Sentencia Contencioso-Administrativo 34/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 214/2024 de 14 de febrero del 2025

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de la presente por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Don José, contra la resolución de fecha 21 de marzo de 2024, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Ávila por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada por el tiempo de ocho años, por la aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000.

Y dicha expulsión, se acuerda en la resolución impugnada tras recordar las condenas penales de las que ha sido objeto el apelante, así como las autorizaciones de residencia de las que ha sido titular y la que han sido denegadas, con base en el siguiente razonamiento:

De todo lo practicado en el presente procedimiento, alegaciones formuladas y de la práctica de los medios de prueba antes señalados se derivan los siguientes hechos probados:

a. Ha incurrido en el supuesto previsto en el art. 57.2 de la LOEx. " El extranjero que haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".

b. Carecer de arraigo social, puesto que esta circunstancia "no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino en integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordancia con sus vecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive" ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -Burgos- de 21/X/2005), ha sido puesta de manifiesto al no haber cumplido con la obligación legal de abandonar el territorio Schengen tras agotar el periodo de 30 días concedido por su visado de estancia tipo C, lo que al mismo tiempo indica una falta de adaptación a las normas establecidas en nuestro país y una inexistente colaboración para el correcto funcionamiento del ordenamiento jurídico en nuestro país. En Sentencias más recientes, (7 de junio de 2007 y 13 de marzo de 2008), el Tribunal Supremo indica que "el concepto de arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en el que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país". Tampoco lo acredita mediante la presentación de un "informe de inserción social emitido por el Ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual, y en el que se haga constar el tiempo de permanencia de la interesada en su domicilio, los medios de vida con los que cuente, su grado de conocimiento de las lenguas que se utilicen, la inserción en las redes sociales de su entorno, los programas de inserción sociolaboral de Instituciones Públicas o Privadas en los que haya participado y cuantos otros extremos puedan servir para determinar su grado de arraigo, sin que sea suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español" ( STS de 27/05/2008 ), entre otras razones, por las esgrimidas en la Sentencia del Juzgado de lo CA nº 1 de Burgos de fecha 15/10/2009: "el empadronamiento no es un medio que justifique la existencia de un arraigo social siendo una simple manifestación del cumplimiento de una obligación legal ... la jurisprudencia ha considerado el arraigo como un elemento que es necesario valorar para pronunciarse sobre la adopción de medidas cautelares. Este arraigo se manifiesta en el extranjero como la concurrencia de unas especiales circunstancias de orden familiar, económico o social que hacen decaer el interés general que tiene la aplicación de la legislación de extranjería, como medio de control de los flujos migratorios, en beneficio de la situación particular del extranjero arraigado" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1.997 y 13 de febrero de 1.998, entre otras).

c. No reúne los requisitos mínimos exigidos para la obtención del Autorización de Residencia, puesto que como consta ha solicitado permiso de residencia y le ha sido denegado.

SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Ávila, se dictó la sentencia reseñada en el encabezamiento y en antecedente de hecho primero, que damos por reproducida, y que desestima el recurso, con base en los siguientes argumentos:

...

Decir que en la resolución impugnada se valora y se hace referencia a la resolución denegando al recurrente autorización de residencia como familiar de comunitario y que el alegado hijo menor de edad y los vínculos familiares no desvirtúan cuanto queda expuesto al ser acordada la expulsión del recurrente en base al art. 57.2. de la LOEx. En todo caso, tampoco se habría probado que el hijo menor del recurrente conviva con él y dependa de él. El menor nació cuando el recurrente estaba en prisión y dicho recurrente lleva poco tiempo en libertad condicional, luego no podría concluirse que el menor dependa de él o que haya contribuido al desarrollo de la vida familiar.

QUINTO.- Respecto a la duración de la prohibición de entrar al territorio español durante ocho años, el artículo 58.1 LOEX dispone que la expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español y que la duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia "no excederá de cinco años." En el número 2 de ese precepto se contempla que "Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años", siendo así que atendiendo a cuanto concurre en autos, las circunstancias del caso (recurrente recién cumplida pena de prisión, sin ningún tipo de arraigo, que supone una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública y la salud pública; de hecho, ha sido condenado por delito de tráfico de drogas...), permiten concluir que dicho período de tiempo de prohibición de entrada en España no podría considerarse que vulnerara el principio de proporcionalidad.

