Sentencia Contencioso-Administrativo 517/2025 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 14/2024 de 18 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Por el Procurador Sr. Hernández Foulquié, en la representación que ostenta y tiene acreditada en el presente procedimiento, se interpuso recurso contencioso contra la desestimación presunta por silencio administrativo por parte del Ayuntamiento de Cartagena del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto dictado por la Coordinadora de Urbanismo municipal, con fecha 29 de marzo de 2022, Expte. NUM000, por realización de obras consistentes en construcción de una vivienda unifamiliar, almacén y piscina, sitas en DIRECCION000, de Cartagena, declarando la imposibilidad de legalización de los actos de edificación y/o usos del suelo al no haberse producido la legalización de las obras realizadas, ordenando la demolición de las mismas en el plazo de un mes que comenzará a contar desde el día siguiente al de la notificación del presente decreto, con apercibimiento de ejecución subsidiaria de esta Administración a costa del infractor, siendo acordada la suspensión de dicha resolución por auto de fecha 30-05-2023.

El objeto del procedimiento principal se amplió a la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la resolución nº 9055, de fecha 03-05-2023 de la Administración demandada, dictado en el mismo expediente, Expte NUM000, por el que se ordenaba a la Policía Local que procediera al precinto de los accesos al inmueble afectado por la orden de suspensión contenida en el Decreto de fecha 19/11/2021, con el objeto de paralizar efectivamente las obras que continúan ejecutándose, dando traslado a las compañías suministradoras de agua y eléctricas existentes en la parcela y durante el tiempo que sea estrictamente necesario, con traslado al Juzgado de Instrucción, en caso de incumplimiento de la orden de precinto, debiendo velar por su cumplimiento tanto la Policía Local, como los Servicios Técnicos de Intervención Urbanística.

En dicha ampliación se solicitaba la adopción de la medida cautelar urgente de suspensión, al haberse procedido al corte efectivo del suministrado de agua en fecha 18-07-2023, incoándose la correspondiente pieza separada, donde se dictó auto de fecha 28-07-2023, por el que se apreciaba urgencia y se acordaba la suspensión provisional de la resolución objeto de recurso, al considerar que: "En efecto, el perjuicio aquí resulta evidente, pues no sólo se trata de una vivienda finalizada, tal y como se acredita con el certificado final de obra aportado (doc.4), sino que, además, constituye una vivienda habitual del recurrente y su esposa -Doña Adela-, según volante de empadronamiento aportado (doc. 5), haciendo inviable la habitabilidad de la misma de no acceder a lo solicitado -lo que supondría mantener la suspensión de los suministros de agua y electricidad-, de modo que, por no considerarse que derive perturbación grave de los intereses generales o de tercero, más allá del interés general y abstracto de defensa de la legalidad urbanística, nada obsta para que se suspenda la ejecución de lo resuelto en el Decreto n.º 9055 de 03/05/2023, procediendo estimar la solicitud de medida cautelar inaudita parte".

Conferido traslado a la Administración, por la misma se presentó escrito oponiéndose a la suspensión solicitada, dictándose seguidamente auto de fecha 04-08-2023, por el que se mantiene y ratifica la suspensión acordada en el auto anterior, recogiendo " En efecto, el perjuicio aquí resulta evidente, pues no sólo se trata de una vivienda finalizada, tal y como se acredita con el certificado final de obra aportado (doc.4), sino que, además, constituye una vivienda habitual del recurrente y su esposa -Doña Adela-, según volante de empadronamiento aportado (doc. 5), haciendo inviable la habitabilidad de la misma de no acceder a lo solicitado -lo que supondría mantener la suspensión de los suministros de agua y electricidad-, de modo que, por no considerarse que derive perturbación grave de los intereses generales o de tercero, más allá del interés general y abstracto de defensa de la legalidad urbanística, nada obsta para que se suspenda la ejecución de lo resuelto en el Decreto n.º 9055 de 03/05/2023, procediendo estimar la solicitud de medida cautelar inaudita parte".

SEGUNDO.- Por parte del Excmo. Ayuntamiento de Cartagena se alegan, como motivos de impugnación, falta de motivación del auto dictado en fecha 04-08-2023, al remitirse a la fundamentación recogida en el auto anterior de fecha 28-07-2023; que el interesado no ha acreditado los motivos que justifican su pretensión de suspensión, aportando solo un certificado de obra de parte, que nada tiene que ver con las resoluciones administrativas, y que el certificado de empadronamiento en una construcción ilegal está fechado en junio de 2023, cuando se terminó la obra del todo ilegal; se alegaba que el auto se remitía a los fundamentos del auto recurrido, pero el auto original se base en los conceptos genéricos de lesión jurídica de imposible o difícil reparación o existencia de bien derecho, justificando los mismos en que el inmueble está totalmente terminado, que su destino es para vivienda habitual y que el ahora apelado aporta certificado final de obra y volante de empadronamiento, que no constituyen siquiera principio probatorio suficiente que desarticule la ilegalidad urbanística en la que incurre el apelado.

Se alegaba que, en fecha 15 de febrero de 2022, el Juzgado a quo decretó por auto la suspensión de los actos de edificación ilegales, esto es, la construcción que ahora el apelado ya tiene terminada. No se sostiene que los Autos ahora apelados por extensión afirmen que la vivienda está terminada y que aportan certificado final de obra, puesto que desde febrero de 2022 toda la obra ejecutada es ilegal.

El 17-11-2022, el Ayuntamiento dicta Decreto municipal, en el EA de concesión de licencia de obras - NUM001-, que deniega la licencia de obras previamente otorgada, y que se fundamenta en el incumplimiento por parte del apelado Sr. Adriano de las condiciones impuestas en el acto de otorgamiento y no ser las obras realmente ejecutadas susceptibles de legalización.

