi estancia. Además, se genera la duda en la Instrucción DGM 1/2023, haciendo mención a la cuantía exacta de recursos económicos, lo que les proporciona una forma de cálculo mensual, pero no del periodo total. En su caso, se aportó un extracto de la cuenta bancaria que mostraba una cuantía de 6.713,05 euros, cuantía calculada en base a ese punto a) de la Instrucción DGM 1/2023 ya citado, multiplicándolo por el periodo de residencia del visado que se me concedió; en este caso, tres meses.

En referencia a la otra causa de denegación, acreditación de carecer de antecedentes penales, en su solicitud presentó el certificado de antecedentes penales de Colombia y posteriormente en contestación al requerimiento, el 28 de septiembre, una declaración jurada ante notario. En fase de recurso adjunta ad cautelam el certificado de los antecedentes penales del periodo de tiempo transcurrido en territorio español. Por todo lo expuesto, considera que cumple todos los requisitos y se debe conceder su autorización La resolución objeto de este recurso ha sido denegada por considerar, después de valorar toda la documentación aportada en la solicitud y el 28 de septiembre de 2023, que no ha quedado demostrado contar con recursos económicos suficientes y carecer de antecedentes penales.

Revisada la documentación obrante en el expediente, en referencia a la primera causa de denegación, no contar con recursos económicos suficientes, se comprueba que, en la documentación aportada en la solicitud, en el apartado "recursos económicos suficientes" figura grabada una declaración responsable no registrar sanciones ni inhabilidades vigentes en Colombia. En contestación al requerimiento, el 28 de septiembre de 2023 el interesado aportó un certificado del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria para hacer constar que tiene una tarjeta de débito y un certificado del mismo banco de una cuenta bancaria donde figura un saldo de 6.713,05 euros a fecha 26 de septiembre de 2023.

El Sr. Armando, según la documentación aportada, tiene el 100% de la empresa JK INGENIERIA Y CONTROL INDUSTRIAL S.A.S. en Colombia, con un valor de &25.000, pero no aporta ninguna documentación de la situación económica de la empresa e ingresos que le genera.

La cantidad del certificado bancario es inferior a la establecida en la citada instrucción DGM 1/2023 de fecha 3 de abril de 2023. El salario mínimo interprofesional se fijó el 15 febrero de 2023 para el año 2023 en 1.080 euros mensuales en 14 pagas (15.120 euros brutos anuales).

En cuanto al otro motivo de denegación, figura aportada en la solicitud una declaración jurada de inexistencia de antecedentes penales ni judiciales en Colombia, donde vivía ni en otro estado en los últimos cinco años, y un certificado de antecedentes de fecha 23 de agosto de 2023, en el que se certifica que no registra sanciones ni inhabilidades vigentes, vuelto a presentar el 28 de septiembre. Presenta en fase de recurso, un certificado del Registro Central de Penados de España, donde figura que no tiene antecedentes penales en España.

En consecuencia, la resolución denegatoria de la autorización de residencia inicial para emprendedores resulta ajustada a derecho, dado que no han quedado desvirtuados los motivos de denegación de la autorización, contar con recursos económicos suficientes durante su periodo de residencia en España, al ser la cantidad en su extracto bancario inferior a la requerida, y carecer de antecedentes penales, al no aportar el correspondiente certificado emitido por Colombia, donde ha vivido los últimos años".

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la citada denegación señalando que en el informe de ENISA se indica que existe un interés económico para España por la actividad que va a realizar, no siendo solo eso relevante, sino el hecho también de que estamos ante la constitución de una filial respaldada por una matriz más que viable, de la que ostenta el 100% de la que es Gerente General y que en la Ley 14/2013 no se habla más que de la cuestión de la cuenta bancaria sin tener en consideración la posibilidad de otro tipo de activos que puedan probar la existencia de unos fondos económicos más que suficientes más sustentarme durante la instancia.

Indica que el objeto de la ley es e impulsar el emprendimiento, los solicitantes se encuentran en la fase previa a la actividad empresarial, por lo que exigir unos fondos económicos superiores anteriores al inicio de la misma, resulta desproporcional y arbitrario, sobre todo teniendo en cuenta la falta de precisión de la norma que deja en una clara posición de desamparo a quienes quieren solicitar la residencia y se espera la existencia de unos fondos a futuro que, van ligados al ejercicio profesional imposible de realizar sin la posesión de una autorización de residencia, por lo que nos encontramos en una situación en la que el objeto de la propia Ley 14/2013 para con los emprendedores se ve comprometido por las acciones de la Administración.

Se opone la Administración demandada señalando que el interesado aportó un certificado del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria para hacer constar que tiene una tarjeta de débito y un certificado del mismo banco de una cuenta bancaria donde figura un saldo de 6.713,05 euros a fecha 26 de septiembre de 2023 y que tiene el 100% de la empresa JK INGENIERIA Y CONTROL INDUSTRIAL S.A.S. en Colombia, con un valor de &25.000, pero no aporta ninguna documentación de la situación económica de la empresa e ingresos que le genera, sin que pueda tenerse en cuenta la documentación que aporta con la demanda. Añade que no se ha acreditado la falta de antecedentes penales.

TERCERO.-Como bien se expresa en las resoluciones impugnadas, la denegación de la autorización se debe a dos cuestiones. Por un lado, la falta de acreditación de antecedentes penales en su país de origen.

Señala el recurrente, al respecto, que el certificado de antecedentes penales de Colombia se adjuntó en la presentación de solicitudes de autorización de residencia de movilidad internacional el 24 de agosto de 2023; posteriormente, y en cumplimiento del requerimiento de 14 de septiembre de 2023, se aportó la declaración jurada ante notario el 28 de septiembre de 2023 y en alzada se adjuntó ad cautelam el certificado de los antecedentes penales del periodo de tiempo transcurrido en territorio español.

Al folio 34 del expediente figura un certificado de antecedentes emitido por la Procuraduría General de la Nación en el que se indica que "No registra sanciones ni inhabilidades vigentes" en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades. Como se indica en el mismo certificado se trata de "un documento que contiene las anotaciones e inhabilidades generadas por sanciones penales, disciplinarias, inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía" por lo que responde a la naturaleza del certificado solicitado y constando aportado el certificado de antecedentes penales en España, no cabe duda que este requisito sí se cumpliría.

CUARTO.-En relación con el segundo de los requisitos, la Instrucción DGM 1/2023 sobre los aspectos prácticos de aplicación de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en lo que se refiere a las solicitudes de autorizaciones de residencia para emprendedores, indica, en su apartado cuarto, lo siguiente:

1. Las personas solicitantes las autorizaciones de residencia para emprendedores deberán acreditar, en cumplimiento con el artículo 62.3 f) de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que cuentan con recursos económicos para sí y para los miembros de su familia de acuerdo con las siguientes cuantías:

a) Titulares de las autorizaciones de residencia: cantidad que represente mensualmente el 200% del salario mínimo interprofesional (SMI).

b) Unidades familiares que incluyan dos personas contando a la persona titular y a la persona- reagrupada: al menos el 75% del SMI. Se requerirá un 25% del SMI por cada miembro adicional a las dos personas mencionadas.

2. Para la acreditación de las cantidades señaladas se podrá emplear cualquier medio de prueba y se efectuará un análisis individualizado. Deberá acreditarse la titularidad, licitud y disponibilidad de los fondos que se empleen como medio de prueba".

Entiende la resolución impugnada que el recurrente inversora no cumple con el requisito previsto en el artículo 62.3 f) de la Ley 14/2013 que establece lo siguiente: "En los supuestos de visados de residencia previstos en el Reglamento (UE) 265/2010, por el que se modifica el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen y el Reglamento (CE) 562/2006, de 15 de marzo , por lo que se refiere a la circulación de personas con visados de larga duración, así como para las autorizaciones de residencia, el solicitante deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

(...)

f) Contar con recursos económicos suficientes para sí y para los miembros de su familia durante su periodo de residencia en España".

Establece la Disposición final decimotercera de la Ley 14/2013 que "En lo no previsto en esta Ley, en relación con la movilidad internacional, será de aplicación la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social".

Efectivamente, tal y como se señal en demanda, en nuestra Sentencia de 1 de julio de 2022, dictada en el recurso 1096/2021, señalamos que "No recoge dicha Ley qué se ha de entender cómo recursos económicos suficientes. En aplicación de dicha Disposición, el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre, y 14/2003, de 20 de noviembre, enuncia entre los requisitos para la entrada en territorio español de los extranjeros, el de acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretendan permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

A tales efectos se dictó la Orden PRE/1282/2007, de 10 de mayo, sobre medios económicos cuya disposición habrán de acreditar los extranjeros para poder efectuar su entrada en España, cuyo artículo Segundo señala lo siguiente: "1. Los extranjeros incluidos en el ámbito de aplicación de la presente Orden , deberán acreditar, si son requeridos para ello por los funcionarios encargados de efectuar el control de entrada de personas en territorio español, que disponen de recursos económicos, en la cuantía que, con el carácter de mínima, se indica a continuación:

a) Para su sostenimiento, durante su estancia en España, la cantidad a acreditar deberá alcanzar una cantidad que represente en euros el 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas que viajen a su cargo. Dicha cantidad será, en todo caso, de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto vigente en cada momento o su equivalente legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto".

La citada Instrucción DGM 1/2023 eleva dicha cuantía, que para el año 2023 era de 108 € día, al 200% del salario mínimo interprofesional lo que supondría que el recurrente debería contar con 216 € día de estancia que, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 75.4 de la Ley 14/2013 ya que la norma concede una vigencia a la autorización y se ha de suponer que la actividad emprendedora tendrá al menos dicha duración y así se deduce del análisis realizado por ENISA, lo que le supondría que debería contar con 30.240 €, cantidad de la que no dispone según el certificado bancario aportado al expediente.

La Sala entiende que la citada Instrucción produce efectos hacia terceros por lo que tiene valor normativo pues se dicta en aplicación de la disposición final décima.4 de la de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, y regula, entre otras cuestiones, un parámetro de cuantificación de un requisito legal de acceso al derecho que la Ley confiere a los que pretenden obtener una de las autorizaciones que allí se recogen. Por ello, tal y como dice la STS de 7 de junio de 2006, recurso 3837/ 2000, en el caso de que no se limiten a una simple función organizativa, sino que desarrollen o complementen una ley o una norma reglamentaria, y por tanto innoven el ordenamiento jurídico regulando una determinada materia, se tratará de verdaderas disposiciones generales. Así, se destaca que su carácter normativo no depende solo de la clase de materia sobre la que verse, pues lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión.

En la STS 19 de diciembre de 2018, recurso 31/2018, se resume la doctrina sentada sobre esta materia, señalando que la Instrucción participará de la naturaleza de las instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el artículo 6 de la Ley 40/2015 , siempre que: (i) encuentre justificación real en la potestad de auto organización de la Administración, (ii) las prescripciones que incorpore se limiten a establecer criterios interpretativos de la normativa aplicable, (iii) dirigidos, en forma de órdenes, instrucciones, recomendaciones o directrices de actuación a los órganos jerárquicamente dependientes, (iv) sin innovar el ordenamiento jurídico, (v) ni introducir, respecto de terceros, nuevos requisitos o exigencias no previstos en la normativa aplicable y, por tanto, (vi) limitando los efectos de tales prescripciones al ámbito interno o doméstico de la propia Administración.

En base a ello, es por lo que la Sala debe aplicar la Instrucción para fijar el parámetro cuantitativo y modificar el establecido en aquella Sentencia

Ahora bien, la propia Instrucción indica que para la acreditación de las cantidades señaladas se podrá emplear cualquier medio de prueba y se efectuará un análisis individualizado y que deberá acreditarse la titularidad, licitud y disponibilidad de los fondos que se empleen como medio de prueba.

La cuestión es que el recurrente entiende que dichos fondos se irán generando a lo largo del ejercicio de la actividad correspondiente sin perjuicio de que la misma esté avalada por la entidad matriz de la que es titular al 100 %. Tal posibilidad no es desechada por la resolución dictada en alzada dado que viene a indicar, al respecto, que "pero no aporta ninguna documentación de la situación económica de la empresa e ingresos que le genera".

Es cierto que el informe de ENISA valora el plan de negocio, que englobará una descripción del proyecto, del producto o servicio que desarrolla, y su financiación, incluyendo la inversión requerida y las posibles fuentes de financiación, pero ello lo es en relación con la propia actividad y su posibilidad de generar ese valor añadido. Distinto es si puede o no generar beneficios con los que el recurrente pueda hacer frente a sus necesidades personales durante su estancia en nuestro país.

A tales efectos es que presenta con la demanda un estado de la situación financiera a fecha 31 de diciembre de 2022 de la empresa de la que es titular al 100% suscrita por él mismo y un contador en el que cuenta un saldo disponible en cuenta de 27.000.000 pesos (5.934,78 €), una ganancia bruta de 261.864.577 pesos (57.559,61 €) y una utilidad neta de 55.156.786 pesos (12.123,84 €). No existe en el procedimiento una prueba pericial contable que analice las citadas cuentas, ni de la viabilidad financiera de la misma y no se aportaron, ni analizaron, certificados y movimientos bancarios de los que deducir la posibilidad de disponer de medios económicos suficientes para que el recurrente pueda vivir en España con los medios económicos que la norma exige.

Así las cosas, el recurso se desestimará al resultar las resoluciones recurridas ajustadas a derecho.

QUINTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello atendiendo a la índole del litigio y a la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.