La condena del recurrente por la comisión de un delito contra la salud pública es conducta que revela peligrosidad para la seguridad y salud pública y que ha sido sancionada con una pena de prisión, por lo que existe una evidente razón de orden y seguridad pública que justifica la medida de expulsión y el plazo de prohibición de entrada acordado por la Administración. El delito cometido por el recurrente es revelador de una conducta potencialmente peligrosa para los intereses públicos, dada la índole del delito cometido y la pena impuesta. El peligro grave para los intereses públicos se infiere de la conducta del sancionado, puesta de relieve mediante una condena penal por un delito contra la salud pública revelador de la realización de una actividad lesiva para la salud de la población, lo que motiva la decisión acordada por la Administración. Así pues, ha sido el recurrente quien mediante la comisión de un delito grave que atenta a la salud pública y que ha merecido la respuesta de una pena de prisión de tres años quien ha lesionado el orden y paz pública, quien revela una amenaza real para el orden público y no respeta las normas de convivencia que nos hemos dado y si no respeta tales normas resulta evidente que no se encuentra arraigado en territorio español. No podemos olvidar que ha sido el recurrente quien con su conducta no ha cumplido con los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para permanecer en España, siendo a él exclusivamente imputable la realización del ilícito penal y el incumplimiento de la normativa de extranjería En este sentido Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Aragón, sección 2ª, de fecha 21 de Mayo de 2014, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura de fecha 11 de Noviembre de 2014, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos, de fecha 19 de Septiembre de 2014.

En esta última, se afirma lo siguiente: "... También rechazamos dicho argumento, toda vez que resulta plenamente acertada la valoración verificada en la sentencia de instancia en respuesta a idéntica denuncia. Un delito grave como el cometido por el apelante y por el que ha sido condenado a una pena de nada menos que cinco años de prisión, y máxime cuando se trata de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, y más concretamente de cocaína, no podemos negar que la conducta llevada a cabo por el apelante además de ser grave desde el punto de vista del orden y seguridad pública, la misma supuso una grave amenaza para la sociedad porque con ella se pretendía introducir en el mercado sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud. No tiene por tanto ninguna duda la Sala de que esta condena aunque sea única además de ser grave supone una amenaza real y suficientemente grave para la sociedad española..."

En los mismos términos, Sentencia de la Sala del TSJ de Burgos, de fecha 18 de Septiembre de 2015, entre otras, confirmando la dictada por este Juzgado en el Procedimiento Abreviado n° 57/2015 (caso de ciudadana italiana condenada también por delito contra la salud pública a la pena de 4 años y 6 meses de prisión).

Sentencia de la misma Sala de 15 de Marzo de 2013 dictada en recurso de apelación n° 246/2012, la de fecha 22 de Mayo de 2015 dictada en recurso de apelación n° 41/2015. Destacar igualmente Sentencia de la Sala del TSJ de Valladolid, Sección 3ª, de 29 de Abril de 2011, la de dicha sala de 26 de Julio de 2012, la de 13 de Abril de 2012, entre otras muchas.

Atendida la gravedad del delito y de la pena impuesta al recurrente y teniendo en cuenta las circunstancias del caso ya referidas, la expulsión y la prohibición de entrada que conlleva la misma, impuesta por el período de ocho años, sería proporcionada; concurren las circunstancias previstas en artículo 58.2 de la LOEx al suponer el extranjero recurrente una amenaza grave para el orden público, permitiendo la Ley excepcionalmente la imposición de un período de prohibición de entrada de hasta 10 años. En el presente caso, pues, resulta proporcionada a las circunstancias concurrentes la extensión de la prohibición de entrada impuesta por el tiempo de ocho años.

La subsidiaria petición del recurrente de que se le conceda autorización para residir indefinidamente en España no puede ser concedida directamente (sin previa reclamación y resolución en vía administrativa) en este procedimiento, ya que lo impugnado y resuelto en vía administrativa es una resolución de expulsión.

Se está, pues, en el caso de desestimar este recurso contencioso-administrativo."

