Sentencia Contencioso-Administrativo 249/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 779/2024 de 14 de febrero del 2025

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional por doña Victoria se impugna la resolución de fecha 20 de marzo del 2024 dictada por la Embajada de España en La Paz por la que se denegaba su solicitud de visado de trabajo por cuenta ajena, como ayudante de cocina, para los Mercedarios Provincia Castilla Curia.

La citada resolución denegó el visado señalando que "ha sido denegada por no cumplir con las condiciones establecidas en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 412000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

En concreto, el artículo 70.4, apartado e), del Real Decreto 557/2011 establece que la oficina consular podrá denegar el visado "cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe".

En la fecha en la que el solicitante acude a la oficina consular para presentar su documentación, se realiza una entrevista relativa al tipo de visado solicitado. Las respuestas de dicha entrevista constituyen un elemento definitorio para la resolución de la solicitud del visado. A la luz de las respuestas ofrecidas por la solicitante, existen dudas acerca de la veracidad del contrato de trabajo, así como del motivo real de la solicitud".

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la citada resolución señalando que el Consulado en ningún momento ha impugnado la posible validez o legalidad de los documentos aportados o las circunstancias alegadas, ni ha cuestionado que el contrato de trabajo pueda ser fraudulento, sino que para motivar la resolución denegatoria entra a valorar en su informe una serie de motivos que no tienen relevancia alguna en el procedimiento de autorización de residencia y trabajo en España ya que contestó acertadamente las preguntas que se le formularon en relación con el contrato firmado, sin que el hecho de que se le denegara una anterior visado por reagrupación sea incompatible con la obtención de una autorización de residencia y trabajo sino que está expresamente contemplada en la legislación vigente como una circunstancia que facilita la obtención de la autorización de residencia y trabajo al excluir la toma en consideración de la situación nacional de empleo. Niega que existan alegaciones inexactas y que la denegación está inmotivada.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable y el contenido de la resolución impugnada, señalando que la Embajada mantuvo con la solicitante del visado hoy demandante la entrevista que prevé - como posibilidad - el apartado 4 de la disposición adicional décima del Real Decreto 577/2011, y en atención a las respuestas dadas con ocasión de las preguntas que le fueron formuladas la Embajada llega a la conclusión de que desconocía elementos básicos del contrato de trabajo que determinaba su solicitud de visado, además de responder de manera inexacta al afirmar que tenía experiencia previa y formación para el puesto de trabajo que le habían ofrecido. Niega la falta de motivación.

TERCERO.-Procede analizar, en primer lugar, el alegado vicio de falta de motivación de la resolución recurrida en los términos que se expresan en sus Fundamentos de Derecho, pues su apreciación impediría a la Sala entrar en el examen del fondo de la cuestión controvertida.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2022 (rec. 151/2022) "El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

Asimismo, la Disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al procedimiento en materia de visados, dispone en su apartado 6º que "La resolución denegatoria de un visado se notificará al solicitante de forma que le garantice la información sobre su contenido las normas que en Derecho la fundamenten, el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiera de presentarse y el plazo para interponerlo".

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos.

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que viene constitucionalmente impuesto - artículo 106.1 CE-, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión "facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa".

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE.

Por último, deberá recordarse, como lo hemos hecho en otras muchas ocasiones (por todas, sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016) que el "Derecho a una buena Administración", incluye dentro del mismo, en particular, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95) declaró que la motivación "debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes"; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, "apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate".

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986; 102/1987; 155/1988 y 35/1989) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente (en este mismo sentido, nuestra sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016)".

Pues bien, en el supuesto de autos, las propias manifestaciones expresadas en el escrito de demanda determinan la inexistencia de esa indefensión material que exige la doctrina antes referida en cuanto que la recurrente conoce las razones de la denegación, máxime cuando hay un informe consular de la misma fecha de la resolución impugnada que explica las razones de la denegación, y se ha expresado y ha traído al procedimiento hechos y documentos que ha entendido relevantes para acreditar la concurrencia del requisito negado por la Administración por lo que no podemos atender a la pretensión deducida en tal sentido.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, para la correcta resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el vigente sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/00 y por LO 14/03, -aplicable en razón a la fecha de la solicitud- establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional. El visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y su denegación deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena e indicar los recursos que procedan ( artículo 27). Las disposiciones reglamentarias aplicables son las contenidas en el RD 557/2011, cuyo artículo 62 dispone que se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.

Por otro lado, conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 14/2003, de reforma de la L.O. 4/2000, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad, y de acuerdo con la normativa citada (art. 25 bis b), no configurándose como un derecho fundamental del extranjero la entrada en nuestro país ya sea para una estancia corta o para prestar servicios por cuenta ajena. Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE.

Además, a la vista de las alegaciones vertidas por el actor en su demanda, habrá de recordarse que esta misma Sala y Sección tiene declarado que las legaciones diplomáticas, al estar ubicadas en o muy cercanas al país de origen del solicitante del visado, conocen mejor su realidad social, jurídica y administrativa y tienen por ello más elementos de convicción que las autoridades nacionales que otorgan la previa autorización de residencia temporal para poder aplicar la normativa sobre extranjería, pudiendo además proceder al cotejo de los documentos presentados para la concesión del visado, a fin de determinar no sólo su autenticidad sino también la veracidad de su contenido. Un criterio que ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, entre otras, en STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013).

QUINTO.-Dicho lo anterior, en el caso de autos, presentada la solicitud de visado la misma fue denegada conforme a los términos reseñados más arriba que estarían fundamentadas en que "existen dudas acerca de la veracidad del contrato de trabajo, así como del motivo real de la solicitud".

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.4 del Reglamento, la misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

Cuando el extranjero se encontrara en situación irregular en España en la fecha en que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo.

Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería o por el órgano autonómico competente sobre el contrato original".

Consta en las actuaciones que la recurrente, nacida el NUM000 de 1985, es natural de Bolivia y en su solicitud declaró estar soltera. Suscribió un contrato de trabajo indefinido con los Mercedarios Provincia Castilla Curia, titular de una residencia. La categoría sería la de ayudante de cocina, un salario mensual según convenio, y una jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes. El centro de trabajo está ubicado en Madrid.

La solicitante cuenta con autorización de trabajo y residencia temporal por cuenta ajena otorgada por la Delegación del Gobierno en Madrid, ello con validez de un año desde el alta en la Seguridad Social y quedando en suspenso en tanto el interesado obtuviese visado de trabajo y residencia en la representación consular española correspondiente. Sin embargo, lo que la Embajada en su resolución sostiene es que el contrato de trabajo era simulado. Conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por la citada Delegación con ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización (artículo 64.3 RLOEX) pero ello no impide para que la Embajada pueda analizar dicha capacidad en base a hechos nuevos y distintos que no pudieron ser examinados por la autoridad gubernativa, siendo la realización de una entrevista un elemento fundamental a los efectos de poder determinar la existencia de algún indicio racional de simulación contractual.

Como tiene declarado esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia nº 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018), la figura jurídica del fraude de ley, que en nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, el artículo 6.4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Así pues, corresponde analizar si en el presente caso se produce tal fraude lo que nos lleva a realizar un juicio inferencial tanto de la resolución como de los datos, en este caso, consignados en el expediente en el que aparece un acta de una entrevista cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

-¿Cómo se denomina la empresa en la que va a trabajar?

Respuesta: Mercedarios Provincia Castilla Curia.

-¿Conoce los detalles de su contrato?

Respuesta: Exacto, sí. Bueno, en principio me van a contratar como ayudante de cocina. Habíamos quedado con el encargado, el representante legal, su nombre es Romualdo, que el contrato era por 40 horas semanales, 8 horas por día, 5 días a la semana, de lunes a viernes, el salario sería a convenio, una vez que llegue a Madrid. (¿le han dicho si está en periodo de prueba o qué duración tiene el contrato?] Un mes de prueba, pero el contrato es indefinido.

-¿Tiene experiencia previa o formación para trabajar en este puesto de trabajo? Respuesta: Sí, justamente había tenido entrevistas con el padre, tengo una comunicación por video l/amada, por WhatsApp, hace más de 10 años que lo conozco. [¿tiene experiencia demostrable como ayudante de cocina?] Sí, porque mi madre es la cocinera oficial de la empresa, entonces tengo la misma experiencia de la cocina que ellos requieren, cocina nacional boliviana. Mi madre trabaja hace más de 15 años en la empresa. [¿ha trabajado usted anteriormente como ayudante de cocina?] Sí, como cocinera, en negocios propios de comida nacional. [¿tiene algún contrato de trabajo, licencia de actividad o certificado que demuestre esa experiencia?] No tengo.

-¿Cuánto va a cobrar? Respuesta: A convenio. [¿le han explicado cuánto va a cobrar o ha aceptado el trabajo sin conocer su futuro sueldo?] más o menos me dijeron que va a ser entre 1200 a 1400 euros mensuales. [¿cuántas pagas va a recibir al año?] no me explicaron. [¿cuántos días de vacaciones va a tener al año?] 30 días.

-¿Cuáles serán sus funciones y dónde trabajará? Respuesta: Voy a ser ayudante de cocina, la segunda en la cocina, voy a trabajar en la casa de los Mercedarios Provincia Castilla Curia. La dirección es Calle Belisana Nº 2, Madrid.

-¿Cómo se llama su empleador y cómo lo ha contactado? Respuesta: El empleador se llama Romualdo. [¿cómo lo ha contactado?] a través de mi madre, por video llamada, ya hace más de 10 años. [¿tiene otros familiares en España aparte de su madre?] sí, un hermano. [¿dónde va a residir usted en España?] en la DIRECCION000 Madrid. [¿dónde reside su madre?] en la misma dirección. [¿dónde reside su hermano?] en Madrid, en la misma dirección, DIRECCION000.

-¿Es la primera vez que presenta solicitud de visado para ir a España? Respuesta: No. [¿qué tipo de visado solicitó y cuándo lo hizo?] lo hice en el 2019, no recuerdo bien la fecha, de turismo. [¿por qué razones se le denegó ese visado de turismo?] porque... lo único que me dijeron es que no había suficiente documento que demuestre mi vuelta al país.

-¿Cuál es su propósito a la hora de obtener el visado? Respuesta: Mi objetivo es trabajar, generar más ingresos. [¿no tiene la intención de reunirse con su familia en España?] sí, después de 20 años que mi madre reside en España. [¿por qué no solicitó un visado de reagrupación familiar?] había solicitado, no recuerdo bien la fecha, unos 10 años atrás, pero nos denegaron acá en el país. en España nos aceptaron, pero acá nos denegaron, en Bolivia. [¿por qué razones se le denegó ese visado de reagrupación familiar?] no cumplíamos con todos los requisitos que nos solicitaron acá en el país. [¿por qué no ha solicitado ahora de nuevo el visado de reagrupación familiar?] Porque se me presentó la ocasión de ir a trabajar, por invitación del Padre.

A la vista de todos los datos y la parquedad fáctica de la resolución impugnada, la respuesta debe ser positiva a las pretensiones de la recurrente dado que del expediente no se deduce elemento alguno del que poder extraer que existan serias dudas de que realmente no conoce los elementos del contrato de trabajo que ha suscrito pues las escasas preguntas que al respecto se le han realizado las ha contestado ajustándose al contenido del suscrito pues en el mismo consta que cobrará según convenio y especifica la suma que más o menos le han ofrecido. Por otro lado, expresó que tenía experiencia, sin que la Embajada indagará en torno a dicha información, ni solicitase documentación acreditativa. Además, el hecho de que su madre le facilitara el trabajo no resulta ser algo extraordinario en la contratación de extranjeros dado que la Delegación ya examinó tal circunstancia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 40 de la LO 4/2000, siendo un elemento esencial a la hora de prestar el consentimiento por parte del empleador por lo que resulta lógico que sea la madre del recurrente quien le buscara el trabajo dado que trabaja en la misma empresa. Por último, que ya se hubiera intentado el acceso a nuestro país por la vía de la reagrupación solo constituye un indicio pero que debe ser complementado por elementos adicionales que no se dan en este recurso a la vista del contenido de la entrevista. Por tanto, no se ha desvirtuado en este caso con datos objetivos y relevantes lo que nos lleva a la estimación del recurso al resultar las resoluciones recurridas contrarias a derecho ya que no existen en este caso datos nuevos que han sido valorados y razonados por la Embajada que determinen la no veracidad del motivo alegado en la solicitud del visado, por lo que el acto administrativo recurrido se ha de anular por no ser conforme a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre).

SEXTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello atendiendo a la índole del litigio y a la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.