Sentencia Contencioso-Administrativo 405/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 65/2024 de 13 de noviembre del 2024

PRIMERO.-El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia nº 205/2023 dictada el 11-12-2023 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, que desestimó el recurso interpuesto por D. Romulo contra la Resolución de 5-07-2021 del del Vicerrector de Personal Docente e Investigador de la UPV/EHU,confirmada en reposición por Resolución de 29-11-2021, que desestimó la solicitud de reconocimiento del tramo de "A2".

La sentencia apelada dice en su fundamento segundo :

" La actividad administrativa que se actúa para valorar los méritos alegados, concretamente en la faceta que se ha utilizado para evaluar la excelencia o no de los trabajos del recurrente, integra el concepto de discrecionalidad técnica.

(....)

"Lo cierto es que no se trata de seleccionar a uno entre varios utilizando para ello uno u otro sistema, sino que se trata de valorar los méritos alegados de modo que varios pueden obtener la misma puntuación a pesar de presentar méritos distintos por estimar el Comité que los méritos potencian en la misma medida el prestigio de la U.P.V. La situación es por ello más cercana a la potestad discrecional en tanto en cuanto que puede aplicarse la misma valoración a supuestos distintos, a méritos diferentes, no hay una única solución factible, que es una de las características de los conceptos jurídicos indeterminados. Cabría incluso entender que los conceptos jurídicos indeterminados pueden presentar elementos en su halo de incertidumbre que han de integrarse mediante la utilización de conceptos científicos o técnicos propios de la denominada discrecionalidad técnica.

En realidad es de lo que se trata, de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración, del empleo en la elaboración del acto de elementos ajenos a lo jurídico y al conocimiento general, común, que presentan por ello dificultades de control jurisdiccional en tanto en cuanto que este recae sobre aspectos jurídicos. Se trata de valorar los méritos de todos los participantes en el proceso, para asignar a cada uno la valoración que le corresponda, y los trabajos y la actividad de cada uno. La demandada ha de valorar si los trabajos presentados han enriquecido el prestigio de la Ü.P.V. y esta ponderación se encomienda, además de otras funciones, a un Comité de expertos (Doctores y Profesores universitarios que han de reunir, además, otras exigencias), razonable, por lo demás, puesto que para valorar correctamente esa repercusión es imprescindible conocer, además de la propia ciencia de que se trate, la Universidad en general, la U.P.V., en particular, las relaciones entre ellas y otras instituciones, etc.., solo así se puede alcanzar un conocimiento razonablemente próximo del grado de reconocimiento que titulariza la U.P.V. y en qué medida se ve incrementado por los trabajos desarrollados por el actor."

Y respecto a la motivación de la Resolución recurrida respecto a la valoración de los méritos alegados por el recurrente en aras del reconocimiento del trámo A2, la sentencia de instancia en su fundamento tercero dice:

"(.....). "En el supuesto en estudio, por lo tanto, la forma de motivar es la ajustada a las normas reguladoras del proceso ya que estas determinan que los Comités concretan mediante puntuación su juicio técnico" .

SEGUNDO.-El recurso de apelación se funda en los siguientes motivos :

1.- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva respecto a los motivos y pretensiones expuestos en la demanda y ratificados en el acto de la vista; y defecto de fundamentación, causantes de indefensión. Vulneración de los artículos 56.1 y 33.1 de la LJCA y doctrina del T.Co.

El apelante argumenta que las infracciones alegadas en la instancia, a saber, errores fácticos de los actos recurridos, actuación arbitraria de la demandada. conversión de orientaciones en requisitos reglados de valoración de méritos, no fueron examinadas en los fundamentos de la sentencia apelada que, según la misma parte, se contraen a la constatación del ejercicio de potestades discrecionales, aun sin haber discutido el recurrente el carácter técnico de la valoración de méritos sino su sustentación en errores de hecho en la valoración de las pruebas; concretamente,

a) El número de tesis doctorales dirigidas por el demandante.

b) Los requisitos técnicos, o fácticos, exigidos por la Administración evaluadora para conceder los tramos de investigación solicitados, conforme a la normativa básica de aplicación.