Se evidencia que, desde el 15 de febrero de 2022 el ahora apelado se ha situado enfrente de la legalidad ejecutando una construcción salvaje por ajena a toda normativa y legalidad urbanística. Pero es que desde el 17-11-2022 el apelado carece de soporte legal para poder construir nada, y, pese a todo ello, de contrario han seguido incumpliendo la legalidad y construyendo la edificación.

Y han continuado porque en el EA sancionador constan varias denuncias de un vecino interesado, quien tiene fotografiado el avance de las obras ilegales del apelado desde febrero de 2022 y hasta abril de

2023, así como los partes de la Policía Local en el que evidencian el incumplimiento del ahora apelado de la orden de paralización de las obras, constatando en distintas fechas tanto la existencia de profesionales trabajando en la obra como movimientos de camiones y

materiales diversos necesarios para la construcción de la edificación. También constan dos partes del mes de mayo de 2023, el primero de fecha 9-5-2023 y el segundo de fecha orden de precinto de 18-5-2023 en el que los policías locales constatan el quebranto del precinto por el apelado, constatando nuevamente la presencia de personal realizando trabajos de colocación de placas de yeso laminado.

Sin embargo, ahora pretende que se levante el precinto y tenga acceso a los suministros de luz y agua, porque, dice el Auto apelado, prevalece el interés particular en dicha vivienda ilegal sobre el interés general, esto es, la legalidad urbanística.

No concurre la apariencia de buen derecho, no habiendo acreditado el recurrente los daños y perjuicios que se le pudieran provocar con la ejecución del auto.

Tampoco concurre el requisito del periculum in mora, ya que la vivienda está construida ilegalmente, y acceder a la petición supone premiar al que actúa por la vía de los hechos soslayando la legalidad vigente.

Por otro lado, no existía pronunciamiento alguno en el auto respecto de la solicitud formulada por la Administración de caución.

Tras realizar diversas alegaciones sobre los requisitos jurisprudenciales para la suspensión, solicitaba se estimase el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la suspensión acordada.

TERCERO.- Por la parte codemandada, Continental Center, S.L. y D. Balbino, se alegaba, en su recurso de apelación, la nulidad de actuación por causación de indefensión a la parte; el codemandado había realizado múltiples denuncias en el expediente administrativo sobre las obras realizadas y la falta de cumplimiento de las ordenes de paralización y suspensión de la ejecución de la obra, sin que se le haya notificado la existencia del procedimiento hasta el 28-08-2023.

El auto recurrido se había dictado sin la audiencia del colindante, sin que se examinase el expediente administrativo cuando se recibió y se verificase el emplazamiento de los posibles interesados; no existía razón alguna de urgencia que impidiese que el codemandada fuese oído, aumentando la indefensión de la parte al haberse habilitado un día del mes de agosto, resolución que permite al Sr. Adriano habitar una vivienda que ha construido desobedeciendo las ordenes de paralización existentes, siendo una edificación claramente ilegal.

Se ha vulnerado el derecho de la codemandada a ser oído y el emplazamiento tardío del Ayuntamiento y la premura del juzgado, no pueden justificar la indefensión causada.

Se alegaba el incompleto traslado de actuaciones, que motivó el tener que solicitar nuevamente el traslado de todo lo actuado, reiterando que la actuación del Ayuntamiento y lo acaecido en el procedimiento han afectado a su derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de audiencia.

En relación con el auto de fecha 04-08-2023, se alegaba que, en relación a la habilitación de día y hora, que ningún perjuicio se podía causar al recurrente, porque el Decreto estaba suspendido hasta que se

resolviera la petición. No había pues ninguna urgencia para la habilitación. Y no se podía considerar buena administración de justicia el obviar a un interesado. Así, la habilitación vulneraba el art. 131.1.2 de la LEC, causando indefensión y afectando al a tutela judicial efectiva, sin que existiera urgencia alguna.

Respecto del párrafo segundo del auto, en cuanto al traslado solo a la Administración para alegaciones y no a la parte recurrente, se manifestaba que no tenía explicación lógica; se alegaban las distintas ordenes paralización y la existencia de sospecha de actuación extrajudicial, debiendo tener en cuenta que, de la documentación aportada por el Ayuntamiento en fase de alegaciones, constaban parte de las denuncias del Sr. Balbino, lo que debía advertir al Juzgado de la existencia de un tercero afectado.

El auto no contiene referencia alguna a los argumentos y alegaciones presentadas por el Ayuntamiento, remitiéndose al auto anteriormente dictado, sin valorar la documentación aportada por la Administración.

Se realizaban a continuación referencia a la anulación de la licencia inicialmente concedida, al no ajustarse la obra al proyecto que obtuvo licencia ni a la normativa de aplicación, y a las diversas fases del expediente administrativo, así como a los informes municipales emitidos en el mismo, sin que la resolución judicial haya tenido en cuenta que la obra carece de licencia, al haber sido revocada, es ilegal y no existe posibilidad de legalización. La administración a ordenando la paralización de los actos de edificación, que ha sido obviada por el Sr. Adriano, existiendo un auto de medidas cautelares, adoptadas en el PO 854/2021, que denegaba la medida cautelar de suspensión de la orden de paralización. Y, pese a ello, el Sr. Adriano continuó con la construcción.

Conforme resulta de los informes municipales, la vivienda se ha desplazado respecto a la licencia en 2,54 metros adosándose a la vivienda colindante; el semisótano incumple la altura en planta dado que posee 1,78 metros, cuando tenía que estar en 1 metro, lo que supone que el semisótano computa como planta baja y la planta baja como primera, por lo que en tal caso hay "una edificación de dos plantas sobre rasante", que incumple el Plan Parcial de San Ginés; hay un incumplimiento en altura de 1,62 metros; la altura de la vivienda en el centro geométrico es de 4,65 metros frente a los 4 metros permitidos; y la altura de los dos cuerpos edificatorios es de 2,24 metros y supera los 2 metros que se definen en el art. 3.1.5.5

Respecto a los documentos aportados por el recurrente y sus alegaciones, las mismas acreditaban que había continuado con la construcción, desobedeciendo las órdenes de la Administración, no pudiendo considerarse vivienda habitual, ya que no podía ser habitada, por no estar terminada y no debió terminarse, constando en el expediente que el domicilio habitual, a manifestaciones del propio recurrente, era en Murcia.

Y, respecto del certificado final de obra, los técnicos que lo firman hacen referencia al expediente de concesión de licencia, cuando ya se había dictado resolución revocando la misma.

A través del certificado aportado se pretende aparentar un uso habitual de la vivienda, indicando la mala fe y la actuación en fraude de ley que se persigue de contrario.

En cuanto al auto de fecha 28 de Julio, se alegaba que la apreciación de urgencia había ocasionado indefensión y afectado a la tutela judicial efectiva de la parte codemandada.

En cuanto a los requisitos para adoptar la medida, no se ha acreditado la concurrencia de perjuicios, no existe apariencia de buen derecho, conforme resultaba de la actuación del recurrente, estaba el expediente para dejar la misma sin efecto. Y, por lo que respecta a las alegaciones contenidas en el auto de tratarse de una vivienda finalizada y ser la habitual del recurrente y su esposa, las mismas no son ciertas: por un lago el certificado final de obra no permite el uso de una edificación, al carecer de la licencia de primera ocupación, siendo una obra que los técnicos intervinientes no deberían haber continuado; y, en canto al certificado de empadronamiento y condición de vivienda habitual, no consta que la Sra. Adela sea la esposa del recurrente, constando su domicilio en DIRECCION001 en Murcia, no pudiendo empadronarse en dicha vivienda ilegal que carece de licencia de primera ocupación.

Por otro lado, no se ha acreditado que el recurrente y su esposa estén en situación de exclusión social y que quedarían en situación de desamparo de no mantenerse la suspensión de la orden de precinto, tratándose de buscar la apariencia de residencia.

Y, en relación a la alegación del auto de 04-08-2023 sobre la necesidad de suspender la orden de corte de suministros para una digna habitabilidad de la vivienda, que es más digno de protección que el interés general de la defensa de la legalidad urbanística, ese derecho no puede permitir la ilegalidad; el recurrente tiene un vivienda en Murcia, y goza de una situación económica que le permite edificar una vivienda tipo chalet en un lugar de playa en primer línea, sin que el empadronamiento pueda conferir un derecho por encima de la legalidad.

Se alegaba la existencia de un actuación fraudulenta, maliciosa y contraria a derecho de la parte recurrente.,

Y, respecto de la solicitud de medida cautelar, el recurrente había omitido la obligación de prestación de caución, conforme al art. 728 y 732 de la LEC, por lo que debía haberse inadmitido.

Por todo lo anterior, solicitaba se estimase el recurso interpuesto, dejando sin efecto la resolución recurrida.

CUARTO.- Por parte del Sr. Adriano se adhirió al recurso de apelación interpuesto, alegando que, en fecha 17-05-2023, por la demandada se procedió al emplazamiento del codemandado (no así de la mercantil codemandada que no consta personada en el expediente administrativo) en el PO 116/2023, no personándose hasta el 29-08-2023, después de un segundo emplazamiento efectuado en fecha 28 de agosto directamente al Letrado del codemandado, apercibiendo que se había adoptado la medida cautelar.

El Decreto de fecha 29-05-2022 había quedado suspendido en vía administrativa al no haberse resuelto expresamente en el plazo de un mes sobre la suspensión solicitada; en base a dicha resolución se dictó la que es objeto de medida cautelar, que también fue objeto de recurso de reposición en vía administrativa, en el que se solicitó su suspensión, sin que se haya resuelto expresamente, por lo que, desde el día 08-07-2023, el decreto de 03-05-2025 está suspendido.

En fecha 03-08-2023, pese al auto dictado en fecha 28-07-2023, y estar suspendida también en vía administrativa, y con vulneración de la protección de datos, compele a la concesionaria del servicio de aguas para que proceda al corte del suministro, informó al codemandado del suministro de agua a la vivienda; tras realizar diversas alegaciones sobre la falta de vigencia de las normas urbanísticas aplicables, al no haber sido objeto de publicación, conforme reconocía la Administración en fecha 05-10-2023.

Tras analizar diversas actuaciones ocurridas en el mes de agosto, se adhería a los recursos de apelación interpuestos por la Administración y por el codemandado, si bien el dicho Auto de 4 de agosto de 2023, al mantener y ratificar el de 28 de julio, estimó plenamente su pretensión de que se adoptara la medida cautelar de suspensión del Decreto de 3 de mayo de 2023, fundamentándose en la concurrencia de los requisitos contemplados en el art. 130 de la LRJCA invocados, periculum en mora y perjuicios de difícil o imposible reparación, en cambio, no se pronunció sobre el tercer motivo esgrimido de "fumus boni iuris", alegando diversas jurisprudencia que avalaba su petición, en base al principio pro actione.

La ejecución del acto recurrido causa indefectiblemente al Sr. Adriano gravísimos daños y perjuicios, al hacer inhabitable la vivienda habitual del recurrente y de su esposa durante el curso de este procedimiento y antes de que se dicte Sentencia firme por la que se confirme o no la procedencia de proceder a su demolición, tal y como se recoge en el auto de fecha 28-07-2023.

Se reiteraba que las normas urbanísticas para San Ginés no habían sido objeto de publicación, solo la aprobación definitiva por el Pleno, pero no las normas en sí, por lo que todo lo actuado por la Administración en relación a la vivienda, es nulo, conforme se recoge en el escrito por el que se interponía el recurso de reposición contra la resolución de 03-05-2023. Se había requerido en diversas ocasiones a la demandada para que acreditarse la publicación, sin que se haya producido notificación alguna.

Concurría así el fumus boni iuris como presupuesto para la adopción de la medida, al carecer de eficacia las normas urbanísticas aplicadas por la Administración, y estando suspendida la resolución de precinto en vía administrativa por falta de resolución expresa sobre la suspensión solicitada en recurso.

Respecto a la oposición a las apelaciones efectuadas por la parte demandada y codemandada, se alega la adecuada motivación del auto recurrente, sin que se haya desvirtuado por las alegaciones de la Administración la concurrencia del periculum in mora, dado que, partiendo de no poder prejuzgar el fondo al tratarse de una pieza de medidas, lo suspendido es el precinto del acceso a la parcela donde existe una vivienda totalmente terminada y destinada residencia habitual y el corte de sus suministros de agua, y luz, estando suspendida la demolición de la vivienda por auto de fecha 23-05-2023, por lo que no acceder al mantenimiento de la suspensión, haría perder su finalidad al recurso respecto de esta resolución.

Tanto el auto de fecha 28-07-2023 como el de 04-08-2023 realizan la correspondiente ponderación de los intereses en conflicto, constando que la ejecución de la resolución ocasionaría unos daños de imposible o difícil reparación, al privar de acceso a la vivienda habitual y privarle de un suministro básico y esencial de obligado cumplimiento por la demandada, como es el suministro a agua potable, utilizándolo como instrumentos coercitivo pese a las irregularidades urbanísticas a dilucidar en el procedimiento principal.

Respecto a las alegaciones sobre actuación fraudulenta por el recurrente, la Administración demandada no ha negado que le conste la relación matrimonial que se alega, tal como resulta de la documentación aportada por mi representado al Ayuntamiento para recabar la pertinente licencia de obra; de hecho, la parcela y la vivienda de referencia pertenecen en gananciales al recurrente y su esposa, conforme resulta de la certificación catastral que adjunta, así como certificado de puesto de trabajo de Dª. Guadalupe, como funcionaria adscrita al puesto NUM002 Asesor/a de apoyo jurídico. Cartagena" de la CARM.

Se manifestaba que causa sorpresa que el Ayuntamiento de

Cartagena haya permitido por inactividad la suspensión por ministerio de la ley del citado Decreto en vía administrativa, postulando unos

indescifrables daños cuando se adopta la medida cautelar en sede

jurisdiccional. Mas aún, el recurso de apelación tampoco ha dedicado una sola línea a invocar, ni menos aún a probar, los quiméricos daños que la suspensión del Decreto de fecha 3 de mayo de 2023 ocasiona al Sr. Balbino ni a la mercantil CONTINENTAL CENTER,S.L., daños que, obviamente, no se han podido cuantificar, si quiera indiciariamente, en los respectivos recursos de apelación interpuestos, lo que explica que el Juzgado de Instancia no haya impuesto caución o garantía al acceder a la concesión de la medida cautelar.

Respecto del recurso del codemandado, en relación a la falta de emplazamiento, de la documental obrante ha quedado acreditado, que el emplazamiento por parte del Ayuntamiento al Sr. Balbino tuvo lugar con fecha 17 de mayo de 2023, nueve días naturales después de la admisión a trámite del presente recurso contencioso 116/2023.

La propietaria de la vivienda no es el Sr. Balbino, sino la mercantil COMERCIAL CENTER, S.L., como se desprende de nota simple registral y certificación catastral obrante en autos, obrando también información del Registro Mercantil que acredita que el Sr. Balbino dejó de ser apoderado de la citada compañía desde el 14 de enero de 2020 (más un año y medio antes de su primera denuncia de 26 de julio de 2021). No habiéndose personado en el presente recurso contencioso el Sr. Balbino (no obstante su emplazamiento fechado el 17 de mayo de 2023), el Jefe del Departamento Administrativo de Disciplina Urbanística municipal, con fecha 28 de agosto de 2023 -documento nº1 del recurso de apelación- dirigió un "extraño" segundo emplazamiento dirigido directamente al letrado que suscribe el recurso de apelación, a pesar que no conste en el expediente que dicho letrado interviniera en vía administrativa como representante de ninguno de los apelantes ni de ningún otro interesado, apercibiéndole, según se indica en el recurso de apelación, que se había adoptado la medida cautelar objeto del presente recurso de apelación. Es entonces cuando, al día siguiente, 29 de agosto de 2023, ya resuelta en primera instancia la pieza de medidas cautelarísimas, se persona en el procedimiento el Sr. Balbino y la compañía COMERCIAL CENTER, S.L., (mercantil que no se había personado como interesada en fase administrativa).

No se ha privado a ninguno de apelantes de su derecho a efectuar alegaciones en la pieza de medidas cautelares ni se ha vulnerado su tutela judicial efectiva, ni en el aspecto formal ni en el material.

En relación a las alegaciones sobre la actuación judicial en relación a la PMU, se alegaba que la misma se ajustaba a las previsiones del art. 135 de la LJCA, y, dada la intervención del codemandada, en la medida en que no ha acreditado los perjuicios de cualquier naturaleza que la puedan producir la medida cautelar adoptada, más allá del abstracto o genérico de protección de la legalidad urbanística supuestamente infringida, tanto el codemandado como la mercantil carecen de legitimación activa para interponer el presente recurso de apelación.

En relación al traslado incompleto de las actuaciones judiciales, constaba el traslado de todo lo actuado judicialmente hasta la fecha de su personación.

En cuanto a las alegaciones que se formulaban sobre el auto de 04-08-2023, en relación a la habilitación de día y hora, la habilitación es coherente con la regulación de las medidas cautelares urgentes del art. 135, sin que se tenga que esperar a la personación del recurrente para resolver, reseñando que el Sr. Balbino ya había sido emplazado en mayo por la Administración.

Por lo que respecta a la alegación en relación al razonamiento segundo del auto, se recoge que el auto conocía la existencia de un tercero interesado con derecho de audiencia, de la que fue privado, se manifestaba que constituía un absoluto disparate procesal.

Y, por lo que respecta a la escasa motivación del auto recurrido, es doctrina constitucional consolidada que la resolución judicial se considera idóneamente motivada si contiene todos los elementos necesarios para analizar la proporcionalidad de lo adoptado o declarado por la misma, sin necesidad de llevar a cabo una extensísima motivación.

Se manifiesta que, respecto del resto de motivos alegados, se mezclaban cuestiones de fondo que deben ser resueltas en el procedimiento contencioso correspondiente y sobre las que no procede pronunciarse en sede de medidas cautelares, ya que, de lo contrario, se prejuzgaría el fondo del recurso.

Se realizan diversas alegaciones sobre la tramitación de los distintos expedientes, tanto de concesión de la licencia, de revocación, como del expediente de infracción de la legalidad urbanística, se manifestaba, en relación a la no suspensión de la orden de paralización de obras, que, en el momento de adoptarse el auto de 15-02-2022, las obras de construcción de la vivienda se encontraban terminadas en sentido jurídico, conforme se establecía por parte de distintas sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, que entiende como tal cuando ya no se puede causar más daño o perturbación a los derechos e intereses de la parte contraria, aunque, desde el punto de vista arquitectónico falta realizar elementos constructivos. Desde el momento en que todas las obras de estructura y división interior de la vivienda de referencia estaban totalmente ejecutadas en la fecha de 22 de febrero de 2022 de notificación del Auto denegatorio de la medida cautelar de levantamiento de la suspensión, es evidente que no cabía ya aumentar la perturbación del orden jurídico supuestamente infringido y en consecuencia la obra estaba terminada en sentido jurídico.

En relación al incumplimiento de la rasante, el acta de fijación de alineaciones y rasantes levantada con fecha 31 de marzo de 2021 se limitó a establecer que "La rasante será la definida por el Plan Parcial San Ginés y PGMO", si bien lo cierto es que no resulta posible fijar dicha rasante oficial atendiendo a los datos topográficos de la adaptación al vigente PGOU del Plan Parcial San Ginés aprobada definitivamente por acuerdo de pleno de 25 de abril de 1991 (BORM Nº84, de 10 de abril de 1992), toda vez que los datos

topográficos reflejados en dicho instrumento de planeamiento se ha visto sustancialmente alterados por el ejecución sobre el terreno de la DIRECCION000, y fundamentalmente, por la ulterior ejecución del paseo marítimo en la DIRECCION000.

Uno de los requerimientos de los SSTT municipales que

tuvo que ser atendido para recabar la licencia de obra, fue el relativo a la necesidad de obtener un "Informe sobre agua potable y alcantarillado". Dicho informe emitido por la concesionaria municipal HIDROGEA impuso en su apartado 2 que el vertido al alcantarillado desde la parcela se realice a la red que discurre por la DIRECCION000, a diferencia del resto de parcelas edificadas enclavadas en la misma manzana, que cuales conectan con la red de alcantarillado paralela al paseo marítimo que discurre por el interior de todas ellas, incluida la de mi representado, gravándolas con una servidumbre. Pues bien, una vez obtenidas las cotas que presenta la tubería del alcantarillado que discurre por la DIRECCION000, es por lo que en el curso de las obras hubo que situar la edificación a su cota actual de modo que presentara una pendiente mínima (menor del 1%) desde el forjado sanitario a la red general de alcantarillado de la DIRECCION000. En definitiva, la indeterminación en cuanto a la rasante oficial de la parcela, unida a la necesidad de elevar la cota de la edificación contemplada en el Proyecto Básico a fin que garantizar una pendiente mínima (menor del 1%) desde el forjado sanitario a la red general de alcantarillado que discurre por la DIRECCION000 (a la que el informe de la concesionaria municipal impuso la conexión de la edificación de mi representado, a diferencia del resto de edificaciones enclavadas en la misma manzana), fue lo que condujo a considerar la rasante final de parcela urbanizada como la determinante para establecer las cotas a las caras inferiores de los forjados de semisótano y de planta baja a la DIRECCION000 y paseo marítimo al atender con fecha 10 de diciembre de 2021, al requerimiento practicado en el seno de este expediente NUM000. Rasante final de parcela urbanizada que, se ha de entender que es a la que se ha atendido por los Servicios Técnicos municipales en el caso de otras edificaciones del entorno.

La obra ejecutada es exactamente la misma que aquella para la

que se obtuvo licencia, con la única diferencia de que se ha sobreelevado en algo más de medio metro (entre 0.62 cm y 0,78 cm), lo que en función de cómo se fije la rasante de la parcela, conduce o no a un incumplimiento de las Ordenanzas Reguladoras del Parcial San Ginés para las viviendas en primera línea, en cuanto al número máximo de plantas (según compute o no el semisótano) y la altura máxima (en caso de que las mismas hubieran estado vigentes).

El propio Decreto antes citado reconoce que la vivienda ejecutada es exactamente la misma que aquella para la que se obtuvo licencia, dejando a salvo la apuntada sobreelevación, origen de toda la problemática suscitada ("La superficie construida de la edificación proyectada que obtuvo licencia urbanística NUM003 era de 370,84 m², de los cuales 275,15 m², y 95,69 m2 no computan por encontrarse en semisótano.

En ningún punto de la edificación se sobrepasa con los forjados la altura máxima de coronación que tiene la edificación adosada.

La rasante final de parcela urbanizada que se aplique a la parcela se ha de entender que es a la que se ha atendido por los Servicios Técnicos municipales en el caso de otras edificaciones del entorno.

Respecto a los supuestos incumplimientos de la orden de precinto, el parte de la policía local de fecha 29 de marzo de 2023 hace referencia única y exclusivamente a la instalación de la cristalería exterior de la vivienda y del vallado a la DIRECCION000, ejecución que se realizó solo a los efectos de evitar actos vandálicos, sin que el parte de 26-04- 2023 prueba de modo alguno que se estuviesen acometiendo obras de edificación.

En cuanto a la nueva denuncia del señor Balbino,

de fecha 3 de mayo de 2023, resaltar que la misma, amén de hacer referencia a la instalación de la cristalería interior antes apuntada, se refiere a otro tipo de actuaciones como instalación de aire acondicionado, cocina, agua caliente sanitaria...que en modo alguno pueden ser encuadrables en el concepto de obras de edificación.

En fecha 09-05-2023, lo que hizo la Policía Local fue levantar acta, sin precintar materialmente la obra, siendo entregada la copia del acta a un trabajador, del que se desconoce su identidad, al igual que ocurre con el parte de 18-05-2023, donde no consta el precinto material de la obra ni su ruptura, entregándose nuevamente a otro trabajador").

Por todo lo anterior, solicitaba se dictara sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Cartagena, estimando la adhesión formulada por el recurrente y con imposición de cosas a la demanda por su temeridad.

QUINTO.- Conferido traslado a la Administración demandada y codemandado de la adhesión al recurso, se han presentado escritos en el sentido de oponerse a la misma.

SEXTO.- En primer lugar, no se va a entrar a valorar en la presente resolución otros documentos que los aportados inicialmente por las partes; no existen hechos nuevos que den lugar a que se pueda suplir en esta sede la falta de aportación de documentación en su momento, como tampoco va a entrar esta resolución sobre las cuestiones de fondo del recurso que se plantean por las partes, sobre cumplimiento o escaso incumplimiento de la legalidad de la obra, dado que lo que es objeto de este procedimiento es una medida cautelar urgente en relación a un precinto y orden de corte de suministros, sin que se pueden entrar a conocer de otras cuestiones que no sean el cumplimiento de los requisitos necesarios para la adopción de la medida cautelar y el análisis indiciario que se ha de realizar de otras cuestiones.

Procede, en primer lugar, resolver la adhesión al recurso de apelación efectuada por la representación procesal del Sr. Adriano, en relación a que el auto recurrido no valora la concurrencia del requisito de la apariencia de buen derecho, que efectivamente, no se recoge en el mismo, pese a ser alegado por la parte.

Por lo que se refiere al requisito del fumus boni iuris,el ATS de 18-3-2025, recurso 46/2025, dice:

"El criterio de la "apariencia de buen derecho" no está expresamente reconocido en los artículos 129 y 130 de la Ley de esta Jurisdicción , aunque tampoco excluido, por lo que se aplica por este Tribunal Supremo "con mucha cautela" (por todos, auto de 23 de septiembre de 2024 -recurso ordinario 593/2024 -), ya que la apreciación de tal apariencia "implica un pronunciamiento sobre el fondo del litigio cuando acaba de comenzar el proceso y no se cuenta ni con la demanda, ni con la contestación ni con los elementos de prueba propuestos por las partes y admitidos por la Sala" (entre otros, auto de 3 de julio de 2024 -recurso ordinario 411/2024-), de tal modo que el otorgamiento de la tutela cautelar basada en el indicado criterio "procede excepcionalmente si lo impugnado adolece de una ilegalidad palmaria, apreciable ictu oculi, sin necesidad de hacer especiales razonamientos" (así, auto de 24 de septiembre de 2024 -recurso ordinario 571/2024-), contemplándose por este Alto Tribunal como supuestos en los que cabría la aplicación del mencionado criterio los "de impugnación de actos aplicativos de disposiciones declaradas nulas, los que reiteren o sean idénticos a otros ya anulados o en aquellos casos en que los vicios de nulidad sean manifiestos de manera que no sea preciso examinarlos para su apreciación" (auto de 4 de mayo de 2023 -recurso ordinario 338/2023-).

En definitiva, "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito" (auto de 4 de diciembre de 2024 -recurso ordinario 660/2024-)".

Y el ATS de 30-3-2023, recurso 176/2023, establece:

"Si bien el principio de la apariencia de buen derecho, no se encuentra positivizado en la Ley de esta jurisdicción, si aparece recogido en el art. 728 de la LEC , "peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución", y obtenida carta de naturaleza en numerosas resoluciones de este Tribunal Supremo. Pero es de señalar que la aplicación de dicho principio no puede significar adelantar el resultado final prejuzgando el fondo del asunto, resultando ajenas a esta pieza todas aquellas cuestiones que han de resolverse en el proceso principal, de ahí, en la línea apuntada por el Sr. Abogado del Estado, las declaraciones jurisprudenciales hayan matizado dicho principio en el sentido de que se viene a limitar cuando se esté en presencia de determinados supuestos tales como actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, actos anulados en una instancia anterior aunque no sea firme o existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia que la Administración se resista a aplicar, o nuevos pronunciamiento jurisprudenciales que afecten a la correcta aplicación de los preceptos utilizados para resolver el caso concreto; o, utilizando pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno Derecho previstas en nuestro ordenamiento".

Y dicho requisito no resulta acreditado en la presente pieza; se alega por la parte como fundamento de este requisito que las normas urbanísticas para San Ginés no habían sido objeto de publicación, al haberse publicado la aprobación definitiva por el Pleno, pero no las normas en sí, por lo que todo lo actuado por la Administración en relación a la vivienda es nulo, cuestión respecto de la que no consta que exista pronunciamiento judicial alguno por lo que no se está "una ilegalidad palmaria, apreciable ictu oculi, sin necesidad de hacer especiales razonamientos",o se trate de "de impugnación de actos aplicativos de disposiciones declaradas nulas, los que reiteren o sean idénticos a otros ya anulados o en aquellos casos en que los vicios de nulidad sean manifiestos de manera que no sea preciso examinarlos para su apreciación.",de manera que la nulidad no se alegue en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, conforme exige la Jurisprudencia.

Por lo que, no consta acreditado la concurrencia de dicho requisito, por lo que procede desestimar la adhesión a la apelación realizada.

SÉPTIMO.- Respecto de los recursos de apelación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Cartagena y por el Procurador Sr. Lozano Segado, en la representación que ostenta, procede la resolución conjunta de los mismos, debiendo precisar inicialmente dos cuestiones.

Por un lado, en relación a la falta de legitimación activa de la parte codemandada tanto de Continental Center, S.L. como de D. Balbino alegada por la representación del Sr. Adriano, no se duda de la misma; se trata de una acción en defensa de la legalidad urbanística, para la que está reconocida la acción popular, en concreto el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, tanto en su art. 5, apartados c), d) y f), como en su art. 62, donde se recoge expresamente: "Artículo 62. Acción pública. "1. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística. 2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística".

Por otro lado, resulta, además, que la mercantil es la propietaria de la vivienda colindante a la del recurrente y D. Balbino el ocupante de la misma, con independencia de si ha ostentado o no puestos de dirección en la mercantil, pero constando además que se encontraba personado en el expediente administrativo, por lo que resulta claramente la legitimación de ambos en la presente pieza, ya que se trata de determinar la procedencia del mantenimiento o no de una orden de precinto sobre unas obras que, en principio, carecen de cualquier autorización administrativa.

Y respecto a las alegaciones efectuadas por Continental Center, S.L. y D. Balbino en relación a la tramitación urgente de la pieza y la habilitación de días y horas del mes de agosto, basta con la lectura del art. 135 de la LJCA para apreciar que, determinada la existencia de urgencia, la tramitación se ha de ajustar a lo previsto para esa urgencia procesal que se aprecia en el primer acto y que no es otra que, en casos como el presente, la habilitación de día y hora inhábil para resolver sobre el fondo de la pieza, ya que no se puede mantener una situación de interinidad en la resolución de la misma. Además, como se recoge en el auto inicial dictada en la PMU y frente a las dudas que se plantean por la parte, reseñar tan solo que, en relación al trámite de alegaciones una vez apreciada urgencia, se puede optar bien por la celebración de comparecencia, que supone oír nuevamente a la parte que solicita la medida cautelar, o bien solo conceder trámite de alegaciones por escrito a la Administración, que es por lo que se optó y que ninguna duda de su procedencia procesal se plantea.

Además, respecto a la alegación de falta de prestación de caución, recordar que las medidas cautelares se rigen por lo dispuesto en el art. 129 y siguientes de la LJCA, y, solo en lo no previsto, por lo dispuesto en la LEC, sin que en la regulación de las medidas cautelares en esta jurisdicción esté prevista el ofrecimiento de la prestación de caución en el momento de solicitar la medida.

Por último, para acabar con las alegaciones que no guardan relación con el fondo del recurso, en relación a la falta de trámite para alegaciones en la PMU al codemandada, debiendo haber previsto el Juzgado la existencia de un tercero interesado, solo reseñar que el emplazamiento de los codemandados le corresponde a la Administración, debiendo verificarse por parte del Sr. Letrado de la Administración de Justicia correspondiente, cuando se remite el expediente administrativo, que se ha procedido a realizar esos emplazamientos, requiriendo, en caso contrario, para que se efectúen; y, una vez emplazado, la parte codemandada puede personarse en cualquier momento en el procedimiento, confiriéndole el trámite que corresponda al momento de su personación.

Y consta del expediente administrativo remitido en el PO 116/2023 del Juzgado nº 1 de Cartagena que, en fecha 17-05-2023, D. Balbino recibió la notificación electrónica remitida por la demandada de emplazamiento, por lo que el mismo se podía haber personado en el procedimiento y haber tomado conocimiento del mismo e intervenido en todos los trámites procesales a partir de ese momento, por lo que se entiende que no se ha producido ninguna vulneración de derechos fundamentales.

Establecido lo anterior, y por lo que se refiere al fondo del recurso de apelación interpuesto por parte del Ayuntamiento y los codemandados, comenzando por la falta de motivación de la resolución objeto de recurso, remitiéndose a los Fundamentos del primer auto, supone la motivación de las resoluciones judiciales la necesaria exposición de las razones por las que se dicta una resolución, de manera que la parte pueda conocer las razones fácticas y jurídicas sobre las que se asienta el fallo y hacer posible la adecuada revisión de éste a través del recurso, conforme recoge la sentencia del T.S. de04-11-2002, enlazando directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, evitando al causación de indefensión que se causaría cuando deniega o acepta una petición y la parte afectada no sabe cuál ha sido la razón de su estimación o denegación. ( STS de 26 de septiembre de 2005 , STS de 3 de febrero de 2010 y STS de 17 de septiembre de 2012 ).

De esta manera la resolución judicial debe responder a las cuestiones planteadas por las partes, no pudiendo considerarse que la motivación del auto de fecha 04-08-2023 cumpla con dicho requisito; es cierto que resulta admisible la existencia de una motivación sucinta, pero siempre con la necesaria respuesta a las alegaciones de las partes, lo que no se cumple con la referencia que se hace en el auto que resuelve definitivamente la pieza, con remisión al auto anterior, que es provisional, o la referencia "destacar, únicamente, que lo acordado respecto a la suspensión de suministros de agua y electricidad debe mantenerse, por el evidente perjuicio que se ocasiona al recurrente, por considerar indispensable dichos servicios para una digna habitabilidad de la vivienda, interés que debe tenerse como más digno de protección que el interés general y abstracto de defensa de la legalidad urbanística",sin entrar a valorar alegaciones ni documentos aportados.

Y, entrando a analizar la documental aportada por la Administración en el trámite de alegaciones resulta que:

1.- En fecha 15-02-2022 se dictó auto de medidas cautelares en el PO 854/2021, en relación a la resolución de fecha 22-125-2021 del Excmo. Ayuntamiento de Cartagena, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de fecha 08-10-20212, que ordenaba la inmediata suspensión de los actos de edificación y/o uso del suelo consistentes en vivienda unifamiliar, al macen y piscina en DIRECCION000 de Cartagena, siendo denegada dicha medida cautelar, por lo que el recurrente Sr. Adriano era plenamente conocedor de la orden de paralización de las obras, y de la denegación de la suspensión de la misma por resolución judicial, y, pese a ello, continuó con la construcción de la vivienda y demás construcciones anexa a la misma.

Solo, en este punto, recordar a la representación procesal del Sr. Adriano que no estamos ante un concepto civil de terminación de obras a efectos de juicio posesorio, sino de un concepto administrativo y determinado por la legalidad urbanística, y que no es otro que el establecido en la LOTURM, en concreto, en el art. 294.4, en el punto referente al inicio del plazo de prescripción, que dispone: "4. Cuando la infracción se haya cometido con ocasión de la ejecución de obras o el desarrollo de usos, el plazo de la prescripción de aquella nunca comenzará a computar antes de la total terminación de las primeras o el cese definitivo en los segundos";así, para entender que la obra está terminada es necesario que reúna los requisitos para poder ser utilizada conforme a su destino, es decir, la construcción completa de la vivienda, destinada al uso que le corresponde, y que se entiende que solo se puede cumplir cuando a la misma se le puede conceder la licencia de primera ocupación, circunstancia que no concurre cuando se ha levantado solo la estructura del edificio.

2.- Continuando con los documentos aportados, por resolución nº 20325, de 17/11/2022 se dejó sin efecto la licencia concedida al Sr. Adriano, al incumplirse las condiciones impuestas en el acto de otorgamiento, en concreto, la ejecución de las obras conforme al proyecto presentado, y no ser las obras realmente ejecutadas susceptibles de legalización, al incumplirse las determinaciones de la normativa de aplicación.

3.- Frente a las denuncias interpuesto por el Sr. Balbino, se levantaron diversos partes, de fecha 29-03-2023 y 26-04-2023, en los que consta que la obra se estaba ejecutando, pese a carecer de licencia, y pese a tener una orden de paralización de las obras; en el último parte, consta la aportación de fotografías en las que se observa claramente la ejecución de la obra.

Y dichas actuaciones llevaron al dictado de la resolución que es objeto de recurso en el PO 116/2023 del Contencioso nº 1 de Cartagena.

Fundamenta la parte recurrente del procedimiento principal que la vivienda cuenta con un certificado final de obra y que es la vivienda familiar del Sr. Adriano y de la Sra. Adela; respecto del primero, solo acredita que el recurrente ha incumplido las ordenes de paralización de las obras, avalada judicialmente, y de precinto, continuando, pese a no poder hacerlo, con la construcción de la vivienda, y que el certificado se encuentra emitido respecto de una licencia de obras que ha sido dejada sin efecto, precisamente por no ajustarse la obra al proyecto presentado y para el que se obtuvo licencia.

Y respecto de la segunda cuestión, que la vivienda constituye el hogar familiar, reseñar que se trata de una circunstancia que se entiende se produce expresamente para este procedimiento, dado que la fecha de empadronamiento es de 16-05-2023, cuando ya se había interpuesto el procedimiento contencioso administrativo y constaba la orden de precinto y de corte de suministros, con la única intención de la parte de conseguir la suspensión de dicha orden, creando una apariencia de buen derecho.

Por todo lo anterior, procede estimar el recurso interpuesto por la parte demandada y codemandada en los autos principales, sin que sea necesario entrar a conocer del resto de alegaciones formuladas, revocando el auto recurrido, y, entrando en el fondo del asunto, denegar la medida cautelar solicitada.

OCTAVO.- Conforme al art. 139.2 de la LJCA cada parte debe pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al estimar el recurso de apelación.

En atención a lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,