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a dicha sentencia y en apoyo de sus pretensiones, en el recurso de apelación se esgrimen los siguientes argumentos:

1.- De la inexistencia del acto administrativo fundamento de la sentencia, ya que la sentencia recurrida establece en el fundamento de derecho segundo que queda acreditado en las actuaciones que consta en el Registro Central de Extranjeros que al recurrente le ha sido denegada la autorización de residencia familiar de un ciudadano comunitario con fecha 1 de febrero de 2024, esto es, antes de dictarse la resolución impugnada y, en consecuencia al no tener dicho recurrente la condición legal de familiar de ciudadano de la Unión, es de aplicación el régimen general previsto de la LOEX, pero frente a ello se invoca que dicha resolución denegatoria, en la que se basa su sentencia para desestimar el presente recurso contencioso, no consta en el expediente administrativo.

Igualmente, no consta en el expediente administrativo que contra dicha resolución denegatoria se haya interpuesto o no los recursos oportunos, así como tampoco consta en su caso, que los recursos se estén tramitando o se hayan desestimado, ni que la resolución denegatoria sea firme, por lo que la indefensión es manifiesta.

Ya que la ratio decidendi de la sentencia para desestimar el recurso contencioso interpuesto es un acto administrativo que no es parte integrante del expediente administrativo, por lo que se invoca el artículo 70.1 de la Ley 39/2015 que define el expediente administrativo, así como la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992 y la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1996, la cual define el expediente administrativo como la serie de actuaciones administrativas debidamente documentadas que reflejan el procedimiento del que el acto o disposición trae causa, por lo que el expediente no se limita a su consideración como un elemento de prueba por cuanto es el instrumento de plasmación del proceso y de formación material de la voluntad administrativa, por lo que en atención a esa jurisprudencia, el acto administrativo, la decisión administrativa estarán basados en el expediente administrativo, por lo que su ausencia es causa de nulidad del acto.

Se invoca igualmente la Sentencia del TSJ Andalucía ECLI: ES:TSJAND:2018:8574 y que la inexistencia del acto administrativo causa indefensión, ya que la ausencia de la resolución en la que se basa la sentencia para desestimar el recurso causa indefensión ex artículo 24 de la Constitución Española, ya que no se puede impugnar, ni proponer prueba ya que dicha resolución no existe en el expediente administrativo, no se conoce su contenido, ni tampoco si se ha recurrido y es firme, por lo que se invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2004, recurso 333/2000, sobre el defecto de remisión del expediente administrativo o de completitud del expediente remitido, como es el caso, que sólo puede perjudicar a la Administración obligada a enviarlo, lo que se recoge igualmente en la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 31 de julio de 2020 recurso 824/2019.

2.- La infracción a las reglas de la carga de la prueba del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que es evidente que le corresponde a la Administración probar y acreditar que se ha denegado la autorización de residencia de familiar de ciudadano comunitario y por ende que el régimen aplicable es el previsto en la LOEX, lo que no ha sucedido.

Y dicha falta de prueba determina la nulidad del procedimiento al ser el recurrente, cónyuge de ciudadana de la Unión Europea y por tanto de aplicación el Real Decreto 240/2007 sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Y en el supuesto de que fuera ahora cuando se aportará la referida resolución, se pone de manifiesto que no se pueden considerar como prueba, aquellos documentos que la Administración debió haber remitido con el expediente administrativo por formar parte indudablemente del mismo y que no fueron remitidos en el trámite en que venía obligada, incumpliendo con ello lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que ha sido ratificado por la sentencia núm. 1473/2023 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, por todo lo cual se termina solicitando la estimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada:

A dicho recurso se opone la parte demandada, hoy apelada, esgrimiendo los siguientes hechos y argumentos:

1.- Sobre las causas de nulidad invocadas, que la parte recurrente impugna la sentencia de Instancia sobre la premisa de que esta resuelve tomando en consideración un acto, la denegación al recurrente de la autorización de residencia familiar de ciudadano comunitario, que no consta debidamente incorporado al expediente administrativo, considerando que como consecuencia de ello se le habría causado indefensión y se habrían vulnerado las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC.

Pero frente a ello se opone que en el recurso de apelación se omite en la transcripción que se efectúa del fundamento de derecho segundo de la Sentencia de instancia, la argumentación que la Juzgadora esgrime para descartar la nulidad invocada, lo que se reproduce al efecto y en donde se concluía que "no concurre la causa de nulidad alegada respecto a la tramitación del procedimiento, ya que el recurrente no tiene la condición de familiar de ciudadano de la Unión a los efectos de la aplicación del artículo 15 del Real Decreto 240/2007 por el solo hecho de estar casado con una ciudadana española. Por tanto, la normativa aplicable sería la LOEX".

Lo que resulta coherente con el argumento de nulidad que esgrimió el demandante en instancia, que se limitó a señalar que le resultaría de aplicación el Real Decreto 240/2007 y no la LOEX por el sólo hecho de ser cónyuge de ciudadano de un Estado Miembro de la Unión Europea. Sin discutir en ningún momento, tal y como pretende hacer ahora, que la denegación de la autorización de residencia que constaba referenciada en la resolución de expulsión no se hubiese efectivamente producido y sin tampoco acreditar el cumplimiento de los requisitos del Real Decreto 240/2007.

Por lo que, no es sostenible el argumento consistente en que la ratio decidendi de la Sentencia consiste en un acto administrativo que no es parte integrante del expediente.

Y respecto de que la denegación de la autorización de residencia familiar con fecha de 1 de febrero de 2024, no constara debidamente incorporada al expediente administrativo, lo que a su vez habría generado indefensión a la parte recurrente, se debe de partir de la premisa de que conforme al artículo 70.1 de la Ley 39/2015 el expediente administrativo es el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla y en este caso, la resolución administrativa impugnada es una resolución de expulsión que se dicta al amparo del artículo 57.2 de la LOEX, por lo que constan debidamente incorporados al expediente administrativo los documentos que sirvieron de antecedente a la misma, conformados por los respectivos informes de antecedentes penales y policiales del recurrente y que son los documentos necesarios en aras a fundamentar la operatividad del artículo 57.2 de la LOEX.

No siendo necesario incorporar separadamente en el expediente la denegación de la autorización de residencia de 2 de febrero de 2024, en la medida en que esta no operó como antecedente y fundamento de la decisión de expulsión y máxime cuando la realidad de tal denegación no fue discutida en vía administrativa.

Y la falta de condición de ciudadano de la Unión se hizo constar en la resolución de expulsión, pudiendo haber desvirtuado este dato mediante la oportuna actividad probatoria en la instancia, carga de la prueba que recae sobre el recurrente, si se parte del hecho de que tal denegación consta incorporada al Registro Central de Extranjeros, que es el Registro administrativo, en el que por imperativo del artículo 213 del Reglamento de Extranjería, se hacen constar todas las resoluciones o actuaciones que puedan adoptarse en su aplicación por todo lo cual se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Sobre la normativa aplicable a la expulsión acordada.

Como resulta de los motivos esgrimidos en el recurso de apelación, lo que se viene a discutir por el apelante es la nulidad de la resolución impugnada, por cuanto al tratarse de un ciudadano comunitario no resultaba aplicable la causa de expulsión del artículo 57.2 de la LOEX y dicha nulidad se sustenta en la consideración de la inexistencia del acto administrativo fundamento de la sentencia, que es la denegación de la autorización de residencia de familiar comunitario con fecha 1 de febrero de 2024 que aparece en la consulta al Registro Central de Extranjero, pero lo cierto es que dicha resolución no es ni el fundamento de la sentencia, ni la causa de la expulsión, ni tiene que formar parte del expediente, ya que dicha condición de ciudadano comunitario solo determina si resultaba procedente la aplicación de la normativa de la Ley de Extranjería o la normativa correspondiente a los ciudadanos comunitarios, RD 240/2007 respecto del cual también la Ley Orgánica 4/2000 actúa como supletoria, por cuanto que la causa de la expulsión no es una u otra normativa, sino el hecho de la comisión de un delito que puede tener las mismas consecuencias respecto de un ciudadano comunitario que para un ciudadano extranjero sometido al régimen general, si bien nos encontraríamos ante el artículo 57.2 de la LOEx o conforme el artículo 15 del RD 240/2007, como ha tenido ocasión de indicar esta Sala, entre otras en la sentencia de 14 de abril de 2023 dictada en el rollo de apelación 16/2023, de la que ha sido Ponente Don Eusebio Revilla Revilla y en la que se razonaba que:

Como punto de partida, hemos de reseñar para aclarar esta cuestión ante las dudas que al respecto introduce algunos de los argumentos esgrimidos por la parte apelante que la expulsión acordada en vía administrativa lo ha sido, no por aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 en que se contempla la expulsión de un extranjero por haber sido condenado por un delito doloso sancionado con una pena privativa de libertad superior a un año, sino por aplicación del art. 15.1.c ) y 15.5.d), ambos del RD 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados Miembros de la UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y ello porque el actor en el momento de tramitarse y resolverse el expediente de autos era titular de una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE en vigor, aunque si bien es cierto que la expulsión acordada se basa, entre otros argumentos, en que las condenas penales impuestas al anterior, además de calificarse como un comportamiento grave, supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público, y ello tanto por la reiteración de dichas condenas penales como por la naturaleza de los hechos delictivos por los que ha sido condenado.

Por tanto, desde este momento hemos de dejar sentado que la normativa aplicable en el presente procedimiento es la contemplada en el citado RD 240/2007, y que la conformidad o no a derecho de la expulsión acordada debería verificarse al amparo de dicha normativa en los términos en que ha sido interpretada y aplicada por la Jurisprudencia del TS, del TC, del TJUE y del TEDH, y ello sin perjuicio claro de que, en lo no previsto en dicho Real Decreto, se pueda atender a lo dispuesto en la citada L.O. 4/2000, de conformidad con lo previsto en la D.A. Segunda del citado Real Decreto , siempre que ello no se oponga a lo dispuesto en los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europas y en derecho derivado de los mismos. Por ello, desde este momento podemos dejar sentando que no es aplicable al presente caso lo dispuesto en el art. 57.2 y 5 de la citada Ley Orgánica 4/2000 , y ello porque la expulsión acordada e impuesta al apelante no lo ha sido en aplicación del citado precepto, de ahí que no pueden ser tenidos en cuenta los argumentos esgrimidos por la parte apelante en el recurso de apelación relativos a la interpretación y aplicación del citado art. 57.

Por lo que yerra la parte apelante al considerar que la denegación de la autorización de residencia de familiar comunitario constituya el fundamento de la sentencia y de la expulsión y que el hecho de no constar en el expediente administrativo acarrea las consecuencias pretendidas por el mismo, ya que dicha situación de ser titular o no del permiso de residencia comunitario, solo determina el régimen jurídico aplicable y para ello la Administración ha atendido a lo que resulta del Registro Central de Extranjeros, en donde de conformidad con lo establecido en el artículo 213.2 del Real Decreto 557/2011, vigente por razones temporales, se anotan las resoluciones y documentos que se relacionan en el referido artículo, en el apartado g) las autorizaciones de residencia, por lo que el hecho de que dicha resolución no se incorpore al expediente no causa indefensión al recurrente, por cuanto aun cuando constara no sería el momento para impugnarla o cuestionar su contenido o eficacia, sino en el procedimiento donde se haya dictado por la solicitud que al efecto debe de haber realizado el apelante.

Por lo que no cabe entender que el acto administrativo o mejor la resolución denegatoria del permiso de residencia comunitario, constituya la causa de la resolución impugnada y menos aún que sea la causa de la desestimación del recurso o fundamento de la sentencia de instancia, sino que como se afirma en esta, la consideración de ciudadano comunitario no se ostenta por el mero certificado de matrimonio, que además en este caso y como resulta del acta de 1 de enero de 2020 aportada como documento del escrito de interposición del recurso, acontecimiento de origen 18, se trataba de un matrimonio celebrado en Ecuador con una ciudadana de dicho país, aun cuando la misma tenga nacionalidad española como resulta de su DNI e aportado y obrante al acontecimiento de origen 21 y sea el recurrente el progenitor de un menor de nacionalidad española, como aparece del acontecimiento de origen 22.

Por lo que dados los términos en los que se ha planteado el recurso de apelación, lo expuesto bastaría para desestimar el mismo dado que no concurre la causa de nulidad por inexistencia de acto administrativo fundamento de la sentencia, ni tampoco que el hecho de que la resolución denegatoria aportada genere indefensión alguna, ni exista infracción de las reglas sobre la carga de la prueba, ya que lo que se ha realizado sobre la base de que no consta que el recurrente sea titular de un permiso de residencia de familiar de residente comunitario es aplicar el régimen general de la expulsión, como esta Sala también ha concluido en su sentencia de 11 de junio de 2009 dictada en el recurso de apelación 48/2009 de la que fue Ponente Don José Matías Alonso Millán, en la que se concluía que:

"Actualmente se acuerda su expulsión porque concurren en el mismo dos circunstancias: estancia ilegal y haber cometido un delito castigado con pena superior a un año de privación de libertad, por lo que sin duda procede su expulsión, pues no estamos aquí discutiendo cuestiones relativas a las causas de expulsión previstas en el Real Decreto 240/07, ni tampoco estamos en el supuesto de que la falta de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión no sea sancionable con expulsión, sino sólo con multa, puesto que estamos en un supuesto de sanción aplicable conforme a la ley de extranjería. Tampoco nos encontramos con el supuesto de que la legislación de extranjería se aplique con carácter supletorio respecto al Real Decreto 240/07, puesto que el aquí recurrente no posee la tarjeta antes indicada, por lo que no puede aplicarse a estos efectos este Real Decretoy, por si fuese poco, ya se le denegó esta tarjeta. Otra cosa distinta es que si ahora cumple los requisitos exigidos para que se le conceda esta tarjeta pueda solicitarla, pero en ningún caso este Real Decreto prohíbe la expulsión, por cuanto que no tiene tarjeta y así el art. 15 establece: "Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen". Sin que conste haya adquirido el derecho de residencia, ni por aplicación de este Real Decreto, ni por aplicación de la legislación de extranjería. En el aquí apelante no sólo concurre la causa de inexistencia de tarjeta de residencia, en cuyo caso solo procedería imponer una sanción de multa conforme al artículo 15.5 del Real Decreto 240/07, sino que además ha sido condenado por un delito que lleva aparejada una pena superior a un año de privación de libertad.

Lo que puede realizar el aquí recurrente-apelante es solicitada un levantamiento de la prohibición de entrada en España, como se recoge en el art. 15.2 de este Real Decreto: "Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España, podrán presentar, en un plazo no inferior a dos años desde dicha prohibición, una solicitud de levantamiento de la misma, previa alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España".

Y finalmente si acudimos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo aparece igualmente que su sentencia de 10 de noviembre de 2020, nº 1472/2020, dictada en el recurso 3160/2019, de la que fue Ponente Don Rafael Fernández Valverde, lo que se planteaba era si no resultaba de aplicación el régimen sancionador de la LOEX (53.1.a, en relación con el 57.1), por cuanto, hallándose el recurrente en la instancia casado con ciudadana española, sin haberse extinguido o disuelto ese vínculo matrimonial, estaba sometido al régimen del Real Decreto 240/2007 cuyo artículo 15 sólo permite la expulsión por razones de orden público y seguridad públicas, que no era el caso y en la que se concluía que:

....

De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, y tomando en consideración ---entre otros extremos--- el matrimonio del recurrente con española, el dato significativo de ser padre de un menor español, o bien, la acreditación de propiedad de un inmueble en España, no se debió actuar como se hizo, sin valorar tales circunstancias; la constancia de tales datos en el expediente obligaba a la Administración a su comprobación, y, sólo, de no resultar tales datos contrastados, o de no concurrir las circunstancias para poder ser titular de Tarjeta de Familiar de Residente de la Unión Europea, debió procederse a su expulsión; y tampoco el Juzgado de lo Contencioso administrativo debió validar tal decisión.

Pero es que en el presente caso la expulsión se ha impuesto por la comisión de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año y la Administración si ha valorado las circunstancias personales del recurrente, ahora apelante, como se aprecia en el apartado 4 de los antecedentes de hecho de la resolución impugnada, por lo que dado los términos en los que ha sido planteado el presente recurso de apelación, la Sala solo puede resolver en los concretos términos en que ha sido formulado y por ello solo resulta procedente la desestimación del mismo, todo ello sin perjuicio de que si el recurrente ha procedido a impugnar la resolución denegatoria del permiso de residencia, puede procederse a la revocación de la presente resolución o si procediera a solicitar nuevamente la tarjeta de familiar de residente comunitario y le fuera concedida, así como en su caso proceder conforme a lo que se establece en el artículo 15.2 del Real Decreto 240/2007, pueda revocarse por todo ello, la resolución ahora impugnada.

ÚLTIMO. - Sobre las costas procesales.

Habiéndose desestimado el presente recurso de apelación y confirmándose la sentencia apelada, procede en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LJCA imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA