Sentencia Contencioso-Administrativo 74/2026 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 409/2025 de 19 de febrero del 2026

PRIMERO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho del auto apelado en cuanto no resulten modificados por los de la presente resolución.

El auto apelado acuerda lo siguiente:

"ARCHIVAR sin más trámites, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D./Dª. Anton contra DELEGACION DEL GOBIERNO."

Se recoge en el mismo que, "En el presente caso, procede el archivo de las presentes actuaciones, al no haber subsanado la parte recurrente, en el plazo concedido, el defecto advertido en su escrito de demanda de fecha 25/03/24."

Así, conforme a lo dispuesto en el art 45.3 en relación con el art 78.3 de la LJCA, se procede a acordar el archivo, ante la falta de subsanación, en el plazo concedido, del defecto advertido.

SEGUNDO.- La parte apelante alega en síntesis: que la resolución que se recurre inadmite el recurso interpuesto, afectando dicha resolución a derechos fundamentales del recurrente, cual es el derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la libertad y al libre desarrollo de la personalidad, entre otros, puesto que se confirmaría su expulsión y su prohibición de entrada en territorio nacional.

Añade que se aportó designación del Servicio de Orientación Jurídica en virtud de solicitud del beneficio de Justicia Gratuita realizada por el demandante.

Que se hace una interpretación contraria a Ley del artículo 22 de la Ley Orgánica 2/2009 de Extranjería, que regula los derechos y libertades de los extranjeros y supone una grave merma a la tutela judicial efectiva.

Solicita que se, "...revoque el auto citado y acuerde la continuación de las actuaciones y la admisión de la demanda interpuesta, y todo ello sin expreso pronunciamiento en costas."

TERCERO.- Esta Sala ya se ha pronunciado en varios recursos en los que se planteaba idéntica cuestión. En concreto la Sentencia n.º 748/2011, de 18 julio de 2011 (Rollo Apelación 216/2011) se decía lo que sigue:

"Sobre la cuestión plantada se ha pronunciado esta Sala y Sección en la sentencia 1/2007, de 26 de enero (también la Sección 1ª en sentencia 1000/08). Decía la Sala en dicha sentencia:

El art. 23. 1 LJ dispone: 1. En sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones.

Es evidente en consecuencia la posibilidad de conferir la representación en las actuaciones ante órganos unipersonales a un Abogado, que en el en caso de concederse al recurrente al beneficio de justicia gratuita, es el designado por el Colegio por el turno de oficio. La cuestión radica en determinar si en este caso debe entenderse concedida la representación por dicha designación o nombramiento, bastando para acreditarla con presentar ante el Juzgado el documento del Colegio de Abogados que la acredite, tesis mantenida por la parte apelante, o por el contrario, hay que entender que el nombramiento solamente habilita al Abogado para asesorar y defender técnicamente al interesado y no para representarle, debiendo este otorgarle su representación a través de alguno de los medios establecidos en el art. 24 LEC ( poder notarial o poder apud acta otorgado por el Secretario del Juzgado que conoce de las actuaciones), y la conclusión a la que llega la Sala acorde con el principio pro actione y de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), necesariamente ha de ser la primera, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional establecida entre otras en la sentencia 187/2004 que pone de manifiesto la relación existente entre el derecho a la asistencia jurídica gratuita de quienes carecen de recursos económicos para litigar del artículo 119 de la CE y el derecho a la tutela judicial efectiva de su artículo 24,resaltada en las sentencias 183/2001 y 95/2003, ratificando que "el art. 119 CE consagra un derecho constitucional de carácter instrumental respecto del derecho de acceso a la jurisdicción reconocido en el art. 24.1 CE, pues su finalidad inmediata radica en permitir el acceso a la justicia, para interponer pretensiones u oponerse a ellas, a quienes no tienen medios económicos suficientes para ello y, más ampliamente, trata de asegurar que ninguna persona quede procesalmente indefensa por carecer de recursos para litigar".

CUARTO.- Sin embargo el art. 22 de la Ley de Extranjería 4/2000,después de la reforma realizada por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre, obliga a la Sala a replantearse la cuestión. La sentencia antes indicada señala lo siguiente:

"Dicho precepto señala:

"1. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles.

2. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a asistencia letrada en los procedimientos administrativos que puedan llevar a su denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de protección internacional, así como a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice. Estas asistencias serán gratuitas cuando carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

3. En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen.

A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente.»

La exposición de motivos de la Ley 2/2009, dice en relación a los modificaciones introducidas en el Título I y en particular a la asistencia gratuita, que para su regulación se ha tenido en cuenta, además de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las recomendaciones del Defensor del Pueblo y que ello no obstante, debe señalarse igualmente que, según la propia interpretación del Tribunal Constitucional, ningún derecho es absoluto, lo que significa que el Estado mantiene toda la capacidad para imponer límites a la permanencia de los extranjeros cuando ésta no se sustenta en una residencia legal. Por lo tanto, como antes sucedía en los procesos contencioso- administrativos contra resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita exige una previa solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia gratuita.

Esto es que ante la solicitud y previo dictamen de la del Servicio de Orientación Jurídica la Comisión de Justicia Gratuita del Colegio de Abogados decida sobre si se dan o no los requisitos para su concesión. Una vez concedida la asistencia jurídica gratuita el precepto sin embargo añade un requisito más, no exigido antes de la reforma llevada a cabo por dicha Ley, y es la constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o de ejercitar la acción correspondiente de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, Ley que solamente es aplicable en los procesos judiciales. En el caso examinado la concesión de la justicia se solicita al iniciarse el expediente administrativo, lo que supone que una vez finalizado no exista constancia de la voluntad de recurrir del extranjero la resolución que le pone término, la cual solamente pude ser expresada por exigencia de dicho precepto de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es a través del otorgamiento en favor del Procurador que lo represente, del correspondiente poder notarial o apud acta (por comparecencia ante el Secretario Judicial) según señala el art. 24 de la referida Ley o suscribiendo el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo. Es cierto que ante los órganos judiciales unipersonales la representación puede ser conferida al abogado que ostente la defensa ( art. 23. 1 LJ). Por tanto, en este caso es necesario que éste aporte un poder que acredite la representación en el que conste la voluntad del extranjero de recurrir o bien que el interesado firme el escrito de interposición.

Por consiguiente la comunicación del Colegio de Abogados estimando ajustada a derecho aquella solicitud de beneficio de justicia gratuita no es suficiente, ya que no expresa la voluntad de extranjero de recurrir contra el acto que pone fin al procedimiento administrativo en la forma expresada por la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no puede ser otra que la expresada en el art.24, esto es mediante el otorgamiento del correspondiente poder de representación o suscribiendo el interesado el escrito de interposición del recurso. Como en este caso el Juzgado requirió a la parte recurrente para que subsanara el defecto en el plazo de 10 días establecido en el art. 45 LJ y no se llevó a cabo dicha subsanación es evidente que tanto la providencia como el auto apelado que la confirma, son ajustadas a derecho.

