Sentencia Contencioso-Administrativo 1280/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 287/2025 de 12 de diciembre del 2025

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional por don Bernardo se impugna la resolución de fecha 17 de diciembre de 2024dictada por la Embajada de España en La Paz que, en reposición, confirma la de fecha 12 de noviembre de 2024 por la que se denegaba su solicitud de visado de trabajo por cuenta ajena, como Oficial 1º, para la mercantil Construcciones Costerra ECU SL.

La citada resolución de fecha 12 de noviembre de 2024 denegó el visado señalando que "En relación con la solicitud de visado de TRABAJO POR CUENTA AJENA, le informo que ha sido denegada por no cumplir con las condiciones establecidas en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derecho y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

En concreto el art. 70.4 establece que "La misión diplomática u oficina consultar denegará el visado en los siguientes supuestos: c) Cuando para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o media mala fe".

En la fecha en la que el solicitante acude a la oficina consular para presentar su documentación, se realiza una entrevista relativa al tipo de visado solicitado. Las respuestas de dicha entrevista constituyen un elemento definitorio para la resolución de la solicitud del visado. A la luz de las respuestas ofrecidas por el solicitante, existen dudas acerca de la veracidad del contrato de trabajo, así como del motivo real de la solicitud".

En reposición se mantuvo la decisión señalando que "Las alegaciones del recurrente no desvirtúan los fundamentos de hecho y de derecho de la resolución recurrida, ya que habiendo sido examinada de nuevo la documentación obrante en el expediente, así como el texto y la documentación del recurso, no se deduce la aparición de hechos, argumentos jurídicos o elementos de juicio significativos que puedan determinar una modificación de la resolución denegatoria inicialmente notificada, por lo que sigue quedando justificada la denegación del visado de TRA -TRABAJO Y RESIDENCIA CUENTA AJENA que se considera ajustada a derecho".

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la citada denegación señalando que la actuación del Consulado infringe el principio de jerarquía administrativa al entrar a valorar de nuevo los requisitos que ya fueron examinados y aprobados por la autoridad competente de extranjería y que adolece de la más mínima fundamentación probatoria pues se alega la supuesta falsedad del contrato sin sustento objetivo alguno, ni prueba documental, ni informe de inspección laboral, ni expediente penal, lo cual vulnera gravemente los artículos 35.1 y 53.1.a) de la Ley 39/2015.

Añade que no se desprende del acta ningún indicio objetivo, relevante o verificable que justifique la existencia de fraude documental y que la valoración subjetiva y discrecional de la entrevista no puede prevalecer sobre una resolución firme dictada por el órgano competente. Expresa que no se ha realizado actividad probatoria alguna por parte del Consulado; no se ha incoado procedimiento de comprobación, inspección ni se ha recabado informe de la Inspección de Trabajo y se insta la nulidad por cuanto reexamina y niega un requisito ya valorado favorablemente por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable y el contenido del informe consular obrante en el expediente, señalando que la autorización de residencia para trabajo por cuenta ajena claramente condiciona su concesión a la obtención del oportuno visado. Es una condición suspensiva que de no cumplirse en el plazo estipulado hace decaer cualquier eficacia jurídica de dicha autorización y, por esta causa no es preciso efectuar ninguna revisión de oficio ni declaración de lesividad. Niega la falta de motivación.

TERCERO.-Procede analizar, en primer lugar, el alegado vicio de falta de motivación de la resolución recurrida en los términos que se expresan en sus Fundamentos de Derecho, pues su apreciación impediría a la Sala entrar en el examen del fondo de la cuestión controvertida.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2022 (rec. 151/2022) "El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

Asimismo, la Disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al procedimiento en materia de visados, dispone en su apartado 6º que "La resolución denegatoria de un visado se notificará al solicitante de forma que le garantice la información sobre su contenido las normas que en Derecho la fundamenten, el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiera de presentarse y el plazo para interponerlo".

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos.

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que viene constitucionalmente impuesto - artículo 106.1 CE-, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión "facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa".

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE.

Por último, deberá recordarse, como lo hemos hecho en otras muchas ocasiones (por todas, sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016) que el "Derecho a una buena Administración", incluye dentro del mismo, en particular, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95) declaró que la motivación "debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes"; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, "apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate".

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986; 102/1987; 155/1988 y 35/1989) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente (en este mismo sentido, nuestra sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016)".

Pues bien, en el supuesto de autos, las propias manifestaciones expresadas en el escrito de demanda determinan la inexistencia de esa indefensión material que exige la doctrina antes referida en cuanto que, siendo cierto que no hay un examen detallado de la documentación aportada, El recurrente se ha expresado y ha traído al procedimiento hechos y documentos que ha entendido relevantes para acreditar la concurrencia del requisito negado por la Administración por lo que no podemos atender a la pretensión deducida en tal sentido.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, para la correcta resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el vigente sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/00 y por LO 14/03, -aplicable en razón a la fecha de la solicitud- establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional. El visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y su denegación deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena e indicar los recursos que procedan ( artículo 27). Las disposiciones reglamentarias aplicables son las contenidas en el RD 557/2011, cuyo artículo 62 dispone que se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.

Por otro lado, conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 14/2003, de reforma de la L.O. 4/2000, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad, y de acuerdo con la normativa citada (art. 25 bis b), no configurándose como un derecho fundamental del extranjero la entrada en nuestro país ya sea para una estancia corta o para prestar servicios por cuenta ajena. Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE.

Además, a la vista de las alegaciones vertidas por el actor en su demanda, habrá de recordarse que esta misma Sala y Sección tiene declarado que las legaciones diplomáticas, al estar ubicadas en o muy cercanas al país de origen del solicitante del visado, conocen mejor su realidad social, jurídica y administrativa y tienen por ello más elementos de convicción que las autoridades nacionales que otorgan la previa autorización de residencia temporal para poder aplicar la normativa sobre extranjería, pudiendo además proceder al cotejo de los documentos presentados para la concesión del visado, a fin de determinar no sólo su autenticidad sino también la veracidad de su contenido. Un criterio que ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, entre otras, en STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013).

QUINTO.-Dicho lo anterior, en el caso de autos, presentada la solicitud de visado la misma fue denegada conforme a los términos reseñados más arriba que estarían fundamentadas "por haber serias dudas de que realmente se va a incorporar al puesto de trabajo para el que se le va a contratar en España".

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.4 del Reglamento, la misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

Cuando el extranjero se encontrara en situación irregular en España en la fecha en que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo.

Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería o por el órgano autonómico competente sobre el contrato original".

Consta en las actuaciones que el recurrente, nacido el NUM000 de 1993, es natural de Bolivia y en su solicitud declaró estar soltero y ser obrero dela construcción. Suscribió un contrato de trabajo indefinido con la mercantil Construcciones Costerra ECU SL cuya actividad es la de "construcción de redes eléctricas y de telecomunicaciones". La categoría sería la de Oficial 1º, un salario anual de 30.175,36 € brutos y una jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes. El centro de trabajo está ubicado en Barcelona.

