Sentencia Contencioso-Administrativo 31/2026 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 316/2025 de 20 de enero del 2026

PRIMERO.-El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 08 de mayo del 2025 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número dos de Donostia- San Sebastián, en el procedimiento ordinario número 240/2022, que desestimó el recurso interpuesto por D. Aida ........contra la Resolución del Pleno del Ayuntamiento de Albiztur de 1 de febrero de 2022 que desestimó el recurso de reposición dirigido contra el Acuerdo de de 28 de septiembre de 2021 que resolvió el expediente de investigación del carácter del DIRECCION000 que va a DIRECCION001.

Transcribimos los fundamentos de la sentencia apelada que resuelven las cuestiones controvertidas:

" (.....) En primer lugar, en relación con la extensión de la servidumbre, la resolución impugnada concluye que el uso público del camino es indiscutible, incluyendo la explanada situada frente al caserío DIRECCION001 en la que ha sido habitual durante muchos años su utilización como aparcamiento para todo tipo de vehículos o como zona de maniobra para camiones, dicho uso público además se ha ejercido sin ningún tipo de obstáculo e impedimento; que en relación con la explanada situada frente al caserío DIRECCION001 que ha venido utilizándose a modo de aparcamiento público para todo tipo de vehículos, así como la superficie idónea para la realización de maniobras para cambio de sentido y similares, concluye, en primer lugar que a partir de la documentación a la que se ha tenido acceso, fundamentalmente el expediente de las obras de pavimentación y los planos en los que se especifica el espacio en el que se efectuaron dicha obras, queda acreditado que los acuerdos establecidos en el Convenio suscrito el 9 de octubre de 1986 incluyen dicha explanada en el referido convenio al ser objeto también de dichas obras de pavimentación según lo ratifica a su vez el alcalde de la localidad en dicha fecha, Sr. Jacinto así como el resto de testigos que han declarado en el expediente y, por otro lado, la servidumbre de paso constituida por su propio contenido autoriza únicamente el tránsito de personas y vehículos

en las condiciones pactadas, pero en ningún caso el permanente de los mismos sin autorización del propietario afectado, pues ello puede violentar la misma (folios 339 a 342 del e.a).

El codemandado, Sr. Baltasar, propietario del caserío DIRECCION002, refiere que entre los dos caseríos DIRECCION001 existe una pequeña zona de maniobras que marca el límite entre lo que podría ser el camino de acceso al último caserío del barrio y la pista que viniendo desde el caserío DIRECCION003 discurre por el momento hasta enlazar con el caserío Santutxu y la carretera GI-2634, que esta zona de maniobras se habilitó en la confluencia de los lindes de ambos caseríos que cedieron parte de sus terrenos para que los usuarios del camino antes de introducirse en la pista forestal pudieran tener un espacio en el que maniobrar y poder volver a sus lugares de origen por el mismo camino.

La parte recurrente, propietaria del caserío DIRECCION001, considera que esta explanada constituye las antepuertas del caserío, que no estaba incluida en el convenio y que todos los propietarios del caserío han venido utilizando de manera privativa como único acceso al caserío y zona de gestión de sus pertenecidos.

El punto de partida lo constituye la incoación de un expediente de investigación por el Ayuntamiento de Albiztur, con fundamento en el artículo 45 del RD. 1372/1986, de 13 de junio por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las entidades locales, cuyo objeto es determinar la titularidad pública o privada del camino rural ubicado entre los pertenecidos a los caseríos DIRECCION002 y DIRECCION001, el tramo en cuestión es parte del DIRECCION000, denominado rural en el Plan General de Ordenación Urbana de Albiztur, linda al norte con los pertenecidos al caserío DIRECCION001, al sur en un primer tramo con los pertenecidos al caserío DIRECCION002 y posteriormente de nuevo a los DIRECCION001, el camino tiene una longitud aproximada de 1.630 metros y una anchura media de 3 metros (folios 1 a 14 del e.a); expediente que concluye afirmando que el camino rural es de titularidad privada pero su uso público es indiscutible, incluyendo la explanada situada frente al caserío DIRECCION001 porque existe una servidumbre de paso de uso público

El título constitutivo de la servidumbre de paso lo constituye el convenio de 9 de octubre de 1986 (folios 281 a 288 del e.a), suscrito entre el Ayuntamiento de Albiztur, representado por quien era el alcalde en esa fecha, Sr. Jacinto y los propietarios de cinco caseríos, todos ellos ubicados en el DIRECCION000 de Albiztur, en virtud del cual el Ayuntamiento se compromete a llevar a cabo las obras de pavimentación del DIRECCION000 con un presupuesto de 8.846.000 pesetas y los vecinos propietarios de los terrenos afectados por el trazado del vial se obligan expresamente a afectar dicho camino íntegramente a una servidumbre continua de paso público por tiempo indefinido y se obligan a cooperar en el pago del importe de las obras en la cantidad de 500.000 pesetas entre todos ellos y en partes proporcionales a la distancias que les afecten.

No se puede apreciar con claridad, a la vista del convenio y de los planos adjuntados al mismo, si la explanada en cuestión se incluye dentro de la obra de hormigonado costeada principalmente por el Ayuntamiento y, por ello, si está afecta a la servidumbre de paso público.

Del expediente administrativo y de la prueba practicada en la vista, resulta probado que el hormigonado de la explanada se realizó al mismo tiempo que el hormigonado del resto del camino rural; en este sentido, el informe pericial aportado por el Ayuntamiento elaborado por el Arquitecto D. David, ratificado por el mismo en la vista, que realizó una visita a la explanada con fecha 13 de octubre de 2022, concluye que las pruebas aportadas favorecen el concluir que el hormigonado de la explanada y el camino se realizaron a la vez, por lo siguientes motivos; primero porque en las imágenes obrantes en el informe y realizadas el día de la visita, se puede comprobar como los rasgos físicos y materiales de ambos espacios y el estado actual del hormigón son idénticos lo que permite concluir que fue ejecutado con el mismo material y en la misma época; segundo porque en la ortofoto tomada en el año 1983 donde se aprecia la situación previa al hormigonado del camino se muestra una explanada poco definitiva en su perímetro, lo que pudiera deberse a la falta de un acabado firme, en las imágenes posteriores se puede comprobar cómo no pasa esto siendo su perímetro completamente definido y de un aspecto idéntico al del trazado de los técnicos D. Fausto y D. Adrian, se muestra el presupuesto con una partida al hormigonado de la calzada, esta partida se define en un área de 5.760.57 metros cuadrados con una altura de 0,15 metros, por lo tanto se obtiene una medición en volumen de 864,08 metros cúbicos, en cambio, la factura final de la empresa Hormigones Ekarri, S.A. es de 1.076 metros cúbicos, por lo que el volumen presupuestado y el vertido finalmente no son iguales, siendo mayor el vertido, lo que no quiere decir explícitamente que haya sido en la explanada pero sí demuestra que se ejecutaron más cosas que las indicadas en el proyecto; y cuarto, otro ejemplo que demuestra que se hicieron más trabajos de los recogidos en el proyecto es la factura de la empresa Excavaciones Teide, S.A. ya que enuna de las partidas se indica el siguiente concepto: "TM. de material llevados más por orden del Sr. Alcalde".

El informe pericial aportado por el codemandado, Sr. Baltasar, elaborado por el Ingeniero Agrónomo D. Pedro Antonio, ratificado por el mismo en la vista, en el que se afirma que las evidencias físicas del hormigón vertido en el camino y en la explanada evidencian casi con total seguridad que ambos espacios se hormigonaron de una manera coetánea.

Además, este hecho es reconocido expresamente por las anteriores propietarias del caserío DIRECCION001, aunque matizando que fue la familia la que costeó a título privado las obras de hormigonado de la explanada; en concreto, la Sra. Nicolasa afirmó que las obras las contrató su tío con el consentimiento de su madre y, la Sra. Purificacion afirmó que pagaron el hormigonado de la explanada directamente al contratista.

Por otro lado, todos los testigos que declararon en el expediente y en el acto de la vista, manifestaron que la explanada se ha venido utilizando por los vecinos como zona para maniobras; en concreto, D. Jacinto, quien fue alcalde de Albiztur en la época en la que se realizó el hormigonado del camino, afirmó en el expediente que el hormigonado de la explanada se realizó conjuntamente con el resto del camino, en la misma actuación (folio 289 del e.a); y, en el acto de la vista afirmó que fue alcalde desde el año 79 hasta el 91, recuerda el convenio de 1986 y lo que se pactó, el hormigonado alcanzaba una explanada en que se aparcaban los vehículos, era la zona de maniobras y para ir al caserío DIRECCION003, los propietarios de los caseríos estaban de acuerdo, no hubo ningún problema, la explanada se ha utilizado sin problemas por cualquier vecino antes y después del hormigonado.

D. Eusebio, que nació en uno de los caseríos que suscribieron el convenio, afirmó en el expediente que la explanada frente a DIRECCION001 se utilizaba desde que se hizo hace cincuenta años como aparcamiento o lugar de maniobra para camiones y demás vehículos, que el camino y la explanada son de uso público, que lo que hicieron los propietarios con pertenecidos en terrenos posteriores a DIRECCION001 fue poner dinero para realizar el camino en su recorrido actual, que siempre se ha venido utilizando de forma libre y pública tanto por los propietarios de terrenos que tienen por ahí su acceso como por el público en general y, unos años más tarde el Ayuntamiento hormigonó el camino con fondos de la Diputación Foral de Gipuzkoa y aportación de los caseríos (folio 293 del e.a); y, en el acto de la vista afirmó que para su actividad necesita haceruso de la explanada y del camino posterior, la explanada la usaban para maniobrar camiones y coches, cuando se hizo la obra pagaron 20.000 pesetas a Nicolasa los demás propietarios, que nunca hubo disputa entre los vecinos cuando hacían uso de la explanada, y los problemas han surgido con los nuevos propietarios.

Dña. Nicolasa, que fue propietaria del caserío DIRECCION001 hasta la venta a los actuales propietarios, reconoció en la vista que la explanada la utilizaban para aparcar, para depositar material y herramientas, que la gente que solía aparcar era gente que iba al bosque, que no se han opuesto a que aparcasen y, que cuando se hormigonó el camino se aprovechó para hormigonar la explanada y lo encargó su familia; su madre, Dña. Purificacion afirmó que los vecinos que pasaban por allí aparcaban sus coches pero no era un aparcamiento público, nunca han prohibido dejar allí sus coches y ellos pagaron su parte del hormigonado de la explanada.

Sin embargo, el Sr. Jacinto, quien fuera alcalde de Albiztur en la fecha en la que se realizaron las obras, afirmó que las mismas las hizo el Ayuntamiento, no contrató a ningún constructor sino que el propio Ayuntamiento hizo de constructor contratando material y personal ya que era una obra fácil y que todos los propietarios pagaron lo mismo, todos optaron por pagar lo mismo porque la diferencia era mínima; por otro lado, las que fueran propietarias del caserío DIRECCION001 cuando se realizó el hormigonado del camino y explanada, no pueden precisar a quién encargaron la obra ni aportan ninguna factura que así lo acredite; por otro lado, las facturas que obran en las actuaciones, son facturas de material y de alquiler de maquinaria en consonancia con lo manifestado por el Sr. Jacinto que afirmó que contrataron personal y material para la obra.