En este sentido se han pronunciado otros TSJ, como el de Andalucía con sede en Sevilla Sección 2ª), en sentencia de 28 de julio de 2010 (recurso 272/2010), que dice:

"La cuestión reiterada en el recurso de apelación ha sido examinada y resuelta por el Pleno de esta Sala en Sentencia de 5 de Octubre de 2007, que se replanteó la cuestión que nos ocupa atendiendo a determinados acontecimientos que se habían producido después de la mencionada Sentencia del Pleno de 10 de Septiembre de 2004 -rec. de apelación 253/2004 -; más concretamente recientes resoluciones del Tribunal Constitucional que no admiten o desestiman el recurso de amparo en supuestos prácticamente idénticos a éste, y la reunión de Presidentes de Salas de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia, celebrada en Cáceres los días 26 y 27 de Febrero de 2.007 en la que se abordó el tema de la representación de los extranjeros y se alcanzaron, entre otras, las siguientes conclusiones: "los extranjeros deben cumplir los mismos requisitos para comparecer en juicio que los nacionales, pues el ordenamiento no establece exoneración o dispensa alguna", y, por otro lado, "la prestación de la tutela efectiva por los Jueces y Tribunales sólo se justifica si consta de manera indubitada la voluntad del extranjero de impetrar la actuación de los mismos".

La cita del principio (pro actione) y del derecho fundamental (a la tutela judicial efectiva) mencionados, en los que se basaba la Sentencia del Pleno de esta Sala, nos lleva a traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la constitución, en torno a los presupuestos del proceso y su archivo ante el incumplimiento de los mismos, según la cual el principio "pro actione" obliga a los órganos judiciales a dar la oportunidad de corregir los defectos formales, el cual no consistentes interpretaciones caracterizadas por la desproporción entre los fines que preservan y las consecuencias de cierre del proceso ( STC 58/2005 y 19/2003 ); también ha declarado el TC que la indefensión generada por la inactividad o negligencia del interesado, máxime cuando se ha concedido un plazo para su subsanación, carece de relevancia constitucional ( SSTC 11/95, 141/92, 130/98 entre otras muchas).

Centrándonos especialmente en el caso que nos ocupa, es decir, en la acreditación de la representación para comparecer en juicio, reviste especial importancia la resolución del TC. de 19-1-2005, dictada en procedimiento con n? de Registro: 5010-2004, que, en relación con un asunto idéntico al que nos ocupa, acuerda no admitir a trámite un recurso de amparo, en base, entre otras, a las siguientes consideraciones: ..."no resulta riguroso ni formalista que el Abogado designado de oficio para defender a la parte en vía administrativa no es un representante de aquélla que pueda interponer en su nombre recurso contencioso- administrativo... Hemos dicho que es difícilmente rebatible que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado....Este Tribunal, si bien ha mantenido que la falta de acreditación de la representación es subsanable...., ha desestimado o inadmitido recursos de amparo dirigidos, con invocación del art. 24 CE, contra decisiones judiciales de inadmisión dictadas en el orden contencioso-administrativo por falta de representación del Abogado ( SSTC 205/2001, de 15 de Octubre y 153/2002, de 15 de Junio), si la parte no la acredita una vez requerida para ello, o si no resultaba posible ofrecer la posibilidad de subsanación ( ATC 276/2001, de 29 de Octubre).

La mencionada resolución del TC, que no es única a tenor de lo expuesto, pone claramente de manifiesto la procedencia del auto de archivo por incumplimiento, y falta de posterior de subsanación, del requisito relativo a la falta de acreditación de la representación, sin que sea posible oponer reproche alguno por posible vulneración del principio "pro actione" o del derecho a la tutela judicial, el cual no es un derecho de libertad absoluto, sino de prestación y de configuración legal, de modo que sólo puede ejercitarse por el cauce, y mediante el cumplimiento de los requisitos, que el legislador establece ( S. del TC. N? 99/1985).

A lo precedentemente expuesto se podría oponer que en el caso que nos ocupa no es necesario acreditar la representación puesto que el Letrado nombrado por el Colegio de Abogados ostenta, a su vez, la representación al no ser preceptiva la intervención de Procurador ante los Juzgados de lo Contencioso, y ello a la vista de los efectos del reconocimiento del derecho a la justicia gratuita a tenor del art. 27 de la Ley 1/96 de AJG. No obstante ha de tenerse en cuenta que el citado precepto y el art. 6 de la misma Ley, concordante con el anterior, se limitan a regular, respectivamente, los efectos y el contenido material del derecho a la asistencia jurídica gratuita, al establecer que "el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de abogado y, cuando sea preciso de procurador de oficio o, según agrega el artículo 6, cuando no siéndolo sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante Auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso"; tenor literal del que no se deriva que el nombramiento de letrado implica que este asuma, "per se", la representación procesal, pues ambos preceptos distinguen claramente las funciones de defensa y representación y la atribuyen a distintos profesionales, lo cual aparece corroborado a la vista de lo dispuesto en el art. 15 de dicha Ley 1/96 al establecer que "el Colegio de Abogados... procederá... a la designación provisional de abogado, comunicándolo inmediatamente al Colegio de Procuradores a fin de que, en caso de ser preceptivo, en el plazo máximo de tres días, se designe procurador que asuma la representación".

Conviene llamar la atención en torno al hecho de que, en el caso a que se contrae este recurso, la comunicación del Colegio de Abogados acompañada a la demanda se limita, como no podría ser de otra forma, a ratificar la designación del Letrado, agregando que ello implica el reconocimiento del derecho a asistencia jurídica gratuita, sin hacer, dicha comunicación, mención alguna a la supuesta facultad de representación que se atribuye el Letrado en el encabezamiento de la demanda, y ello por cuanto en la Ley 1/96 no se contempla que el Letrado designado por su Corporación profesional, por este solo hecho, deba asumir, a su vez, la representación del solicitante del beneficio de justicia gratuita, razón por la que carecen de toda virtualidad las notas que aparecen en algún comunicado u oficio del Colegio de Abogados, no en este caso, en las que se hace constar, sin cobertura legal alguna, que tal designación abarca la representación procesal. Cosa distinta seria si la parte, al amparo de lo dispuesto en el Art. 23 de la LJCA, otorgase expresamente su representación al Letrado por alguno de los modos previstos en el Art. 24 de la LEC, es decir, mediante poder notarial o mediante comparecencia "apud acta",

supuesto que, evidentemente no concurre en el caco a que nos ocupa.