Respecto a la primera de esas cuestiones, el recurrente alega que "el Comité evaluador atribuye al solicitante la dirección de 7 tesis doctorales de las cuales "...seis se han llevado en codirección",reduciendo, por tanto, a una las tesis dirigidas individualmente. En el certificado que se adjuntó al escrito de demanda, la UPV/EHU acreditaba al menos 16 tesis doctorales dirigidas (18 a la fecha de presentar la demanda), superando las 15 exigidas en las bases de la convocatoria. Certificación ratificada por la misma Administración demandada a requerimiento de SSª" ; error que, según la misma parte ha determinado juicio del Comité evaluador : "no ha podido justificar, a la vista del CV y de los requisitos exigidospara la excelencia en los diferentes apartados, la calificación de sobresaliente en ninguno de ellos, por lo que tiene que desestimar el recurso de reposición presentado por D. Romulo." .

Y tal error no ha sido constatado por la sentencia apelada, dice el apelante, a pesar de haber sido reconocido por la demandada en la vista con la consecuencia de tener por acreditados los requisitos de excelencia referidos al mérito mencionado; y que por su relevancia invalida el juicio técnico del órgano de evaluación ( se citan la STSJPV 500-2013 de 2 de septiembre y la STS 86/2004 de 10 de mayo).

El apelante aduce error similar al que se acaba de señalar respecto a la evaluación de los sexenios de investigación por parte del mismo Comité ya que, según esa parte, el demandante tiene reconocidos oficialmente varios sexenios y su encaje en la solicitud sobre el tramo A2, relativo a la investigación; y no tener el carácter de requisitos inexcusables los atendidos por la demandada; ni legal ni reglamentariamente. Y como prueba de la acreditación de dicho mérito el apelante refiere los correos electrónicos remitidos al solicitante por parte de UNIBASQ, la entidad evaluadora, en los que se ratifica la información dada al recurrente sobre los requisitos para obtener la excelencia investigadora y, por ende, el acceso a nivel A.

2.- Vulneración del principio de confianza legitima.

El apelante se remite a lo alegado en el escrito de demanda.

3.- Falta de motivación causante de indefensión sobre las infracciones imputadas a los actos recurridos, en concreto, la alteración de sus motivos a la vista de las impugnaciones del recurrente; y sustentarse en errores y vulneración de la normativa reguladora del procedimiento de evaluación.

Así, el apelante concluye que el fundamento de la sentencia de instancia sobre la discrecionalidad técnica del órgano de evaluación universitaria no responde a las alegaciones en que aquella parte sostiene la de actuación arbitraria de la demandada.

Y por esas razones, el apelante pide que la Sala " dicte sentencia estimatoria por la que se anule la sentencia de instancia, así como, determine las consecuencias que de tal nulidad de la sentencia deban derivarse, ordenando, en su caso, reponer las actuaciones al momento anterior a su emisión o bien sean anuladas las resoluciones impugnadas, emitidas con fecha 5 de julio de 2021 y 29 de noviembre de 2021 por el Vicerrector de Personal Docente e Investigador de la UPV/EHU denegatorias de la asignación del tramo de investigación solicitado por el profesor D. Romulo, así como todos los actos que de ellas se hayan derivado desde el momento en que se produjeron los defectos formales que provocaron su nulidad, ordenando una evaluación nueva del tramo de la actividad investigadora solicitado por D. Romulo por parte de una Comisión Evaluadora diferente, o bien, se determine el reconocimiento directo de la excelencia investigadora solicitada".

TERCERO.-La apelada se ha opuesto, en primer lugar, a la admisibilidad del recurso porque entiende que siendo su objeto una pretensión retributiva debe cuantificarse en atención al importe anual del concepto demandado; en lo que hace al caso, 2.600 euros a que asciende el tramo de investigación reclamado por el recurrente.

Transcribe el fundamento tercero de sentencia 352/2018 de 19 de julio dictada en el recurso de apelación 1087/2017 que considera que la pretensión de reconocimiento de retribuciones no solo vencidas sino de futuro devengo debe cuantificarse con arreglo al criterio de la anualidad aplicado por la Jurisdicción Social, y no de conformidad con el articulo 251.7ª de la LEC, referido a prestaciones periódicas, sin contraprestación).