Por todo ello, podemos afirmar que el hormigonado de la explanada se realizó a la vez que el hormigonado del resto del camino, que fue costeado por el Ayuntamiento que fue quien contrató personal y material para la ejecución de la obra, contribuyendo todos los propietarios en partes iguales.

Finalmente, la demandante trata de fundamentar que la explanada en cuestión no consta en el convenio ni formó parte del proyecto de ejecución del hormigonado, aportando un informe técnico topógrafo, elaborado por la Geóloga Dña. Belen, ratificado por la misma en el acto de la vista, en el que analiza el convenio de 1986 y el proyecto de la obra de pavimentación del DIRECCION000 de los aparejadores Fausto y Adrian del año 1986 que consta en el archivo de la Diputación de Gipuzkoa, para concluir que la explanada de las antepuertas se sitúa adosado al edificio, contiene los accesos peatonales y rodados y es la única zona de aparcamiento del caserío, la explanada no figura representada en los planos ni descrita en ninguno de los documentos ni los incluidos en la resolución municipal ni los del proyecto completo.

Las conclusiones de este informe pericial son analizadas por el informe aportado por el demandado Sr. Baltasar, elaborado por el Ingeniero Agrónomo D. Pedro Antonio; en primer lugar, afirma que no es cierto que las mediciones del proyecto del camino del convenio coinciden con el estado actual del hormigonado ya que existe un parte de la pista que aparece en el proyecto y que sin embargo, no se llegó a hormigonar, en concreto, la parte del camino que recorre longitudinalmente la fachada lateral del caserío DIRECCION001 desde sus vértices este a oeste, por otro lado, hay una zona que no aparece nítidamente en el proyecto como objeto de hormigonado y que sin embargo sí se hormigonó como es la explanada o zona de maniobras que se halla en el acceso al caserío DIRECCION001; en segundo lugar que el hecho de que el informe establezca una distancia de 44 ml de hormigón realmente ejecutado carece de trascendencia, es una aportación de la Sra.. Belen que no responde a la descripción obrante en el documento original, que el plano muestra una longitud de 1386 m -1342 m = 44 m, pero incluyendo toda la extensión longitudinal del edificio del caserío, la comparación entre el plano del proyecto y el plano aportado realizado por la Sra. Belen no deja lugar a la duda, se ha trazado una longitud de 44 m desde el punto que desea hasta donde de hacia Albiztur, desvirtuando la descripción grafica del proyecto al que se alude; en tercer lugar, que la zona de la explanada no es la única zona para el aparcamiento de la que dispone el caserío DIRECCION001, de dicha primera explanada sube un camino que, tras trazar una curva cerrada, se dirige a la fachada este del caserío, dando acceso a una zona llana situada junto a éste, a una altura superior a la de la explanada en cuestión y, todo ello se encuentra dentro de la finca de DIRECCION001; y, finalmente, que no puede sostenerse que la realidad se corresponda con lamemoria y planos del proyecto en distancias como en especificaciones técnicas, porque el denominado proyecto es un documento técnico muy sencillo cuyas representaciones graficas tiene más que un carácter esquemático que una naturaleza topógrafa, es un documento práctico que sirvió a los intereses de la actuación constructiva realizada pero no tiene el carácter de detalle que ahora se le pretende asignar.

Por todo ello, debe confirmarse la resolución recurrida en lo que se refiere a la extensión de la servidumbre de paso público a la zona de explanada o maniobra situada frente al caserío DIRECCION001.

TERCERO. - En relación con la pista forestal que continúa tras el caserío DIRECCION001, la recurrente fundamenta su recurso en la pretensión del Ayuntamiento de incluir en la servidumbre de paso creada por el convenio, el camino que arranca tras su caserío, que no es objeto del convenio y además que la servidumbre que existe a partir del caserío es una servidumbre que se deriva de su condición de pista forestal cuyo mantenimiento es privativo, en el que nunca ha participado el Ayuntamiento y cuyo uso atiende únicamente a la gestión de los bosques y al paso de viandantes.

Por otro lado, el propio Ayuntamiento afirma que en ningún momento se ha considerado dicha pista como parte de la servidumbre de paso público.

Es cierto lo que alega el Ayuntamiento, en el sentido de que en la tramitación del expediente de investigación y en la resolución dictada en el mismo, no hay ningún pronunciamiento relativo a la extensión a la referida pista forestal de la servidumbre de paso pública y, de hecho, la recurrente en la vía administrativa al interponer el recurso potestativo de reposición no hizo ninguna referencia a este extremo.

Por lo que debe desestimarse este motivo de impugnación.

CUARTO. - Respecto a la instalación de la langa cuya retirada fue ordenada en la resolución recurrida y que ha sido llevada a efecto por los propietarios del caserío DIRECCION001, se fundamentó en el que la misma es completamente incompatible con la servidumbre de paso constituida en el convenio de 1986, que la colocación de la langa puede impedir el paso de peatones y vehículos en las condiciones que fueron pactadas con motivo de la constitución de la servidumbre, que si bien es cierto que todo propietario tiene derecho a cerrar su heredad, este derecho no puede impedir el paso de los particulares para su uso no lucrativo.

No resulta controvertido que la langa fue colocada por los propietarios del caserío DIRECCION001 en el ramal de acceso a su caserío afecto a la servidumbre de paso público.

El artículo 15 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, bajo la rúbrica "derecho de cierre de heredades y servidumbre de paso", establece que el propietario tiene el derecho de cerrar la heredad que posee, pero no puede impedir el paso de los particulares para su uso no lucrativo, siempre que no utilicen vehículo alguno, quien utilice este derecho deber respetar los cultivos e indemnizar los daños, si los causare.

Es cierto que la langa fue incluida en el proyecto arquitectónico de reforma del caserío DIRECCION001 y que obtuvo licencia municipal en el año 2018; licencia que autorizó la colocación de una langa, pero no el lugar concreto. Ahora bien, en el proyecto arquitectónico visado y objeto de licencia municipal en el año 2018, se incluía la colocación de una langa, pero la licencia concedida indicaba expresamente en su punto 7, que respecto a la puerta cancela se deberá respetar lo reflejado en el registro de la propiedad o escrituras respecto al camino y su servidumbre e incluso lo establecido en el Código Civil y la normativa de aplicación.

Pues bien, resulta evidente que la colocación de una langa, por su propia naturaleza, limita y puede impedir el pleno ejercicio de la servidumbre de paso que se constituyó por convenio de 1986 como una servidumbre continua de paso público.

Por lo que la actuación del Ayuntamiento de Albiztur requiriendo a los propietarios del caserío DIRECCION001 para su desinstalación, en el ámbito de expediente de investigación de la titularidad del camino, resulta adecuada sin que sea necesario, como indica la demandante, proceder a una revisión de oficio de acto nulo, ya que la licencia concedida por el Ayuntamiento lo fue para la rehabilitación del caserío que, entre otras muchas partidas, incluía una relativa a la colocación de una langa sin precisar lugar concreto pero que en todo caso debía respetar lo reflejado en escritura respecto al camino y su servidumbre; el Ayuntamiento puede y así lo hizo, adoptar medidas, en el ámbito del referido expediente, para garantizar la efectividad de la servidumbre de paso pública afecta al camino objeto de investigación, de naturaleza privada pero evidente uso público.

QUINTO. - En último lugar, en relación con las alegaciones realizadas por la administración demandada relativas a la posterior instalación de señales de tráfico y zona videovigilada donde se ubicó la langa retirada, ocurridos con posterioridad al dictado de la resolución impugnada, manifestando que pueden incumplir las determinaciones establecidas en el Reglamento General de Circulación y de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de derechos digitales, interesando por ello que se declare la prohibición absoluta para instalar cualquier tipo de elemento que pueda o pudiera impedir el libre tránsito de personas o vehículos en el denominado DIRECCION000 de Albiztur conforme a la servidumbre continua de paso público pactada en el convenio de 9 de octubre de 1986,mediante carteles, señales o elementos similares que contradigan dicha servidumbre, no procede efectuar pronunciamiento al respecto, en primer lugar, porque exceden de lo que es el objeto del presente procedimiento, consistente en la impugnación de la resolución administrativa que pone fin al expediente de investigación de la naturaleza del camino rural y por los tres motivos esgrimidos por la recurrente; y, en segundo lugar, porque es la administración la que en el ejercicio de sus potestades legítimas, deberá adoptar las medidas que estime oportunas si considera que con la colocación de las referidas señales, se está impidiendo el ejercicio legítimo de la servidumbre de paso pública.

SEGUNDO.- MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El recurso de apelación se plantea sobre dos de las tres cuestiones resueltas por la sentencia de instancia; por un lado, si la servidumbre de paso reconocida por todos los intervinientes, ha de extenderse o no a la explanada sita en las antepuertas del caserío DIRECCION001. Y por otro, si la langa instalada por mi mandante como cierre de su heredad, debía o no ser retirada, por las razones esgrimidas por el Ayuntamiento demandado.

Y se funda en los siguientes motivos:

1. Incongruencia omisiva y defecto de motivación respecto a la extensión de la servidumbre de paso. Vulneración del artículo 218 de la LEC.

El apelante alega que analizado el Fundamento 2º, aprecia que no motiva sus conclusiones; en concreto, por qué razón da más crédito a unas testificales, periciales y documentales que a otras de las practicadas.

Cita la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sde 26 de Junio de 2013 Nº de Sentencia: 416/2013 Nº de Recurso: 2247/2011 y otras respecto a los requisitos de congruencia y motivación.; y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la vinculación de esos requisitos con el derecho a la tutela judicial (sentencia 662/2012, de 12 de noviembre)

2.- Error en la valoración de la prueba y aplicación del Derecho.

Con mención a la doctrina de casación, el apelante alega la procedente revisión de la prueba en el caso de que la valoración de la prueba sea irracional, arbitraria o no se ajuste a las reglas de la sana crítica.

El apelante argumenta que la explanada de referencia no es un "espacio existente entre los caseríos DIRECCION001 y DIRECCION002", y tampoco una zona de maniobras en el camino; sino de un espacio situado en las antepuertas de DIRECCION001, limite de la propiedad de este caserío, donde termina el ramal del camino de acceso a ese caserío a más de tres metros de los terrenos del caserío de DIRECCION002; a la vista de los planos y fotografías aportados a las actuaciones.

Así, el apelante considera que falta a la razón el que el mencionado espacio pudiera constituir originariamente una explanada de maniobras para el público en general y no del uso privativo habitual acreditado por los testigos, y acta notarial que obra al folio 313 a 324 del expediente.

El apelante repasa las testificales practicadas:

- Nicolasa (vídeo 1º, min.3:30), antigua propietaria de DIRECCION001, manifestó que no les constaba ninguna servidumbre en la explanada, y que la usaban ellos para aparcar, para labores del campo, depositar materiales, etc.; que se venía utilizando por gente que iba al bosque, porque así lo permitían ellos, como propietarios de DIRECCION001, a titulo de liberalidad apostilla el apelante; y que fue su familia la que encargó el hormigonado de la explanada a la vez que se hacía en el tramo de acceso al caserío.

- El alcalde reconoce (vídeo 1º, min. 51:54), que otro caserío vecino y parte del convenio ( DIRECCION004) le encargó al ayuntamiento que hiciera más hormigonado en sus pertenecidos, pero después dijo que aquella propiedad lo había hecho por su cuenta.

Así, sostiene la misma parte, el caso de DIRECCION001 no fue el único de los vecinos que lo hicieron por su cuenta; lo que no supone que todo el terreno hormigonado perteneciese a la servidumbre de paso.

- La Sra. Purificacion, testigo del ayuntamiento, (vídeo 1º, min. 36:52) declaró que aprovechó la obra de hormigonado del camino para hormigonar también su explanada, a fin de contar con una mejor situación para las antepuertas de su caserío.

Con referencia, por otro lado, a la documentación que obra en el expediente de la Diputación Foral de Gipuzkoa ( nº 3 adjunto a demanda) constata la facturación de las obra; una de Hormigones Ekarri S.A. que corresponde al hormigón vertido y otra de Excavaciones Teide, que se corresponde con los trabajos efectuados, precisamente de "saneamiento de caminos rurales, con partidas de desmonte, desmoche de taludes, ensanchamientos a máquina y a mano, incluso transporte, sub-base granular en calzada, caño, unidades de arquetas de hormigón, y T.M. llevadas más por orden de alcalde" y una 3ª de construcciones Aralar, que factura "trabajos realizados de hormigonado de la pista", en un desglosado de materiales y nada menos que "765 horas en administración".

El apelante opone la anterior documentación al testimonio del ex alcalde sobre la ejecución directa de las obras y el carácter publico del camino.

Y pone en duda también la declaración del otro testigo municipal por su interés en el asunto como usuario de la explanada.

Asimismo, y respecto al informe "pericial" del Ayuntamiento de Albiztur, firmado por el arquitecto municipal (Documento nº1 de la contestación a la demanda) tachado por el demandante en razón a su relación de dependencia con el demandado.

Seguidamente, y en defensa del carácter privativo de la explanada, no gravada por la servidumbre de paso reconocida por la sentencia de instancia, el apelante alega:

- El uso de aparcamiento de la explanada por parte de la propiedad es reconocido unánimemente, e incluso, autorizado por el ayuntamiento en la resolución recurrida solo al propietario de DIRECCION001.

- Y ese uso, argumenta la misma parte, es incompatible con la extensión de la servidumbre de paso a la explanada, ya que ambos usos no pueden simultanearse. Y tampoco el de aparcamiento con el de acceso al caserío, acopio y otros propios de la antepuerta.

- Distinto es, arguye el apelante, que la anterior propiedad del caserío permitiese el estacionamiento puntual, añadido al hecho de que durante mucho tiempo el caserío estuvo deshabitado, por lo que se permitía aquella situación de facto, de aparcamiento.

Por tanto, la servidumbre de paso, sin incluir la explanada, se constituyó en el año 86, por medio del convenio alcanzado entre el Ayto. y diversos caseríos. Y el plano contenido en el proyecto de obra de hormigonado encargado en su día por el Ayuntamiento no incluye la explanada en la actuación de hormigonado. Solo se observa en los planos el trazado del camino propiamente dicho, con una anchura semejante en todo su recorrido, hasta su fin.

El mismo perito del codemandado, Sr. Pedro Antonio, observa también el apelante, dice en la pág.14, que "el hecho de que dicha explanada no haya sido representada tan sólo quiere decir que en un origen no estaba prevista su intervención".

la Memoria del Proyecto de obra no contempla la explanada para maniobras u otros usos; sino la misma anchura ( 3.20 m) del camino salvo en dos de los cruces

Las disposiciones particulares del Proyecto (folio nº95 expediente Avantius) , al min.13:22 del vídeo 2º), y como se muestra en el presupuesto del Proyecto (pág.98 Avantius), en el que hay numerosos elementos que debieron ser hormigonados como arquetas de hormigón, curvas, etc..

Al respecto, la perito de esta parte, en su deposición en vista (min. 22:33 vídeo 3º) indicó, sin genero alguno de duda, que dicho exceso no pudo ser el destinado a la explanada puesto que es tal dimensión que serviría para "hormigonar medio campo de futbol" y para hormigonar la explanada se requerirían no más de 7m3.

Esto está en concordancia con lo que se indicaba en el convenio suscrito en el año 1986, en el que nada se dice sobre dicha explanada ni sobre un supuesto derecho de aparcamiento, o de maniobra, para el público.

Y, sin embargo, después sí se hormigonó. Porqué? Cual es la causa más plausible? No es otra que la que ya se ha mencionado, expresa y literalmente, por las antiguas propietarias.

Hay además un signo físico que evidencia lo que decimos.

No es otro que la junta de dilatación que se aprecia en las fotografías aportadas por todos los informes (por ejemplo pág.11 del informe del propio Sr. Pedro Antonio, pág.248 Avantius).

Esa junta de dilatación no está hecha en ese concreto lugar por capricho.

Al contrario. Responde, con toda seguridad, al hecho de que delimita lo que es la zona de aparcamiento de las antepuertas de DIRECCION001 del vial sometido a servidumbre de paso (que no de aparcamiento).

Resulta asimismo peregrina la afirmación del Sr. Pedro Antonio de que existe otro espacio apto para utilizarse como aparcamiento particular en una zona más elevada, que, como el mismo reconoce, no es otra cosa que una zona de monte puro y duro, cubierta de hierba y piedras, que nunca se ha utilizado como aparcamiento, hecho que se corrobora porque nadie de los numerosísimos comparecientes ha reivindicado jamás semejante cosa.

Una última cuestión en relación a la supuesta necesidad de un espacio amplio o explanada al objeto de no se sabe que maniobras de camiones y tractores que supuestamente acudirían a ese lugar, hecho que por cierto resulta bastante rocambolesco, visto que no se trata de ningún polígono industrial, ni nave, ni supermercado.

Se ha manifestado por los testigos de esta parte (vídeo 1º, min. 6:20) que el espacio pensado y habilitado para maniobras y para dar la vuelta y volver por el vial de DIRECCION000 es precisamente el cruce entre DIRECCION001 y el caserío DIRECCION003, hecho que entra dentro de una lógica mucho más racional, pues es un espacio amplio y que no se encuentra en las antepuertas de nadie, y a escasos 40 metros antes de la explanada y coincide con lo que estaba reflejado en el proyecto del camino.

Así lo ratificó también la perito de esta parte, en el minuto 45:00 del vídeo 2º y lo representa en su pericial en el plano 10, página 57 Avantius.

En la tesis del Ayuntamiento y del codemandado se ha perdido absolutamente la perspectiva de que el hormigón existente entre el cruce entre DIRECCION003 y DIRECCION001, configura, primera y principalmente, un vial PRIVADO, de acceso a un caserío, a una vivienda, denominada DIRECCION001.

Que existe una servidumbre de paso materializada en el vial hormigonado que da acceso a una pista no hormigonada, que sirve para dar acceso a los caseríos? Nadie lo pone ni lo ha puesto en duda.

El apelante añade, siguiendo el examen de la pruebas , la omisión del Acta Notarial otorgada por las testigos con ocasión de la investigación de la titularidad del camino realizada por el Ayuntamiento ( documento nº 4 de la demanda) .

A continuación, el apelante alega la infracción de los artículos.539 y Art.566 CC.

Alega esa parte que no se ha acreditado el título constitutivo de servidumbre de paso ; ni plano, ni reseña en el expediente que, con referencia al convenio de 1986 que grafíe la zona de la antepuerta del Caserío DIRECCION001

Por el contrario, dice el apelante, el texto del convenio una y otra vez se ciñe estrictamente al "camino": En los "Antecedentes", (folio 281 del e.a) se habla de: rural"; en las Estipulaciones: folio 282 del e.a se hace referencia al: "trazado del vial", "dicho camino", "correcto mantenimiento del camino" "calzada", "cunetas".

Tampoco se menciona en el Expediente administrativo que obra en Diputación (última hoja del documento nº 3 de la demanda), donde se recogen todas las actuaciones que se van a realizar en el camino.

Por otra parte, el detalle del levantamiento topográfico pagina 54 Avantius: Se aprecia de igual manera en el resto de planos y fotografías del informe; también en el Plano 06, el espacio más apto es la propia curva del camino (punto 105, 148), en la bifurcación entre DIRECCION001 y DIRECCION003, que resulta más que suficiente para maniobrar y volver por el mismo vial hacia Albiztur.

3.- La resolución recurrida incurre en error en la valoración de la prueba, yen infracción de los artículos 106 y 107 de la LPAC ; además de la jurisprudencia y doctrina, referida a la langa autorizada por el Ayuntamiento ( condición 7ª, referido a la puerta cancela o langa)

Con remisión a la documentación del Proyecto licenciado, Doc.nº1 de la demanda, y específicamente el Plano nº5 de los del Proyecto, que consta al folio 255 del expediente administrativo, se aprecia la langa dibujada en el lugar concreto y específico en el que se iba a instalar, representada por una línea que atraviesa el vial, apreciable a la derecha del plano, abajo, junto a la transcripción " DIRECCION000", junto a la transcripción "Acometida".

Así, el apelante reitera que la langa formaba parte de la licencia, con indicación de su concreta ubicación

En razón a lo cual, el apelante considera vulnerado Artículo 244 ( Anulación del acto administrativo de autorización) de la Ley del suelo del País Vasco

1.- Cuando las actividades constitutivas de infracción según esta ley se realicen o ha-yan realizado al amparo de una licencia u orden de ejecución y de acuerdo con sus determinaciones, no se podrá imponer sanción alguna en tanto no se proceda a la anulación del acto administrativo que les otorgue cobertura.

2.- En el caso previsto en el número anterior, y mientras aún se estén realizando las obras o desarrollándose los usos, el órgano municipal correspondiente dispondrá, cualquiera que sea la fecha de su adopción o dictado, la suspensión de los efectos de la licencia y orden de ejecución y, consiguientemente, la suspensión inmediata de las obras o los usos iniciados a su amparo, todo ello conforme a las normas que regulan la revisión de actos administrativos.

3.- En el supuesto de que las obras estuvieran terminadas o los usos hubieran cesado, las licencias u órdenes de ejecución cuyo contenido constituya o legitime alguna de las infracciones previstas en esta ley deberán ser revisadas por el órgano municipal correspondiente en los términos y condiciones y por los procedimientos pre- vistos al efecto en la legislación reguladora del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

Buena muestra de lo que defendemos es que el Ayuntamiento, posteriormente, ha iniciado un expediente a otros caseríos al objeto de que retirasen otra serie de langas, y para ello ha iniciado expedientes de restauración de la legalidad, como testificó el secretario Pelayo, y no un expediente de investigación.