No resulta ocioso hacer referencia a una práctica muy extendida consistente en que el ciudadano extranjero, por diligencia extendida ante funcionario de la Policía, otorga su representación ante un determinado Letrado para todo lo relativo al expediente administrativo y recursos que procedan, lo cual constituye un medio legalmente permitido de otorgar la representación en vía administrativa ( Art. 32.3 de la Ley 30/92), representación esta que carece de toda eficacia en el seno del proceso judicial a tenor de la normativa citada en el párrafo precedente.

A mayor abundamiento ha de agregarse que, tanto el Art. 6 como el 27 de la Ley 1/1996, parten del supuesto de que la intervención del Procurador resulte preceptiva, circunstancia que no concurre en los procedimientos seguidos ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo ( Art. 23 de la LJCA) , o bien tal intervención sea acordada por el Juzgado o Tribunal en auto

motivado, resolución que no se ha dictado por el Juzgador de instancia, de forma que en modo alguno puede considerarse atribuida una representación procesal como derivada de una designación colegial de Letrado, y ello tras el reconocimiento del derecho a la justicia gratuita.

A la vista de lo precedentemente expuesto ha de concluirse afirmando que, en el caso que nos ocupa, no concurre un presupuesto básico necesario para la admisión a trámite del recurso, nos referimos, naturalmente, a la constancia de que la persona afectada por la resolución administrativa a que se contrae este recurso, y, por ende, legitimada para impugnarla haya decidido solicitar la tutela judicial a través del mismo, voluntad que podría haberse manifestado mediante la suscripción del escrito de interposición, el otorgamiento de poder notarial, o mediante apoderamiento "apud acta", dando cumplimiento al requerimiento judicial practicado, por lo que no consta el ejercicio del derecho de accionar, ni el mandato representativo, defectos que no pueden considerarse subsanados ante la mera designación, corporativa, del Letrado, admitir lo contrario supondría confundir conceptos tan distintos como la postulación, el derecho a la acción y el mandato representativo, el cual ha de otorgarse en la forma legalmente prevista en el Art. 24 de la LEC, aplicable a esta jurisdicción especializada a tenor de lo dispuesto en la Disp. Final 1ª de la LJCA en relación con los Arts. 1 y 4 de la LEC , que consagran el denominado principio de legalidad procesal, que afecta por igual a nacionales y extranjeros.

La falta de constancia de la voluntad para promover este recurso hace que nos hallemos, en definitiva, ante lo que se ha dado en llamar procesos "hueros" o "virtuales", es decir, carentes de contenido real, pues el recurrente, que se coloca en ignorado paradero por razones obvias, no se comunica con su Letrado, el cual, paradójicamente, desconoce el domicilio del mismo, de forma que el interesado no llega a enterarse de la prosecución del proceso ni de su resultado.

Por último, conviene traer a colación lo dispuesto en el Art. 65.2 de la LO. 4/2000 según el cual "cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente", por lo que en todo caso el extranjero, que se encuentre fuera de España, dispone, a su vez, de otra vía para cursar los recursos que considere procedentes desde su país de origen, de modo que el archivo de este recurso no cierra las posibilidades de defensa del mismo.

A la vista de las precedentes consideraciones, esta Sala ha procedido a cambiar el criterio que se ha mantenido hasta ahora, desde la sentencia del Pleno indicada (de 10 de Septiembre de 2004), en el sentido que ha quedado precedentemente expuesto, y como quiera que no se ha procedido al cumplimiento del requerimiento del Juzgado dirigido a la subsanación del defecto de representación apreciado, el auto impugnado es acorde con lo dispuesto en el Art. 45.3 de la LJCA, por lo que ha de desestimarse el recurso interpuesto.

Añádase a lo anterior que esta posición del Pleno de esta Sala ha sido mantenida de manera reiterada y pacífica por esta Sección, pudiendo citar entre las últimas Sentencias dictadas en tal sentido las de 17 de Junio de 2010 recaída en recurso de apelación 192/2010, 18 de Marzo de 2010 recaída en recurso de apelación 64/2010, 11 de Marzo de 2010 recaída en recurso de apelación 24/2010, 3 y 17 de Diciembre de 2009 recaídas en recursos de apelación 732/2009 y 764/2009, 20 de Noviembre de 2009 recaída en recurso de apelación 622/2009, o dos de 23 de Octubre de 2009 recaídas en recursos de apelación 452/2009 y 454/2009, respectivamente.

La postura y argumentos sostenidos por esta Sala son en parte refrendados por la reciente Ley Orgánica 2/2009, de 11 de Diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en vigor desde el pasado 13 de Diciembre, que da nueva redacción al artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000 disponiendo que los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles (apartado 1); que en los procesos Contencioso- administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita; que la constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen; y que cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente (apartado 2)".

QUINTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, por ser el auto impugnado conforme a derecho, sin hacer imposición de costas ( art. 139.2 LJCA) .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

PRIMERO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho del auto apelado en cuanto no resulten modificados por los de la presente resolución.

El auto apelado acuerda lo siguiente:

"ARCHIVAR sin más trámites, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D./Dª. Anton contra DELEGACION DEL GOBIERNO."

Se recoge en el mismo que, "En el presente caso, procede el archivo de las presentes actuaciones, al no haber subsanado la parte recurrente, en el plazo concedido, el defecto advertido en su escrito de demanda de fecha 25/03/24."

Así, conforme a lo dispuesto en el art 45.3 en relación con el art 78.3 de la LJCA, se procede a acordar el archivo, ante la falta de subsanación, en el plazo concedido, del defecto advertido.

SEGUNDO.- La parte apelante alega en síntesis: que la resolución que se recurre inadmite el recurso interpuesto, afectando dicha resolución a derechos fundamentales del recurrente, cual es el derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la libertad y al libre desarrollo de la personalidad, entre otros, puesto que se confirmaría su expulsión y su prohibición de entrada en territorio nacional.

Añade que se aportó designación del Servicio de Orientación Jurídica en virtud de solicitud del beneficio de Justicia Gratuita realizada por el demandante.

Que se hace una interpretación contraria a Ley del artículo 22 de la Ley Orgánica 2/2009 de Extranjería, que regula los derechos y libertades de los extranjeros y supone una grave merma a la tutela judicial efectiva.

Solicita que se, "...revoque el auto citado y acuerde la continuación de las actuaciones y la admisión de la demanda interpuesta, y todo ello sin expreso pronunciamiento en costas."

TERCERO.- Esta Sala ya se ha pronunciado en varios recursos en los que se planteaba idéntica cuestión. En concreto la Sentencia n.º 748/2011, de 18 julio de 2011 (Rollo Apelación 216/2011) se decía lo que sigue:

"Sobre la cuestión plantada se ha pronunciado esta Sala y Sección en la sentencia 1/2007, de 26 de enero (también la Sección 1ª en sentencia 1000/08). Decía la Sala en dicha sentencia:

El art. 23. 1 LJ dispone: 1. En sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones.