La misma parte se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación por los siguientes motivos:

1.- La sentencia apelada no incurre en la incongruencia omisiva alegada por el apelante.

Con fundamento en la doctrina del Tribunal Consstitucional ( sentencia 8/2004 de 9 de febrero de 2004, BOE de 10 de marzo, Recursos de amparo 4260/99 y 4941/99 (acumulados) sobre el vicio de incongruencia, en particular, la omisiva y su repercusión en el derecho a la tutela judicial, la apelada sostiene que, comparada la pretensión de anulación de los actos recurridos y que se practiquen las actuaciones pertinentes a los efectos, deducida en el suplico de la demanda con la fundamentación de la sentencia apelada, esta resolución responde a dichas pretensiones mediante el examen de su conformidad a Derecho.

Y a continuación, la apelada expone el procedimiento de valoración instado por el recurrente a fin de obtener elcomplemento retributivo adicional A2 ( nivel superior, referido al reconocimiento de la dedicación profesional a la UPV/EHU) ya que el A1 lo había obtenido en anteriores procesos de evaluación; y las competencias de Unibasq, Agencia de Calidad del Sistema Universitario Vasco en dicho procedimiento de evaluación de méritos, conforme al Protocolo que se publicó en el BOPV de 6 de octubre de 2019 , aprobado por la Resolución de 27 de septiembre de 2019, de la Directora de Unibasq-Agencia de Calidad del Sistema Universitario Vasco.

Según ese Protocolo, explica la apelada, " se recoge para cada mérito el valor otorgado al mismo, para alcanzar cada tramo hasta el A1, por el contrario el tramo A2 se exige los requisitos del A1 y obtener la calificación de sobresaliente en dos de los cuatro apartados (docencia, investigación, transferencia y gestión). El protocolo recoge que para la calificación de sobresaliente será necesario acreditar liderazgo en la actividad realizada y que los resultados obtenidos demuestren de forma objetiva mejoras para la UPV/EHU a consecuencia de la actividad realizada, incluyéndose en el protocolo una serie de ejemplos de actividades sobresalientes en cada apartado".

A lo que añade la apelada la especial composición del Comité encargado de la evaluación de los méritos que es necesario acreditar para acceder al tramo A2, solicitado por el recurrente.

2.- El recurrente ha obtenido el reconocimiento de un tramo de excelencia en la misma convocatoria ; y es necesario demostrar su excepcionalidad conforme al antedicho Protocolo: "liderazgo en la actividad realizada" y que "los resultados demuestren mejoras para la UPV/EHU".

La apelada alega que la valoración de los méritos alegados por el recurrente, concretamente, en lo que concierne a la evaluación de la excelencia o de los trabajos del profesor universitario, integra el concepto de discrecionalidad técnica aplicado en el fundamento 2º de la sentencia apelada con fundamento, a su vez, en la jurisprudencia sobre esa facultad del órganos de valoración de méritos, y sus limites ( elementos reglados, arbitrariedad, ...).

Así, la apelada considera que el fundamento 2º de la sentencia de instancia comporta la desestimación tácita de las pretensiones del demandante.

3.- El pronunciamiento de la sentencia apelada sobre las cuestiones que la apelante considera no resueltas en la instancia:

- a) Tesis doctorales.

La apelada opone que el hecho de que haya dirigido 7 tesis doctorales o las alegadas por el apelante, y que esta parte reconoce, no cambia el criterio técnico de la Comisión, dado el carácter excepcional señalado, y que la evaluación no se centra en un elemento en concreto, sino que se analiza toda la vida del profesor-a y liderazgo y aportación a la Universidad.

b) Evaluación de los sexenios de investigación.

La apelada opone que nadie puede ser sobresaliente en investigación con dos sexenios, se puede ser notable y obtener el sobresaliente en otros apartados y que el conjunto alcance la excepcionalidad con otro elemento, pero no con dos sexenios.