La referencia que hace la Sentencia a la condición de licencia 7ª, que se refería a la puerta cancela, resulta ciertamente relevante porque pone de manifiesto que, conociéndose ya la existencia de una servidumbre que la langa licenciada debía de respetar, se autorizó su instalación, respetando lo reflejado en el registro de la propiedad o escrituras respecto del camino y su servidumbre en incluso lo establecido en el Código Civil y las normativas de aplicación, condición que se cumplía perfectamente, como demuestra el hecho de que se concediese la licencia sin denegar la instalación de dicha langa.

En este punto el apelante invoca la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco: artículo 15 (Derecho de cierre de heredades y servidumbre de paso)

El propietario tiene el derecho de cerrar la heredad que posee, pero no puede im-pedir el paso de los particulares para su uso no lucrativo, siempre que no utilicen vehículo alguno. Quien utilice este derecho deberá respetar los cultivos e indemnizar los daños, si los causare.

En otras palabras, no se puede impedir el paso de vehículos, como servidumbre que existe, siempre y cuando sean para un uso lucrativo.

Si se trata de un uso no lucrativo, el cierre de la heredad puede incluso impedir el acceso de vehículos no destinados a un uso lucrativo.

Pero es que, incluso el Código Civil, interpretado correctamente, permite el cierre de sus heredades por los propietarios, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas.

Artículo 388

Todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquiera otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas.

El art.545 CC establece que "El dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida."

La jurisprudencia es absolutamente concluyente al respecto, en el sentido de que la ejecución de un cierre de parcela, mediante la instalación de una cancela, como ha sido el caso, no supone menoscabo y respeta la servidumbre de paso, aún cuando pueda suponer una pequeñísima molestia para los usuarios el tener que bajarse para abrirla.

Máxime cuando, como es el caso, la cancela permanecía siempre sin cerrarse por medio de llave, candado, ni mecanismo similar alguno, y además, nunca tuvo ninguna denuncia por haber estado cerrada.

Es más, prácticamente todos los comparecientes de este pleito han pasado repetidamente por esa langa sin problema de acceso. Y tampoco el ayuntamiento había alegado nunca en todo el expediente administrativo que estuviera cerrada.

Se invocan sentencias de la Jurisdicción civil sobre el régimen legal de las servidumbres de paso : limites a la facultad de cierre del propietario del fundo sirviente.

El apelante relata que tienen arrendada la explotación de los terrenos de DIRECCION001 a una persona ( Luis Pablo), para pasto del ganado ovino y equino de dicho Sr., que tiene dado de alta el registro de explotación ganadera en la cámara agraria en la finca rústica DIRECCION001, como acredita el documento nº8 de la demanda. Y que resulta imprescindible la langa instalada y cuya retirada obligó indebidamente el Ayuntamiento, para la custodia y cierre de dichos animales dentro de los terrenos de DIRECCION001.

No lo dice sólo esta parte, el testigo de la demandada, Sr. Eusebio, en un descuido, admitió (vídeo 2º min. 4:07) que suele acudir frecuentemente al monte, y que muchas veces se encontraba 2 caballos acostados en el vial, y que debía bajarse, obligarles a moverse, y pasar con su vehículo.

Es decir, su testimonio ratifica la langa resultaba necesaria para impedir la salida delganado que habitualmente pasta en DIRECCION001. (los del Sr. Luis Pablo)

El Sr. Eusebio también manifestó que le era molesto bajarse del coche, abrir la langa, pasar el coche, y volver a bajarse para cerrar la langa. Pero al respecto de la incomodidad, ya hemos señalado la jurisprudencia existente, prácticamente unánime en el sentido de indicar que dicha incomodidad en absoluto supone un menoscabo de la servidumbre, en términos del art. 545 CC. .

El mismo convenio alcanzado en el año 1986, añade el apelante, tampoco impedía ni contenía ninguna prohibición para la instalación de ninguna langa o cancela.

El apelante discute la aplicación el Decreto Foral Normativo 1/2006, de 6 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Norma Foral de Carreteras y Caminos de Gipuzkoa, por no ser de aplicación a los caminos privados ( art. 2) , y aun en caso de aplicación, el art.46 autoriza expresamente el cierre de caminos cuando resulte imprescindible para la explotación ganadera en los terrenos sobre los que se halle constituida la servidumbre.

Pero también existían motivos de seguridad, como se puso en conocimiento del Juzgado por medio de escrito de Hechos Nuevos de 7 de octubre de 2022 (folios Avantius 193 a 207), en el que se daba cuenta de la interposición por parte de los recurrentes de denuncia ante la Ertzaintza, con fecha 1 de octubre de 2022, por hechos posiblemente constitutivos de coacciones, entre otros, presencia de extraños en los pertenecidos de la casa DIRECCION001, tomando fotografías de la misma, personas permaneciendo en la terraza de la misma, vehículos aparcado en la explanada, etc.

Debe tenerse en cuenta que el uso actual del caserío es el de una primera vivienda habitada de forma permanente, (a diferencia de cuando ha estado deshabitado, durante muchos años) de ahí la importancia de las cuestiones de acceso, seguridad, control de animales, etc.

TERCERO.- OPOSICIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE ALBIZSUR.

A la alegación de incongruencia el apelado opone la S.T.S.J. del País Vasco de 11 de Mayo de 2.009 (Rec. 1262/2008), fundada en la STS de 21 de marzo de 2002 -recurso nº 1074-2021).

El apelado tilda de gratuita la alegación de falta de motiva por cuanto, según esa parte, corresponde con una lectura totalmente sesgada y parcial del Fundamento Jurídico segundo, ya que en este se analiza adecuadamente los elementos de hecho y de prueba practicada (testifical, documental y pericial), y concluye razonadamente que la servidumbre de paso público sí se extiende a la explanada. Y, por lo tanto, no se limita a citar, sin más, las declaraciones de los testigos y peritos, sino que las individualiza y analiza, y a partir de ahí, motiva y justifica adecuadamente por qué se alcanzan las conclusiones .

El apelado señala el examen particularizado de las pruebas testificales y periciales practicadas en la instancia y, por lo tanto, el cumplimiento de los artículos 248 de la LOPJ y 120 de la C.E.

En contestación a la alegación de error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho respecto a la inclusión de la explanada en la servidumbre de paso, el apelado opone que la sentencia recurrido ha atendido a los hechos expuestos por las partes, y las pruebas practicadas a su instancia, concluyendo razonada y razonablemente que la servidumbre de paso público pactada en el Convenio suscrito el 9 de Octubre de 1.986, entre el Ayuntamiento de Albiztur y cinco caseríos afectados por el DIRECCION000, incluía también a explanada situada en las antepuertas del Caserío DIRECCION001 propiedad, hoy día, de la recurrente.

Respecto a las testificales de las antiguas propietarias del caserío DIRECCION001, el apelado observa:

(i) Ambas testigos no declararon como testigos en el expediente administrativo, como erróneamente se afirma de contrario. En el primer caso, porque ni tan siquiera fue convocada para ello, pues, por una mera cuestión biológica (en el año 1.986, cuando se firma el Convenio de continua cita y se ejecuta el hormigonado era una niña) , y ni tan siquiera había sido titular registral del citado caserío; y en el segundo de los casos, porque la Sra. Purificacion, tras declarar en el Ayuntamiento, se negó a firmar la declaración transcrita por el Secretario- Interventor municipal, sin mayor explicación, por lo que, de facto, no existió tal testimonio en el expediente ni pudo ser tomado en consideración al momento de dictar el acto administrativo recurrido.

(ii) En relación al Acta Notarial que obra en el Expediente Administrativo (a los folios 313 a 324), aportada extemporáneamente al Expediente Administrativo por la recurrente

(iii) La primera de las testigos mencionadas, aunque de referencia, reconoce que los usuarios del camino

aparcaban sus vehículos en la explanada cercana al caserío, o realizaban el giro o maniobra correspondiente; y admite también, que ninguna langa se encontraba colocada en el tramo hormigonado cercano al caserío, sino que las mismas estaban situadas en tramos posteriores al emplazamiento de la explanada (Vídeo 1, min. 24:40 de su declaración en Sala). Y su madre, Dña. Purificacion, que a lo largo de toda su declaración manifestó que el uso del camino había sido libre a lo largo del todo el tiempo en que fueron propietarios del caserío DIRECCION001; y que, además, dichas relaciones de vecindad, entre usuarios y propietarios del caserío, siempre habían sido respetuosas lo que implicó de facto la ruptura de cuarenta años de respeto a lo pactado de buena fe entre las partes.

Así, el uso público de la explanada no obedecía a la mera liberalidad de los antiguos propietarios del caserío DIRECCION001, sino que se trata de un uso público, libre y consentido conforme a lo acordado en Octubre de 1.986, mientras que la mejora y hormigonado del camino, incluida la explanada, por elementales razones de funcionalidad, del uso común, necesidad de maniobra y destino natural del paso, financiado por el Ayuntamiento a cambio de la cesión de los propietarios.

El apelado defiende, asimismo, a la compatibilidad del testimonio del exalcalde con los conceptos detallados en las tres facturas adjuntas a la demanda ( documento nº 3) , pues únicamente la factura de Excavaciones Teide S.A. (Por importe de 1.685.016 Ptas.), incluye partidas que, parcialmente, y decimos bien parcialmente, se corresponden con trabajos en obra (De 194.448 Ptas. de desmonte, desmoches de taludes y ensanchamientos; 344.960 Ptas, correspondientes a 44 M.L. de caño incluida la apertura de zanja y 117.600 Ptas. de arquetas de hormigón incluyendo excavación) por un total de 657.000 Ptas. Es decir, una parte muy menor del presupuesto y la liquidación total de la obra (9.110.146 Ptas) .

El apelado valora el Informe del Perito municipal ( Arquitecto) : el hormigonado de la explanada de continua referencia se ejecutó en el año 1.986 junto con el hormigonado de todo el camino; y a la vista del proyecto de ejecución de la obra de mejora y hormigonado del DIRECCION000 y la liquidación practicada por las empresas suministradoras (Caso de Hormigones Ekarri S.A., por ejemplo), el volumen presupuestado y el vertido finalmente no son iguales, siendo el mayor el vertido. Esto no quiere decir explícitamente que haya sido en la explanada, pero sí demuestra que se ejecutaron más cosas de las indicadas en el proyecto. (Pág. 7 del Dictamen)

A propósito de la valoración de los informes emitidos por los peritos de las Administraciones Publicas, el apelado cita la S.T.S.J.P.V. de 11 de Septiembre de 2.019 (Rec. 550/2019.

El apelado valora también el informe de la Geóloga aportado por la contraria: " en cuanto que ésta afirma que la obra ejecutada se corresponde con el proyecto redactado, tanto en sus datos numéricos, como en su documentación gráfica, cuando la realidad de los hechos no es así y ha quedado suficientemente acreditada".

Respecto a la alegada incompatibilidad de usos -aparcamiento de vehículos para los propietarios del caserío DIRECCION001; y el uso de paso o maniobra de vehículos para el público en general, el apelado sostiene que el mero hecho de que unos vehículos puedan estar estacionados en el lugar no debiera impedir la posibilidad de efectuar la maniobra de cualquier otro vehículo atendiendo a la superficie disponible.

Reitera el apelado que ha quedado meridianamente acreditado que el proyecto técnico que fue redactado el año 1.986 (memoria y planos) para el hormigonado del DIRECCION000 de Albiztur y las obras realmente ejecutadas no coinciden

El apelado destaca en lo que se refiere a la obra ejecutada en los aledaños del caserío DIRECCION001, que los dos únicos planos del proyecto no se corresponden con los tramos realmente hormigonados. En los citados planos, dicho hormigonado se extiende hasta la fachada oeste del caserío tras atravesarlo, mientras que lo ejecutado, incluida la explanada que nos ocupa, si bien se queda en la fachada este, esto es, hay una clara reducción en la longitud prevista en principio según los planos del proyecto.

Se trata de una superficie ya habilitada en los años 70 como consecuencia de la ejecución del DIRECCION000, y es un elemento fundamental del mismo, para un correcto uso y servicio, que ha sido utilizado como aparcamiento y lugar de maniobra, fundamentalmente para los vehículos que se dirigían a los pinares y montes una vez atravesado el caserío DIRECCION001 (Declaración del testigo D. Eusebio, Vídeo 2 min. 2:20). Todos los caseríos contribuyeron a la habilitación de dicho camino.

Como prueba fehaciente de dicha afirmación podemos citar también las fotografías aéreas del lugar que aparecen en el Informe del Arquitecto Asesor Municipal Sr. David (Documento nº 1 de nuestro escrito de contestación a la Demanda, págs. 3 y 4), y la descripción objetiva que el perito realiza sobre las mismas, cuando indica que se aprecia en la ortofoto tomada en el año 1983 la situación previa al hormigonado. Se muestra una explanada poco definida en su perímetro. Esto pudiera deberse a la falta de un acabado firme......

La utilización pública de la explanada ha sido reconocida por todos los testigos, incluidas las antiguas propietarias y moradoras del caserío DIRECCION001,

tanto por Dña. Nicolasa (Video 1, min. 4:05 y 19:30), como por su madre Dña. Purificacion (Vídeo 1, min 37:25). Es por dicho motivo que ciertamente, carecería de cualquier lógica que se diera dicha utilización pública y pacífica de la explanada por parte de la ciudadanía de Albiztur, y hubieran sido los propietarios privados quienes hubieran asumido el coste del hormigonado de la misma.

El apelado, en consecuencia, da por probado, que la explanada era y es un elemento auxiliar y necesario del camino, y aunque no se mencione expresamente en el Convenio, su uso es accesorio, funcional y necesario al ejercicio de la servidumbre de uso público pactada: permite la maniobra y retorno de vehículos, por ser el fin del camino que se llega a hormigonar. Carecería de toda lógica que el Ayuntamiento de Albiztur hubiera hecho una inversión en la referida explanada, como ya ha quedado acreditado, cuyo uso público fue la condición impuesta a los propietarios para tal fin.

Además, el uso de la explanada como zona de paso, maniobra y aparcamiento ha sido constante y público, sin oposición de los propietarios durante años.

Como título de constitución de la servidumbre de paso, extensible a la mencionada explanada, el apelado invoca el art. 14, 1 de la Ley 5/2.015, de 25 de Junio, de Derecho Civil Vasco

1. La servidumbre de paso se adquiere en virtud de título o por la prescripción de veinte años.

Y la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley - Posesión previa de servidumbre de paso-

La posesión de una servidumbre de paso comenzada antes de la vigencia de esta ley, aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por prescripción.

Así, el apelante considerando las testificales antes comentadas sobre el uso público de la explanada desde al menos 1.986, si ya en virtud del Convenio de 9 de Octubre de 1.986 existió justo título, en cuanto a dicho espacio se refiere, la prescripción adquisitiva de la servidumbre de paso está más que acreditada

Respecto al pretendido error en la valoración de la prueba y la infracción de normas sustantivas de derecho que afectan a la langa el apelado opone:

Que el plano seleccionado por el apelante no permite adivinar que la línea situada a la derecha del plano ( marcada con un círculo) corresponda al lugar de colocación de la langa propuesto por el propietario del caserío; con lo cual, no se ha probado que la langa fue incluida en el proyecto arquitectónico de reforma del caserío DIRECCION001 y que obtuvo licencia municipal en el año 2018; licencia que autorizó la colocación de una langa, pero no el lugar concreto, ya que la licencia concedida por el Ayuntamiento lo fue para la rehabilitación del caserío que, entre otras muchas partidas, incluía una relativa a la colocación de una langa sin precisar lugar concreto (Pág. 16).

El plano de referencia ( A 05) no acredita que la línea puesta en un circulo corresponda a la langa.

Si así fuera, la presunta langa, como cualquier otra puerta, habría de estar representada con su correspondiente sentido de apertura y el radio de giro, lo cual es esencial para la correcta interpretación y ejecución del diseño arquitectónico. Más aun, cuando ha sido la propia recurrente la que ha descrito el citado elemento como una cancela practicable, que es un tipo de puerta o rejaque se puede abrir, generalmente usada en accesos exteriores, siendo el término "practicable" en arquitectura o construcción el que se refiere al que permite el paso, apertura o uso, a diferencia de un elemento fijo.

La licencia urbanística se otorgó a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero ( Art. 211, 2 de la Ley 2/2.006, de 30 de Junio, de suelo y urbanismo),con carácter previo al conocimiento de la existencia del Convenio de 9 de Octubre de 1.986, y que adquiere mayor relevancia y validez jurídica una vez conocido el mismo.

En razón, el apelado considera improcedente la revisión de oficio de la mencionada licencia de obras para revocar la autorización de colocación de la langa en el mismo lugar, si acaso, del que fue retirada por resolución municipal.

Según la misma parte, la langa comportó un obstáculo a la servidumbre continua de paso convenida el 9 de Octubre de 1.986; conforme al art. 15 de la l Ley 5/2.015, de 25 de Junio, de Derecho Civil Vasco, ya que el mencionado cierre no puede impedir el paso de los particulares para su uso no lucrativo.

El apelante sostiene que la contraria confunde el derecho al cierre de una heredad, con el cierre de un camino de uso público que afecta directamente al derecho de libre tránsito de los vecinos de la localidad, tanto como peatones, como por medio de vehículos en las condiciones pactadas, así como a luso y disfrute de bienes de dominio público acordado hace casi 40 años a lo que la misma parte equipara las servidumbres administrativas o derechos reales limitados de esa naturaleza ( art.5 de la Ley 33/2.003, de 3 de Noviembre, de patrimonio de las Administraciones Públicas; idem, el Decreto Foral Normativo 1/2006, de 6 de junio, que aprobó el Texto Refundido de la Norma Foral de Carreteras y Caminos de Gipuzkoa ( artículos 46 y 110 ).

De conformidad con el artículo 46 del antedicho DFN, no se admitirá el cierre de camino salvo que resulte imprescindible para la racional explotación agrícola o ganadera de los terrenos situados a ambos lados del camino y haciendo siempre fácil el tránsito público por los mismos; y el art. 110 sobre recuperación posesoria ( 1.- Las Administraciones titulares de carreteras y caminos disponen de la facultad administrativa de recuperación posesoria sobre los bienes del dominio público viario (...) 3 Cuando para la recuperación posesoria sea preciso la retirada, derribo o destrucción de cierres, instalaciones u otros elementos indebidamente colocados o construidos, la Administración procederá a realizarlo sin necesidad de expediente contradictorio y sin que el particular pueda reclamar ninguna clase de daños o perjuicios por ello. Tampoco se requerirá expediente contradictorio ni dará lugar a indemnización alguna la adopción de las medidas que resulten precisas para impedir la utilización de nuevos accesos directos a una carretera abiertos sin la debida autorización.

El apelado señala la contradicción que supone considerar la colocación de la langa como una pequeña molestia que en ningún caso desvirtuaría la servidumbre de paso acordada en virtud del Convenio, y la solicitud de retirada de otras langas instaladas por otros propietarios en el trazado del camino comprendido en el Convenio de 1986 y que el Ayuntamiento de Albiztur, en aras de la igualdad , ordenó retirar.

Supuestos distintos, dice la misma parte a las relaciones jurídico privadas contemplada en las sentencias de Audiencias Provinciales citadas por el apelante.

La estipulación 2ª del Convenio de 9 de Octubre de 1.986, recuerda el apelado dice:

" los vecinos apuntados, propietarios de los terrenos afectados por el trazado del vial, se obligan expresamente a afectar dicho camino íntegramente a una servidumbre continua de paso público por tiempo indefinido" .

El argumento que la recurrente trae a colación de que dicha langa permanece siempre abierta es absolutamente pueril e intranscendente. Si ello fuera así, carecería de cualquier sentido su instalación teniendo en cuenta que su objetivo, según el proyecto presentado, era cerrar el acceso a la parcela (sic) (Pág. 5 de 84 de la Memoria del Proyecto constructivo, Documento nº 2 de la Demanda), con lo que el pleito nunca se hubiera planteado; y por otra parte, cabe añadir que curiosamente en las fotografías que se incluyen en el Dictamen de la Perito Dña. Belen (Documento nº 3 de la demanda) la langa en cuestión aparece siempre cerrada.

CUARTO.- MOTIVOS DE OPOSICIÓN DEL CO-DEMANDADO.

La defensa de esta parte, previa exposición de la configuración, características, y usos del DIRECCION000" con anterioridad al Convenio firmado en 1986 por los propietarios de los cinco caseríos situados en esa zona rural ; del objeto de ese Convenio e incidencias posteriores que motivaron el expediente de investigación concluido por la resolución municipal recurrida, opone al recurso de apelación:

1.- Congruencia y motivación de la sentencia apelada.

El apelado argumenta que la sentencia de instancia se haya limitado a la descripción de las testificales y periciales practicadas, sino que confrontadas las declaraciones e informes se pronuncia motivadamente sobre las cuestiones litigiosas.

Así, según la misma parte, la valoración de la responde al conocimiento aportado por cada uno de los medios propuestos sobre el hormigonado de la explanada; en concreto, la pericial del Arquitecto municipal; ortofoto de 1983; proyecto y presupuesto de dicha obra/ facturas de Hormigones Ekarri S.A. y Excavaciones Teide, S.A.; Informe de Ingeniero Agrónomo presentado por el codemandado; y a la vista de esas pruebas, la conclusión de que el hormigonado de la explanada y del tramo anterior se ejecutaron simultáneamente en razón a los datos aportados por los mencionados informes: la cantidad de hormigón proyectada y la efectivamente vertida ; y su facturación, acreditada en el expediente.

Asimismo, y respecto al encargo y pago del hormigonado de la explanada , si con cargo a la propiedad del Caserío DIRECCION001 o al Ayuntamiento, el apelado señala la valoración del testimonio de quien era alcalde de Albiztur en la fecha de ejecución de dicha obra en contraste con la declaración de las Sras. Nicolasa ; facturas de hormigón y maquinaria pagadas por el Ayuntamiento y contribución igual entre los propietarios del suelo cedido para la constitución de la servidumbre.

El apelado señala también la motivación de la sentencia apelada respecto a la falta de cobertura de la langa en la licencia de rehabilitación del Caserío DIRECCION001 ( 2018) a la vista del Proyecto de esa obra y el fundamento legal de la orden de retirada de dicho cierre, sin necesidad de tramitación del procedimiento de revisión de oficio.

2.- Error en la valoración de la prueba sobre el uso de la zona de maniobras.

2.1.- Valoración de la prueba testifical

El apelado expone las circunstancias que concurren en cada uno de los testigos y denotan su respectivo interés en el asunto:

- La familia Nicolasa - madre e hija - tienen un interés directo en que se resuelva a favor del uso privado de la esplanada, no en vano, han firmado ante Notario que así era antes de vendérselo a la ahora apelante.

- El Sr. Eusebio ha venido utilizando durante toda su vida esa explanada para invertir la dirección de su camión, cuando tras descargar el ganado que llevaba al monte y/o cargar la madera que sacaba de sus fincas forestales, tenía que volver a su caserío.

- El Ayuntamiento de Albiztur quiere que el espacio de maniobras siga siendo de uso público ya que pago el hormigonado para mantener ese uso tal como postularon todos los vecinos de la zona, salvo la familia Nicolasa.

- 2.2.- Titularidad real del espacio destinado a zona de maniobras.

El apelado alega que la zona del espacio de maniobras es de propiedad compartida entre los titulares del caserío DIRECCION002 y los del caserío DIRECCION001; aparte el carácter civil de esa cuestión.

2.3.- Posibilidad de haber encargado y abonado el hormigonado de la esplanada por parte de la familia Nicolasa.

EL apelado reitera la falta de acreditación documental del pago de la obra a cargo de la propiedad del Caserío y la declaración de adverso del alcalde en la fecha de dicha obra

.2.4.- Testimonio de Eusebio

El interés de este testigo, no mayor que el de la familia Nicolasa ( madre e hija) o es óbice a su objetividad.

2.5.- Informe pericial del Ayuntamiento de Albiztur

Ratificado y contradicho en juicio , igual que cualquier informe de parte ( Auto TS de 31/5/2023 (RC 774/2022) -

2.6.- El uso de aparcamiento exclusivamente por el Caserio DIRECCION001.

El apelado opone que ese hecho solo ha sido admitido por la familia " Nicolasa" ; y no por los más de cincuenta vecinos ( de los 324 habitantes del Municipio) que firmaron la declaración de uso público de la explanada.

La misma parte arguye que, según la resolución recurrida:

a) Si el aparcamiento no altera el uso público, el Ayuntamiento no lo impide.

b) Si el aparcamiento se realiza sin perjudicar el uso público, su habilitación dependerá de lo que decida el propietario del terreno.

c) El Ayuntamiento carece de competencia para decidir sobre cuestiones de índole privada, como la titularidad real del espacio de uso público en cuestión.

2.7.- Uso de la explanada

El apelado sostiene la acreditación de que el camino y la zona de maniobras existían desde los años 1970 y que ambos fueron ejecutados directamente por los vecinos del DIRECCION000.

Lo cierto, dice la misma parte, es que la pista que transcurre desde el mismo centro del pueblo hasta el barrio de Santutxu, tras atravesar gran parte del monte, está dividida en dos tramos, uno que hace de acceso hasta los últimos caseríos ( DIRECCION001, DIRECCION002, y DIRECCION003) y un segundo tramo que va desde el caserío DIRECCION001 hasta las zonas de pastos y lotes forestales.

Y que el primer tramo está hormigonado y puede ser utilizado por todo tipo de vehículos, incluidos pequeños camiones de ganado o de transporte de madera, mientras que el segundo solo es utilizable por vehículos todo-terrenos.

Pues bien, en el mismo sitio en el que ambos convergen, en esa zona de transición, es necesario realizar un espacio de maniobras para que los camiones de ganado, tras dejar el ganado en la pista forestal y los camiones que cargan la madera que se trae en tractores o maquinas articuladas, puedan dar la vuelta y volver al pueblo por la misma pista que les dio acceso.

N no hay en todo el camino , sigue diciendo el apelado, ningún punto con la achura necesaria para poder proceder a realizar la maniobra.

En ese punto, se cita la conclusión 5ª del informe pericial traído a las actuaciones por el codemandado:

" La explanada existente al final del camino hormigonado es un elemento necesario para la vía en tanto en cuanto se configura como un espacio en el que los vehículos que no están preparados para circular expresamente por pistas forestales (tractores y similares) pueden girar 180º y volver por el mismo camino que los ha llevado."

La misma parte niega, a su vez, que exista un espacio para maniobras en la intersección del camino con la entrada al caserío DIRECCION003 (en el siguiente plano en la zona en la que se señala 1342 m.l.), ya que se trata de una curva que se amplió ligeramente para permitir un radio de giro mínimo para que un camión pequeño pudiera subir hasta el caserío DIRECCION003; así , ningún camión de tres ejes como los que se usan para transporte de madera o ganado podría maniobrar en un espacio tan estrecho, teniendo actualmente que subir marcha atrás hasta el mismo caserío DIRECCION003 al estar impedida la maniobra en la esplanada frente a DIRECCION001 por los actuales propietarios.

Y en cuanto a las posibilidades de aparcamiento de los propietarios del caserío DIRECCION001, el apelado apunta que el mismo Ingeniero estudió in situ la orografía y las comunicaciones de la finca y su conclusión fue clara: la parcela de DIRECCION001 ya dispone de un espacio en lo que propiamente son las antepuertas del caserío (al Nor-Este de la esplanada) en el que se puede aparcar los vehículos de sus propietarios (se puede apreciar como la entrada ha sido habilitada desde la propia esplanada - fotos obrantes en la página10 -).

En definitiva, dice la misma parte- la esplanada es necesaria no para el aparcamiento de los vehículos de DIRECCION001 - de hecho tienen alternativas en su propio terreno - sino para que los mayores usuarios del terreno, los agricultores y ganaderos del barrio, puedan maniobrar y volver a coger la pista hacia abajo en sentido inverso.

2.8.- Objeto de la inversión municipal y foral.

El apelado reitera la vinculación de esa inversión al uso público del camino, incluida la explanada de constante mención.

2.9.- El proyecto de ejecución del hormigonado como medio de prueba

El apelado alega que el proyecto de referencia no es un proyecto de ejecución de obras , ya que adolece de memoria, presupuesto ( mediciones y precios unitarios); condiciones técnicas; planos de situación; un proyecto básico con dos planos sin escala y contradictorios (en uno la obra llega hasta el vértice Oeste del caserío DIRECCION001 y en el otro hasta el vértice Este) y otros dos croquis, una memoria de dos páginas, y un presupuesto básico.

Y, además, objeta:

- en el primero de los dos planos la pista llega hasta el vértice Oeste del caserío y sin embargo solo se hizo hasta el vértice Este - unos 50 metros lineales menos.

- en la cláusula 8ª del pliego de condiciones se describen zonas de apartaderos cada 200 m, y sin embargo en los planos tampoco conste ninguna ... Y es que los apartaderos que, según cálculos sencillos, uno cada 200 metros lineales, debían ser más de 8 y tampoco aparecen en el plano.

2.10.- Junta de dilatación como medio de división de propiedades

El apelado alega que las juntas de dilatación no prueban la pertenencia de la superficie en cuestión al DIRECCION001, sino instrumentos para sectorizar las placas de hormigón, de suerte que cuando debido a cambios de temperatura o humedad el material se expande y/o se contrae, se puedan evitar grietas o daños estructurales en la solera.

2.11.- Infracción de artículo 539 y 566 del Código Civil (CC)

El apelado alega el carácter novedoso de esa cuestión, ya que en la instancia no se sostuvo el carácter discontinuo de la servidumbre y , por lo tanto, la imposibilidad de adquisición de ese derecho real por prescripción .

Subsidiariamente, el apelado alega que la zona de maniobra es intrínseca a la misma servidumbre de paso y de utilidad necesaria, sobre todo para los usos agropecuarios de todos los caseríos.

3.- Error en la valoración de la prueba. Y conformidad de la larga con la licencia de obras y régimen de la servidumbre

3.1.- La colocación de la langa como derecho adquirido al amparo de la licencia de obras.

El apelado opone que el plano nº 5 ( de urbanización) aportado por la recurrente tan solo constata una línea que va de una zona verde a un cuadrado identificado como "acometidas"; sin mención de "langa", "cancela", "cierre" ...

Según la misma parte, además:

a. La apelante confunde la orden de retirada de la langa con una sanción, lo que requiere la tramitación de un expediente de esa naturaleza ( artículo 227 LSUPV) y, por lo tanto, excluye la vulneración del art. 224 de esa misma Ley.

B . La licencia municipal en su punto 7º, condicionaba su eficacia a "que respecto a la puerta cancela se deberá respetar lo reflejado en el registro de la propiedad o escrituras respecto al camino y su servidumbre e incluso lo establecido en el Código Civil y la normativa de aplicación".

3.2.- Necesidad de cerrar íntegramente los terrenos del caserío DIRECCION001 para evitar que el ganado salga de su perímetro.

El apelado opone que los dos caballos pastan en un prado cerrado entre las dos langas colocadas en el trayecto de la pista forestal. .

. 3.3.- El amparo de la langa en el artículo 15 de la Ley 5/2015 de 25 de junio de Derecho Civil Vasco

A juicio del apelado el artículo 15 de la LDCV protege el derecho de acceso a pie a terrenos particulares cerrados, y no en vehículo; y en ningún caso es de aplicación a los gravados por el uso público.; pertenecientes a los caseríos DIRECCION002, DIRECCION001, DIRECCION003, DIRECCION005 y DIRECCION004; de suerte que siendo necesario para llegar en vehículo a DIRECCION001 transitar por pertenecidos a los otros caseríos, el cierre de estos últimos impediría al recurrente acceder al propio.

El apelado reproduce el Informe ( pag. 12) de su informe pericial

"Si observamos el fotograma catastral siguiente, donde la línea verde muestra los límites entre parcelas catastrales, no hay duda: el portillo se ha instalado en la parcela catastral rústica NUM000 del polígono NUM001, pertenecido de la finca registral del caserío DIRECCION002.

3.4.- Derecho a cerrar los terrenos en el Código Civil ( art. 388) y en la jurisprudencia. Aplicación de la Norma Foral de defensa de carreteras.

El apelado alega que, si bien en el convenio del año 1986 se le denominó "servidumbre continua de paso público por tiempo indefinido", a juicio de la misma se trata de cesión de un uso público a favor del común de los vecinos de Albiztur; por lo tanto, de uso universal. libre y gratuito, característico de los bienes de dominio público, lo que comporta la aplicación del régimen de protección de los bienes y derechos de esa naturaleza ( Reglamento de bienes de las entidades locales y Norma Foral de carreteras) y no del régimen civil de servidumbres aplicado en las sentencias de Audiencias Provinciales invocadas por el recurrente.

3.5.- Conclusiones.

De conformidad con los fundamentos de la sentencia apelada, el apelado sostiene que la langa de referencia obstaculiza el uso normal del camino de servidumbre ; sobre todo, el acceso al terreno forestal y pista que llega al barrio de Santutxu.

QUINTO.- CONGRUENCIA Y MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA APELADA.

Paradójicamente, el apelante incurre en los dos defectos " formales" que con amparo en el artículo 218 de la LEC reprocha a la sentencia apelada.

Y es que esa parte no señala qué cuestión o cuestiones de las controvertidas también en esta segunda instancia, no han sido resueltas en la primer; esto es, incongruencia omisiva argumental del recurso de apelación.

Y tampoco puede aceptarse que se censure la falta de motivación de la sentencia apelada a propósito, señaladamente, de la valoración de las pruebas practicadas y, seguidamente, se expongan cumplida y extensamente los motivos de discrepancia del apelante no ya con las conclusiones sino con los propios fundamentos de dicha sentencia; al punto de oponer a la valoración pormenorizada y contrastada de testificales y periciales, y sus respectivos soportes documentales, la valoración de la recurrente; esto es, un análisis crítico de las apreciaciones judiciales que por su propia articulación no se explica si no es porque la sentencia recurrida ha alcanzado conclusiones fácticas sustentadas no solo en la descripción de los elementos de conocimiento aportados por testigos y peritos sino también en el juicio que ha motivado la convicción del órgano de primera instancia sobre las cuestiones de hecho discutidas; particularmente, las que conciernen al hormigonado del tramo ( explanada ) del servicio de paso publico en cuestión y los efectos sobre tal uso del cierre ( langa) de la misma superficie realizado por el recurrente.

Así, no se pueden utilizar las descalificaciones " ad usum" de valoración arbitraria, ilógica o contraria a las reglas de la sana crítica y no ya de motivación defectuosa, insuficiente o inadecuada , sin convertir en arbitraria, y no solo infundada, la critica en otro caso motivada y racional de dichos pronunciamientos.

Con la misma "razón crítica" las valoraciones probatorias expuestas por el apelante en contradicción con la sentencia del órgano unipersonal podrían ser tachadas no solo de parciales sino también de caprichosas, e infundadas.

La discrepancia, en fin, de la parte con los pronunciamientos de la sentencia apelada no justifica la alegación de infracción de los artículos 248 de la LOPJ y 218 de la LEC, sino la critica de aquellos por errores en la valoración de la prueba revisables por el tribunal de apelación; e infracciones legales y de jurisprudencia.

La alegación de defectos en la forma de articulación de la sentencia no puede servir de preámbulo instrumental a la pretensión, legítima en otro caso, de revocación por motivos "de fondo" como los que verdaderamente constituyen el fundamento de la apelación; no más serios o consistentes por el hecho de desacreditar "apriorísticamente" la sentencia apelada por el incumplimiento de los mencionados requisitos mediante juicios que lejos de ocultar anticipan la verdadera razón de tal (sobre) actuación.

La propia dialéctica del recurso de apelación o lo que es lo mismo, su desarrollo argumental afirma lo que en su primer motivo se niega; esto es, la congruencia y pronunciamiento motivado sobre las cuestiones controvertidas.

A no ser que la apelante tenga por canon , a los efectos, el de pronunciamientos acordes a su planteamiento de las cuestiones litigiosas; estimación de sus causas de pedir o satisfacción de sus pretensiones; o lo que viene a ser lo mismo, sustituir la versión de los hechos y la aplicación del Derecho en la sede judicial por las propias.

Por consiguiente, hay que examinar si la sentencia apelada ha incurrido en los errores de valoración de la prueba alegados por el apelante, confrontando su argumentación con las de los apelados, y todas ellas con los fundamentos de aquella.

SEXTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA. PUNTOS DE INCERTIDUMBRE.

De hechos no discutidos, unos anteriores y otros posteriores al Convenio de octubre de 1986 procuraremos disipar el discutido propósito de los firmanes de ese Convenio ( Ayuntamiento de Albiztur y propietarios de los Caseríos del DIRECCION000"); esto es, la extensión de la servidumbre de uso público del camino que lleva el nombre del mismo barrio a la explanada en las antepuertas del Caserío " DIRECCION001" .

Antes de la firma del mencionado Convenio, el camino de referencia estaba abierto al tránsito a pie y en vehículos de los propietarios de los Caseríos colindantes en terrenos cedidos recíprocamente para dicho uso que alcanzaba el lugar en que se bifurcan los pertenecidos de los Caseríos " DIRECCION001" y " DIRECCION002" donde se había habilitado una explanada, antepuertas del primero, como zona de estacionamiento y maniobra de vehículos.

El Convenio de 1986 convirtió esa servidumbre en que se confundían los fundos dominantes y sirvientes en una servidumbre de uso público en virtud de dos estipulaciones principales: cesiones mutuas de los propietarios de los cinco caseríos y financiación con cargo al Ayuntamiento de las obras de hormigonado.

El antedicho Convenio no fija en términos claros los limites del camino en el punto de localización de la explanada usada como zona de transito y maniobra de vehículos. Ni por inclusión ni por exclusión.

Tampoco la descripción - básica- del Proyecto de hormigonado y planos adjuntos al mismo.

El hecho tampoco discutido de que el hormigonado en el tramo anterior a la explanada que se venía utilizando para el cambio de sentido de los vehículos, y en esa última se hubiera ejecutado simultáneamente constituye un indicio de la constitución (sic) de la servidumbre de paso sobre esa zona; pero no despeja las dudas sobre ese extremo, al punto de excluir como explicación igualmente razonable la sostenida por la apelante con apoyo en la testifical de la antigua propietaria de " DIRECCION001" ; esto es, el hormigonado de la explanada de referencia con ocasión del proyectado y ejecutado en el tramo anterior; y a su cargo.

No hay constancia documental de que el propietario o propietaria de " DIRECCION001" hubiera contratado y costeado con recursos propios y de otros vecinos el hormigonado de la explanada contigua a ese Caserío, como se refiere en la misma testifical, pero no hay que descartar, dado el carácter de la obra , su iniciativa y financiación, que todas estas operaciones se hubieran realizado verbalmente, sin ningún documento de por medio.

Las diferencias de volumen ( m3 de hormigón) y medición ( m2 hormigonado) ) entre el Proyecto municipal presupuestado y el ejecutado, a la vista de facturación de ese material y perímetro de esa obra, bien puede explicar la conclusión de los peritos propuestos por los demandados; esto es. que el exceso se hubiera empleado en la pavimentación de la superficie comprendida en la explanada "terminal" del camino. Pero de ese hecho no se puede inferir, sin ningún género de dudas, que esa zona también hormigonada, entre los pertenecidos a los caseríos de demandante y co-demandado , se hubiera incluido en el suelo gravado por la servidumbre de paso convenida en 1986.

No puede soslayarse como interpretación alternativa, aunque menos verosímil, que el Ayuntamiento con aportaciones de " DIRECCION001" y propietarios de los otros caseríos hubiere corrido con los gastos de tal contratación; los de personal , suministros y maquinarias detallados en las facturas aportadas a las actuaciones; en aras del mantenimiento del mismo uso circulatorio en la explanada de referencia y, por lo tanto, en interés de todos los propietarios del lugar sin que sus reciprocas aportaciones convirtiesen la servidumbre de paso "intravecinal" preexistente al Convenio de 1986 en una servidumbre de uso publico por virtud del mismo Convenio.

No puede esperarse el mismo soporte documental en la actuación de una Administración o entidad pública que la de vecinos o ciudadanos.

Así. no excluimos cierta confusión entre la actuación de consuno del Ayuntamiento y los propietarios de los caseríos mediante sus reciprocas aportaciones conforme al Convenio de 1986 y la conveniencia de los segundos, financiada en su mayor parte por la misma entidad, como solución de continuidad adicional.

No parece lo más probable pero sin caer en conjeturas, y a falta de datos topográficos u otros documentados en el expediente de contratación y ejecución de la obra que puedan tenerse por concluyentes, no puede descartarse.

Así es que, ha sido necesario un expediente de investigación para con testificales, informe del Arquitecto municipal y documentación de la obra de hormigonado del camino dirimir el alcance de la servidumbre constituida en virtud del Convenio de 1986; o sea, una actividad de comprobación que aun bien practicada y contradictoria no ha clausurado el debate sobre cúal ha sido la voluntad concorde de los firmantes del Convenio de 1986.

Y es que siendo indudablemente compartido el interés de los propietarios de los cinco caseríos en mantener el uso "vecinal" del camino mediante la cesión reciproca de terrenos de su pertenencia otorgando a dicho uso carta de naturaleza "pública" para acceder a la subvención o financiación de la obra con cargo a fondos de la Diputación Foral y del Ayuntamiento, no puede desconocerse la singularidad de dicho gravamen en las antepuertas del Caserío hoy de la apelante; ya sabemos que en terrenos de propiedad disputada entre esa propiedad y la del Caserío perteneciente al co-demandado, tal como ha aflorado en varios pasajes del escrito de oposición de esa parte al recurso de apelación aun reconociendo el carácter civil de la cuestión.

Y tal es, así, que el debate se ha reproducido sino ampliado en la instancia judicial mediante las tres periciales ( de Arquitecto, Ingeniero Agrónomo y Geóloga) propuestos por los contendientes y valorados por la sentencia de instancia; entre otras pruebas; además de profusos escritos en defensa de sus respectivas pretensiones.

SÉPTIMO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN LA INSTANCIA Y SU CONTRADICCIÓN EN EL RECURSO DE APELACIÓN.

El Tribunal de apelación no puede revisar la valoración que haya hecho el órgano de instancia de la practicada a su presencia ( inmediación) y con todas las garantías de defensa y contradicción por el hecho de que algunos de los elementos de conocimiento aportados a las actuaciones, incluido el expediente administrativo, no despejen de forma total y concluyente ciertas dudas sobre los hechos controvertidos ; si esas dudas aun teniéndose por razonables no son de entidad suficiente para considerar inmotivadas, irracionales o arbitrarias las conclusiones de la sentencia apelada.

Y es que a la certeza, convicción expuesta motivada, razonada y razonablemente por el órgano judicial de instancia no pueden oponerse el juicio de incertidumbre expuesto en el fundamento anterior sobre determinados puntos facticos del litigio, sin sustituir en perjuicio de los principios de inmediación y libre valoración de la prueba por parte del tribunal de instancia ( artículo 289-2 y concordantes de la LEC) , las apreciaciones de este órgano por las del tribunal de apelación; aun en supuestos como el presente que las conclusiones del primero sobre testificales y periciales además de ajustarse plenamente a dichos principios y reglas de la sana crítica, respectivamente ( artículos 376 y 348 LEC .....) ofrecen una versión que por su fundamento y contraste con la sustentada por el apelante en base a las testificales de las antiguas propietarias del Caserío " DIRECCION001" y pericial de esa misma parte, debemos estimar más probable, consistente y, por lo tanto, verosímil que la propuesta por aquella parte.

No decimos meramente probable o con un grado de probabilidad similar a la versión de hechos postulada por la apelante; sino con un grado de certeza que aun siendo inferior al alcanzado por esta Sala no consiente su revisión en esta instancia por contraria a criterios racionales y de sana crítica; y menos a descalificaciones, estas si arbitrarias o prejudiciales , como las prodigadas en el discurso de la apelante; en particular, sobre la testifical de quien como representante legal del Ayuntamiento de Albiztur firmó el Convenio de 1986.

Y es que la razón de conocimiento directo, cabal y no prejuicioso, esto es, desprovista la valoración de su testimonio del significado jurídico de determinados conceptos, no presenta las dudas que no hemos considerado totalmente despejadas por el Proyecto de obras y documentación propia de esa actuación, así como los distintos juicios periciales sobre la misma cuestión.

En efecto, la declaración del Alcalde del Ayuntamiento demandado a la fecha de firma del Convenio, contratación y ejecución de las obras de hormigonado del DIRECCION000" constata así el estado, delimitación y situación de uso de esa vía rural desde época muy anterior al año 1986, como las condiciones y finalidad de dicho Convenio.

Y de tal versión, confrontada no solo con los términos del Convenio sino también con la configuración y uso inveterado del camino por parte de los propietarios de cinco caseríos del mencionado Barrio, corroborados por otros testimonios, se extraen conclusiones que corroboran las expuestas por la sentencia apelada.

En primer lugar, la cesión reciproca de los propietarios de los mencionados caseríos para la constitución primero ( en sus orígenes) de una comunidad dederechos de uso ( transito a pie y en vehículos) sobre terrenos de su respectiva pertenencia, incluida la explanada en las antepuertas de " DIRECCION001" ,

No es lógico que constituida con ese carácter y alcance el mencionado servicio de paso continuo años antes de la firma del Convenio, la conversión por virtud de este en una servidumbre de uso público no tuviera la misma delimitación topográfica; excluyendo de esa delimitación perimetral el terreno o una parte del terreno de uno de los fundos antes sirviente; imprescindible para mantener el status quo anterior al Convenio, y en congruencia con las condiciones y finalidad de este

En segundo lugar, la financiación del hormigonado del camino.

Según el Convenio de 1986 entre todos los propietarios de los caseríos la suma de 500. 000pts. en proporción a sus respectivas distancias; de hecho, en partes iguales, según el Alcalde en aquella fecha.

No es lógico que del compromiso de cesión y aportaciones recíprocas de los mismos propietarios (clausula 2ª del Convenio) quedara excluido el Caserío " DIRECCION001" no obstante el derecho de transito de sus propietarios por el mismo camino de servicio, antes vecinal, limitado, después, público, universal.

En los contratos onerosos las dudas se resolverán en favor de la mayor reciprocidad de intereses ( art. 1.289 del Código Civil)

La interpretación del apelante, mal que bien fundada en las testificales de las anteriores propietarias de uno de los cinco caseríos, no menos interesadas en el asunto que otros testigos, y su informe pericial ; no puede aceptarse sin la ruptura de la reciprocidad de cesiones demaniales que constituyen el antecedente del Convenio de 1986 y de su mantenimiento en las condiciones y finalidad de ese Convenio. Y menos teniendo en cuenta que tal interpretación se aparta de hechos anteriores y posteriores a la firma de ese Convenio, no obstante su valor para desentrañar su discutido alcance ( artículo1.282 del Código Civil) : principalmente el uso pacífico y consentido por el propietario antaño del Caserío del uso de la explanada situada en uno de sus linderos, antes y aun después de la firma del Convenio; hasta su transmisión a la recurrente.

En tercer y último lugar, la financiación pública del hormigonado del camino como condición de la conversión de la servidumbre de paso privada, limitada a los propietarios de los cinco caseríos, en una servidumbre de uso público; además de la ejecución simultanea de esa obra en todo el trazado que, en razón a todo lo expuesto, consideramos incluido en el camino de servicio comprendido en el susodicho Convenio.

En definitiva, la apelante no ha desvirtuado la valoración de la prueba expuesta en la sentencia apelada respecto al alcance de la servidumbre de paso continuo e indefinido constituida por el mencionado título convencional.

Por razonables que puedan considerarse algunas de las dudas esgrimidas por esa parte sobre la delimitación del camino a la vista de los planos del Proyecto de esa obra y su también discutida proyección sobre el terreno, que por su falta de detalle topográfico y de especificación de otros aspectos técnicos no agotan el examen de la prueba y de sus resultados en comparación con los antecedentes del Convenio firmado en 1986 y sus propias estipulaciones.

OCTAVO.- RETIRADA DEL CIERRE (LANGA) ORDENADA POR LA RESOLUCIÓN MUNICIPAL RECURRIDA.

La licencia municipal de obras concedida en 2018 para la rehabilitación del Caserío hoy perteneciente a la apelante no puede amparar cualquier actividad constructiva prevista o no en el proyecto de dicha obra que afecte a derechos de tercero; anteriores o posteriores a dicho acto.

La Administración local no puede utilizar sus potestades de gestión o disciplina urbanística para la tutela de sus bienes y derechos, sin perjuicio de ejercicio de estas con arreglo a los medios previstos por la Ley 33/2003 de patrimonio de bienes de las Administraciones públicas ( artículo 41 y siguientes) y el Reglamento de bienes aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio ( artículo 44 y siguientes) ; entre otros, el expediente de investigación en el que se ha dictado la Resolución recurrida.

Por la misma razón, la licencia de obras no presupone y tampoco puede afectar al dominio o derechos reales del suelo o bien objeto de esa actuación, sino que se otorga a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero ( Art. 211, 2 de la Ley 2/2.006, de 30 de Junio, de suelo y urbanismo del País Vasco).

Y así es que, según la precitada licencia (apartado 7 ) " la puerta cancela deberá respetar lo reflejado en el registro de la propiedad o escrituras respecto al camino y su servidumbre e incluso lo establecido en el Código Civil y la normativa de aplicación".

Los efectos, pues, de dicha autorización se producen exclusivamente en el ámbito de relaciones sujetas a la legislación del suelo; entre el solicitante de la licencia o propietario de la obra y el Ayuntamiento y no frente a terceros en el ámbito de sus derechos reales o de otra clase .

Por otra parte, tratándose de una servidumbre convenida por los propietarios de los terrenos gravados y el Ayuntamiento con carácter público, los derechos y obligaciones de todos ellos han de acomodarse a las estipulaciones del título constitutivo de ese derecho (Convenio de 1986) , y disposiciones legales.

Pues bien, la argumentación de la apelante sobre los límites del derecho de paso creado sobre terrenos de su pertenencia, y no solo de los propietarios de los otros caseríos del mismo barrio, elude tanto la utilidad pública de ese gravamen como su constitución mediante cesiones y aportaciones reciprocas de todos los propietarios de los terrenos afectados por dicha carga.

Situación jurídica distinta a la de servidumbres de paso privado constituida sobre suelo de uno o varios terrenos (sirvientes) en beneficio de otro u otros ( dominantes) .

El Caserío " DIRECCION001" es predio dominante y no solo sirviente en virtud de las mencionadas y reciprocas cesiones.

Por lo tanto, no puede compartirse el planteamiento de la apelante respecto a la compatibilidad de la facultad de cierre de la finca de su propiedad con la utilidad consustancial al derecho de paso también constituida sobre ella sin anteponer el interés de ese propietario al de los otros propietarios de terrenos gravados por el mismo paso y otros usuarios de este; no obstante, tratarse de un beneficiario del mismo servicio ,a la vez, que obligado en condiciones de reciprocidad a respetar su utilización continua y pacífica; por lo tanto, sin obstáculos que menoscaben esa situación de cesiones comunitarias en interés público.

La perspectiva "civilista" de la apelante no se compadece con las dos notas que configuran el servicio de paso del que tratamos : su origen en un convenio de cesiones reciprocas de los propietarios de los terrenos gravados y finalidad de uso publico.

Por lo tanto, no estamos en el supuesto de cierre de fincas privadas gravadas por servidumbre de paso de la misma naturaleza, esto es, de relaciones entre propietarios de fincas, una sirviente, y otra dominante, examinados en las sentencias de Audiencias Provinciales citadas por la apelante; cuya sola cita ya denota el enfoque" ius privatista- pro domo sua " que sustenta las alegaciones de esa parte .

Estamos, según decimos, en el caso de una servidumbre constituida a favor de varios predios dominantes ( y de otros vecinos del Ayuntamiento) de suerte que, así como el ejercicio por parte de cualquiera de ellos de aquel derecho no puede perjudicar el que corresponde a los demás, como en general el uso de los bienes de dominio público, tampoco el dueño de cualquiera de los predios sirvientes puede hacer obras en el mismo que perjudiquen el mismo derecho; y menos en casos como el presente, en que ese mismo propietario tenga , a la vez, la condición de beneficiario de la servidumbre constituida también sobre terrenos de otros.

La misma facultad de cierre ( art. 388 del Código Civil) habría que reconocer a los propietarios de los otros caseríos con la consecuencia de convertir el derecho de paso "uti universi" en impracticable camino de obstáculos, y no solo molesto o dificultoso.

Asimismo, no deja de ser paradójico que la apelante prefiera que los otros usuarios del camino soporten lo que califica , y no eufemísticamente, de molestias; antes que soportar los inconvenientes de mantener el uso vecinal, universal, sin dicho obstáculo.

Lo que no quiere decir que el dueño del terreno sirviente deba soportar cualquier servidumbre por molesta o impeditiva que sea de obras necesarias en su propiedad, sino que no puede pretender su alteración al punto de `perjudicar el derecho de otros sin ofrecer, a su costa, una alternativa igualmente viable ( artículo 545 del Código Civil) .

Dicho lo cual, no es necesario abundar en la cuestión con la aplicación al caso de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco y el Decreto Foral Normativo 1/2006, de 6 de junio, que aprobó el Texto Refundido de la Norma Foral de Carreteras y Caminos de Gipuzkoa ( artículos 46 y 110 y concordantes).

Por último, no vienen al caso las alegaciones de la apelante sobre la imprescriptibilidad ( adquisitiva) del derecho de paso sobre el camino de servicio público que decimos también constituido sobre pertenecidos de su caserío porque , aparte de novedosas como se ha alegado de contrario; el título constitutivo de la servidumbre en cuestión por su extensión a la propiedad de la apelante examinado y reconocido en la instancia es el Convenio de octubre de 1986 y no la prescripción; además de su carácter de servidumbre continua y, según hemos visto, más que aparente ( artículo 537 y siguientes del Código Civil) .

NOVENO.- COSTAS

Hay que imponerlas a la apelante con el limite de 1. 500 euros ( IVA, excluido) de las debidas a cada uno de los apelados; atendido el valor publico/privado de los derechos en litigio y la extensión del proceso ( artículo 139.2 y 4 de la Ley Jurisdiccional).