Es evidente en consecuencia la posibilidad de conferir la representación en las actuaciones ante órganos unipersonales a un Abogado, que en el en caso de concederse al recurrente al beneficio de justicia gratuita, es el designado por el Colegio por el turno de oficio. La cuestión radica en determinar si en este caso debe entenderse concedida la representación por dicha designación o nombramiento, bastando para acreditarla con presentar ante el Juzgado el documento del Colegio de Abogados que la acredite, tesis mantenida por la parte apelante, o por el contrario, hay que entender que el nombramiento solamente habilita al Abogado para asesorar y defender técnicamente al interesado y no para representarle, debiendo este otorgarle su representación a través de alguno de los medios establecidos en el art. 24 LEC ( poder notarial o poder apud acta otorgado por el Secretario del Juzgado que conoce de las actuaciones), y la conclusión a la que llega la Sala acorde con el principio pro actione y de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), necesariamente ha de ser la primera, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional establecida entre otras en la sentencia 187/2004 que pone de manifiesto la relación existente entre el derecho a la asistencia jurídica gratuita de quienes carecen de recursos económicos para litigar del artículo 119 de la CE y el derecho a la tutela judicial efectiva de su artículo 24,resaltada en las sentencias 183/2001 y 95/2003, ratificando que "el art. 119 CE consagra un derecho constitucional de carácter instrumental respecto del derecho de acceso a la jurisdicción reconocido en el art. 24.1 CE, pues su finalidad inmediata radica en permitir el acceso a la justicia, para interponer pretensiones u oponerse a ellas, a quienes no tienen medios económicos suficientes para ello y, más ampliamente, trata de asegurar que ninguna persona quede procesalmente indefensa por carecer de recursos para litigar".

CUARTO.- Sin embargo el art. 22 de la Ley de Extranjería 4/2000,después de la reforma realizada por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre, obliga a la Sala a replantearse la cuestión. La sentencia antes indicada señala lo siguiente:

"Dicho precepto señala:

"1. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles.

2. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a asistencia letrada en los procedimientos administrativos que puedan llevar a su denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de protección internacional, así como a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice. Estas asistencias serán gratuitas cuando carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

3. En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen.

A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente.»

La exposición de motivos de la Ley 2/2009, dice en relación a los modificaciones introducidas en el Título I y en particular a la asistencia gratuita, que para su regulación se ha tenido en cuenta, además de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las recomendaciones del Defensor del Pueblo y que ello no obstante, debe señalarse igualmente que, según la propia interpretación del Tribunal Constitucional, ningún derecho es absoluto, lo que significa que el Estado mantiene toda la capacidad para imponer límites a la permanencia de los extranjeros cuando ésta no se sustenta en una residencia legal. Por lo tanto, como antes sucedía en los procesos contencioso- administrativos contra resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita exige una previa solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia gratuita.

Esto es que ante la solicitud y previo dictamen de la del Servicio de Orientación Jurídica la Comisión de Justicia Gratuita del Colegio de Abogados decida sobre si se dan o no los requisitos para su concesión. Una vez concedida la asistencia jurídica gratuita el precepto sin embargo añade un requisito más, no exigido antes de la reforma llevada a cabo por dicha Ley, y es la constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o de ejercitar la acción correspondiente de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, Ley que solamente es aplicable en los procesos judiciales. En el caso examinado la concesión de la justicia se solicita al iniciarse el expediente administrativo, lo que supone que una vez finalizado no exista constancia de la voluntad de recurrir del extranjero la resolución que le pone término, la cual solamente pude ser expresada por exigencia de dicho precepto de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es a través del otorgamiento en favor del Procurador que lo represente, del correspondiente poder notarial o apud acta (por comparecencia ante el Secretario Judicial) según señala el art. 24 de la referida Ley o suscribiendo el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo. Es cierto que ante los órganos judiciales unipersonales la representación puede ser conferida al abogado que ostente la defensa ( art. 23. 1 LJ). Por tanto, en este caso es necesario que éste aporte un poder que acredite la representación en el que conste la voluntad del extranjero de recurrir o bien que el interesado firme el escrito de interposición.

Por consiguiente la comunicación del Colegio de Abogados estimando ajustada a derecho aquella solicitud de beneficio de justicia gratuita no es suficiente, ya que no expresa la voluntad de extranjero de recurrir contra el acto que pone fin al procedimiento administrativo en la forma expresada por la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no puede ser otra que la expresada en el art.24, esto es mediante el otorgamiento del correspondiente poder de representación o suscribiendo el interesado el escrito de interposición del recurso. Como en este caso el Juzgado requirió a la parte recurrente para que subsanara el defecto en el plazo de 10 días establecido en el art. 45 LJ y no se llevó a cabo dicha subsanación es evidente que tanto la providencia como el auto apelado que la confirma, son ajustadas a derecho.

En este sentido se han pronunciado otros TSJ, como el de Andalucía con sede en Sevilla Sección 2ª), en sentencia de 28 de julio de 2010 (recurso 272/2010), que dice:

"La cuestión reiterada en el recurso de apelación ha sido examinada y resuelta por el Pleno de esta Sala en Sentencia de 5 de Octubre de 2007, que se replanteó la cuestión que nos ocupa atendiendo a determinados acontecimientos que se habían producido después de la mencionada Sentencia del Pleno de 10 de Septiembre de 2004 -rec. de apelación 253/2004 -; más concretamente recientes resoluciones del Tribunal Constitucional que no admiten o desestiman el recurso de amparo en supuestos prácticamente idénticos a éste, y la reunión de Presidentes de Salas de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia, celebrada en Cáceres los días 26 y 27 de Febrero de 2.007 en la que se abordó el tema de la representación de los extranjeros y se alcanzaron, entre otras, las siguientes conclusiones: "los extranjeros deben cumplir los mismos requisitos para comparecer en juicio que los nacionales, pues el ordenamiento no establece exoneración o dispensa alguna", y, por otro lado, "la prestación de la tutela efectiva por los Jueces y Tribunales sólo se justifica si consta de manera indubitada la voluntad del extranjero de impetrar la actuación de los mismos".

La cita del principio (pro actione) y del derecho fundamental (a la tutela judicial efectiva) mencionados, en los que se basaba la Sentencia del Pleno de esta Sala, nos lleva a traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la constitución, en torno a los presupuestos del proceso y su archivo ante el incumplimiento de los mismos, según la cual el principio "pro actione" obliga a los órganos judiciales a dar la oportunidad de corregir los defectos formales, el cual no consistentes interpretaciones caracterizadas por la desproporción entre los fines que preservan y las consecuencias de cierre del proceso ( STC 58/2005 y 19/2003 ); también ha declarado el TC que la indefensión generada por la inactividad o negligencia del interesado, máxime cuando se ha concedido un plazo para su subsanación, carece de relevancia constitucional ( SSTC 11/95, 141/92, 130/98 entre otras muchas).

Centrándonos especialmente en el caso que nos ocupa, es decir, en la acreditación de la representación para comparecer en juicio, reviste especial importancia la resolución del TC. de 19-1-2005, dictada en procedimiento con n? de Registro: 5010-2004, que, en relación con un asunto idéntico al que nos ocupa, acuerda no admitir a trámite un recurso de amparo, en base, entre otras, a las siguientes consideraciones: ..."no resulta riguroso ni formalista que el Abogado designado de oficio para defender a la parte en vía administrativa no es un representante de aquélla que pueda interponer en su nombre recurso contencioso- administrativo... Hemos dicho que es difícilmente rebatible que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado....Este Tribunal, si bien ha mantenido que la falta de acreditación de la representación es subsanable...., ha desestimado o inadmitido recursos de amparo dirigidos, con invocación del art. 24 CE, contra decisiones judiciales de inadmisión dictadas en el orden contencioso-administrativo por falta de representación del Abogado ( SSTC 205/2001, de 15 de Octubre y 153/2002, de 15 de Junio), si la parte no la acredita una vez requerida para ello, o si no resultaba posible ofrecer la posibilidad de subsanación ( ATC 276/2001, de 29 de Octubre).

La mencionada resolución del TC, que no es única a tenor de lo expuesto, pone claramente de manifiesto la procedencia del auto de archivo por incumplimiento, y falta de posterior de subsanación, del requisito relativo a la falta de acreditación de la representación, sin que sea posible oponer reproche alguno por posible vulneración del principio "pro actione" o del derecho a la tutela judicial, el cual no es un derecho de libertad absoluto, sino de prestación y de configuración legal, de modo que sólo puede ejercitarse por el cauce, y mediante el cumplimiento de los requisitos, que el legislador establece ( S. del TC. N? 99/1985).

A lo precedentemente expuesto se podría oponer que en el caso que nos ocupa no es necesario acreditar la representación puesto que el Letrado nombrado por el Colegio de Abogados ostenta, a su vez, la representación al no ser preceptiva la intervención de Procurador ante los Juzgados de lo Contencioso, y ello a la vista de los efectos del reconocimiento del derecho a la justicia gratuita a tenor del art. 27 de la Ley 1/96 de AJG. No obstante ha de tenerse en cuenta que el citado precepto y el art. 6 de la misma Ley, concordante con el anterior, se limitan a regular, respectivamente, los efectos y el contenido material del derecho a la asistencia jurídica gratuita, al establecer que "el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de abogado y, cuando sea preciso de procurador de oficio o, según agrega el artículo 6, cuando no siéndolo sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante Auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso"; tenor literal del que no se deriva que el nombramiento de letrado implica que este asuma, "per se", la representación procesal, pues ambos preceptos distinguen claramente las funciones de defensa y representación y la atribuyen a distintos profesionales, lo cual aparece corroborado a la vista de lo dispuesto en el art. 15 de dicha Ley 1/96 al establecer que "el Colegio de Abogados... procederá... a la designación provisional de abogado, comunicándolo inmediatamente al Colegio de Procuradores a fin de que, en caso de ser preceptivo, en el plazo máximo de tres días, se designe procurador que asuma la representación".

Conviene llamar la atención en torno al hecho de que, en el caso a que se contrae este recurso, la comunicación del Colegio de Abogados acompañada a la demanda se limita, como no podría ser de otra forma, a ratificar la designación del Letrado, agregando que ello implica el reconocimiento del derecho a asistencia jurídica gratuita, sin hacer, dicha comunicación, mención alguna a la supuesta facultad de representación que se atribuye el Letrado en el encabezamiento de la demanda, y ello por cuanto en la Ley 1/96 no se contempla que el Letrado designado por su Corporación profesional, por este solo hecho, deba asumir, a su vez, la representación del solicitante del beneficio de justicia gratuita, razón por la que carecen de toda virtualidad las notas que aparecen en algún comunicado u oficio del Colegio de Abogados, no en este caso, en las que se hace constar, sin cobertura legal alguna, que tal designación abarca la representación procesal. Cosa distinta seria si la parte, al amparo de lo dispuesto en el Art. 23 de la LJCA, otorgase expresamente su representación al Letrado por alguno de los modos previstos en el Art. 24 de la LEC, es decir, mediante poder notarial o mediante comparecencia "apud acta",

supuesto que, evidentemente no concurre en el caco a que nos ocupa.

No resulta ocioso hacer referencia a una práctica muy extendida consistente en que el ciudadano extranjero, por diligencia extendida ante funcionario de la Policía, otorga su representación ante un determinado Letrado para todo lo relativo al expediente administrativo y recursos que procedan, lo cual constituye un medio legalmente permitido de otorgar la representación en vía administrativa ( Art. 32.3 de la Ley 30/92), representación esta que carece de toda eficacia en el seno del proceso judicial a tenor de la normativa citada en el párrafo precedente.

A mayor abundamiento ha de agregarse que, tanto el Art. 6 como el 27 de la Ley 1/1996, parten del supuesto de que la intervención del Procurador resulte preceptiva, circunstancia que no concurre en los procedimientos seguidos ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo ( Art. 23 de la LJCA) , o bien tal intervención sea acordada por el Juzgado o Tribunal en auto

motivado, resolución que no se ha dictado por el Juzgador de instancia, de forma que en modo alguno puede considerarse atribuida una representación procesal como derivada de una designación colegial de Letrado, y ello tras el reconocimiento del derecho a la justicia gratuita.

A la vista de lo precedentemente expuesto ha de concluirse afirmando que, en el caso que nos ocupa, no concurre un presupuesto básico necesario para la admisión a trámite del recurso, nos referimos, naturalmente, a la constancia de que la persona afectada por la resolución administrativa a que se contrae este recurso, y, por ende, legitimada para impugnarla haya decidido solicitar la tutela judicial a través del mismo, voluntad que podría haberse manifestado mediante la suscripción del escrito de interposición, el otorgamiento de poder notarial, o mediante apoderamiento "apud acta", dando cumplimiento al requerimiento judicial practicado, por lo que no consta el ejercicio del derecho de accionar, ni el mandato representativo, defectos que no pueden considerarse subsanados ante la mera designación, corporativa, del Letrado, admitir lo contrario supondría confundir conceptos tan distintos como la postulación, el derecho a la acción y el mandato representativo, el cual ha de otorgarse en la forma legalmente prevista en el Art. 24 de la LEC, aplicable a esta jurisdicción especializada a tenor de lo dispuesto en la Disp. Final 1ª de la LJCA en relación con los Arts. 1 y 4 de la LEC , que consagran el denominado principio de legalidad procesal, que afecta por igual a nacionales y extranjeros.

La falta de constancia de la voluntad para promover este recurso hace que nos hallemos, en definitiva, ante lo que se ha dado en llamar procesos "hueros" o "virtuales", es decir, carentes de contenido real, pues el recurrente, que se coloca en ignorado paradero por razones obvias, no se comunica con su Letrado, el cual, paradójicamente, desconoce el domicilio del mismo, de forma que el interesado no llega a enterarse de la prosecución del proceso ni de su resultado.

Por último, conviene traer a colación lo dispuesto en el Art. 65.2 de la LO. 4/2000 según el cual "cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente", por lo que en todo caso el extranjero, que se encuentre fuera de España, dispone, a su vez, de otra vía para cursar los recursos que considere procedentes desde su país de origen, de modo que el archivo de este recurso no cierra las posibilidades de defensa del mismo.

A la vista de las precedentes consideraciones, esta Sala ha procedido a cambiar el criterio que se ha mantenido hasta ahora, desde la sentencia del Pleno indicada (de 10 de Septiembre de 2004), en el sentido que ha quedado precedentemente expuesto, y como quiera que no se ha procedido al cumplimiento del requerimiento del Juzgado dirigido a la subsanación del defecto de representación apreciado, el auto impugnado es acorde con lo dispuesto en el Art. 45.3 de la LJCA, por lo que ha de desestimarse el recurso interpuesto.

Añádase a lo anterior que esta posición del Pleno de esta Sala ha sido mantenida de manera reiterada y pacífica por esta Sección, pudiendo citar entre las últimas Sentencias dictadas en tal sentido las de 17 de Junio de 2010 recaída en recurso de apelación 192/2010, 18 de Marzo de 2010 recaída en recurso de apelación 64/2010, 11 de Marzo de 2010 recaída en recurso de apelación 24/2010, 3 y 17 de Diciembre de 2009 recaídas en recursos de apelación 732/2009 y 764/2009, 20 de Noviembre de 2009 recaída en recurso de apelación 622/2009, o dos de 23 de Octubre de 2009 recaídas en recursos de apelación 452/2009 y 454/2009, respectivamente.

La postura y argumentos sostenidos por esta Sala son en parte refrendados por la reciente Ley Orgánica 2/2009, de 11 de Diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en vigor desde el pasado 13 de Diciembre, que da nueva redacción al artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000 disponiendo que los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles (apartado 1); que en los procesos Contencioso- administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita; que la constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen; y que cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente (apartado 2)".

QUINTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, por ser el auto impugnado conforme a derecho, sin hacer imposición de costas ( art. 139.2 LJCA) .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

PRIMERO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho del auto apelado en cuanto no resulten modificados por los de la presente resolución.

El auto apelado acuerda lo siguiente:

"ARCHIVAR sin más trámites, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D./Dª. Anton contra DELEGACION DEL GOBIERNO."

Se recoge en el mismo que, "En el presente caso, procede el archivo de las presentes actuaciones, al no haber subsanado la parte recurrente, en el plazo concedido, el defecto advertido en su escrito de demanda de fecha 25/03/24."

Así, conforme a lo dispuesto en el art 45.3 en relación con el art 78.3 de la LJCA, se procede a acordar el archivo, ante la falta de subsanación, en el plazo concedido, del defecto advertido.

SEGUNDO.- La parte apelante alega en síntesis: que la resolución que se recurre inadmite el recurso interpuesto, afectando dicha resolución a derechos fundamentales del recurrente, cual es el derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la libertad y al libre desarrollo de la personalidad, entre otros, puesto que se confirmaría su expulsión y su prohibición de entrada en territorio nacional.

Añade que se aportó designación del Servicio de Orientación Jurídica en virtud de solicitud del beneficio de Justicia Gratuita realizada por el demandante.

Que se hace una interpretación contraria a Ley del artículo 22 de la Ley Orgánica 2/2009 de Extranjería, que regula los derechos y libertades de los extranjeros y supone una grave merma a la tutela judicial efectiva.

Solicita que se, "...revoque el auto citado y acuerde la continuación de las actuaciones y la admisión de la demanda interpuesta, y todo ello sin expreso pronunciamiento en costas."

TERCERO.- Esta Sala ya se ha pronunciado en varios recursos en los que se planteaba idéntica cuestión. En concreto la Sentencia n.º 748/2011, de 18 julio de 2011 (Rollo Apelación 216/2011) se decía lo que sigue:

"Sobre la cuestión plantada se ha pronunciado esta Sala y Sección en la sentencia 1/2007, de 26 de enero (también la Sección 1ª en sentencia 1000/08). Decía la Sala en dicha sentencia:

El art. 23. 1 LJ dispone: 1. En sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones.

Es evidente en consecuencia la posibilidad de conferir la representación en las actuaciones ante órganos unipersonales a un Abogado, que en el en caso de concederse al recurrente al beneficio de justicia gratuita, es el designado por el Colegio por el turno de oficio. La cuestión radica en determinar si en este caso debe entenderse concedida la representación por dicha designación o nombramiento, bastando para acreditarla con presentar ante el Juzgado el documento del Colegio de Abogados que la acredite, tesis mantenida por la parte apelante, o por el contrario, hay que entender que el nombramiento solamente habilita al Abogado para asesorar y defender técnicamente al interesado y no para representarle, debiendo este otorgarle su representación a través de alguno de los medios establecidos en el art. 24 LEC ( poder notarial o poder apud acta otorgado por el Secretario del Juzgado que conoce de las actuaciones), y la conclusión a la que llega la Sala acorde con el principio pro actione y de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), necesariamente ha de ser la primera, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional establecida entre otras en la sentencia 187/2004 que pone de manifiesto la relación existente entre el derecho a la asistencia jurídica gratuita de quienes carecen de recursos económicos para litigar del artículo 119 de la CE y el derecho a la tutela judicial efectiva de su artículo 24,resaltada en las sentencias 183/2001 y 95/2003, ratificando que "el art. 119 CE consagra un derecho constitucional de carácter instrumental respecto del derecho de acceso a la jurisdicción reconocido en el art. 24.1 CE, pues su finalidad inmediata radica en permitir el acceso a la justicia, para interponer pretensiones u oponerse a ellas, a quienes no tienen medios económicos suficientes para ello y, más ampliamente, trata de asegurar que ninguna persona quede procesalmente indefensa por carecer de recursos para litigar".

CUARTO.- Sin embargo el art. 22 de la Ley de Extranjería 4/2000,después de la reforma realizada por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre, obliga a la Sala a replantearse la cuestión. La sentencia antes indicada señala lo siguiente:

"Dicho precepto señala:

"1. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles.

2. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a asistencia letrada en los procedimientos administrativos que puedan llevar a su denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de protección internacional, así como a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice. Estas asistencias serán gratuitas cuando carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

3. En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen.

A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente.»

La exposición de motivos de la Ley 2/2009, dice en relación a los modificaciones introducidas en el Título I y en particular a la asistencia gratuita, que para su regulación se ha tenido en cuenta, además de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las recomendaciones del Defensor del Pueblo y que ello no obstante, debe señalarse igualmente que, según la propia interpretación del Tribunal Constitucional, ningún derecho es absoluto, lo que significa que el Estado mantiene toda la capacidad para imponer límites a la permanencia de los extranjeros cuando ésta no se sustenta en una residencia legal. Por lo tanto, como antes sucedía en los procesos contencioso- administrativos contra resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita exige una previa solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia gratuita.

Esto es que ante la solicitud y previo dictamen de la del Servicio de Orientación Jurídica la Comisión de Justicia Gratuita del Colegio de Abogados decida sobre si se dan o no los requisitos para su concesión. Una vez concedida la asistencia jurídica gratuita el precepto sin embargo añade un requisito más, no exigido antes de la reforma llevada a cabo por dicha Ley, y es la constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o de ejercitar la acción correspondiente de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, Ley que solamente es aplicable en los procesos judiciales. En el caso examinado la concesión de la justicia se solicita al iniciarse el expediente administrativo, lo que supone que una vez finalizado no exista constancia de la voluntad de recurrir del extranjero la resolución que le pone término, la cual solamente pude ser expresada por exigencia de dicho precepto de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es a través del otorgamiento en favor del Procurador que lo represente, del correspondiente poder notarial o apud acta (por comparecencia ante el Secretario Judicial) según señala el art. 24 de la referida Ley o suscribiendo el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo. Es cierto que ante los órganos judiciales unipersonales la representación puede ser conferida al abogado que ostente la defensa ( art. 23. 1 LJ). Por tanto, en este caso es necesario que éste aporte un poder que acredite la representación en el que conste la voluntad del extranjero de recurrir o bien que el interesado firme el escrito de interposición.

Por consiguiente la comunicación del Colegio de Abogados estimando ajustada a derecho aquella solicitud de beneficio de justicia gratuita no es suficiente, ya que no expresa la voluntad de extranjero de recurrir contra el acto que pone fin al procedimiento administrativo en la forma expresada por la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no puede ser otra que la expresada en el art.24, esto es mediante el otorgamiento del correspondiente poder de representación o suscribiendo el interesado el escrito de interposición del recurso. Como en este caso el Juzgado requirió a la parte recurrente para que subsanara el defecto en el plazo de 10 días establecido en el art. 45 LJ y no se llevó a cabo dicha subsanación es evidente que tanto la providencia como el auto apelado que la confirma, son ajustadas a derecho.

En este sentido se han pronunciado otros TSJ, como el de Andalucía con sede en Sevilla Sección 2ª), en sentencia de 28 de julio de 2010 (recurso 272/2010), que dice:

"La cuestión reiterada en el recurso de apelación ha sido examinada y resuelta por el Pleno de esta Sala en Sentencia de 5 de Octubre de 2007, que se replanteó la cuestión que nos ocupa atendiendo a determinados acontecimientos que se habían producido después de la mencionada Sentencia del Pleno de 10 de Septiembre de 2004 -rec. de apelación 253/2004 -; más concretamente recientes resoluciones del Tribunal Constitucional que no admiten o desestiman el recurso de amparo en supuestos prácticamente idénticos a éste, y la reunión de Presidentes de Salas de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia, celebrada en Cáceres los días 26 y 27 de Febrero de 2.007 en la que se abordó el tema de la representación de los extranjeros y se alcanzaron, entre otras, las siguientes conclusiones: "los extranjeros deben cumplir los mismos requisitos para comparecer en juicio que los nacionales, pues el ordenamiento no establece exoneración o dispensa alguna", y, por otro lado, "la prestación de la tutela efectiva por los Jueces y Tribunales sólo se justifica si consta de manera indubitada la voluntad del extranjero de impetrar la actuación de los mismos".

La cita del principio (pro actione) y del derecho fundamental (a la tutela judicial efectiva) mencionados, en los que se basaba la Sentencia del Pleno de esta Sala, nos lleva a traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la constitución, en torno a los presupuestos del proceso y su archivo ante el incumplimiento de los mismos, según la cual el principio "pro actione" obliga a los órganos judiciales a dar la oportunidad de corregir los defectos formales, el cual no consistentes interpretaciones caracterizadas por la desproporción entre los fines que preservan y las consecuencias de cierre del proceso ( STC 58/2005 y 19/2003 ); también ha declarado el TC que la indefensión generada por la inactividad o negligencia del interesado, máxime cuando se ha concedido un plazo para su subsanación, carece de relevancia constitucional ( SSTC 11/95, 141/92, 130/98 entre otras muchas).

Centrándonos especialmente en el caso que nos ocupa, es decir, en la acreditación de la representación para comparecer en juicio, reviste especial importancia la resolución del TC. de 19-1-2005, dictada en procedimiento con n? de Registro: 5010-2004, que, en relación con un asunto idéntico al que nos ocupa, acuerda no admitir a trámite un recurso de amparo, en base, entre otras, a las siguientes consideraciones: ..."no resulta riguroso ni formalista que el Abogado designado de oficio para defender a la parte en vía administrativa no es un representante de aquélla que pueda interponer en su nombre recurso contencioso- administrativo... Hemos dicho que es difícilmente rebatible que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado....Este Tribunal, si bien ha mantenido que la falta de acreditación de la representación es subsanable...., ha desestimado o inadmitido recursos de amparo dirigidos, con invocación del art. 24 CE, contra decisiones judiciales de inadmisión dictadas en el orden contencioso-administrativo por falta de representación del Abogado ( SSTC 205/2001, de 15 de Octubre y 153/2002, de 15 de Junio), si la parte no la acredita una vez requerida para ello, o si no resultaba posible ofrecer la posibilidad de subsanación ( ATC 276/2001, de 29 de Octubre).

La mencionada resolución del TC, que no es única a tenor de lo expuesto, pone claramente de manifiesto la procedencia del auto de archivo por incumplimiento, y falta de posterior de subsanación, del requisito relativo a la falta de acreditación de la representación, sin que sea posible oponer reproche alguno por posible vulneración del principio "pro actione" o del derecho a la tutela judicial, el cual no es un derecho de libertad absoluto, sino de prestación y de configuración legal, de modo que sólo puede ejercitarse por el cauce, y mediante el cumplimiento de los requisitos, que el legislador establece ( S. del TC. N? 99/1985).