El solicitante cuenta con autorización de trabajo y residencia temporal por cuenta ajena otorgada por la Delegación del Gobierno en Cataluña, ello con validez de un año desde el alta en la Seguridad Social y quedando en suspenso en tanto el interesado obtuviese visado de trabajo y residencia en la representación consular española correspondiente. Sin embargo, lo que la Embajada en su resolución sostiene es que el contrato de trabajo era simulado. Conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por la citada Delegación ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización (artículo 64.3 RLOEX) pero ello no impide para que la Embajada pueda analizar dicha capacidad en base a hechos nuevos y distintos que no pudieron ser examinados por la autoridad gubernativa, siendo la realización de una entrevista un elemento fundamental a los efectos de poder determinar la existencia de algún indicio racional de simulación contractual.

Como tiene declarado esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia nº 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018), la figura jurídica del fraude de ley, que en nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, el artículo 6.4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Es reiterada la doctrina de que el fraude, aunque es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la y que la existencia del fraude de ley -al igual que la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, inducirlo vía presunciones y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma. El fraude nunca puede presumirse, sino que es precisa plena acreditación del mismo y ha de basarse su apreciación en cumplida prueba de los hechos que lo configuran, y ello, normalmente, por vía de la presunción regulada en el artículo 386 LEC.

Así pues, corresponde analizar si en el presente caso se produce tal fraude lo que nos lleva a realizar un juicio inferencial tanto de la resolución como de los datos, en este caso, consignados en el expediente en el que aparece un acta de una entrevista cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

1.-¿Cómo se denomina la empresa en la que va a trabajar?

Respuesta: "CONSTRUCCIONES COSTERRA ECUA S.L.

2- ¿Conoce los detalles de su contrato?

Respuesta: Sí. [¿Cuántas horas va a trabajar a la semana?] 40. [¿Qué días de la semana va a trabajar?] De lunes a viernes. [¿Qué horarios va a tener?] De acuerdo a los trabajos que tenemos. [¿Le han dicho si tendrá un periodo de prueba? No voy a tener. [¿Qué duración tiene el contrato?] Es indefinido. [¿Cuántos días de vacaciones tendrá al año?] 30 días.

3- ¿Tiene experiencia previa o formación para trabajar el este puesto de trabajo? Respuesta: Sí. [¿Trabaja actualmente o ha trabajado recientemente en ese cargo?] Sí. [¿En qué empresa?] En "DEZVALSA SRL" [lo escribe]. [¿Tiene algún contrato de trabajo o certificado que demuestre su experiencia?] Sí. [¿Lo podría aportar en una cita de subsanación?] Sí. [¿En qué fecha terminó sus estudios?] El 2012.

4- ¿Cuánto va a cobrar?

Respuesta: 3.145 € mensuales. [¿Cuántas pagas va a recibir al año?] No lo hemos hablado.

5- ¿Cuáles serán sus funciones y dónde trabajará?

Respuesta: De obrero en construcción. [¿Qué funciones realizará?] Refacciones, pintura... [¿Podría decirme la dirección de la empresa?] ¿La dirección? CI Parcería se llama, el número de la vivienda no recuerdo. En Hospitalet de Llobregat, en Barcelona. [¿Dónde va usted a residir?] Igual en Hospitalet, en DIRECCION000, el piso de mi mamá si no me equivoco es e1 DIRECCION001. [Entonces, ¿va a vivir con su madre?] Sí, allí está mi madre y mis tíos.

6- ¿Cómo se llama su empleador y cómo lo ha contactado?

Respuesta: Se llama Aureliano. Él trabaja con mis tíos. [¿En qué trabajan sus tíos?] Igual, en la empresa de construcción. [¿En qué trabaja su madre?] Mi mamá está ahora en una empresa de limpieza, el nombre no sabría decirle. [¿Tiene otros familiares en España?] Sí, está mi abuela, mi hermano. [¿Dónde residen?] Todos en Hospitalet.

7-v¿Es la primera vez que presenta solicitud de visado para ir a España?

Respuesta: De visado sí, porque la vez que he ido ha sido por Reagrupación Familiar cuando era menor de edad. [Existe un visado de Reagrupación familiar, ¿lo solicitó en esa ocasión?) Sí, lo solicitó mi mamá, yo era menor de edad. [¿En qué fecha presentó esa solicitud de visado?) No recuerdo, en 2004 o por ahí. [¿Residió en España en aquella ocasión?) Sí, hasta el 2008. [¿Por qué regresó a Bolivia?) Para vivir aquí con mi padre.

8-¿Cuál es su propósito a la hora de obtener el visado?

Respuesta: Ir a generar ingresos, si hay una posibilidad y como está el país la vaya aprovechar. [¿No tiene el propósito de reunirse con su familia en España?) También. [¿No pensó en solicitar un visado de reagrupación familiar?) Ya no tengo la edad, hemos averiguado. [¿A quién ha consultado acerca del visado de reagrupación familiar?) Al mismo abogado que ha realizado el trámite allá. [¿Ese abogado le indicó que sería más fácil conseguir un visado de trabajo que uno de reagrupación familiar?) No, sólo que ya no habría la posibilidad de reagruparme, debido a la edad.

Con la misma fecha de la resolución del recurso de reposición aparece en el expediente un informe consular sin firma alguna y con sello de la Embajada en el que se señala lo siguiente:

"En primer lugar, el solicitante manifestó dos imprecisiones con respecto a la información relativa a su contrato de trabajo. El señor Bernardo alegó que trabajaría para la empresa "CONSTRUCCIONES COSTERRA ECUA S.L.", cuando en el contrato se estipula que la empresa contratante es CONSTRUCCIONES COSTERRA ECU S.L. Asimismo, el solicitante dijo que no iba a tener ningún periodo de prueba, lo cual resulta extraño por dos razones. La primera, porque el contrato establece claramente en la cláusula cuarta que "se establece un periodo de prueba de 1 MES". La segunda, porque lo habitual es que, en toda relación laboral por cuenta ajena, se establezca un periodo de prueba a fin de comprobar s el trabajador realiza un correcto desempeño en las labores asignadas, y así definir la continuidad o revocación del contrato de trabajo.

El solicitante también formuló alegaciones inexactas en relación a la experiencia previa. El solicitante indicó que tenía experiencia al haber trabajado en la empresa "DEZVALSA SRL". Asimismo, aportó documentación sobre la misma. Al indica que trabajó, el solicitante debería haber contado con contrato de trabajo y con las correspondientes boletas de pago, de acuerdo al ordenamiento jurídico que rige las relaciones laborales en Bolivia. El Artículo 42 de la Ley General del Trabajo del Estado Plurinacional de Bolivia establece lo siguiente: "Al efectuarse el pago de salarios el patrono deducirá las sumas correspondientes al impuesto a la Renta, a los aportes a la Caja Seguro Social y las demás que determinen las leyes, la autoridad judicial competente o los contratos".

Igualmente, al haberse establecido esa relación o relaciones laborales a las que el solicitante hace referencia en la entrevista, el señor Bernardo debería contar con aportes al sistema de la Gestora Pública de la Seguridad Social a Largo Plazo (el organismo público boliviano que en España sería el equivalente al Instituto Público de la Seguridad Social). Sin embargo, al consultar en el sistema virtual de la Gestora, se certifica que el solicitante "no se encuentra registrado en el Sistema Integral de Pensiones, como Asegurado", quedado así constancia de que el señor Bernardo ha formulado alegaciones inexactas. El hecho de que el solicitante no se encuentre registrada en el sistema de la Gestora, demuestra que no ha trabajado anteriormente y, por lo tanto, no puede demostrar ningún tipo de experiencia previa. Asimismo, y con la evidencia de que el señor Bernardo no cuenta con aportes al sistema de pensiones boliviano, la presencia de esos documentos de la empresa DEZVALSA SRL sugieren que el solicitante podría haber presentado documentos presuntamente falsos.

De acuerdo a la jurisprudencia de la sentencia del TSJM 870/2024 de 11 de octubre de 2024 (PO 137/2024) "conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por el citado Departamento [esto es, la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente] con ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización (artículo 64.3 RLOEX) pero ello no impide para que la Embajada pueda analizar dicha capacidad en base a hechos nuevos y distintos que no pudieron ser examinados por la autoridad gubernativa, siendo la realización de una entrevista un elemento fundamental los efectos de poder determinar la existencia de algún indicio racional de simulación contractual".

A tenor de las alegaciones inexactas formuladas por el solicitante y de la presunta falsedad documental, la oficina consular dedujo, de acuerdo a eso, que estaba frente a un contrato de trabajo simulado y ficticio, cuyo propósito real obedece a la obtención de una residencia legal en España bajo una reagrupación familiar encubierta, pues tiene a su madre y otros familiares viviendo en la provincia de Barcelona.

En este sentido, se puede considerar la presunta comisión de un fraude de ley, pues de acuerdo a la jurisprudencia de la Sentencia 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018) la figura jurídica del fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil) , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Por ello, la oficina consular denegó la solicitud de visado el 1 de noviembre de 2024.

Contra la denegación de visado, el solicitante interpuso recurso potestativo de reposición el 12 de diciembre de 2024. En el escrito presentado, el solicitan hizo referencia a un estado de "nervios" y "emoción" como justificante de las alegaciones inexactas formuladas en la entrevista. Sin embargo, la oficina consular no percibió la situación en el momento de la entrevista y los motivos van más allá de las respuestas dadas en relación al periodo de prueba, el sueldo y el nombre de la empresa. Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el fundamento principal recae en las alegaciones formuladas en relación a la experiencia previa, la cual el solicitante no solo no ha demostrado, sino que ha formulado alegaciones inexactas en relación a la misma e incluso podría haber presentado documentos presuntamente falsos.".

En el análisis de una posible simulación contractual se debe mantener, en primer lugar, al conocimiento que el solicitante del visado pueda tener de la prestación a la que se ha comprometido y, tras ello, a su capacidad para desarrollarla. En relación con la primera, no cabe duda que conoce los elementos esenciales del contrato y los pequeños errores detectados en la entrevista no empecen tal conclusión en relación con la realidad del contrato suscrito.

En relación con su capacidad, nos encontramos con un trabajo de Oficial 1º de la construcción. Según el SEPE es un profesional cualificado que se encarga de ejecutar trabajos de albañilería especializados, como levantar muros de carga, tabiques, fachadas (caravista) y otras estructuras de ladrillo, bloque o piedra, supervisando a peones y siguiendo planos y normativas de seguridad y calidad, siendo una figura clave en la ejecución de obra civil y edificación, que puede acreditarse mediante Certificados de Profesionalidad como el de Fábricas de Albañilería (EOCB0108). Dichas tareas no pueden ser realizadas por el recurrente pues ni tiene experiencia en ellas, ni acredita formación suficiente para realizarlas y los certificados que constan en el expediente no expresan cuáles fueron las tareas que realizó en los proyectos que allí constan.

A la vista de todos los datos, la respuesta debe ser negativa a las pretensiones del recurrente dado que del expediente se deducen elementos suficientes de los que poder extraer que existen serias dudas de que realmente se vaya a incorporar al puesto de trabajo para el que se le va a contratar en España pues se ha desvirtuado en este caso, con datos objetivos y relevantes, dicha voluntad contractual lo que nos lleva a la desestimación del recurso al resultar las resoluciones recurridas ajustadas a derecho ya que existen en este caso datos nuevos que han sido valorados y razonados por el Consulado que determinan la no veracidad del motivo alegado en la solicitud del visado, por lo que el acto administrativo recurrido se ha de confirmar por ser conforme a derecho.

SEXTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello atendiendo a la índole del litigio y a la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional por don Bernardo se impugna la resolución de fecha 17 de diciembre de 2024dictada por la Embajada de España en La Paz que, en reposición, confirma la de fecha 12 de noviembre de 2024 por la que se denegaba su solicitud de visado de trabajo por cuenta ajena, como Oficial 1º, para la mercantil Construcciones Costerra ECU SL.

La citada resolución de fecha 12 de noviembre de 2024 denegó el visado señalando que "En relación con la solicitud de visado de TRABAJO POR CUENTA AJENA, le informo que ha sido denegada por no cumplir con las condiciones establecidas en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derecho y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

En concreto el art. 70.4 establece que "La misión diplomática u oficina consultar denegará el visado en los siguientes supuestos: c) Cuando para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o media mala fe".

En la fecha en la que el solicitante acude a la oficina consular para presentar su documentación, se realiza una entrevista relativa al tipo de visado solicitado. Las respuestas de dicha entrevista constituyen un elemento definitorio para la resolución de la solicitud del visado. A la luz de las respuestas ofrecidas por el solicitante, existen dudas acerca de la veracidad del contrato de trabajo, así como del motivo real de la solicitud".

En reposición se mantuvo la decisión señalando que "Las alegaciones del recurrente no desvirtúan los fundamentos de hecho y de derecho de la resolución recurrida, ya que habiendo sido examinada de nuevo la documentación obrante en el expediente, así como el texto y la documentación del recurso, no se deduce la aparición de hechos, argumentos jurídicos o elementos de juicio significativos que puedan determinar una modificación de la resolución denegatoria inicialmente notificada, por lo que sigue quedando justificada la denegación del visado de TRA -TRABAJO Y RESIDENCIA CUENTA AJENA que se considera ajustada a derecho".

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la citada denegación señalando que la actuación del Consulado infringe el principio de jerarquía administrativa al entrar a valorar de nuevo los requisitos que ya fueron examinados y aprobados por la autoridad competente de extranjería y que adolece de la más mínima fundamentación probatoria pues se alega la supuesta falsedad del contrato sin sustento objetivo alguno, ni prueba documental, ni informe de inspección laboral, ni expediente penal, lo cual vulnera gravemente los artículos 35.1 y 53.1.a) de la Ley 39/2015.

Añade que no se desprende del acta ningún indicio objetivo, relevante o verificable que justifique la existencia de fraude documental y que la valoración subjetiva y discrecional de la entrevista no puede prevalecer sobre una resolución firme dictada por el órgano competente. Expresa que no se ha realizado actividad probatoria alguna por parte del Consulado; no se ha incoado procedimiento de comprobación, inspección ni se ha recabado informe de la Inspección de Trabajo y se insta la nulidad por cuanto reexamina y niega un requisito ya valorado favorablemente por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable y el contenido del informe consular obrante en el expediente, señalando que la autorización de residencia para trabajo por cuenta ajena claramente condiciona su concesión a la obtención del oportuno visado. Es una condición suspensiva que de no cumplirse en el plazo estipulado hace decaer cualquier eficacia jurídica de dicha autorización y, por esta causa no es preciso efectuar ninguna revisión de oficio ni declaración de lesividad. Niega la falta de motivación.

TERCERO.-Procede analizar, en primer lugar, el alegado vicio de falta de motivación de la resolución recurrida en los términos que se expresan en sus Fundamentos de Derecho, pues su apreciación impediría a la Sala entrar en el examen del fondo de la cuestión controvertida.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2022 (rec. 151/2022) "El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

Asimismo, la Disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al procedimiento en materia de visados, dispone en su apartado 6º que "La resolución denegatoria de un visado se notificará al solicitante de forma que le garantice la información sobre su contenido las normas que en Derecho la fundamenten, el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiera de presentarse y el plazo para interponerlo".

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos.

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que viene constitucionalmente impuesto - artículo 106.1 CE-, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión "facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa".

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE.

Por último, deberá recordarse, como lo hemos hecho en otras muchas ocasiones (por todas, sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016) que el "Derecho a una buena Administración", incluye dentro del mismo, en particular, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95) declaró que la motivación "debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes"; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, "apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate".

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986; 102/1987; 155/1988 y 35/1989) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente (en este mismo sentido, nuestra sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016)".

Pues bien, en el supuesto de autos, las propias manifestaciones expresadas en el escrito de demanda determinan la inexistencia de esa indefensión material que exige la doctrina antes referida en cuanto que, siendo cierto que no hay un examen detallado de la documentación aportada, El recurrente se ha expresado y ha traído al procedimiento hechos y documentos que ha entendido relevantes para acreditar la concurrencia del requisito negado por la Administración por lo que no podemos atender a la pretensión deducida en tal sentido.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, para la correcta resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el vigente sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/00 y por LO 14/03, -aplicable en razón a la fecha de la solicitud- establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional. El visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y su denegación deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena e indicar los recursos que procedan ( artículo 27). Las disposiciones reglamentarias aplicables son las contenidas en el RD 557/2011, cuyo artículo 62 dispone que se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.

Por otro lado, conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 14/2003, de reforma de la L.O. 4/2000, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad, y de acuerdo con la normativa citada (art. 25 bis b), no configurándose como un derecho fundamental del extranjero la entrada en nuestro país ya sea para una estancia corta o para prestar servicios por cuenta ajena. Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE.

Además, a la vista de las alegaciones vertidas por el actor en su demanda, habrá de recordarse que esta misma Sala y Sección tiene declarado que las legaciones diplomáticas, al estar ubicadas en o muy cercanas al país de origen del solicitante del visado, conocen mejor su realidad social, jurídica y administrativa y tienen por ello más elementos de convicción que las autoridades nacionales que otorgan la previa autorización de residencia temporal para poder aplicar la normativa sobre extranjería, pudiendo además proceder al cotejo de los documentos presentados para la concesión del visado, a fin de determinar no sólo su autenticidad sino también la veracidad de su contenido. Un criterio que ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, entre otras, en STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013).

QUINTO.-Dicho lo anterior, en el caso de autos, presentada la solicitud de visado la misma fue denegada conforme a los términos reseñados más arriba que estarían fundamentadas "por haber serias dudas de que realmente se va a incorporar al puesto de trabajo para el que se le va a contratar en España".

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.4 del Reglamento, la misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

Cuando el extranjero se encontrara en situación irregular en España en la fecha en que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo.

Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería o por el órgano autonómico competente sobre el contrato original".

Consta en las actuaciones que el recurrente, nacido el NUM000 de 1993, es natural de Bolivia y en su solicitud declaró estar soltero y ser obrero dela construcción. Suscribió un contrato de trabajo indefinido con la mercantil Construcciones Costerra ECU SL cuya actividad es la de "construcción de redes eléctricas y de telecomunicaciones". La categoría sería la de Oficial 1º, un salario anual de 30.175,36 € brutos y una jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes. El centro de trabajo está ubicado en Barcelona.

El solicitante cuenta con autorización de trabajo y residencia temporal por cuenta ajena otorgada por la Delegación del Gobierno en Cataluña, ello con validez de un año desde el alta en la Seguridad Social y quedando en suspenso en tanto el interesado obtuviese visado de trabajo y residencia en la representación consular española correspondiente. Sin embargo, lo que la Embajada en su resolución sostiene es que el contrato de trabajo era simulado. Conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por la citada Delegación ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización (artículo 64.3 RLOEX) pero ello no impide para que la Embajada pueda analizar dicha capacidad en base a hechos nuevos y distintos que no pudieron ser examinados por la autoridad gubernativa, siendo la realización de una entrevista un elemento fundamental a los efectos de poder determinar la existencia de algún indicio racional de simulación contractual.

Como tiene declarado esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia nº 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018), la figura jurídica del fraude de ley, que en nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, el artículo 6.4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Es reiterada la doctrina de que el fraude, aunque es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la y que la existencia del fraude de ley -al igual que la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, inducirlo vía presunciones y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma. El fraude nunca puede presumirse, sino que es precisa plena acreditación del mismo y ha de basarse su apreciación en cumplida prueba de los hechos que lo configuran, y ello, normalmente, por vía de la presunción regulada en el artículo 386 LEC.

Así pues, corresponde analizar si en el presente caso se produce tal fraude lo que nos lleva a realizar un juicio inferencial tanto de la resolución como de los datos, en este caso, consignados en el expediente en el que aparece un acta de una entrevista cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

1.-¿Cómo se denomina la empresa en la que va a trabajar?

Respuesta: "CONSTRUCCIONES COSTERRA ECUA S.L.

2- ¿Conoce los detalles de su contrato?

Respuesta: Sí. [¿Cuántas horas va a trabajar a la semana?] 40. [¿Qué días de la semana va a trabajar?] De lunes a viernes. [¿Qué horarios va a tener?] De acuerdo a los trabajos que tenemos. [¿Le han dicho si tendrá un periodo de prueba? No voy a tener. [¿Qué duración tiene el contrato?] Es indefinido. [¿Cuántos días de vacaciones tendrá al año?] 30 días.

3- ¿Tiene experiencia previa o formación para trabajar el este puesto de trabajo? Respuesta: Sí. [¿Trabaja actualmente o ha trabajado recientemente en ese cargo?] Sí. [¿En qué empresa?] En "DEZVALSA SRL" [lo escribe]. [¿Tiene algún contrato de trabajo o certificado que demuestre su experiencia?] Sí. [¿Lo podría aportar en una cita de subsanación?] Sí. [¿En qué fecha terminó sus estudios?] El 2012.

4- ¿Cuánto va a cobrar?

Respuesta: 3.145 € mensuales. [¿Cuántas pagas va a recibir al año?] No lo hemos hablado.

5- ¿Cuáles serán sus funciones y dónde trabajará?

Respuesta: De obrero en construcción. [¿Qué funciones realizará?] Refacciones, pintura... [¿Podría decirme la dirección de la empresa?] ¿La dirección? CI Parcería se llama, el número de la vivienda no recuerdo. En Hospitalet de Llobregat, en Barcelona. [¿Dónde va usted a residir?] Igual en Hospitalet, en DIRECCION000, el piso de mi mamá si no me equivoco es e1 DIRECCION001. [Entonces, ¿va a vivir con su madre?] Sí, allí está mi madre y mis tíos.

6- ¿Cómo se llama su empleador y cómo lo ha contactado?

Respuesta: Se llama Aureliano. Él trabaja con mis tíos. [¿En qué trabajan sus tíos?] Igual, en la empresa de construcción. [¿En qué trabaja su madre?] Mi mamá está ahora en una empresa de limpieza, el nombre no sabría decirle. [¿Tiene otros familiares en España?] Sí, está mi abuela, mi hermano. [¿Dónde residen?] Todos en Hospitalet.

7-v¿Es la primera vez que presenta solicitud de visado para ir a España?

Respuesta: De visado sí, porque la vez que he ido ha sido por Reagrupación Familiar cuando era menor de edad. [Existe un visado de Reagrupación familiar, ¿lo solicitó en esa ocasión?) Sí, lo solicitó mi mamá, yo era menor de edad. [¿En qué fecha presentó esa solicitud de visado?) No recuerdo, en 2004 o por ahí. [¿Residió en España en aquella ocasión?) Sí, hasta el 2008. [¿Por qué regresó a Bolivia?) Para vivir aquí con mi padre.

8-¿Cuál es su propósito a la hora de obtener el visado?

Respuesta: Ir a generar ingresos, si hay una posibilidad y como está el país la vaya aprovechar. [¿No tiene el propósito de reunirse con su familia en España?) También. [¿No pensó en solicitar un visado de reagrupación familiar?) Ya no tengo la edad, hemos averiguado. [¿A quién ha consultado acerca del visado de reagrupación familiar?) Al mismo abogado que ha realizado el trámite allá. [¿Ese abogado le indicó que sería más fácil conseguir un visado de trabajo que uno de reagrupación familiar?) No, sólo que ya no habría la posibilidad de reagruparme, debido a la edad.

Con la misma fecha de la resolución del recurso de reposición aparece en el expediente un informe consular sin firma alguna y con sello de la Embajada en el que se señala lo siguiente:

"En primer lugar, el solicitante manifestó dos imprecisiones con respecto a la información relativa a su contrato de trabajo. El señor Bernardo alegó que trabajaría para la empresa "CONSTRUCCIONES COSTERRA ECUA S.L.", cuando en el contrato se estipula que la empresa contratante es CONSTRUCCIONES COSTERRA ECU S.L. Asimismo, el solicitante dijo que no iba a tener ningún periodo de prueba, lo cual resulta extraño por dos razones. La primera, porque el contrato establece claramente en la cláusula cuarta que "se establece un periodo de prueba de 1 MES". La segunda, porque lo habitual es que, en toda relación laboral por cuenta ajena, se establezca un periodo de prueba a fin de comprobar s el trabajador realiza un correcto desempeño en las labores asignadas, y así definir la continuidad o revocación del contrato de trabajo.

El solicitante también formuló alegaciones inexactas en relación a la experiencia previa. El solicitante indicó que tenía experiencia al haber trabajado en la empresa "DEZVALSA SRL". Asimismo, aportó documentación sobre la misma. Al indica que trabajó, el solicitante debería haber contado con contrato de trabajo y con las correspondientes boletas de pago, de acuerdo al ordenamiento jurídico que rige las relaciones laborales en Bolivia. El Artículo 42 de la Ley General del Trabajo del Estado Plurinacional de Bolivia establece lo siguiente: "Al efectuarse el pago de salarios el patrono deducirá las sumas correspondientes al impuesto a la Renta, a los aportes a la Caja Seguro Social y las demás que determinen las leyes, la autoridad judicial competente o los contratos".

Igualmente, al haberse establecido esa relación o relaciones laborales a las que el solicitante hace referencia en la entrevista, el señor Bernardo debería contar con aportes al sistema de la Gestora Pública de la Seguridad Social a Largo Plazo (el organismo público boliviano que en España sería el equivalente al Instituto Público de la Seguridad Social). Sin embargo, al consultar en el sistema virtual de la Gestora, se certifica que el solicitante "no se encuentra registrado en el Sistema Integral de Pensiones, como Asegurado", quedado así constancia de que el señor Bernardo ha formulado alegaciones inexactas. El hecho de que el solicitante no se encuentre registrada en el sistema de la Gestora, demuestra que no ha trabajado anteriormente y, por lo tanto, no puede demostrar ningún tipo de experiencia previa. Asimismo, y con la evidencia de que el señor Bernardo no cuenta con aportes al sistema de pensiones boliviano, la presencia de esos documentos de la empresa DEZVALSA SRL sugieren que el solicitante podría haber presentado documentos presuntamente falsos.

De acuerdo a la jurisprudencia de la sentencia del TSJM 870/2024 de 11 de octubre de 2024 (PO 137/2024) "conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por el citado Departamento [esto es, la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente] con ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización (artículo 64.3 RLOEX) pero ello no impide para que la Embajada pueda analizar dicha capacidad en base a hechos nuevos y distintos que no pudieron ser examinados por la autoridad gubernativa, siendo la realización de una entrevista un elemento fundamental los efectos de poder determinar la existencia de algún indicio racional de simulación contractual".

A tenor de las alegaciones inexactas formuladas por el solicitante y de la presunta falsedad documental, la oficina consular dedujo, de acuerdo a eso, que estaba frente a un contrato de trabajo simulado y ficticio, cuyo propósito real obedece a la obtención de una residencia legal en España bajo una reagrupación familiar encubierta, pues tiene a su madre y otros familiares viviendo en la provincia de Barcelona.

En este sentido, se puede considerar la presunta comisión de un fraude de ley, pues de acuerdo a la jurisprudencia de la Sentencia 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018) la figura jurídica del fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil) , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Por ello, la oficina consular denegó la solicitud de visado el 1 de noviembre de 2024.