4.- No se ha vulnerado el principio de confianza legítima: la valoración discutida se ha realizado por el órgano técnico competente y, por lo tanto, con arreglo a la discrecionalidad propia de esa actuación y no al mandato de otras entidades.

5.- Motivación de la valoración de méritos por remisión de la Resolución recurrida al informe del órgano competente.

La apelada reproduce el fundamento tercero de la sentencia apelada.

CUARTO.-ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN.

A las alegaciones de la apelada, resumidas en el fundamento anterior, el apelante ha opuesto que, además de que ambas partes fijaron la cuantía del recurso en "indeterminada", las pretensiones del recurrente no son susceptibles de esa estimación ya que no se demanda el abono de una cantidad; y tampoco se está en el supuesto examinado en la sentencia que cita la apelada sino de anulación de los actos recurridos y reconocimiento del tramo de investigación solicitado mediante la nueva valoración de los méritos académicos acreditados por el recurrente y, por lo tanto, sin efectos económicos en este proceso; sin perjuicio de los naturales que produciría el reconocimiento del mencionado tramo.

En palabras de la misma parte : "(....). trayectoria académica desarrollada durante muchos años. Una declaración de excelencia investigadora que le permita asumir, por ese mérito reconocido, la dirección de proyectos de investigación en la materia científica de la que tiene el grado académico de doctor y el rango universitario de catedrático. La falta de reconocimiento del grado A2 de excelencia también afecta a posibles concursos de méritos a los que pudiera querer acceder, a determinadas actividades de formación muy cualificadas, en definitiva, la decisión injusta e injustificada de la Administración demandada, la UPV/EHU, aboca a un estancamiento trascendental de su expediente académico que el demandante quiere impedir ejerciendo sus derechos constitucionales de acceso a la Justicia. Esas son las pretensiones directas. Lo que si puede suceder, como se ha dicho, es que dependiendo del resultado de la presente apelación pueda derivarse de manera secundaria la determinación de algún tipo de consecuencia económica, algo que no es automático....".

Así, y además de considerar que los futuros efectos económicos del reconocimiento de la excelencia propia del tramo A-2 no se contrae a la retribuciones estimadas por la contraria, el apelante considera de aplicación el artículo 42.2 de la Ley Jurisdiccional. O, en su caso, el artículo 251.1ª de la LEC por acumulación de una pretensión no valorable económicamente a otra susceptible de esa valoración.

La Sala comparte la separación entre los efectos de la pretensión de reconocimiento del nivel y tramo académicos postulados por el recurrente en esa esfera jurídica y los futuros efectos retributivos de ese reconocimiento, además de no pretenderse ahora el reconocimiento de estos últimos, que sustenta la oposición del apelante a la inadmisibilidad del recurso de apelación en razón a su cuantía; no estimable por esa razón , conforme al criterio de la anualidad aplicado analógicamente en las resoluciones de esta Sala invocadas por la apelada.

El Tribunal Supremo ha considerado de cuantía indeterminada, a los mismos efectos, los recursos interpuestos contra sanciones impuestas a los funcionarios públicos, aun no alcanzando su valoración económica el umbral de acceso al recurso de apelación fijado por el artículo 81.1a) de la Ley Jurisdiccional, en atención a los efectos de tales rresoluciones en el statuts y carrera profesional del sancionado ( SSTS de 6 de febrero de 2020 -Rec. 2909/2017- y de 6 de Mayo de 2021 -Rec. 5739/2019-; idem, la sentencia de 3 de julio de 2020 (Rec. 895/2018) .

Mutatis mutandi, debe aplicarse la misma doctrina legal al presente caso habida cuenta de la repercusión de los actos recurridos en el curriculum profesional del apelante; no susceptible de valoración económica ( art. 42.2 LJCA; además de no pretenderse en el procedimiento resuelto en la instancia el reconocimiento de la retribución, en su caso, devengada y/o de futuro ( y evenutal) devengo del complemento correspondiente al nivel y tramo académicos solicitados aun sea, previa nueva valoración de los méritos en cuestión; y exceder de tal concepto los efectos económicos de tal reconocimiento, como también ha argumentado la defensa del apelante.