A lo precedentemente expuesto se podría oponer que en el caso que nos ocupa no es necesario acreditar la representación puesto que el Letrado nombrado por el Colegio de Abogados ostenta, a su vez, la representación al no ser preceptiva la intervención de Procurador ante los Juzgados de lo Contencioso, y ello a la vista de los efectos del reconocimiento del derecho a la justicia gratuita a tenor del art. 27 de la Ley 1/96 de AJG. No obstante ha de tenerse en cuenta que el citado precepto y el art. 6 de la misma Ley, concordante con el anterior, se limitan a regular, respectivamente, los efectos y el contenido material del derecho a la asistencia jurídica gratuita, al establecer que "el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de abogado y, cuando sea preciso de procurador de oficio o, según agrega el artículo 6, cuando no siéndolo sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante Auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso"; tenor literal del que no se deriva que el nombramiento de letrado implica que este asuma, "per se", la representación procesal, pues ambos preceptos distinguen claramente las funciones de defensa y representación y la atribuyen a distintos profesionales, lo cual aparece corroborado a la vista de lo dispuesto en el art. 15 de dicha Ley 1/96 al establecer que "el Colegio de Abogados... procederá... a la designación provisional de abogado, comunicándolo inmediatamente al Colegio de Procuradores a fin de que, en caso de ser preceptivo, en el plazo máximo de tres días, se designe procurador que asuma la representación".

Conviene llamar la atención en torno al hecho de que, en el caso a que se contrae este recurso, la comunicación del Colegio de Abogados acompañada a la demanda se limita, como no podría ser de otra forma, a ratificar la designación del Letrado, agregando que ello implica el reconocimiento del derecho a asistencia jurídica gratuita, sin hacer, dicha comunicación, mención alguna a la supuesta facultad de representación que se atribuye el Letrado en el encabezamiento de la demanda, y ello por cuanto en la Ley 1/96 no se contempla que el Letrado designado por su Corporación profesional, por este solo hecho, deba asumir, a su vez, la representación del solicitante del beneficio de justicia gratuita, razón por la que carecen de toda virtualidad las notas que aparecen en algún comunicado u oficio del Colegio de Abogados, no en este caso, en las que se hace constar, sin cobertura legal alguna, que tal designación abarca la representación procesal. Cosa distinta seria si la parte, al amparo de lo dispuesto en el Art. 23 de la LJCA, otorgase expresamente su representación al Letrado por alguno de los modos previstos en el Art. 24 de la LEC, es decir, mediante poder notarial o mediante comparecencia "apud acta",

supuesto que, evidentemente no concurre en el caco a que nos ocupa.

No resulta ocioso hacer referencia a una práctica muy extendida consistente en que el ciudadano extranjero, por diligencia extendida ante funcionario de la Policía, otorga su representación ante un determinado Letrado para todo lo relativo al expediente administrativo y recursos que procedan, lo cual constituye un medio legalmente permitido de otorgar la representación en vía administrativa ( Art. 32.3 de la Ley 30/92), representación esta que carece de toda eficacia en el seno del proceso judicial a tenor de la normativa citada en el párrafo precedente.

A mayor abundamiento ha de agregarse que, tanto el Art. 6 como el 27 de la Ley 1/1996, parten del supuesto de que la intervención del Procurador resulte preceptiva, circunstancia que no concurre en los procedimientos seguidos ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo ( Art. 23 de la LJCA) , o bien tal intervención sea acordada por el Juzgado o Tribunal en auto

motivado, resolución que no se ha dictado por el Juzgador de instancia, de forma que en modo alguno puede considerarse atribuida una representación procesal como derivada de una designación colegial de Letrado, y ello tras el reconocimiento del derecho a la justicia gratuita.

A la vista de lo precedentemente expuesto ha de concluirse afirmando que, en el caso que nos ocupa, no concurre un presupuesto básico necesario para la admisión a trámite del recurso, nos referimos, naturalmente, a la constancia de que la persona afectada por la resolución administrativa a que se contrae este recurso, y, por ende, legitimada para impugnarla haya decidido solicitar la tutela judicial a través del mismo, voluntad que podría haberse manifestado mediante la suscripción del escrito de interposición, el otorgamiento de poder notarial, o mediante apoderamiento "apud acta", dando cumplimiento al requerimiento judicial practicado, por lo que no consta el ejercicio del derecho de accionar, ni el mandato representativo, defectos que no pueden considerarse subsanados ante la mera designación, corporativa, del Letrado, admitir lo contrario supondría confundir conceptos tan distintos como la postulación, el derecho a la acción y el mandato representativo, el cual ha de otorgarse en la forma legalmente prevista en el Art. 24 de la LEC, aplicable a esta jurisdicción especializada a tenor de lo dispuesto en la Disp. Final 1ª de la LJCA en relación con los Arts. 1 y 4 de la LEC , que consagran el denominado principio de legalidad procesal, que afecta por igual a nacionales y extranjeros.

La falta de constancia de la voluntad para promover este recurso hace que nos hallemos, en definitiva, ante lo que se ha dado en llamar procesos "hueros" o "virtuales", es decir, carentes de contenido real, pues el recurrente, que se coloca en ignorado paradero por razones obvias, no se comunica con su Letrado, el cual, paradójicamente, desconoce el domicilio del mismo, de forma que el interesado no llega a enterarse de la prosecución del proceso ni de su resultado.

Por último, conviene traer a colación lo dispuesto en el Art. 65.2 de la LO. 4/2000 según el cual "cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente", por lo que en todo caso el extranjero, que se encuentre fuera de España, dispone, a su vez, de otra vía para cursar los recursos que considere procedentes desde su país de origen, de modo que el archivo de este recurso no cierra las posibilidades de defensa del mismo.

A la vista de las precedentes consideraciones, esta Sala ha procedido a cambiar el criterio que se ha mantenido hasta ahora, desde la sentencia del Pleno indicada (de 10 de Septiembre de 2004), en el sentido que ha quedado precedentemente expuesto, y como quiera que no se ha procedido al cumplimiento del requerimiento del Juzgado dirigido a la subsanación del defecto de representación apreciado, el auto impugnado es acorde con lo dispuesto en el Art. 45.3 de la LJCA, por lo que ha de desestimarse el recurso interpuesto.

Añádase a lo anterior que esta posición del Pleno de esta Sala ha sido mantenida de manera reiterada y pacífica por esta Sección, pudiendo citar entre las últimas Sentencias dictadas en tal sentido las de 17 de Junio de 2010 recaída en recurso de apelación 192/2010, 18 de Marzo de 2010 recaída en recurso de apelación 64/2010, 11 de Marzo de 2010 recaída en recurso de apelación 24/2010, 3 y 17 de Diciembre de 2009 recaídas en recursos de apelación 732/2009 y 764/2009, 20 de Noviembre de 2009 recaída en recurso de apelación 622/2009, o dos de 23 de Octubre de 2009 recaídas en recursos de apelación 452/2009 y 454/2009, respectivamente.

La postura y argumentos sostenidos por esta Sala son en parte refrendados por la reciente Ley Orgánica 2/2009, de 11 de Diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en vigor desde el pasado 13 de Diciembre, que da nueva redacción al artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000 disponiendo que los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles (apartado 1); que en los procesos Contencioso- administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita; que la constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen; y que cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente (apartado 2)".

QUINTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, por ser el auto impugnado conforme a derecho, sin hacer imposición de costas ( art. 139.2 LJCA) .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,