Contra la denegación de visado, el solicitante interpuso recurso potestativo de reposición el 12 de diciembre de 2024. En el escrito presentado, el solicitan hizo referencia a un estado de "nervios" y "emoción" como justificante de las alegaciones inexactas formuladas en la entrevista. Sin embargo, la oficina consular no percibió la situación en el momento de la entrevista y los motivos van más allá de las respuestas dadas en relación al periodo de prueba, el sueldo y el nombre de la empresa. Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el fundamento principal recae en las alegaciones formuladas en relación a la experiencia previa, la cual el solicitante no solo no ha demostrado, sino que ha formulado alegaciones inexactas en relación a la misma e incluso podría haber presentado documentos presuntamente falsos.".

En el análisis de una posible simulación contractual se debe mantener, en primer lugar, al conocimiento que el solicitante del visado pueda tener de la prestación a la que se ha comprometido y, tras ello, a su capacidad para desarrollarla. En relación con la primera, no cabe duda que conoce los elementos esenciales del contrato y los pequeños errores detectados en la entrevista no empecen tal conclusión en relación con la realidad del contrato suscrito.

En relación con su capacidad, nos encontramos con un trabajo de Oficial 1º de la construcción. Según el SEPE es un profesional cualificado que se encarga de ejecutar trabajos de albañilería especializados, como levantar muros de carga, tabiques, fachadas (caravista) y otras estructuras de ladrillo, bloque o piedra, supervisando a peones y siguiendo planos y normativas de seguridad y calidad, siendo una figura clave en la ejecución de obra civil y edificación, que puede acreditarse mediante Certificados de Profesionalidad como el de Fábricas de Albañilería (EOCB0108). Dichas tareas no pueden ser realizadas por el recurrente pues ni tiene experiencia en ellas, ni acredita formación suficiente para realizarlas y los certificados que constan en el expediente no expresan cuáles fueron las tareas que realizó en los proyectos que allí constan.

A la vista de todos los datos, la respuesta debe ser negativa a las pretensiones del recurrente dado que del expediente se deducen elementos suficientes de los que poder extraer que existen serias dudas de que realmente se vaya a incorporar al puesto de trabajo para el que se le va a contratar en España pues se ha desvirtuado en este caso, con datos objetivos y relevantes, dicha voluntad contractual lo que nos lleva a la desestimación del recurso al resultar las resoluciones recurridas ajustadas a derecho ya que existen en este caso datos nuevos que han sido valorados y razonados por el Consulado que determinan la no veracidad del motivo alegado en la solicitud del visado, por lo que el acto administrativo recurrido se ha de confirmar por ser conforme a derecho.

SEXTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello atendiendo a la índole del litigio y a la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional por don Bernardo se impugna la resolución de fecha 17 de diciembre de 2024dictada por la Embajada de España en La Paz que, en reposición, confirma la de fecha 12 de noviembre de 2024 por la que se denegaba su solicitud de visado de trabajo por cuenta ajena, como Oficial 1º, para la mercantil Construcciones Costerra ECU SL.

La citada resolución de fecha 12 de noviembre de 2024 denegó el visado señalando que "En relación con la solicitud de visado de TRABAJO POR CUENTA AJENA, le informo que ha sido denegada por no cumplir con las condiciones establecidas en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derecho y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

En concreto el art. 70.4 establece que "La misión diplomática u oficina consultar denegará el visado en los siguientes supuestos: c) Cuando para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o media mala fe".

En la fecha en la que el solicitante acude a la oficina consular para presentar su documentación, se realiza una entrevista relativa al tipo de visado solicitado. Las respuestas de dicha entrevista constituyen un elemento definitorio para la resolución de la solicitud del visado. A la luz de las respuestas ofrecidas por el solicitante, existen dudas acerca de la veracidad del contrato de trabajo, así como del motivo real de la solicitud".

En reposición se mantuvo la decisión señalando que "Las alegaciones del recurrente no desvirtúan los fundamentos de hecho y de derecho de la resolución recurrida, ya que habiendo sido examinada de nuevo la documentación obrante en el expediente, así como el texto y la documentación del recurso, no se deduce la aparición de hechos, argumentos jurídicos o elementos de juicio significativos que puedan determinar una modificación de la resolución denegatoria inicialmente notificada, por lo que sigue quedando justificada la denegación del visado de TRA -TRABAJO Y RESIDENCIA CUENTA AJENA que se considera ajustada a derecho".

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la citada denegación señalando que la actuación del Consulado infringe el principio de jerarquía administrativa al entrar a valorar de nuevo los requisitos que ya fueron examinados y aprobados por la autoridad competente de extranjería y que adolece de la más mínima fundamentación probatoria pues se alega la supuesta falsedad del contrato sin sustento objetivo alguno, ni prueba documental, ni informe de inspección laboral, ni expediente penal, lo cual vulnera gravemente los artículos 35.1 y 53.1.a) de la Ley 39/2015.

Añade que no se desprende del acta ningún indicio objetivo, relevante o verificable que justifique la existencia de fraude documental y que la valoración subjetiva y discrecional de la entrevista no puede prevalecer sobre una resolución firme dictada por el órgano competente. Expresa que no se ha realizado actividad probatoria alguna por parte del Consulado; no se ha incoado procedimiento de comprobación, inspección ni se ha recabado informe de la Inspección de Trabajo y se insta la nulidad por cuanto reexamina y niega un requisito ya valorado favorablemente por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable y el contenido del informe consular obrante en el expediente, señalando que la autorización de residencia para trabajo por cuenta ajena claramente condiciona su concesión a la obtención del oportuno visado. Es una condición suspensiva que de no cumplirse en el plazo estipulado hace decaer cualquier eficacia jurídica de dicha autorización y, por esta causa no es preciso efectuar ninguna revisión de oficio ni declaración de lesividad. Niega la falta de motivación.

TERCERO.-Procede analizar, en primer lugar, el alegado vicio de falta de motivación de la resolución recurrida en los términos que se expresan en sus Fundamentos de Derecho, pues su apreciación impediría a la Sala entrar en el examen del fondo de la cuestión controvertida.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2022 (rec. 151/2022) "El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

Asimismo, la Disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al procedimiento en materia de visados, dispone en su apartado 6º que "La resolución denegatoria de un visado se notificará al solicitante de forma que le garantice la información sobre su contenido las normas que en Derecho la fundamenten, el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiera de presentarse y el plazo para interponerlo".

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos.

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que viene constitucionalmente impuesto - artículo 106.1 CE-, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión "facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa".

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE.

Por último, deberá recordarse, como lo hemos hecho en otras muchas ocasiones (por todas, sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016) que el "Derecho a una buena Administración", incluye dentro del mismo, en particular, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95) declaró que la motivación "debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes"; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, "apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate".

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986; 102/1987; 155/1988 y 35/1989) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente (en este mismo sentido, nuestra sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016)".

Pues bien, en el supuesto de autos, las propias manifestaciones expresadas en el escrito de demanda determinan la inexistencia de esa indefensión material que exige la doctrina antes referida en cuanto que, siendo cierto que no hay un examen detallado de la documentación aportada, El recurrente se ha expresado y ha traído al procedimiento hechos y documentos que ha entendido relevantes para acreditar la concurrencia del requisito negado por la Administración por lo que no podemos atender a la pretensión deducida en tal sentido.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, para la correcta resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el vigente sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/00 y por LO 14/03, -aplicable en razón a la fecha de la solicitud- establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional. El visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y su denegación deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena e indicar los recursos que procedan ( artículo 27). Las disposiciones reglamentarias aplicables son las contenidas en el RD 557/2011, cuyo artículo 62 dispone que se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.

Por otro lado, conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 14/2003, de reforma de la L.O. 4/2000, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad, y de acuerdo con la normativa citada (art. 25 bis b), no configurándose como un derecho fundamental del extranjero la entrada en nuestro país ya sea para una estancia corta o para prestar servicios por cuenta ajena. Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE.

Además, a la vista de las alegaciones vertidas por el actor en su demanda, habrá de recordarse que esta misma Sala y Sección tiene declarado que las legaciones diplomáticas, al estar ubicadas en o muy cercanas al país de origen del solicitante del visado, conocen mejor su realidad social, jurídica y administrativa y tienen por ello más elementos de convicción que las autoridades nacionales que otorgan la previa autorización de residencia temporal para poder aplicar la normativa sobre extranjería, pudiendo además proceder al cotejo de los documentos presentados para la concesión del visado, a fin de determinar no sólo su autenticidad sino también la veracidad de su contenido. Un criterio que ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, entre otras, en STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013).

QUINTO.-Dicho lo anterior, en el caso de autos, presentada la solicitud de visado la misma fue denegada conforme a los términos reseñados más arriba que estarían fundamentadas "por haber serias dudas de que realmente se va a incorporar al puesto de trabajo para el que se le va a contratar en España".

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.4 del Reglamento, la misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

Cuando el extranjero se encontrara en situación irregular en España en la fecha en que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo.

Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería o por el órgano autonómico competente sobre el contrato original".

Consta en las actuaciones que el recurrente, nacido el NUM000 de 1993, es natural de Bolivia y en su solicitud declaró estar soltero y ser obrero dela construcción. Suscribió un contrato de trabajo indefinido con la mercantil Construcciones Costerra ECU SL cuya actividad es la de "construcción de redes eléctricas y de telecomunicaciones". La categoría sería la de Oficial 1º, un salario anual de 30.175,36 € brutos y una jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes. El centro de trabajo está ubicado en Barcelona.

El solicitante cuenta con autorización de trabajo y residencia temporal por cuenta ajena otorgada por la Delegación del Gobierno en Cataluña, ello con validez de un año desde el alta en la Seguridad Social y quedando en suspenso en tanto el interesado obtuviese visado de trabajo y residencia en la representación consular española correspondiente. Sin embargo, lo que la Embajada en su resolución sostiene es que el contrato de trabajo era simulado. Conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por la citada Delegación ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización (artículo 64.3 RLOEX) pero ello no impide para que la Embajada pueda analizar dicha capacidad en base a hechos nuevos y distintos que no pudieron ser examinados por la autoridad gubernativa, siendo la realización de una entrevista un elemento fundamental a los efectos de poder determinar la existencia de algún indicio racional de simulación contractual.

Como tiene declarado esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia nº 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018), la figura jurídica del fraude de ley, que en nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, el artículo 6.4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Es reiterada la doctrina de que el fraude, aunque es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la y que la existencia del fraude de ley -al igual que la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, inducirlo vía presunciones y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma. El fraude nunca puede presumirse, sino que es precisa plena acreditación del mismo y ha de basarse su apreciación en cumplida prueba de los hechos que lo configuran, y ello, normalmente, por vía de la presunción regulada en el artículo 386 LEC.

Así pues, corresponde analizar si en el presente caso se produce tal fraude lo que nos lleva a realizar un juicio inferencial tanto de la resolución como de los datos, en este caso, consignados en el expediente en el que aparece un acta de una entrevista cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

1.-¿Cómo se denomina la empresa en la que va a trabajar?

Respuesta: "CONSTRUCCIONES COSTERRA ECUA S.L.

2- ¿Conoce los detalles de su contrato?

Respuesta: Sí. [¿Cuántas horas va a trabajar a la semana?] 40. [¿Qué días de la semana va a trabajar?] De lunes a viernes. [¿Qué horarios va a tener?] De acuerdo a los trabajos que tenemos. [¿Le han dicho si tendrá un periodo de prueba? No voy a tener. [¿Qué duración tiene el contrato?] Es indefinido. [¿Cuántos días de vacaciones tendrá al año?] 30 días.

3- ¿Tiene experiencia previa o formación para trabajar el este puesto de trabajo? Respuesta: Sí. [¿Trabaja actualmente o ha trabajado recientemente en ese cargo?] Sí. [¿En qué empresa?] En "DEZVALSA SRL" [lo escribe]. [¿Tiene algún contrato de trabajo o certificado que demuestre su experiencia?] Sí. [¿Lo podría aportar en una cita de subsanación?] Sí. [¿En qué fecha terminó sus estudios?] El 2012.

4- ¿Cuánto va a cobrar?

Respuesta: 3.145 € mensuales. [¿Cuántas pagas va a recibir al año?] No lo hemos hablado.

5- ¿Cuáles serán sus funciones y dónde trabajará?

Respuesta: De obrero en construcción. [¿Qué funciones realizará?] Refacciones, pintura... [¿Podría decirme la dirección de la empresa?] ¿La dirección? CI Parcería se llama, el número de la vivienda no recuerdo. En Hospitalet de Llobregat, en Barcelona. [¿Dónde va usted a residir?] Igual en Hospitalet, en DIRECCION000, el piso de mi mamá si no me equivoco es e1 DIRECCION001. [Entonces, ¿va a vivir con su madre?] Sí, allí está mi madre y mis tíos.

6- ¿Cómo se llama su empleador y cómo lo ha contactado?

Respuesta: Se llama Aureliano. Él trabaja con mis tíos. [¿En qué trabajan sus tíos?] Igual, en la empresa de construcción. [¿En qué trabaja su madre?] Mi mamá está ahora en una empresa de limpieza, el nombre no sabría decirle. [¿Tiene otros familiares en España?] Sí, está mi abuela, mi hermano. [¿Dónde residen?] Todos en Hospitalet.

7-v¿Es la primera vez que presenta solicitud de visado para ir a España?

Respuesta: De visado sí, porque la vez que he ido ha sido por Reagrupación Familiar cuando era menor de edad. [Existe un visado de Reagrupación familiar, ¿lo solicitó en esa ocasión?) Sí, lo solicitó mi mamá, yo era menor de edad. [¿En qué fecha presentó esa solicitud de visado?) No recuerdo, en 2004 o por ahí. [¿Residió en España en aquella ocasión?) Sí, hasta el 2008. [¿Por qué regresó a Bolivia?) Para vivir aquí con mi padre.

8-¿Cuál es su propósito a la hora de obtener el visado?

Respuesta: Ir a generar ingresos, si hay una posibilidad y como está el país la vaya aprovechar. [¿No tiene el propósito de reunirse con su familia en España?) También. [¿No pensó en solicitar un visado de reagrupación familiar?) Ya no tengo la edad, hemos averiguado. [¿A quién ha consultado acerca del visado de reagrupación familiar?) Al mismo abogado que ha realizado el trámite allá. [¿Ese abogado le indicó que sería más fácil conseguir un visado de trabajo que uno de reagrupación familiar?) No, sólo que ya no habría la posibilidad de reagruparme, debido a la edad.

Con la misma fecha de la resolución del recurso de reposición aparece en el expediente un informe consular sin firma alguna y con sello de la Embajada en el que se señala lo siguiente:

"En primer lugar, el solicitante manifestó dos imprecisiones con respecto a la información relativa a su contrato de trabajo. El señor Bernardo alegó que trabajaría para la empresa "CONSTRUCCIONES COSTERRA ECUA S.L.", cuando en el contrato se estipula que la empresa contratante es CONSTRUCCIONES COSTERRA ECU S.L. Asimismo, el solicitante dijo que no iba a tener ningún periodo de prueba, lo cual resulta extraño por dos razones. La primera, porque el contrato establece claramente en la cláusula cuarta que "se establece un periodo de prueba de 1 MES". La segunda, porque lo habitual es que, en toda relación laboral por cuenta ajena, se establezca un periodo de prueba a fin de comprobar s el trabajador realiza un correcto desempeño en las labores asignadas, y así definir la continuidad o revocación del contrato de trabajo.

El solicitante también formuló alegaciones inexactas en relación a la experiencia previa. El solicitante indicó que tenía experiencia al haber trabajado en la empresa "DEZVALSA SRL". Asimismo, aportó documentación sobre la misma. Al indica que trabajó, el solicitante debería haber contado con contrato de trabajo y con las correspondientes boletas de pago, de acuerdo al ordenamiento jurídico que rige las relaciones laborales en Bolivia. El Artículo 42 de la Ley General del Trabajo del Estado Plurinacional de Bolivia establece lo siguiente: "Al efectuarse el pago de salarios el patrono deducirá las sumas correspondientes al impuesto a la Renta, a los aportes a la Caja Seguro Social y las demás que determinen las leyes, la autoridad judicial competente o los contratos".

Igualmente, al haberse establecido esa relación o relaciones laborales a las que el solicitante hace referencia en la entrevista, el señor Bernardo debería contar con aportes al sistema de la Gestora Pública de la Seguridad Social a Largo Plazo (el organismo público boliviano que en España sería el equivalente al Instituto Público de la Seguridad Social). Sin embargo, al consultar en el sistema virtual de la Gestora, se certifica que el solicitante "no se encuentra registrado en el Sistema Integral de Pensiones, como Asegurado", quedado así constancia de que el señor Bernardo ha formulado alegaciones inexactas. El hecho de que el solicitante no se encuentre registrada en el sistema de la Gestora, demuestra que no ha trabajado anteriormente y, por lo tanto, no puede demostrar ningún tipo de experiencia previa. Asimismo, y con la evidencia de que el señor Bernardo no cuenta con aportes al sistema de pensiones boliviano, la presencia de esos documentos de la empresa DEZVALSA SRL sugieren que el solicitante podría haber presentado documentos presuntamente falsos.

De acuerdo a la jurisprudencia de la sentencia del TSJM 870/2024 de 11 de octubre de 2024 (PO 137/2024) "conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por el citado Departamento [esto es, la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente] con ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización (artículo 64.3 RLOEX) pero ello no impide para que la Embajada pueda analizar dicha capacidad en base a hechos nuevos y distintos que no pudieron ser examinados por la autoridad gubernativa, siendo la realización de una entrevista un elemento fundamental los efectos de poder determinar la existencia de algún indicio racional de simulación contractual".

A tenor de las alegaciones inexactas formuladas por el solicitante y de la presunta falsedad documental, la oficina consular dedujo, de acuerdo a eso, que estaba frente a un contrato de trabajo simulado y ficticio, cuyo propósito real obedece a la obtención de una residencia legal en España bajo una reagrupación familiar encubierta, pues tiene a su madre y otros familiares viviendo en la provincia de Barcelona.

En este sentido, se puede considerar la presunta comisión de un fraude de ley, pues de acuerdo a la jurisprudencia de la Sentencia 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018) la figura jurídica del fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil) , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Por ello, la oficina consular denegó la solicitud de visado el 1 de noviembre de 2024.

Contra la denegación de visado, el solicitante interpuso recurso potestativo de reposición el 12 de diciembre de 2024. En el escrito presentado, el solicitan hizo referencia a un estado de "nervios" y "emoción" como justificante de las alegaciones inexactas formuladas en la entrevista. Sin embargo, la oficina consular no percibió la situación en el momento de la entrevista y los motivos van más allá de las respuestas dadas en relación al periodo de prueba, el sueldo y el nombre de la empresa. Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el fundamento principal recae en las alegaciones formuladas en relación a la experiencia previa, la cual el solicitante no solo no ha demostrado, sino que ha formulado alegaciones inexactas en relación a la misma e incluso podría haber presentado documentos presuntamente falsos.".

En el análisis de una posible simulación contractual se debe mantener, en primer lugar, al conocimiento que el solicitante del visado pueda tener de la prestación a la que se ha comprometido y, tras ello, a su capacidad para desarrollarla. En relación con la primera, no cabe duda que conoce los elementos esenciales del contrato y los pequeños errores detectados en la entrevista no empecen tal conclusión en relación con la realidad del contrato suscrito.

En relación con su capacidad, nos encontramos con un trabajo de Oficial 1º de la construcción. Según el SEPE es un profesional cualificado que se encarga de ejecutar trabajos de albañilería especializados, como levantar muros de carga, tabiques, fachadas (caravista) y otras estructuras de ladrillo, bloque o piedra, supervisando a peones y siguiendo planos y normativas de seguridad y calidad, siendo una figura clave en la ejecución de obra civil y edificación, que puede acreditarse mediante Certificados de Profesionalidad como el de Fábricas de Albañilería (EOCB0108). Dichas tareas no pueden ser realizadas por el recurrente pues ni tiene experiencia en ellas, ni acredita formación suficiente para realizarlas y los certificados que constan en el expediente no expresan cuáles fueron las tareas que realizó en los proyectos que allí constan.

A la vista de todos los datos, la respuesta debe ser negativa a las pretensiones del recurrente dado que del expediente se deducen elementos suficientes de los que poder extraer que existen serias dudas de que realmente se vaya a incorporar al puesto de trabajo para el que se le va a contratar en España pues se ha desvirtuado en este caso, con datos objetivos y relevantes, dicha voluntad contractual lo que nos lleva a la desestimación del recurso al resultar las resoluciones recurridas ajustadas a derecho ya que existen en este caso datos nuevos que han sido valorados y razonados por el Consulado que determinan la no veracidad del motivo alegado en la solicitud del visado, por lo que el acto administrativo recurrido se ha de confirmar por ser conforme a derecho.

SEXTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello atendiendo a la índole del litigio y a la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.