QUINTO.-INCONGRUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIA APELADA.

El apelante ha alegado ese vicio no solo por la falta de pronunciamiento sobre las pretensiones deducidas en la demandada, como mal ha entendido la apelada, sino respecto a los motivos o causas de pedir expuestos en el mismo trámite; en concreto, los errores reprochados a la Resolución recurrida y su confirmación en reposición; el primero de hecho, por referirse a la acreditación del número de tesis en cuya dirección ( individual o compartida) ha participado el recurrente.

Y , en efecto, tal alegación no ha sido contestada ni explicita ni implícitamente por la sentencia apelada; sino omitida totalmente so capa de la discrecionalidad técnica de la función del órgano competente para la valoración de los méritos del solicitante; no obstante su eventual trascendencia en esa evaluación técnica.

Tampoco ha respondido la sentencia de instancia a la alegación de la indebida valoración de los sexenios acreditados por el recurrente, lo que por el propio fundamento de esa alegación concierne al juicio técnico del Comité de valoración, empezando por el valor reglado o puramente orientativo del criterio ( o Protocolo) aplicado por ese órgano y, así, mal que bien; queremos decir "genéricamente, la resolución de tal cuestión puede entenderse englobada en el fundamento 2º de la sentencia recurrida, referido a la susodicha discrecionalidad técnica.

La consecuencia de la omisión del pronunciamiento pertinente sobre la primera de las cuestiones a que nos acabamos de referir no puede ser otra, conforme a la doctrina invocada por las partes, que la revocación de la sentencia apelada y el pronunciamiento en esta instancia sobre el motivo o cuestión omitidos, según manda el artículo 465.3 de la LEC. .

SEXTO.-EFECTOS INVALIDANTES DEL ERROR REFERIDO A LAS TESIS DOCTORALES CUYA DIRECCIÓN HAN SIDO ACREDITADAS.

El tal error no solo ha sido acreditado mediante la certificación aportada con la demanda, sino reconocido por la Universidad demandada en el acto de la vista y también en el escrito de oposición al recurso de apelación.

Y no puede ser obviado por su (eventual) irrelevancia en la valoración del mérito o actividad académica de referencia sin sustituir el criterio de apreciación discrecional por el propio de la parte, aquí la apelada.

Por lo tanto, la defensa de esa parte contradice doblemente la doctrina lega sobre la discrecionalidad técnica de los órganos de valoración, aplicada por la sentencia apelada "in genere", según dijimos y no casuisticamente como en la misma se formula; y es que, según esa doctrina, los errores de constatación de hechos determinantes de la evaluación, como es el caso, exceden de los márgenes de dicha discrecionalidad y, por lo tanto, están sujetos al control judicial; y por otra parte, el juicio de puntuación de los méritos de los interesados, por su carácter meramente técnico corresponde al mencionado órgano, salvo que incurra en arbitrariedad, irracionalidad o desviación de poder.

SÉPTIMO.-DEFECTO DE MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, CONFIRMADA EN REPOSICIÓN.

La Resolución recurrida cumple el requisito formal de motivación por remisión al informe del Comité competente en la materia tal como ha dicho la sentencia apelada en su fundamento tecero ( artículos 35.1.i/ y 88.6 de la Ley 39/2015) ya que expone la valoración de cada uno de los méritos alegados por el solicitante del reconocimiento del tramo "A2"; y respecto a cuya valoración el recurrente ha expuesto sus puntos de discrepancia, empezando por el error examinado en el apartado anterior.

En conclusión, hay que revocar la sentencia apelada y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, esto es, con el alcance que se infiere de lo dicho en este fundamento y en el anterior y, por lo tanto, ordenando a la Universidad demandada que proceda mediante el órgano técnico competente a una nueva valoración de los méritos ( actividades docentes, de investigación u otras) alegados por el recurrente para el reconocimiento del tramo "A2", corregido el error "de hecho" a que antes hemos aludido.

OCTAVO.-No hay que hacer pronunciamiento de condena al pago de las costas causadas en ambas instancias ( artículo 139.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional).