Sentencia Contencioso-Administrativo 53/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 654/2024 de 16 de enero del 2025

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional doña Justa impugna la resolución de fecha 28 de marzo de 2024 del Consulado General de España en Nador que, en reposición, confirma la de fecha 13 de febrero de 2024 por la que se le denegaba su solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario, para reunirse con su esposo, don Pelayo.

La citada resolución de fecha 13 de febrero de 2024 denegó el visado por "razones de orden público, seguridad pública o salud pública".

En reposición se mantuvo la decisión indicando lo siguiente:

"Para la expedición de un visado de reagrupación familiar en régimen comunitario en España, el cónyuge del reagrupante, además. deberá presentar, entre otra documentación, certificado de la existencia del vínculo matrimonial,

No obstante lo anterior, la Directiva 2004138/CE, en caso de dudas fundadas sobre la existencia o la validez del matrimonio o de los documentos presentados, o si se sospecha que podría tratarse de un matrimonio simulado o de conveniencia contraído con el exclusivo fin de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia en la Unión Europea (respecto de estos últimos, hay que tener en cuenta la Resolución del Consejo 1997/C362/01 de 4 de diciembre, sobre medios que deberán adoptar los Estados Miembros en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos), permite a los Estados Miembros investigar aquellas casas individuales en los que exista sospecha razonable de abuso o fraude.

En general. son contrarios al orden público español, y por tanto nulos por fraude de ley, aunque eventualmente fuesen válidos para la legislación del país donde se hubiesen contraído, los matrimonios forzosos, acordados, pactados. en contra el en todo caso sin el libre consentimiento matrimonial de ambos contrayentes ( art. 45 CC) ; los matrimonios contraídos por coacción o miedo grave ( art. 73.5 CC) ; los matrimonios de conveniencia celebrados con el único fin de producir determinados efectos jurídicos no amparados por la ley (Instrucción de la DGRN de 31.1.2006): los matrimonios en cuya celebración se han emitido consentimientos abstractos. descausalizados o desconectados dé toda relación con la finalidad institucional del matrimonio (Resolución de la DGRN de 7.7.2005) y, en particular, los denominados "matrimonios consuetudinarios'', en los que la mujer es entregada por su familia al marido a cambio de una dote (Oficio de la DGRN de 13.6.2005): los matrimonios poligámicos. ya que atentan contra la concepción española del matrimonio y contra la dignidad constitucional de la mujer (Resolución de la DGRN de 14,12.2000). Tampoco son válidos para el ordenamiento jurídico español los matrimonios celebrados cuando hubiese mediado cualquiera de los impedimentos no dispensables contenidos en la legislación española (no son dispensables los impedimentos contenidos en los artículos 46,1 -los menores de 16 años-, 46,2 -los ligados por vínculo matrimonial-y 47,1 -los parientes en línea recta par consanguinidad o adopción- del Código Civil) ,

El estudio del expediente presentado por el interesado, esta Oficina Consular estima que la nacional UE/Schengen reside de forma permanente en otro Estado UE/Schengen y se ha empadronado en España con el único fin de eludir la legislación de extranjería de su país de residencia y conseguir una reagrupación familiar en régimen comunitario en España que posteriormente invocaría ante las autoridades de su país de residencia para trasladar sus familiares reagrupados a dicho país.

En respuesta a recurso de fecha 20 de febrero de 2024, se concluye que en su caso concreto no se aprecian las circunstancias que motiven la expedición del visado solicitado y, en consecuencia, se confirma la decisión tomada".

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la citada denegación señalando que su cónyuge estuvo trabajando y viviendo allí durante quince años, hasta el año 2011 y luego se trasladó a vivir a Suecia por motivos laborales, donde permaneció hasta el año 2022, obteniendo la nacionalidad sueca para regresar a España en febrero de 2023, dándose de alta, trabajando en una empresa desde el 22 de febrero de 2023 y ha obtenido en España el certificado de registro de ciudadano de la Unión, en el que se establece que es residente comunitario en España desde el 28 de febrero de 2023 por lo que no se ha empadronado en España con el fin de eludir la legislación de su país de residencia y conseguir una reagrupación familiar en régimen comunitario en España, pues ha estado viviendo durante muchos años en España antes de vivir en Suecia.

Se opone la Administración demandada reproduciendo la normativa aplicable y señalando que se ha empadronado en España con el único fin eludir la legislación de extranjería su país de residencia y conseguir una reagrupación familiar en régimen comunitario en España que posteriormente invocaría ante autoridades de su país residencia para trasladar sus familiares reagrupados a dicho país.

TERCERO.-En el supuesto de autos el familiar comunitario es el cónyuge de la solicitante que tiene la nacionalidad sueca, hecho no discutido, por ello el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la referida norma la misma se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los "miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal".

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 340/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) y, por lo tanto, el marco normativo tenido en cuenta en las resoluciones impugnadas no es el correcto. Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería).

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts. 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto como el que ahora analizamos, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38, titulado "Derecho de entrada", dispone que "sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido". Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5, 6, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los "miembros de la familia" del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJUE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano comunitario no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen ( por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).

Como indicamos más arriba la causa de denegación del visado es porque el reagrupante se habría empadronado en España con la única finalidad de eludir la legislación sueca en relación con la reagrupación de su esposa que tiene la nacionalidad marroquí lo cual determinaría que su actuación sería contraria al orden público pues se posibilitaría la entrada en territorio Schengen de un tercero no comunitario haciendo uso indebido de la legislación de un país en el que efectivamente no residiría y, por ello, habría ejercido el derecho de circulación de una manera fraudulenta.

CUARTO.-Ha de señalarse que es objeto de la Directiva 2004/38, como resulta de su artículo 1, letra a), establecer las condiciones de ejercicio del derecho de los ciudadanos de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. A tal fin, los derechos de salida y de entrada establecidos en los artículos 4 y 5 de la citada Directiva constituyen las condiciones o formalidades necesarias para el ejercicio de otros derechos, incluido el derecho de residencia, contemplados en dicha Directiva. El artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2004/38 precisa que «los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión [...] y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido». Además, el artículo 5, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva dispone que «a los efectos de la presente Directiva, la posesión de la tarjeta de residencia válida contemplada en el artículo 10 eximirá a dichos miembros de la familia de la obligación de obtener un visado».

El Tribunal de Justicia destaca, por una parte, que, si bien el artículo 21 TFUE dispone que todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, este derecho no es absoluto, sino que se ejerce, según el citado artículo, «con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación». Por otra parte, recordó que la Directiva 2004/38 pretende facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que el artículo 21 TFUE, apartado 1, confiere directamente a los ciudadanos de la Unión, y que esa Directiva tiene por objeto, en particular, reforzar ese derecho.

Así, el Tribunal de Justicia declaró que ni el artículo 21 TFUE, apartado 1, ni las disposiciones de la Directiva 2004/38 confieren derecho autónomo alguno a los nacionales de terceros Estados. En efecto, los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros países por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación por parte de un ciudadano de la Unión.

A este respecto, el Tribunal señaló que, de una interpretación literal, sistemática y teleológica de las disposiciones de la Directiva 2004/38 resulta que éstas no pueden dar soporte a un derecho de residencia derivado en favor de los nacionales de terceros Estados, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, en el Estado miembro del que éste es nacional. En concreto, el ámbito de aplicación personal de la Directiva 2004/38 está determinado por su artículo 3, apartado 1, que dispone que ésta se aplica a cualquier ciudadano de la Unión que «se traslade a, o resida en» un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él.

En consecuencia, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia, únicamente un beneficiario en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2004/38 puede disfrutar de los derechos de circular y residir libremente en virtud de dicha Directiva. Ese beneficiario puede ser un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, tal como se define en el punto 2 del artículo 2.

Sin perjuicio de que la resolución no recoge la legislación sueca que supuestamente determinaría un peor derecho del comunitario en relación con la reagrupación de su esposa lo cierto es que el ejercicio de circulación resulta acreditado a través del certificado de registro de ciudadano de la Unión en España en fecha 28 de febrero de 2023 realizado y expedido de conformidad con los artículos 8 y 19 de la Directiva 2004/38, y en base a la existencia de un certificado de empadronamiento en el municipio de Archena, sin perjuicio de contar con de una alta en la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena desde el 22 de febrero de 2023.

Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el concepto de abuso de derecho constituye un concepto autónomo del Derecho de la Unión, según el cual «la constatación de que se trata de una práctica abusiva exige, por un lado, que concurran una serie de circunstancias objetivas de las que resulte que, a pesar de que se han respetado formalmente las condiciones previstas por la normativa de la Unión, no se ha alcanzado el objetivo perseguido por dicha normativa. Requiere, por otro lado, un elemento subjetivo que consiste en la voluntad de obtener un beneficio resultante de la normativa [de la Unión], creando artificialmente las condiciones exigidas para su obtención. (vid. Sentencia Emsland-Stärke (C-110/99, EU:C:2000:695), apartados 52 y 53).

A efectos de la Directiva, la Comisión considera que el abuso de derecho es "una conducta artificial que se comete solamente con objeto de obtener el derecho de libre circulación y residencia conforme al Derecho [de la Unión] que, si bien formalmente cumple las condiciones fijadas por las normas [de la Unión], no cumple la finalidad de esas normas" y el Tribunal de Justicia ha destacado, además, que incumbe al órgano jurisdiccional nacional determinar la existencia de estos dos elementos objetivo y subjetivo, cuya prueba debe aportarse de conformidad con las normas del Derecho nacional, "siempre que ello no menoscabe la eficacia del Derecho de la Unión". (vid. Sentencias Emsland-Stärke (EU: C:2000:695), apartados 52 a 54) y Hungría/Eslovaquia ( C-364/10, EU:C:2012:630), apartado 58.) Asimismo, ha recordado que la aplicación de una norma nacional sobre abuso de derecho no puede menoscabar la plena eficacia y la aplicación uniforme de las disposiciones de la Unión en los Estados miembros y, en especial, que, al apreciar el ejercicio de un derecho derivado de una disposición de la Unión, los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden modificar su alcance ni poner en peligro los objetivos por ella perseguidos. ( Sentencias Pafitis y otros (C-441/93, EU:C:1996:92), apartado 68, y Kefalas y otros ( C-367/96, EU:C:1998:222), apartado 22.)

Como reseñamos antes, el Consulado no ha traído al procedimiento dato alguno que avale el uso fraudulento del derecho español para soslayar el sueco y obtener, de esa manera, un derecho al que no tendría caso de no haber realizado una circulación intracomunitaria con la única finalidad de poder reagrupar a su esposa lo que, por otro lado, queda en entredicho con la documentación reseñada.

En suma, al amparo del artículo 48 de la Ley 39/2015, procederá anular las resoluciones recurridas y declarar el derecho de la recurrente al visado solicitado al no quedar en entredicho la realidad material y formal del matrimonio.

QUINTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.