Sentencia Contencioso-Administrativo 243/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 727/2024 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional por la mercantil Smart Solutions Plus, S.L se impugna la resolución de fecha 3 de mayo de 2024 dictada por el Consulado General de España en Tetuán por la que se denegaba a don Cipriano su solicitud de visado de trabajo por cuenta ajena, como repartidor de propaganda.

La citada resolución denegó el visado señalando que "De la documentación presentada y la entrevista realizada entiende este Consulado que existe una duda razonable en el motivo real de la solicitud de visado por trabajo, por cuanto el solicitante no conoce datos fundamentales del contrato que habría firmado, tales como los días en que prestará la jornada de trabajo, las pagas extras que percibirá, y la duración de las vacaciones. Cabe añadir que se ha comprobado durante la entrevista un escaso conocimiento de la lengua española, por lo que en todo momento ha sido necesario recurrir a una intérprete.

Todo lo anterior ha llevado a este Consulado al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la veracidad de los motivos alegado para solicitar el visado ya que el mismo no parecerla responder a una necesidad laboral concreta, sino a un propósito migratorio por parte del solicitante".

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la citada resolución señalando que las conclusiones a las que llega el Consulado son totalmente falsas y contrarias a cualquier razonamiento lógico que pueda permitir extraer semejantes conclusiones y que existe una clara tendencia a la total arbitrariedad. Indica que en España reside legalmente su padre y su madre, siendo el padre quien le consiguió el trabajo en España, como consecuencia de las necesidades de contratación sin que esta situación familiar pueda ser considerada como un obstáculo para una contratación real de una empresa que requiere personal adicional para el desarrollo de sus actividades empresariales.

Expresa que las Oficinas de Extranjería disponen de múltiples controles para verificar que la contratación es real y para detectar y corregir, en su caso, cualquier posible fraude de ley, procediéndose a la extinción de las Autorizaciones de Trabajo y Residencia en las que se detecten cualquier irregularidad. Añade que todos los requisitos formales han sido evaluados por la Oficina de Extranjería de Illes Balears, que ha tenido en cuenta de forma específica, tanto la necesidad de contratación, como la solvencia y actividad de la empresa contratante, que justificaba la contratación de este ciudadano extranjero en origen y que el contrato era real, que la necesidad de contratación era real y que la empresa era solvente e idónea para llevar a cabo esta contratación.

Aduce la falta de motivación de la denegación y que las demarcaciones Consulares solo pueden evaluar los requisitos fijados en el artículo 70 del Reglamento respecto de los cuales, del simple examen del expediente administrativo, se observa el cumplimiento íntegro de los requisitos exigidos, así como de la documentación aportada al expediente y requerida legalmente sin que del contenido de la entrevista realizada se deduzca que desconoce suficientemente los elementos esenciales de su contrato de trabajo.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable y el contenido de la resolución impugnada, señalando que nos encontramos ante una solicitud de visado de residencia y trabajo por cuenta ajena formulada por un varón marroquí de 39 años de edad, que no consta que tenga estudios; que dice (sin acreditarlo) haber trabajado en el sector turístico como agente comercial, que no habla ni escribe en castellano (la entrevista se realizó con intérprete), y que pretende trasladarse a España para trabajar como repartidor de publicidad en Palma de Mallorca, donde según su propia declaración residen sus padres. Añade que al no ser una empresa de publicidad, no existe la categoría profesional de "distribuidor" de publicidad (o "repartidor de publicidad"), en la que supuestamente se integraría el recurrente y que de la entrevista personal realizada se desprende que el interesado no entiende el castellano y que desconoce aspectos básicos del contrato de trabajo por lo que, concluye, la decisión del Consulado español de no considerar acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención del visado de residencia y trabajo por cuenta ajena no puede calificarse como ilógica, arbitraria o irrazonable, ni tampoco de inmotivada, y de la entrevista realizada se desprende que estamos ante una reagrupación familiar encubierta.

TERCERO.-Procede analizar, en primer lugar, el alegado vicio de falta de motivación de la resolución recurrida en los términos que se expresan en sus Fundamentos de Derecho, pues su apreciación impediría a la Sala entrar en el examen del fondo de la cuestión controvertida.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2022 (rec. 151/2022) "El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

Asimismo, la Disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al procedimiento en materia de visados, dispone en su apartado 6º que "La resolución denegatoria de un visado se notificará al solicitante de forma que le garantice la información sobre su contenido las normas que en Derecho la fundamenten, el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiera de presentarse y el plazo para interponerlo".

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos.

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que viene constitucionalmente impuesto - artículo 106.1 CE-, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión "facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa".

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE.

Por último, deberá recordarse, como lo hemos hecho en otras muchas ocasiones (por todas, sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016) que el "Derecho a una buena Administración", incluye dentro del mismo, en particular, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95) declaró que la motivación "debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes"; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, "apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate".

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986; 102/1987; 155/1988 y 35/1989) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente (en este mismo sentido, nuestra sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016)".

Pues bien, en el supuesto de autos, las propias manifestaciones expresadas en el escrito de demanda determinan la inexistencia de esa indefensión material que exige la doctrina antes referida en cuanto que la recurrente conoce las razones de la denegación y se ha expresado y ha traído al procedimiento hechos y documentos que ha entendido relevantes para acreditar la concurrencia del requisito negado por la Administración por lo que no podemos atender a la pretensión deducida en tal sentido.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, para la correcta resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el vigente sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/00 y por LO 14/03, -aplicable en razón a la fecha de la solicitud- establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional. El visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y su denegación deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena e indicar los recursos que procedan ( artículo 27). Las disposiciones reglamentarias aplicables son las contenidas en el RD 557/2011, cuyo artículo 62 dispone que se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.

Por otro lado, conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 14/2003, de reforma de la L.O. 4/2000, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad, y de acuerdo con la normativa citada (art. 25 bis b), no configurándose como un derecho fundamental del extranjero la entrada en nuestro país ya sea para una estancia corta o para prestar servicios por cuenta ajena. Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE.

Además, a la vista de las alegaciones vertidas por el actor en su demanda, habrá de recordarse que esta misma Sala y Sección tiene declarado que las legaciones diplomáticas, al estar ubicadas en o muy cercanas al país de origen del solicitante del visado, conocen mejor su realidad social, jurídica y administrativa y tienen por ello más elementos de convicción que las autoridades nacionales que otorgan la previa autorización de residencia temporal para poder aplicar la normativa sobre extranjería, pudiendo además proceder al cotejo de los documentos presentados para la concesión del visado, a fin de determinar no sólo su autenticidad sino también la veracidad de su contenido. Un criterio que ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, entre otras, en STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013).

QUINTO.-Dicho lo anterior, en el caso de autos, presentada la solicitud de visado la misma fue denegada conforme a los términos reseñados más arriba que estarían fundamentadas el hecho de que "no se acredita indubitadamente la veracidad de los motivos alegado para solicitar el visado ya que el mismo no parecerla responder a una necesidad laboral concreta, sino a un propósito migratorio por parte del solicitante".

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.4 del Reglamento, la misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

Cuando el extranjero se encontrara en situación irregular en España en la fecha en que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo.

Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería o por el órgano autonómico competente sobre el contrato original".

Consta en las actuaciones que el solicitante, nacido el NUM000 de 1985, es natural de Marruecos y en su solicitud declaró estar soltero y ser comerciante. Suscribió un contrato de trabajo indefinido con la mercantil recurrente cuya actividad es la de comercial. La categoría sería la de repartidor de propaganda, un salario mensual según convenio y una jornada de 40 horas semanales de lunes a sábado. El centro de trabajo está ubicado en Palma de Mallorca.

El solicitante cuenta con autorización de trabajo y residencia temporal por cuenta ajena otorgada por la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares, ello con validez de un año desde el alta en la Seguridad Social y quedando en suspenso en tanto el interesado obtuviese visado de trabajo y residencia en la representación consular española correspondiente. Sin embargo, lo que el Consulado en su resolución sostiene es que el contrato de trabajo era simulado. Conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por la citada Delegación con ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización (artículo 64.3 RLOEX) pero ello no impide para que el Consulado pueda analizar dicha capacidad en base a hechos nuevos y distintos que no pudieron ser examinados por la autoridad gubernativa, siendo la realización de una entrevista un elemento fundamental a los efectos de poder determinar la existencia de algún indicio racional de simulación contractual.

Como tiene declarado esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia nº 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018), la figura jurídica del fraude de ley, que en nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, el artículo 6.4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Así pues, corresponde analizar si en el presente caso se produce tal fraude lo que nos lleva a realizar un juicio inferencial tanto de la resolución como de los datos, en este caso, consignados en el expediente en el que aparece un acta de una entrevista cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

Preguntado sobre si habla español manifiesta lo siguiente: Un poquito.

Preguntado sobre si trabaja manifiesta lo siguiente:

Trabaja en el hotel Dreams desde hace diez años, cotizando a la CNSS, ha trabajado antes en otros hoteles, es comercial. Trabaja con grupos es agente comercial, todo lo relacionado con grupos reserva de habitaciones, reservas para restaurantes, responsable de las salas del hotel para reuniones y celebraciones, tiene el diploma de técnico en el Instituto de Turismo, antes de trabajar como comercial era jefe de cocina y restaurante, ha trabajado en todo lo relacionado con el turismo.

.- Preguntado sobre si conoce al empleador manifiesta lo siguiente:

No, lo conoce su padre.

.- Preguntado sobre si su padre vive en España manifiesta lo siguiente:

Si, vive en Madrid. Su madre también vive en Madrid. Tiene hermanos casados que viven en Holanda, dos hermanas casadas. Tiene otro hermano aquí, son cuatro hermanos.

.- Preguntado sobre qué actividad desempeñará manifiesta lo siguiente: Comercial, publicidad, en hacer publicidad, todo lo relacionado con la publicidad, repartir folletos de publicidad en Palma de Mallorca.

.- Preguntado sobre si conoce Palma de Mallorca manifiesta lo siguiente:

No la conoce, la conoce por la búsqueda que hizo en internet.

.- Preguntado sobre cuánto cobrará manifiesta lo siguiente:

1.200 € brutos.

.- Preguntado sobre por qué no consta el salario en el contrato manifiesta lo siguiente:

No lo sabe.

.- Preguntado sobre cómo firma un contrato en el que no se refleja el salario, manifiesta lo siguiente:

Según lo acordado su padre con el empleador cobrará 1.200 € brutos.

.- Preguntado sobre si tendrá pagas extras manifiesta lo siguiente:

Puede ser. No sabe qué son pagas extras, no sabe si tendrá pagas extras.

.- Preguntado sobre cómo ha conseguido el contrato manifiesta lo siguiente:

Su padre conoce a un familiar del empleador o ha trabajado con ese familiar, el empleador es marroquí.

.- Preguntado sobre la duración del contrato manifiesta lo siguiente:

Indefinida.

.- Preguntado sobre las vacaciones que tendrá manifiesta lo siguiente:

Según la ley española, no sabe exactamente.

.- Preguntado sobre las vacaciones que establece el convenio manifiesta lo siguiente:

No lo sabe.

.- Preguntado sobre qué días trabajará manifiesta lo siguiente:

Cuarenta horas a la semana, de lunes a viernes.

.- Preguntado sobre dónde se alojará en caso de concesión de visado manifiesta lo siguiente:

Alquilará una vivienda en Palma de Mallorca.

.- Preguntado sobre si sabe el importe de los alquileres en Palma de Mallorca manifiesta lo siguiente:

Buscará una habitación con otros empleados del empleador.

.- Preguntado sobre por qué va a cambiar de categoría profesional manifiesta lo siguiente:

Quiere probar un año, si le gusta el trabajo y las circunstancias se quedará, en caso contrario regresará a Marruecos. Lo hace por el salario, le pagarán mejor.

.- Preguntado sobre cuánto cobra en Marruecos manifiesta lo siguiente:

4.500 Dírhams más comisiones por grupos.

.- Preguntado sobre cuántas personas trabajan con el empleador manifiesta lo siguiente:

Cuatro personas, será el quinto, no sabe si todos hacen el mismo trabajo.

.- Preguntado sobre si tendrá período de prueba manifiesta lo siguiente:

No tendrá período de prueba.

.- Preguntado sobre el nombre de la empresa manifiesta lo siguiente:

Smart Solutions Plus SL.

.- Preguntado sobre el nombre del empleador manifiesta lo siguiente:

Benedicto.

.- Preguntado sobre su hermano manifiesta lo siguiente:

Trabaja en un pueblo de Alhucemas, tiene una tienda de comestibles y cultiva tierras."

A la vista de todos los datos, la respuesta debe ser negativa a las pretensiones del recurrente dado que el contrato de trabajo suscrito lo es para la categoría de repartidor de propaganda lo que no se compadece con la actividad que dice va a desarrollar de comercial, publicidad, en hacer publicidad, todo lo relacionado con la publicidad y que sí estaría más cercana a la que manifiesta desarrolla en su país. De hecho, de ser cierto que tales funciones serían las que habría de desarrollar su desconocimiento del idioma, el español y el cooficial autonómico, le impediría realizarlas. Además, se constata que no recuerda cuales serían los días de trabajo ni si tendría pagas extras o no, ni la duración de las vacaciones, elementos esenciales del contrato. El hecho de que la práctica totalidad de su familia resida en España constituye un indicio racional de simulación contractual que sumado al hecho de desconocer las funciones que desarrollará, de determinados elementos del contrato y que sea un familiar quien le contrate, hace que concurra la causa de denegación prevista en el artículo 70. 4 c) del Real Decreto 557/2011 ya que, para fundamentar la petición de visado, se han formulado alegaciones inexactas que determinan que la resolución sea conforme a derecho y proceda la desestimación del recurso.

SEXTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello atendiendo a la índole del litigio y a la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.