Sentencia Contencioso-Administrativo 250/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 178/2024 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO. - Sentencia apelada y argumentos jurídicos para la desestimación del recurso.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, en el procedimiento ordinario núm. 44/2023, por la que se inadmite el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Urbano contra el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Lerma, en Sesión Extraordinaria Urgente de 21 de octubre de 2016, por el que se aprobaba definitivamente el Proyecto del Estudio de Detalle de Ordenación de Volúmenes en la DIRECCION000, de la localidad de Lerma y ello por cuanto como se razona en el fundamento de derecho cuarto que:

En el caso de Autos, en el propio recurso de interposición del recurso contencioso-administrativo, se alude exclusivamente a que el objeto del presente recurso se ciñe a la Resolución de Alcaldía N° 173/2021, de fecha 9 de Junio de 2021, dictada por la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de Lerma, en el curso del Expediente Administrativo N° NUM000 por el que se acuerda "Otorgar la licencia de primera ocupación de la vivienda y edificaciones auxiliares, sita en la DIRECCION000, de la localidad de Lerma, inmueble con Referencia Catastral nº NUM001, en favor de D. Calixto. Y, en el recurso de reposición presentado el día 16 de julio de 2021 contra mencionado acto, ni siquiera se hace alusión al Estudio de Detalle.

Por tanto, y teniendo en cuanta que cuando se varía en el proceso contencioso, la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c) LRJCA.

Y en el Fundamento de Derecho Sexto y en cuanto al fondo del asunto respecto de la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 9 de junio de 2021, se concluye que:

Entrando a analizar el fondo del asunto, que ha de circunscribirse, a tenor de lo expuesto precedentemente, a la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 173/21 de 9 de junio de 2021, por la que se acuerda otorgar la licencia de primera ocupación de la vivienda y edificaciones auxiliares sita en la DIRECCION000 de Lerma. Y, todo ello, teniendo en cuenta que se ha apreciado desviación procesal por lo que respecta a la Resolución por la que se aprueba el Estudio de Detalle.

En el Título VIII del Estudio de Detalle "Perjuicios a Terceros" se indica que "La ordenación propuesta no produce perjuicios a terceros dado que se mantienen las edificaciones antes existentes, las cuales fueron demolidas hace unos diez años y por lo tanto se recupera la volumetría y ubicación histórica de los edificios de la parcela. Y dado que no se han modificado el resto de las edificaciones de la manzana en los años posteriores a su demolición no variaran las condiciones anteriormente existentes.

Respecto a la parcela colindante en lado Oeste, a la cual se abren nuevas ventanas y amplían las existentes en fachada, pertenece a la misma propiedad que la parcela objeto del ámbito.

Respecto a parcela colindante en lado Sur (Esquina Sureste) se mantiene el patio para no alterar las luces en edificación colindante con ventana". Y, en su Título IX "Fincas Colindantes" se señala que "Dado su alcance, y la disposición de la parcela en manzana cerrada, este estudio de detalle no altera en ningún punto las condiciones de ordenación en las fincas colindantes".

En el informe emitido por el testigo-perito D. Evaristo, Arquitecto Asesor del Ayuntamiento de Lerma, con fecha 1 de agosto de 2016, se indica que "El ED presentado plantea una modificación de la reordenación de volúmenes en dicha parcela, hasta ajustarse a las edificaciones históricamente existentes, hoy derruidas".

Y, en su informe de 19 de septiembre de 2016, (apartado 057 del EA) concreta que "El ED presentado plantea una modificación de la reordenación de volúmenes en dicha parcela, hasta ajustarse a las edificaciones históricamente existentes. Se mantiene el uso característico (residencial) de la parcela, alterando los parámetros de alineaciones interiores y fondo edificable. Se da respuesta así a los requerimientos de la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural de Burgos (la parcela se encuentra dentro del bien de interés cultural con categoría de conjunto de Lerma), dentro del marco del art. 14.1.8 de la Ordenanza 1 "Casco Histórico" de las NN.SS. de Planeamiento Municipal, que faculta la redacción de forma excepcional de un Estudio de Detalle como documento cuya aprobación posibilite la adopción de soluciones de posición de la edificación distintas a las admitidas por la citada Ordenanza 1, de aplicación en la parcela".

En el acto de la Vista, mencionado perito se ratificó en su informe de 21 de septiembre de 2016 aduciendo que emite el informe favorable respecto a una propuesta totalmente diferente de la primera. Que el ED y posterior proyecto, se acogieron a la Ordenanza de aplicación del casco histórico; siendo una restitución de lo que había en un principio, y es el que Patrimonio aprobó.

En el informe del Servicio Territorial de Fomento de la Junta de Castilla y León de 24 de agosto de 2016 (apartado 053 EA), se indica que en la parcela sobre la que se va a actuar, se conserva actualmente el portón que formaba parte de edificación de vivienda ubicada en el fondo de la parcela, que contenía dos plantas con bajocubierta y tres edificaciones auxiliares con entrada de calle y otras dos laterales adosadas al edificio principal de vivienda, con las siguientes superficies: "solar 394 m2. Superficie construida 482 m2. Ocupación 354 m2. Vivienda semisótano 120 m2. Vivienda planta baja 146. Vivienda planta 1ª (bajocubierta) 130 m2. Cobertizos 86 m2". Estableciéndose una propuesta de: "Ocupación 224 m2. Garaje 11,65 m2. Vivienda planta baja 146 m2. Vivienda planta 1ª (bajocubierta) 130 m2. Vivienda trastero 55,40 m2".

En el apartado 055 del EA, la Diputación Provincial de Burgos, en su informe de 26 de agosto de 2016, se refiere, así mismo, a la justificación de las modificaciones propuestas en recuperar la volumetría y las alineaciones originales de la edificación histórica que existía en la parcela.

Y, según Certificado de Inscripción del Registro de la Propiedad de la Villa de Lerma (folios 1005-1012 EA), la finca registral NUM002 del término municipal de Lerma IDUFIR NUM003, inscrita al Tomo NUM004, Libro NUM005, Folio NUM006, correspondiente a la finca sita en la actual DIRECCION000, Lerma, tenía una superficie total construida de 273m2. Sin embargo, como afirma el Ayuntamiento, en dicha Certificación, figura construida una casa de 15,5 metros de línea por 17 de fondo, y un corral que medía 23 metros de longitud por 7,5 de anchura, lo que hace una superficie de corral de 172,50 metros cuadro. Por lo que el total construido según certificación registral, sería de 436,00 m2 y no los 273 m2 que recoge la certificación. Además, hay que tener en cuenta los datos que ofrece el anterior informe del Servicio Territorial de Fomento de la Junta de Castilla y León.

En el apartado 110 del EA figura certificación del Colegio de Aparejadores de 27 de marzo de 2018 sobre Nombramiento de Director de la Ejecución de Obra, correspondiendo a D. Valeriano.

En fecha 11 de diciembre de 2020 mencionado perito emite informe en el que expone que "Antes de entrar a los efectos del informe, se ha de tener en cuenta las circunstancias previas del solar objeto de la Obra, en dicho solar existían una serie de edificaciones, colindantes algunas de ellas con el cobertizo perteneciente al solar de la DIRECCION001. Dichas edificaciones se encontraban prácticamente derruidas en su totalidad en el momento de comienzo de la obra, quedando en pie fundamentalmente parte de los muros de carga del antiguo edificio de la propiedad, entre ellos el colindante con el cobertizo objeto de este informe. Durante las labores de limpieza del solar y excavación de la cimentación de la nueva edificación, se produjo el derrumbe de parte del muro de carga colindante con el cobertizo, y tras analizar la situación se decidió demolerle en su totalidad, quedando el cobertizo al descubierto. Las obras ejecutadas posteriormente, fueron realizadas con el fin de intentar minimizar el impacto de la obra sobre la estructura del cobertizo e intentando dejar dicho cobertizo con la mejor solución posible, según detallo a continuación". Concluye su informe indicando que "Una vez visitado el solar de la DIRECCION000 y revisada la documentación fotográfica que existe de la ejecución de las obras, puedo concluir varias consideraciones, que el muro de carga que se derrumba es propiedad de D. Calixto, ya que formaba parte de la antiguas edificaciones existentes en el solar. Que la estructura del cobertizo de la propiedad colindante no cargaba en dicho muro y que probablemente fuese construido con posterioridad a las edificaciones existentes, y lo adosaron a ese muro realizando una estructura independiente en base a muros de carga y pilares de fábrica".

En el acto de la Vista indica que "el muro es independiente del cobertizo de D. Urbano. Era un muro de sujeción de la tejavana que tenía D. Calixto en su parcela. El muro era propiedad de D. Calixto. Ha visto unas fotos que acreditan la existencia anterior de una vivienda de dos plantas".

Por otro lado, el informe del testigo-perito D. Valeriano, de 3 de diciembre de 2020, indica que "Durante las labores de limpieza del solar y excavación de la cimentación de la nueva edificación, se produjo el derrumbe de parte del muro de carga colindante con el cobertizo, y tras analizar la situación se decidió demolerle en su totalidad, quedando el cobertizo al descubierto. Las obras ejecutadas posteriormente, fueron realizadas con el fin de intentar minimizar el impacto de la obra sobre la estructura del cobertizo e intentando dejar dicho cobertizo con la mejor solución posible".

Asimismo, el testigo-perito D. Genaro, que intervino como perito judicial en el PO 108/2020 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Lerma, se ratificó en su informe, declarando que el cobertizo propiedad de D. Urbano se encontraba simplemente adosado, no constituyendo la pared demolida un muro de carga de su cobertizo.

Y el testigo-perito D. Camilo, Arquitecto técnico del Ayuntamiento afirma que se concede la licencia de primera ocupación dado que la obra se ha ejecutado según proyecto; y que, para la licencia de primera ocupación, no tiene ninguna incidencia el muro; que la edificabilidad de la parcela es la que marca la Ordenanza del Casco Histórico Grado 2, que asigna una edificabilidad de 2,5 m2 por superficie de parcela.

Cierto que el perito Sr. Bernardo afirma, en el acto de la Vista, que se ha demolido un muro de carga sobre el que apoyaba la viga central maestra de la cubierta del cobertizo, y que se ha adentrado hacia el cobertizo ocupando superficie del mismo, propiedad del actor. Y según el informe del perito D. Laureano, de 13 de mayo de 2024, el inmueble sito en DIRECCION000 de Lerma, era un solar en el cual no existía edificación alguna, por lo que no existía volumen que reordenar; y que, al encontrarse en el Casco Histórico de Lerma, no es posible la concesión de Licencia de obra de nueva planta; declarando en el acto de la Vista, que no se ha cumplido con los límites de la propiedad del actor.

La testigo, hija del actor, así mismo, declara que nunca ha visto la casa que se muestra en la fotografía N° 17 de la contestación a la demanda; que en la parcela correspondiente a DIRECCION000 no había nada; y que dicha propiedad fue antes de su tío-abuelo.

Y, conforme al art. 293.2.d) del Decreto 22/2004, 29 enero, que aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León "Las solicitudes de licencia de primera ocupación o utilización deben acompañarse de un certificado acreditativo de la efectiva finalización de las obras suscrito por técnico competente, así como de una declaración del mismo técnico sobre la conformidad de las obras ejecutadas con el proyecto autorizado por la licencia de obras correspondiente".

Y, conforme a lo expuesto, es evidente que no se ha acreditado que la construcción objeto de litis no cumpla los requisitos legales para acceder a la licencia de primera ocupación. Así, en la propia Resolución recurrida, se hace referencia a: 1- Certificado final de obra, 2- Documentación denominada "Justificación de las modificaciones y acreditación del cumplimiento de condiciones impuestas por la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural de Burgos" 3-Documentación denominada "Justificación y acreditación de modificaciones para cumplimiento de determinados parámetros urbanísticos", 4- Documento denominado "Anexo a Final de Obra. Urbanización de patio interior" 5-Justificante de presentación de Modelo 900 D de solicitud de declaración catastral de alta de inmueble, 6- Informe emitido por el Arquitecto Técnico municipal, con fecha de 9 de junio de 2021 en el que informa favorablemente la licencia solicitada de primera ocupación.

Además, no se ha acreditado la disconformidad de dicha construcción ni al proyecto aprobado, ni al Estudio de Detalle; sin que se haya producido, a tenor del EA tramitado, inactividad del Ayuntamiento en el control de la legalidad urbanística; pues, como ha quedado acreditado, el derribo de la pared del cobertizo del actor sucedió como consecuencia de los trabajos de limpieza del solar y excavación de la cimentación de la nueva edificación.

Por lo que procede la desestimación de la solicitud del demandante referente a declarar la no conformidad a derecho de la Resolución de Alcaldía n° 173/2021, de fecha 9 de junio de 2021, así como la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra dicha Resolución, y de denuncia de infracción urbanística; así como declarar la ilegalidad de las obras ejecutadas.

SEGUNDO. - Alegaciones de la parte apelante.

Frente a dicha sentencia y en apoyo de sus pretensiones impugnatorias de la misma, por Don Urbano, se esgrimen los siguientes motivos de impugnación:

1.- La infracción art. 62 del RDL 7/2015 de 30 de octubre: acción pública de denuncia de la legalidad urbanística infringida e infracción art. 24 de la Constitución, por inexistencia de motivación

Ya que la sentencia desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio de la acción pública por infracción de la legalidad urbanística, instada previamente en vía administrativa, incurriendo en infracción del deber de motivación por lo que la parte apelante no ha podido conocer el proceso lógico y razonado para desestimar el recurso, además de que la sentencia incurre en el defecto de incongruencia, ya que la sentencia como resulta de los fundamentos de derecho segundo y sexto realiza una construcción artificiosa del objeto del recurso omitiendo toda mención a la acción pública de restauración de la legalidad urbanística ejercida, ya que dicha acción fue ejercida y reiterada en vía administrativa con el recurso de reposición siendo desestimada la misma sin efectuar razonamiento alguno apartándose del objeto del recurso, lo que vulnera el artículo 24 de la Constitución, por lo que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita en el recurso de apelación sobre el ejercicio de la acción pública, se concluye que la desestimación de una acción pública respecto de una nueva edificación, en un solar sito en Casco Histórico, que no admite obra nueva, sólo rehabilitaciones de edificaciones existentes, realizada en fraude de ley mediante una "reordenación volumétrica" de un volumen de una edificación inexistente, y cuyas autorizaciones administrativas son conseguidas por medio de actuaciones que importan indicios delictivos que de no mediar las mismas, no se habrían obtenido, importa una grave infracción del contenido, alcance y naturaleza jurídica de la acción pública de restauración de la legalidad urbanística, conforme al artículo 62 del RDL 7/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, así como de la doctrina jurisprudencial que lo regula.

2.- La infracción art. 24 de la Constitución por omisión de pronunciamiento sobre actos de corrupción urbanística y actos en infracción de la legalidad urbanística denunciados, ya que además de reiterando lo expuesto en el fundamento precedente se indica que se alegaron diversos motivos para la estimación de la acción pública por la existencia de indicios de corrupción urbanística que concurren en la obtención de la licencia y autorizaciones administrativas, ya que se considera que ha existido frente al informe desfavorable de la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural de Burgos negando la autorización para la promoción de la obra nueva mediante la recreación falsaria de documentación respecto de una construcción previa inexistente, considerando que existe una defraudación urbanística obteniendo una licencia de obra nueva prohibida mediante un Estudio de Detalle de reordenación de volúmenes de una construcción inexistente.

Ya que el arquitecto municipal Sr. Evaristo manifiesta que se va a promover una obra de nueva planta y no una reordenación volumétrica y se aviene a informar favorablemente el Estudio de Detalle sabiendo que es un solar sin edificaciones, por lo que la licencia de obra nueva adolece de nulidad de pleno derecho, ya que la concesión de la licencia de obra nueva para reordenar volumétricamente un solar sin edificación es de contenido imposible por lo que concurren los motivos de nulidad del artículo 47.1 de la Ley 39/2015 letras c) y f), obra nueva que fue informada desfavorablemente por la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural.

Se recoge igualmente las declaraciones del perito Sr. Laureano sobre la adecuación a derecho de dicha resolución desfavorable emitida por la Comisión Territorial, sobre lo que nada se dice en la sentencia que no analiza, ni valora en cuanto a que se ejecuta una obra nueva que resulta prohibida por las NNSS de Lerma en concreto el artículo 14, que habla de obras de reforma y sustitución de la edificación existente, sin que se permitan obras de nueva planta, por lo que la acción pública de restauración de la legalidad urbanística instada recuerda que la licencia de obra de nueva planta se otorga al amparo de un Estudio de Detalle de reordenación volumétrica constituye en fraude de ley, ya que la edificación era inexistente por lo que no se puede reordenar volumétricamente y lo ejecutado es una obra nueva.

Ya que se trataba de un solar sin edificación alguna, como resulta del informe del arquitecto municipal Sr. Evaristo y del informe de la arquitecta Sra. Marí Trini y es igualmente reconocido por el Arquitecto director de las obras como resulta del proyecto, tal y como se inserta en el recurso de apelación, por lo que se considera que existe un concierto de voluntades entre el Ayuntamiento y el promotor para recrear como existente una construcción inexistente, como resulta del proyecto y sus planos que se recogen en el recurso de apelación, de lo que se concluye que la licencia de "Reordenación volumétrica" adolece de Nulidad de Pleno Derecho, por lo establecido en el art. 47.1. letras c) y f) de la Ley 39/2015, como se invocó en sede administrativa en ejercicio de acción pública de restauración de la legalidad infringida, ya que se otorga en fraude de ley, ocultando una Licencia de Obra de Nueva Planta, prohibida por las normas urbanísticas en el Casco histórico consolidado de Lerma.

3.- Se invoca la infracción de los arts. 33.1 y 56.1 de la LJCA y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, en cuanto a la inexistencia de desviación procesal.

Ya que la desviación procesal que se aprecia en la sentencia apelada respecto de la impugnación del Estudio de Detalle no existe ya que en la aprobación inicial del mismo se establecía que fuera notificado personalmente a los propietarios colindantes directamente afectado por las obras referidas en el Estudio de Detalle, entre los que se encontraba el recurrente, sin que se haya realizado dicha notificación personal como resulta de las pruebas practicadas, por lo que no se ha dado cumplimiento a las condiciones impuestas por dicho acuerdo de la Junta de Gobierno Local, por lo que ninguna eficacia y validez tiene el posterior Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Lerma, en fecha 21 de octubre de 2016, aprobando el Estudio de Detalle de ordenación de volúmenes.

Por lo que ante la falta de notificación personal, viendo el recurrente que se estaba construyendo una nueva edificación ilegal e ilegalizable en solar sito en el casco histórico de Lerma, es que por lo que el 5 de marzo de 2019, se ejercitó acción pública de denuncia de infracción de la legalidad urbanística, en aras a la restauración de dicha legalidad infringida, instando como pretensiones la paralización de las obras, así como la demolición de las obras no legalizables por contravenir la normativa urbanística y nulidad de resoluciones administrativas, alegando, entre otros, la falta de notificación y la infracción de la legalidad urbanística vigente.

Por lo que la falta de notificación personal lleva aparejada la nulidad de pleno derecho de todos los actos administrativos posteriores dictados en el expediente administrativo NUM000 en virtud del art. 47.1 letras a) y e) de la Ley 39/2015.

Se remite igualmente a las pretensiones de nulidad ejercidas en vía administrativa de forma reiterada, por lo que se invoca que la Sentencia incurre en infracción de los arts. 33.1 y 56.1 de la LJCA, así como doctrina jurisprudencial sobre pretensiones planteadas previamente en vía administrativa, al inadmitir el recurso contencioso contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Lerma, de 21 de octubre de 2016, aprobando el Estudio de Detalle de ordenación de volúmenes.

Ya que dicho acuerdo es nulo de pleno derecho por falta de notificación incumpliendo las condiciones impuestas en acuerdos previos del ente municipal, por lo que la sentencia incurre en infracción, ex art. 24 CE, de tutela judicial, al inadmitir por desviación procesal el recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Lerma, de 21 de octubre de 2016, toda vez que la falta de notificación personal fue alegada en vía administrativa por el recurrente en el escrito obrante en el doc. 112 del expediente administrativo, por lo que la inadmisión acordada por sentencia de instancia supone la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre pretensiones planteadas previamente en vía administrativa y comporta igualmente la infracción del Decreto de admisión del recurso contencioso administrativo, de fecha 6 de julio de 2023, que, en su parte dispositiva acuerda admitir a trámite el recurso contencioso administrativo "sin perjuicio de lo que resulte del expediente administrativo", el cual fue aportado por el ente municipal con posterioridad a la interposición del recurso y que motivó la presentación de la demanda contenciosa en los términos que constan en autos.

4.- Se invoca la vulneración del art. 24 de la Constitución y arts. 335 y 348 de la LEC, nula eficacia probatoria respecto de quienes tienen indiciaria participación penal en la infracción urbanística objeto de la acción pública denunciada y fraude procesal.

Ya que tras poner de relieve la jurisprudencia sobre la valoración de la prueba se pone de relieve que respecto de los peritos y testigos-peritos, D. Evaristo; D. Camilo; y D. Valeriano, se formuló oportuna tacha, toda vez los mismos tienen directa participación en los hechos controvertidos, incluso con indiciaria participación penal en los actos de corrupción urbanística objeto de la acción pública.

Por lo que se presenta por la parte demandada como supuestos peritos y testigos-peritos imparciales, a quienes tienen un evidente interés en el resultado del pleito.

Se pone de relieve la falta de respuesta de la sentencia a la solicitud de que se dedujera testimonio penal, por lo que se considera que existe un fraude procesal al intentar aportar como pericial, mediante la declaración de un testigo perito como resulta de la del Sr. Valeriano que fue el director de la ejecución de las obras y de las declaraciones de los técnicos municipales con nula eficacia probatoria dada su intervención en los actos de infracción de la legalidad urbanística que se ha denunciado y que no existe una valoración de las declaraciones prestadas en el acto de la vista por los peritos y testigos peritos de los demandados, sino de meras transcripciones que no integran una valoración, con infracción del artículo 24 de la Constitución.

5.- Se invoca la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sentencia de 17 de febrero de 2022, recurso 5631/2019, sobre la valoración de los informes y dictámenes periciales de la propia administración demandada.

Ya que la sentencia recurrida contraviene la anterior doctrina jurisprudencial del TS al confiere mayor valor probatorio a las manifestaciones de los funcionarios del Ayuntamiento de Lerma, insertos en la estructura jerárquica de la Administración demandada y quienes han tenido indiciaria participación penal en el perfeccionamiento de actos de corrupción urbanística y de infracción al patrimonio histórico, denunciados por medio de acción pública.

Ya que la sentencia apelada adolece de la labor que se indica en la sentencia del Tribunal Supremo, además se pone de relieve la nula valoración de las declaraciones del Sr. Laureano que emitió el dictamen pericial que es imparcial y objetivo habiendo sido ratificado en el acto de la vista y las declaraciones del Arquitecto Especialista, Sr. Bernardo, de cuyas declaraciones se colige que lo ejecutado no es conforme con el Proyecto de Ejecución, ni con las condiciones impuestas en Estudio de Detalle de reordenación de volúmenes, ni con la Licencia de obra nueva otorgada, ya que ambos profesionales coinciden en que el Promotor ha efectuado el derribo de parte de una edificación histórica protegida, alterando además os lindes con la colindancia, en contravención a las condiciones de la Licencia.

Por lo que la sentencia recurrida incurre en infracción del art. 24 CE, al valorar de forma positiva para a desestimación el recurso contencioso administrativo y de la acción pública de restauración de la legalidad urbanística infringida, las declaraciones de quienes tienen indiciaria participación penal en a infracción urbanística objeto de la acción pública denunciada.

6.- La infracción del art. 24 de la Constitución, por error patente en la valoración de la prueba. Disconformidad entre lo ejecutado y las condiciones impuestas por la autoridad administrativa.

Ya que frente a lo que se recoge en la sentencia apelada, en su fundamento de derecho sexto, lo ejecutado no coincide con lo proyectado, ni con las condiciones impuestas en la Licencia de obra nueva, ni con el Estudio de Detalle de "reordenación volumétrica".

Ya que contrariamente a lo que se indica en el proyecto de ejecución, lo que se ejecuta es una obra de nueva planta.

Disconformidad que resulta igualmente del análisis del certificado final de obra, ya que existe alteración de las condiciones con las fincas colindantes, lo que también reconoce el informe del Arquitecto Municipal Sr. Evaristo y que contra las condiciones impuestas en la Licencia de obra nueva y del Estudio de Detalle de "reordenación volumétrica", el Promotor realiza el derribo de parte de una edificación histórica colindante, como resulta de los documentos que se reseñan en el recurso de apelación.

Incumplimiento de las condiciones impuestas por la licencia que fueron expuestas por el testigo-perito D. Bernardo y que también se desprenden de las declaraciones de la testigo Sra. Valeriano.

La Licencia concedida lo fue bajo condición de cumplir con las obligaciones asumidas por el Promotor en su Proyecto Básico en el Estudio de Detalle de reordenación volumétrica y en el Proyecto de Ejecución, entre las que están las de mantener todas las obras existentes, no efectuar derribo alguno y no alterar las condiciones de las fincas colindantes, por lo que como resulta de las declaraciones de dichos testigos peritos y del perito Sr. Laureano, al contrario a los sostenido por la Sentencia, consta acreditado que lo ejecutado no cumple con las condiciones de los previos Proyectos Básico, de Ejecución, Estudio de Detalle de reordenación de volumen y Licencia de nueva obra.

Y en cuanto al derribo de la pared del cobertizo del actor, que no ha sido fortuito, ya que fue querido y buscado, contra las condiciones impuestas en Licencia de obra y además ha sido ejecutado sin licencia de derribo o demolición.

Como con claridad explica el perito D. Laureano, en base a soporte fotográfico documental, el rasgado efectuado en la pared por la excavadora es intencional. Así se constata gráficamente con las fotografías que se recogían en dicho informe y se insertan en el escrito de apelación.

Que la Sentencia omite toda valoración y análisis sobre la alegación efectuada por el demandante respecto del hecho que la demolición de inmueble, Patrimonio Histórico, constituye una infracción urbanística muy grave del art. 115 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de urbanismo de Castilla y León e indiciariamente es un hecho constitutivo de infracción penal, ex art. 321 CP.

Por lo que, contra lo expresado en sentencia, se recuerda el ejercicio, en marzo de 2019, por el recurrente de la acción pública, denunciando una grave infracción a la legalidad urbanística y ante la inactividad del ente municipal, se reiteró la misma en diversos escritos hasta diciembre de 2022, sin obtener respuesta por parte de la administración.

Por lo que existe la inactividad del Ayuntamiento en el control de la legalidad urbanística lo que también se analizada por el perito D. Laureano en las conclusiones de su informe, habiendo hecho el Ayuntamiento de Lerma dejación de sus obligaciones legales de control de la legalidad urbanística porque de haber actuado en restauración de la legalidad urbanística infringida denunciada y objeto de la acción pública, se habría desvelado la participación del ente municipal en tal infracción, en colaboración con el Promotor y Constructor de la obra, al ser el Ayuntamiento de Lerma consciente del actuar contrario a la legislación urbanística, como resulta de haber otorgado Licencia de obra nueva, pese al informe desfavorable de la Comisión Territorial de Patrimonio, en base a un Estudio de Detalle de reordenación volumétrica de edificación inexistente, con la edificación de nueva planta en el Casco Histórico de Lerma, lo que está prohibido por la legislación urbanística, haciendo parecer como existente una edificación histórica inexistente, para obtener autorización de dicha Comisión, consintiendo la ejecución de una obra en contravención a las condiciones impuestas en Licencia, permitiendo la destrucción del patrimonio histórico, autorizando una obra ejecutada por el promotor que reconoce la inadecuación de la obra a las condiciones impuestas en la Licencia y a su Proyecto de Ejecución y Estudio de Detalle y pese a ello se otorga Licencia de obra de nueva panta y Licencia de primera ocupación, en contravención de la ley y de sus propios acuerdos, omitiendo toda actuación de restauración de la legalidad urbanística, lo que debe ser sancionado con la nulidad de pleno derecho.

Ya que se debió incoar el procedimiento destinado a restablecer la legalidad urbanística o a la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador con imposición de sanciones al responsable Promotor.

Ya que nada de ello se ha realizado como consta acreditado de la contestación por el Ayuntamiento de Lerma, al oficio remitido, de lo que resulta también que se procedió al derribo de una pared de un cobertizo, sin contar con la oportuna licencia de obras.

7.- Infracción del art. 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, ya que dado lo que se dispone en dicho artículo, la sentencia omite todo pronunciamiento sobre ciertas cuestiones planteadas y que resultan esenciales para concluir que lo construido es una obra ilegal e ilegalizable, en contravención de la legalidad urbanística, importando la nulidad radical de las licencias conferidas, como son el significado del término "Prexistencia" en urbanismo y la prohibición de construir una obra de nueva planta en el Casco Histórico de Lerma, cuya importancia deviene del Informe desfavorable de la CTPCB a la solicitud de obra nueva formulado por el Promotor, ya que dicha Comisión señala que no puede dar autorización porque la solicitud presentada infringe el art. 42 de la Ley de Patrimonio Cultural de Castilla y León, porque "plantea la construcción de un edificio en un espacio son edificar sin que se acrediten preexistencias".

Ya que se pone de relieve la prueba practicada a instancias de la parte recurrente sobre el alcance de la preexistencia en el urbanismo como puso de relieve en el acto de la vista el perito Sr. Laureano y en su informe, como se recoge en el recurso de apelación y en donde se pone de relieve que el citado perito explicó como se ha hecho incorrecta aplicación del artículo 14.1.8 de las NNSS de Lerma, que el Estudio de Detalle infringe la legalidad urbanística, en concreto el artículo 42 de la Ley de Patrimonio Cultural de Castilla y León, como se recoge en el informe pericial del citado perito, cuyas conclusiones se reproducen en el recurso de apelación.

Por lo que se alega que la sentencia apelada incurre en infracción motivacional ex art. 24 CE y en infracción del art. 16 del Reglamento de servicios de las corporaciones locales, al desestimar la acción pública ejercitada respecto de una promoción realizada en fraude urbanístico, bajo una reordenación volumétrica de edificación inexistente-, ejecutándose una obra de nueva edificación en suelo consolidado del Casco Histórico de Lerma.

8.- El otorgamiento de una licencia "sin daños a terceros". error patente al remitir a la jurisdicción civil, con infracción del art. 24 de la Constitución, ya que lo que se expresa en el fundamento de derecho octavo de la sentencia resulta contradictorio, con infracción por incongruencia, con lo expuesto en misma sentencia, en su fundamento quinto, que desestima la excepción de incompetencia alegada por el Promotor:

Por lo que la remisión que hace la sentenciadora a la jurisdicción civil por la destrucción de parte de la edificación del demandante, que forma parte del Patrimonio Histórico, es ciertamente errónea, ya que la no alteración de los límites con los colindantes, así como la no destrucción de las edificaciones existentes constituye condición bajo la cual se otorgó la Licencia.

Y dicha infracción de las condiciones fue invocada por el demandante para la nulidad de la licencia, por lo que la sentencia debió pronunciarse sobre ello, no habiéndolo hecho.

9.- Se invoca la infracción del principio iura novit curia e infracción de la legislación sobre patrimonio.

Ya que la desestimación del recurso por la sentencia apelada incurre en esa infracción, dado lo que dispone el Preámbulo de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, ya que en el presente caso el recurrente ejerció en vía administrativa acción pública del art. 62 del RDL 7/2015 de 30 de octubre, denunciando infracción de la legalidad urbanística en la promoción de obra de nueva planta, ejecutada en C/ DIRECCION000 de Lerma, en suelo urbano consolidado, del Casco histórico,, instando, también en vía administrativa, las oportunas actuaciones para restablecer dicha infracción.

Y lo que se desvela con la aportación a estos autos del expediente administrativo es que el Ayuntamiento de Lerma en indiciario concierto de voluntades con el Promotor, han defraudado la ley urbanística y actuado en engaño de demás entes públicos, a fin de obtener autorizaciones que de no mediar tal engaño no se habrían obtenido, para lo cual se utiliza la figura de la reordenación volumétrica de una edificación que dicen existente, pero no que no existe, para, una vez obtenida las autorizaciones de la CTPCB para dicha reordenación volumétrica, proceden a autorizar y ejecutar una obra de nueva planta, precisamente lo informado desfavorablemente por la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural, lo que constata la existencia de un caso de urbanismo a la carta, consintiendo, además, el Ayuntamiento de Lerma la destrucción de Patrimonio Histórico, sin realizar actuación alguna para su restablecimiento, a pesar de las denuncias que se le formularon en tal sentido. Y permitiendo que el patrimonio histórico destruido fuera sustituido por una obra de nueva planta en suelo urbano consolidado del Casco Histórico de Lerma, lo que está prohibido por la legislación urbanística, con infracción a la legislación del patrimonio histórico español, lo que incluso tiene indiciaria trascendencia penal.

TERCERO. - Alegaciones de las partes apeladas.

A dicho recurso y para defender la total conformidad a derecho de la sentencia apelada opone la parte apelada, el Ayuntamiento de Lerma, lo siguientes hechos y argumentos, invocando en primer lugar la conformidad con la resolución dictada y la prevalencia del criterio expuesto por el juzgador de instancia.

Y en cuanto a la inadmisibilidad del recurso de apelación, se invoca la misma por introducir argumentos que no fueron solicitados en la instancia, así como que no se precisa que pronunciamientos se impugnan o recurren o su motivación.

Que la sentencia apelada esta motivada y no existe infracción alguna, sin que incurra en incongruencia a la vista del petitum de la demanda, estando la sentencia fundamentada.

En cuanto a la inadmisión del recurso en relación con el acuerdo de 21 de octubre de 2016, que procede la misma dado que no había sido objeto de interposición del recurso, como resulta de su escrito de interposición y del Decreto de admisión del Juzgado de 6 de julio de 2023, por lo que la única resolución que puede ser objeto del presente recurso es la resolución de 9 de junio de 2021.

Y respecto de la notificación del Estudio de Detalle, que el recurrente ha tenido acceso al expediente administrativo y conocido el mismo por lo que no cabe apreciar la nulidad de pleno de derecho que se invoca por falta de notificación del mismo.

En cuanto a la valoración probatoria de los testigos peritos, peritos e informes periciales aportados por el Ayuntamiento, que respecto de su valor probatorio, olvida la parte recurrente lo que establece el artículo 217 de la LEC y las reglas sobre la carga de la prueba, habiendo sido totalmente validas las pruebas practicadas en autos y correspondiendo al juzgador de instancia su valoración, sin que ningún error haya existido en la misma, estando correctamente argumentada y fundamentada dicha valoración, por lo que se pone de relieve el contenido del expediente administrativo y las declaraciones del testigo perito Sr. Camilo sobre el alcance de la licencia de primera ocupación, por lo que no siendo recurrido el proyecto de ejecución y siendo la obra final conforme a lo recogido en el mismo, la licencia concedida es conforme a derecho.

El recurrente discute esta licencia en base a unos supuestos daños que se ha acreditado que cuando acudió el técnico municipal ya no existían, al haberse repuesto el muro, daños que no están en la vivienda del codemandado, por lo que se reitera que la licencia de primera ocupación, solo se puede referir a la vivienda de aquél y no habiendo daños ni discrepancias de la misma conforme a lo proyectado en ejecución, lo cual es firme y definitivo al no haber sido recurrido, la única decisión que podía adoptarse es la ahora impugnada y que en todo caso las licencias, se otorgan salvaguardando los derechos de terceros, como resulta de la jurisprudencia y del artículo 12 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, como se argumenta también en la sentencia apelada.

Sobre las infracciones de dicho Reglamento y la normativa sobre patrimonio se invoca la inadmisibilidad de hechos o motivos nuevos en el recurso de apelación, que no fueron solicitados en la instancia, en donde no se refería a dicha normativa, por lo que dada la jurisprudencia que se cita al efecto y el contenido del artículo 12 del Decreto de 17 de junio de 1955, de todo ello queda evidenciado que la licencia de primera ocupación se concedió respetando la normativa correspondiente y salvo derecho de terceros y que la licencia de primera ocupación se concede respecto de la vivienda y no sobre el resto de los patios o finca que discute el recurrente, vivienda que se ha construido conforme el proyecto de obras, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación.

Y por la parte codemandada, se invoca en primer lugar lo que se invocaba en la instancia sobre la inadmisibilidad del recurso por falta de jurisdicción y lo acaecido con ocasión de los procedimientos penales y civiles iniciados por el recurrente así como el resultado de los mismos.

Sobre la inexistente acción publica de denuncia de infracción de la legalidad urbanística y la falta de motivación de la sentencia, que la misma se pronuncia sobre las pretensiones de la demanda y que no existe acción publica en el procedimiento sino escritos dirigidos al Ayuntamiento donde solicita la intervención del mismo por que la obra invade parte de su propiedad siendo ello una cuestión civil y no administrativa.

Sin que la mera cita del artículo 62 implique el ejercicio de una acción pública y sobre los actos de presunta corrupción urbanística e infracción de la legalidad urbanística, que si bien existió un primer proyecto de obra, siendo la ejecutada distinta, así como también existió un informe negativo a dicho anteproyecto por la Comisión Territorial del Patrimonio Cultural de Burgos documento nº 006 del expediente administrativo, pero también constan en el expediente administrativo, alegaciones a dicho informe favorable, doc. 11 del expediente, en las que se aportan datos catastrales de la superficie que hubo construida sobre la parcela, con croquis catastral de la misma, y con las famosas fotografías que reproducen la antigua construcción.

También se recoge el acuerdo de la CTPCB de fecha 28 de enero de 2016, al doc. 17 del expediente, por lo que con posterioridad se elabora el Estudio de Detalle de reordenación de volúmenes de la propiedad, que es nuevamente aprobado por la Comisión y por el Servicio Territorial de Fomento de la Junta de Castilla y León, por el servicio de urbanismo de la Diputación Provincial de Burgos y por el Ayuntamiento de Lerma. La comunicación pública de la aprobación del Estudio de Detalle se realiza por los medios indicados en la sentencia de instancia, por lo que ninguna irregularidad existe en la tramitación del mismo.

A lo que siguió la presentación del proyecto de obra definitivo y la concesión de la licencia de obras como resulta del expediente administrativo

Por lo que en el escrito del recurso se hace referencia continua a la no aprobación por la CTPCB del proyecto presentado, cuando lo que se informó negativamente fue el anteproyecto inicial.

Consta autorización con prescripciones del proyecto de obra definitivo por parte de la Comisión, mediante acuerdo de fecha 2 de junio de 2016 y ejecutada la obra existen diversas comprobaciones por los servicios urbanísticos del Ayuntamiento sobre si la obra realizada se corresponde con el proyecto aprobado, concediéndose finalmente la licencia de primera ocupación mediante la resolución de Alcaldía 173/2021, de 9 de junio.

Por lo que no existe ninguna infracción urbanística y mucho menos aún actos de corrupción urbanística, como los alegados en el recurso de apelación.

Todas las alegaciones sobre la prexistencia o no de una construcción en la propiedad de D. Calixto quedan rebatidas con los documentos anteriormente referidos especialmente por el documento nº 11 del expediente administrativo.

Sobre la existencia o no de desviación procesal, que la inadmisión del recurso frente al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Lerma, de 21 de octubre de 2016, por el que se aprueba definitivamente el estudio de detalle queda sobradamente justificada en la sentencia recurrida, por cuanto que dicho acuerdo no fue impugnado en el recurso de reposición que da pie al presente procedimiento, ni tampoco en el escrito de interposición del recurso.

Y en cuanto a la presunta vulneración del arts. 24 de la Constitución y de los arts. 335 y 348 de la LEC, que la intervención de los técnicos municipales y de los testigos peritos propuestos por el Ayuntamiento de Lerma y por el codemandado está perfectamente ajustada a Derecho.

Los técnicos municipales han declarado en relación a los documentos que han conocido en su trabajo para el Ayuntamiento y a su propia intervención en el procedimiento, intervención completamente ajustada a Derecho, habiendo declarado los testigos peritos Sr. Valeriano y Sr. Genaro por su conocimiento directo de las obras por los informes emitidos en el procedimiento ordinario 108/2020.

No existe tampoco infracción al respecto de lo declarado por los técnicos del Ayuntamiento de Lerma en relación a los hechos y datos que han conocido en el cumplimiento de sus funciones.

Respecto a la intervención en el procedimiento de D. Laureano y D. Bernardo, a instancias del demandante, los mismos no han acreditado ningún incumplimiento, ni de la legalidad urbanística, ni la licencia de obras por la obra ejecutada.

Ya que las alegaciones relativas al Estudio de Detalle, en cuanto a instrumento adecuado como base de las obras ejecutadas, quedan rebatidas por lo alegado anteriormente en cuanto a su tramitación y en cuanto a su objeto que, es la reordenación de volúmenes de la parcela en los términos indicados por el documento 017 del EA.

Las alegaciones relativas a la presunta invasión de terreno del demandante por la construcción realizada a instancias de D. Calixto, es una cuestión de naturaleza civil que no compete a este orden jurisdiccional, no obstante han quedado rebatidas con los informes periciales de D. Valeriano y D. Genaro para el Procedimiento Ordinario 108/2020 y especialmente por la sentencia dictada en dicho procedimiento que ha sido aportada como documental.

Las alegaciones relativas a la presunta demolición de bienes integrantes del patrimonio histórico carecen de prueba respecto a dicha categoría o naturaleza de lo demolido.

En el expediente administrativo ya constaba el seguimiento arqueológico de la obra, pero ha sido aportado igualmente como prueba documental solicitada a la CTPCB, sin que exista objeción alguna, ni por el arqueólogo ni por la CTPCB, respecto a la demolición de los muros de adobe que quedaban como resto de la antigua construcción en la propiedad de D. Calixto, por lo que no se ha destruido ningún bien integrante del patrimonio histórico.

Las alegaciones relativas a la inexistencia de licencias de obras relativas a trabajos de demolición y construcción en la propiedad del recurrente han de ser rechazadas por cuanto que las obras se han realizado exclusivamente en la propiedad del codemandado.

Y en cuanto a la vulneración del artículo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y si bien, ni la aprobación del Estudio de Detalle, ni la concesión de la licencia de obras, pueden formar parte del recurso, pues no son resoluciones recurridas en vía administrativa, ni señaladas como impugnadas en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, no existe tal vulneración, ni tampoco del artículo 42.4 de la Ley de Patrimonio Cultural, ya que ha quedado acreditado que en la parcela sita en DIRECCION000 de Lerma existió una construcción con la volumetría que constaba en Catastro, como resulta del doc. 11 del expediente administrativo y que por lo tanto ha formado parte de las alineaciones y rasantes del conjunto histórico de Lerma.

El edificio tuvo que ser demolido por ruina y para poder realizar una construcción en dicha propiedad se tuvo que tramitar el Estudio de Detalle de reordenación de volúmenes, según los históricos prexistentes, figura permitida tanto por el artículo 14.1.8 de las NN.SS de Lerma, como por la Ley de Patrimonio Cultural de Castilla y León.

Por lo que la licencia de obra que, no es objeto de este recurso, fue concedida con todos los requisitos legales.

Y en cuanto al otorgamiento de la licencia sin daño para terceros, que se reitera que la licencia de obras no es objeto del recurso, pese a la posible contradicción existente en la sentencia de instancia en cuanto a que primero rechaza la causa de inadmisibilidad y luego indica que la licencia se otorga sin daño para terceros, que en todo caso se pone de relieve que el recurrente tuvo acceso al expediente administrativo y conocimiento del mismo desde junio de 2017, como resulta de los documentos que se relacionan en el escrito de oposición a la apelación y de los que consta acreditado un conocimiento y seguimiento por el demandante del expediente de licencia de obras NUM000 desde el inicio de las obras, habiendo esperado a que el proceso de construcción fuera irreversible para reclamar.

Y que en todo caso el objeto del recurso solo puede ser la adecuación o no a derecho de la licencia de primera ocupación, sin que se haya acreditado por el recurrente que la construcción no se ajuste al proyecto de obras, finalmente se invoca el principio iura novit curia y que la alegación de que el muro demolido era un bien integrante del patrimonio histórico carece de soporte probatorio, además se remite al expediente administrativo, así como ha sido aportado como prueba documental por la CTPCB, el seguimiento arqueológico de los trabajos de excavación, entre los que está incluida la demolición del muro de adobe, sin que exista ninguna objeción a la demolición ni por parte del arqueólogo ni por parte de la propia CTPCB, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación

CUARTO.- Sobre la causa de inadmisión del recurso apreciada contra el Estudio de Detalle aprobado el 4 de agosto de 2016.

Y expuestos en los términos recogidos en los fundamentos precedentes las posturas de todas las partes, se hace necesario por lógica procesal, referirnos, en primer lugar, al motivo de inadmisibilidad apreciado en la sentencia apelada de recurso interpuesto contra el acuerdo de 4 de agosto de 2016 por el que se aprobó el Estudio de Detalle por el Ayuntamiento de Lerma, siendo informado favorablemente por la CTPCB el 5 de agosto de 2016, como resulta del documento 11 del expediente administrativo y la inadmisibilidad es rebatida por la parte apelante en el apartado tercero de su escrito de apelación, considerando que dicha inadmisibilidad infringe los artículos 33 y 56 de la LJCA y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, no existiendo tal inadmisibilidad, por cuanto ninguna notificación se realizó de tal Estudio de Detalle, siendo esa notificación condición de ejecutividad y validez del mismo, como resultaba del acuerdo de aprobación inicial, pero lo cierto es que la causa de inadmisibilidad no viene determinada por la falta de notificación personal del Estudio de Detalle al recurrente o por el hecho de que los escritos que presentara el recurrente en vía administrativa ejercitando la acción pública incluyeran pretensiones de nulidad de dicho Estudio de Detalle, sino que lo determinante es que conforme a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 45 se establece que el recurso contencioso administrativo se iniciara por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, por lo que si en el presente caso acudimos al expediente digital del procedimiento de origen, acontecimiento 1 aparece que en el escrito de interposición es identificado como acto administrativo impugnado, la Resolución de Alcaldía nº 173/2021, de fecha 9 de Junio de 2021, dictada por la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de Lerma, en el curso del Expediente Administrativo Nº NUM000 por el que se acuerda "Otorgar la licencia de primera ocupación de la vivienda y edificaciones auxiliares, sita en la DIRECCION000, de la localidad de Lerma, inmueble con Referencia Catastral nº NUM001, en favor de D. Calixto, contra la que se había interpuesto recurso de reposición el 19 de julio de 2021, habiendo instado también mediante escritos de 2 y 5 de diciembre de 2022 la resolución expresa de dicho recurso, por lo que se interponía recurso contra la desestimación por silencio del mismo, habiéndose dictado el Decreto del LAJ de 6 de julio de 2023 de admisión del Recurso Contencioso-Administrativo, interpuesto por la representación procesal de D. Urbano, contra la Resolución de Alcaldía Nº 173/2021, de fecha 9 de Junio de 2021, dictada por la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de Lerma, en el curso del Expediente Administrativo Nº NUM000, sin perjuicio de lo que resulte del expediente administrativo.

Por lo que no se tuvo, lógicamente por interpuesto el recurso contra otra resolución, sino contra la impugnada, por lo que no existe vulneración alguna de la referida resolución por el pronunciamiento de la sentencia, ni tampoco a resultas del contenido del expediente administrativo, acontecimiento 30 del expediente digital, el recurrente interesó la ampliación del recurso a dicha aprobación del Estudio de Detalle o a cualquier otro acto que tuviera relación con el impugnado, como podía haberlo hecho al amparo de lo establecido en el artículo 36.1 de la LJCA, sino que pese a que dicho Estudio de Detalle constaba en el documento 064 del referido expediente administrativo, no se solicitó la ampliación del recurso al referido Estudio de Detalle, cuyo conocimiento se desprende incluso de los propios términos del recurso de apelación en donde se refiere al documento 40 del citado expediente, donde aparecía el acuerdo de aprobación inicial, que además y por el hecho de que en dicho acuerdo de aprobación inicial se estableciera en su apartado tercero la notificación personal a los propietarios y demás interesados, no implica un requisito de validez, como se sostiene de contrario, sino de eficacia y en todo caso la notificación a los propietarios, no se refiere a los colindantes, sino al que hubiera promovido dicho planeamiento de desarrollo, así como la notificación a los interesados, que se refiere a quien hubiera realizado alegaciones en el trámite de información pública, conforme resulta, todo ello, de los artículos 163 y 174 del Reglamento de la Ley de Urbanismo, por lo que el conocimiento por el apelante de dicho Estudio de Detalle, a través del expediente administrativo remitido, obligaba al recurrente a su impugnación expresa, mediante la ampliación del recurso a dicho acuerdo, lo que al no hacerlo, es por lo que concurre la existencia de desviación procesal, ya que no se trata de que se puedan invocar motivos nuevos, hayan sido o no planteados ante la Administración, a lo que se refiere el artículo 56 de la LJCA y la sentencia del TS de 18 de junio de 2015 que se cita en el recurso de apelación, sino que lo que se trata es que existe desviación procesal entre el acto impugnado en el escrito de interposición y lo impugnado en la demanda y lo pedido en su suplico, ya que a la doctrina de desviación procesal se refiere expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5), de 8 noviembre 2007, Recurso de Casación núm. 2040/2004, en los siguientes términos:

"TERCERO.- Así las cosas, nuestro examen ha de comenzar por recordar que según consolidada jurisprudencia (v.gr., STS de 30 de enero de 2007, RC 1052/2004, por citar una de las últimas), el art. 45.1 de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1998\1741) establece que el recurso Contencioso-Administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. De este modo, en el escrito inicial del proceso es donde queda indicado y por tanto acotado el acto que se impugna y frente al cual exclusivamente podrán articularse en la demanda las pretensiones de parte, doctrina que una jurisprudencia uniforme viene afirmando al señalar que no puede desviarse las pretensiones del proceso hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición.De manera que si entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda hay una divergencia sustancial, existe desviación procesal".

En idéntico sentido, el TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso, sec. 5ª, en su sentencia de 27 de octubre de 2010, nº 1196/2010, dictada en el recurso 1013/2008, también ha declarado que:

La anterior pretensión incurre en desviación procesal y no puede ser estimada por haber desbordado el recurrente el ámbito del acto administrativo recurrido (embargo preventivo) al formular en el escrito de demanda pretensiones relativas a un acto (acuerdo de derivación de responsabilidad ) que no ha sido impugnado a través del recurso que ahora se examina, toda vez que el escrito de interposición del recurso es el que delimita el objeto del proceso de acuerdo con el artículo 45.1 de la Ley de esta Jurisdicción, de modo que las pretensiones deducidas en la demanda tienen que referirse necesariamente al acto acotado en el escrito inicial, no pudiendo pronunciarse la Sala en esta sentencia sobre la conformidad o disconformidad a Derecho de otros actos administrativos que no son objeto del proceso por impedirlo el carácter revisor de este orden jurisdiccional.

Y finalmente cabe reseñar la reciente sentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso, sec. 7ª, de 12 de julio de 2022, recurso 123/2020, en la que se argumenta:

El Abogado del Estado plantea la concurrencia de desviación procesal por entender que los motivos que emplea la parte recurrente no tienen relación con las razones esgrimidas por el TEAC para rechazar sus pretensiones.

El artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional dispone: "En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".

La doctrina jurisprudencial que se refiere a la desviación procesal se fundamenta en la consideración jurídica y procesal de que el proceso contencioso-administrativo tiene un carácter esencialmente revisor por requerir, como presupuesto, la existencia de un acto administrativo previo. Cierto es que su objeto no viene constituido por el acto en sí, sino por las pretensiones que se deducen respecto de él, por lo que las partes pueden aducir en apoyo de sus pretensiones cuantos fundamentos o motivos tengan por conveniente, aunque no hubieran sido planteados en la vía administrativa ( artículo 56.11 LJCA ), pero sin que les sea posible, sin embargo, introducir en vía jurisdiccional pretensiones distintas o ajenas a las que se han resuelto en la vía administrativa.

Y si acudimos a la vía administrativa, en el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de Alcaldía nº173/2021, de fecha 9/06/2021, por el que se acuerda poner en conocimiento de los interesados el siguiente acuerdo, que obra al documento 178 del expediente administrativo, ninguna pretensión se articula contra el Estudio de Detalle, si bien en el mismo se refiere a escritos previos del recurrente en los que se ponía en conocimiento del Ayuntamiento de Lerma la infracción grave de la normativa urbanística, pero también acudiendo a los referidos escritos, aparece al documento 116 que el letrado del apelante solicito con fecha de diciembre de 2019 acceso al expediente administrativo NUM000, por lo que tuvo conocimiento ya desde esa fecha de las actuaciones administrativas obrantes en el referido expediente, donde constaba el Estudio de Detalle y la Licencia de obra que tampoco se impugna en el presente recurso, por lo que las alegaciones realizadas en los escritos obrantes a los documentos 112, 140, 152 178, 182 y 186, a los que se refiere el recurrente en su escrito de apelación, no le eximen de la obligación de interposición del recurso identificando el acto o disposición impugnada, lo que tampoco realiza con referencia a la desestimación presunta de dichas peticiones o solicitudes de acción pública al amparo del artículo 62 del TRLD 7/2015, escritos en los que se invocaba el artículo 184.1 del Real Decreto 1346/1976, cuando resulta que dicho RD no es de aplicación en Castilla y León desde la aprobación del Decreto 22/2004 de aprobación del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, Disposición Final Primera, pero además en los referidos escritos la supuesta ilegalidad de la obra se basaba en que lo construido invadía la propiedad del recurrente, o cuando se interpone el recurso de reposición contra la licencia de primera ocupación, se alegaba que los actos de edificación se habían realizado sin ajustarse a las condiciones de la respectiva licencia de obras, por lo que no se comprendía, en modo alguno, dentro de las pretensiones referidas al ejercicio de la acción pública de restauración de la legalidad urbanística, ni el Estudio de Detalle, ni la licencia de obras, por lo que la causa de inadmisibilidad apreciada en la sentencia de instancia es plenamente conforme a derecho, ya que nos encontramos con que son totalmente distintos los actos administrativos a que se refiere el suplico de la demanda, acontecimiento 58 del procedimiento de origen, con los actos administrativos a que se refiere el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, por lo que, atendiendo a estos parámetros, a los que ha atendido la sentencia apelada, claramente se aprecia una desviación procesal, ya que si bien en el suplico se refiere a la desestimación de la acción pública de denuncia de la infracción urbanística y de los escritos antes citados, interesando se ordene el dictado de un nuevo Decreto de la Alcaldía en el que se acuerde no otorgar la licencia de primera ocupación y que se declare la ilegalidad de las obras, sin que se impugne tampoco ni el Estudio de Detalle, ni ninguna pretensión de nulidad respecto del mismo se contiene en el suplico de la demanda, aun cuando si se refiera al mismo en dicha demanda, por lo que es evidente la concurrencia de tal desviación, ya que tanto respecto del referido Estudio de Detalle, como de la licencia de obras concedida con fecha 24 de noviembre de 2016 obrante al documento 87 del expediente administrativo, no se articula en el suplico de la demanda pretensión de nulidad alguna, aun cuando se cite en la demanda, en los hechos al folio 5 de 50, por lo que dichas resoluciones deben quedar extramuros del presente recurso jurisdiccional.

QUINTO. - Sobre la incongruencia omisiva o falta de motivación de la sentencia de instancia.

Y partiendo por tanto a la vista de la causa de inadmisibilidad apreciada debidamente en la instancia, respecto de lo que es objeto del presente recurso, que es el acuerdo de 9 de junio de 2021 por el que se otorgó licencia de primera ocupación y la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto, siguiendo con los motivos impugnatorios expuestos en el recurso de apelación, se invoca en los motivos primero y segundo del recurso de apelación la falta de motivación de la sentencia y la falta de pronunciamiento sobre la acción pública ejercitada y sobre los hechos, que a juicio del recurrente suponían un supuesto de corrupción urbanística y de infracción de la legalidad, y si bien es cierto que respecto a la exigencia de congruencia omisiva de las sentencias se ha referido esta Sala en numerosas ocasiones habiendo concluido en los siguientes términos, así en la sentencia de 14 de octubre de 2022, nº 256/2022, dictada en el recurso 149/2022, en la que razonábamos que:

TERCERO.- La determinación de la congruencia de una sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ("petitum") como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ("causa petendi"). "Petición" y "causa", ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial.

Conforme a la doctrina de esta Sala (Cfr. SSTS de 4 de febrero de 2016, rec. de cas. 3714/2014, de 28 de septiembre de 2015, rec. de cas. 2042/2013 y de 9 de noviembre de 2015, rec. de cas. 1866/2013, ad exemplum), se incurre en incongruencia , tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda "incongruencia omisiva o por defecto " como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas "incongruencia positiva o por exceso".

También se considera incongruente la sentencia que se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes de las planteadas "incongruencia mixta o por desviación" (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1998 y 22 de marzo de 2004).

Y, en fin, se incurre, asimismo, en incongruencia, esta vez interna, cuando la decisión que se expresa en el fallo no encuentra su lógica explicación en los fundamentos que le preceden, poniendo de manifiesto la falta de coherencia interna de la sentencia . La incongruencia interna de la sentencia es, por tanto, motivo de recurso de casación por infracción de las normas reguladoras de la sentencia , conforme al artículo 88.1.c) LJCA aunque no sea por desajuste a lo pedido o a la causa de pedir, en los términos que derivan del artículo 218 LEC y artículos 33.1 y 67 LJCA, sino por falta de la lógica que requiere que la conclusión plasmada en el fallo sea el resultado de las premisas previamente establecidas por el Tribunal. Y es que los fundamentos jurídicos y fácticos forman un todo con la parte dispositiva esclareciendo y justificando los pronunciamientos del fallo, y pueden servir para apreciar la incongruencia interna de que se trata cuando son tan contrarios al fallo que éste resulta inexplicable. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala ha realizado dos importantes precisiones: la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia."

Y también respecto de la incongruencia omisiva la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 18 de febrero de 2008, dictada en recurso de casación 11228/2004, recoge el siguiente parecer:

" TERCERO.- Planteados los tres motivos de recurso, al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por supuesta incongruencia y falta de motivación de la sentencia, importa señalar que como han reiterado múltiples Sentencias de esta Sala, se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto - como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando por qué no se concede el exceso.

Según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991 , 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ). Pero la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad -de suficiente entidad y sustantividad- esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia (v. gr., sentencia de 8 de abril de 1996).

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia se halla recogida, a partir de las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre , y 28/1987, de 5 de marzo , entre las más recientes, en las sentencias 28/2002, de 11 de febrero , 33/2002, de 11 de febrero , fundamento jurídico 4 , 35/2002, de 11 de febrero , 135/2002, de 3 de junio , fundamento jurídico 2 , 141/2002, de 17 de junio , fundamento jurídico 3 , 170/2002, de 30 de septiembre , fundamento jurídico 2 , 186/2002, de 14 de octubre , fundamento jurídico 3 , 6/2003, de 20 de enero , fundamento jurídico 2 , 39/2003, de 27 de febrero , fundamento jurídico 3 , 45/2003, de 3 de marzo , fundamento jurídico 3 y 91/2003, de 19 de mayo , fundamento jurídico 2.

Con arreglo a esta doctrina, para apreciar lesión constitucional por incongruencia, que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor.

Del mismo modo, con carácter genérico y por lo que se refiere a la falta de motivación de la Sentencia también alegada por los recurrentes, ha de precisarse que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han señalado en innumerables resoluciones que al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, aunque sí es obligado, desde el prisma del art. 24.2 CE (RCL 1978\2836), que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 196/1988, de 24 de octubre; 215/1998, de 11 de noviembre; 68/2002, 21 de marzo; 128/2002, de 3 de junio; 119/2003, de 16 de junio ".

Y teniendo en cuenta dicha doctrina jurisprudencial y si bien es cierto que no es preciso en la sentencia que se conteste pormenorizadamente a todas las alegaciones formuladas en el escrito de demanda o contestación, siendo bastante con que se realice una contestación que motive adecuadamente el por qué se desestiman o se estiman las pretensiones formuladas en el suplico de la demanda, si es necesario al menos una expresión o motivación suficiente de que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales para la decisión adoptada.

Por lo que a la vista de los términos de la sentencia de instancia, que han sido reproducidos en la presente sentencia, se aprecia claramente que se ha dado respuesta a todos y cada uno de los motivos impugnatorios expuestos en la demanda incluso con referencia a la notificación del Estudio de Detalle, cuando dicho acuerdo no era objeto del presente recurso jurisdiccional, por lo que el hecho de que no se haya pronunciado sobre las solicitudes formuladas por el recurrente el 5 de marzo de 2019 documento 112 del expediente administrativo, de 2 de diciembre de 2020 documento 140 y de 23 de febrero de 2021, documento 152, a las que se refería el suplico de la demanda, folio 43 de 50, implique la existencia de incongruencia omisiva o falta de motivación, por cuando dichas solicitudes se referían a que se consideraba infringida la normativa urbanística porque se había construido sobre la propiedad del recurrente, y sobre dicha cuestión se pronuncia también la sentencia de instancia y no de forma contradictoria como se postula en el recurso de apelación, porque se dice que por un lado se rechaza la causa de inadmisibilidad del recurso esgrimida por la parte codemandada y por otro se resuelve sobre la remisión al recurrente a la jurisdicción civil competente para la resolución de los conflictos civiles que afecten al derecho de propiedad, como es por otro lado consecuencia lógica del pronunciamiento de rechazo de la causa de inadmisibilidad del recurso invocada por la parte codemandada, ya que si bien en el fondo de esta litis subyace un conflicto de propiedad, dicha cuestión no puede ser examinada por esta jurisdicción contencioso administrativa, como resulta claramente de que las licencias de obra se otorguen dejando a salvo el derecho de propiedad conforme el artículo 291.4 del Reglamento de la Ley de Urbanismo de Castilla y León, por lo que tampoco se aprecia en modo alguno que se haya producido una falta de motivación de la sentencia, pues no es necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995, 56/1996, 58/1996, 85/1996, 26/1997), pues como señala la S.T.C. 91/1994, solo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva, lo que aquí no se ha producido, por lo que desde esta perspectiva entendemos que no se ha incurrido en incongruencia alguna, sin perjuicio de la adecuación o no a derecho de la fundamentación jurídica que sirva de soporte a dicho pronunciamiento desestimatorio y que va a ser objeto de examen en los fundamentos siguientes.

También se invoca la existencia de omisión en la sentencia sobre los actos que se dicen constitutivos de corrupción urbanística o de infracción de la legalidad urbanística, pero respecto de este punto hemos de precisar que no constituye el presente recurso jurisdiccional una especie de proceso inquisitorial de carácter general sobre la actuación urbanística realizada en esta parcela y que en todo caso no existe una obligación de deducción de testimonio por una supuesta infracción urbanística, cuando además la misma resulta inexistente ya que si bien y estos pronunciamientos se realizan con carácter de obiter dicta, por cuanto se vuelve a recordar que, ni el Estudio de Detalle, ni la licencia de obras, son objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, si se ha de señalar a raíz de las pruebas practicadas en autos, a cuya valoración vamos también a referirnos en el fundamento de derecho siguiente, que de las mismas no se evidencia infracción alguna urbanística y menos aún la supuesta corrupción urbanística que se alega en el recurso de apelación y para esta conclusión ni siquiera es necesario remitirnos a ningún informe pericial aportado a los autos, ya que basta acudir a las Normas Urbanísticas de Lerma y a los datos que obran en el expediente administrativo, para rechazar todas las argumentaciones de la parte apelante que parte del hecho de que dado que en el solar no existía construcción por haberse demolido en su día, ya no podía realizarse construcción alguna y que si se ha planteado un Estudio de Detalle de reordenación de volúmenes de una edificación que se dice existente, cuando no existe, ello implicaba una defraudación urbanística, pero lo cierto es que con esas alegaciones olvida el recurrente que nadie ha ocultado que la parcela ya en enero de 2016 tenía la condición de solar, en cuanto que no existía edificación, como resulta claramente de la visita de inspección de la Arquitecta del Servicio Territorial de Cultura de la Consejería de Cultura y Turismo de la Junta de Castilla y León que, obra en la documental remitida por el Servicio Territorial de Cultura y Turismo de la Junta de Castilla y León carpeta C2 0T 222 2015 1008 Expte. NUM007 Informe Inspección Arquitecta NUM008, pero pese a dicha condición de solar, esto no impide en absoluto su edificabilidad, conforme la Ordenanza 1 Casco Histórico del Capitulo 14 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Lerma, aprobadas el 27 de noviembre de 1995, ya que dentro de dicha Ordenanza no estamos ante un edificio de grado 1 recogido en el Catálogo de Edificios y Espacios Protegidos, que solo permiten las obras que se expresan en las fichas correspondientes, ya que conforme al plano 12 de las referidas Normas, el solar no se encuentra entre los que sustentan edificios protegidos, ni tampoco se incluye en ninguna de las fichas que aparecen a partir del artículo 14.1.9 de las Normas, de hecho no hay ningún edificio protegido en esa calle en ninguna de las 35 fichas, por lo que se trata de uno de los edificios que están o estaba incluido en el grado 2º para los que se permiten todo tipo de obras regulados en el artículo 5.2 de dichas Normas, ya que el hecho de que se tratara de una solar sin edificación, no significa que ya no tenga edificabilidad, ya que se ha de aplicar el artículo 14.1.8 de las citadas Normas, en cuanto a las condiciones de parcela, posición y volumen de edificios que expresamente prevé la posibilidad del Estudio de Detalle para la justificación de la composición de volúmenes conforme establece dicho precepto, y si ello solo fuera posible cuando existe la construcción ya no sería necesario ningún Estudio de Detalle, ni reordenación de volúmenes alguna y si la construcción no existe, como este el caso, no por ello la parcela pierde su edificabilidad conforme el artículo 14.1.3 y lo que se pretende con dicho Estudio de Detalle, es que la condición de la posición de la edificación que permita dicha edificabilidad, se ajuste a las condiciones que establece dicha Ordenanza, por lo que ninguna infracción existe por el hecho de que se trata de una obra de nueva planta, ya que dichas Normas no impiden la nueva construcción, ni restringen el Estudio de Detalle a una reordenación volumétrica de una edificación existente, lo que por otro lado resultaría imposible de comprender como se va a realizar ello sin que se tenga que demoler dicha edificación, por lo que desde ese momento ya no se trataría ya de una edificación existente, por lo que el informe pericial emitido por el Arquitecto Sr. Laureano aportado por el recurrente al acontecimiento 193 del expediente digital correspondiente al procedimiento de instancia, parte de una premisa errónea que es considerar que el solar sin edificación no cuenta con posibilidad edificatoria, como se concluye en su página 11 apartado 7, sin que ello se corresponda con el contenido de las Normas Subsidiarias, ni resulta de las mismas que solo permitan el mantenimiento o rehabilitación de las construcciones, ya que si ello fuera así no se comprende el contenido del artículo 14 y en especial el artículo 14.1.2 cuando establece la posibilidad de segregaciones y agregaciones de la parcelas y las condiciones de edificabilidad y además en su apartado 14.1.5 se dice expresamente que ninguna de las parcelas de las existentes registradas con anterioridad a la entrada en vigor de dichas Normas, será no edificable por causa de sus dimensiones, tanto superficiales, como de frente, por lo que la premisa de la que parte dicho informe y la afirmación de que el artículo 14 de las NUM prohíbe las obras de nueva planta, no se ajusta al contenido de dichas Normas Subsidiarias, tampoco resulta que sea aplicable el artículo 38 de la Ley 12/2002, de 11 de julio, de Patrimonio Cultural de Castilla y León, aplicable por razones temporales en el presente caso, y que se recoge en el informe del Sr. Laureano, ya que dicho precepto se refiere a las intervenciones en un inmueble declarado Bien de Interés cultural, que no es el caso, ya que aquí solo se trata de un Conjunto Histórico, de ahí la intervención de la Comisión de Patrimonio Cultural, resultando aplicable el artículo 42 y en concreto su número 4, que establece que para el cumplimiento de lo dispuesto en los apartados anteriores, no se admitirán modificaciones en las alineaciones y rasantes existentes, alteraciones de volumen, ni de edificabilidad, parcelaciones, agregaciones y, en general, ningún cambio que afecte a la armonía de conjunto. No obstante, podrán admitirse estas variaciones, con carácter excepcional, siempre que contribuyan a la conservación general del bien, y estén comprendidas en la figura de planeamiento definida en el siguiente artículo.

Procediendo por ello la conclusión de que no concurren tampoco, pese a que el Estudio de Detalle y la licencia de obra no es objeto de este recurso jurisdiccional, ningún indicio de actuación fraudulenta y el hecho de que inicialmente existiera un informe desfavorable, que posteriormente tras la presentación de un nuevo proyecto de obra obtuviera el informe favorable, que se emite con fecha de febrero de 2016 asumiendo el informe de la Arquitecta del Servicio Territorial, en el que se indica que debía plantearse la recuperación de la volumetría y de las alineaciones originales de la edificación histórica de la parcela, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley de Patrimonio Cultural de Castilla y León, por lo que tampoco cabe apreciar la existencia de acto alguno incurso en infracción urbanística o actuación fraudulenta como se sostiene en el recurso de apelación, por lo que todas las alegaciones realizadas por el apelante respecto a dichas cuestiones han de ser rechazadas.

SEXTO.- Sobre la valoración de la prueba por la sentencia de instancia. Inexistencia de error, ni vulneración de las reglas sobre la valoración probatoria.

Y centrándonos ya en lo que es objeto realmente de este recurso jurisdiccional que, es una licencia de primera ocupación, se ha de indicar lo que se ha reiterado esta Sala respecto de la naturaleza de dichas licencias que no es sino, la de confrontar que la obra realizada se ajusta a lo establecido en el proyecto que sirve de soporte a la licencia de obras en su día otorgada, y también si se han cumplido las condiciones lícitas, en su caso establecidas en dicha licencia, ya que si existe adecuación, el Ayuntamiento no puede denegar la licencia de Primera Utilización, dado que aparte de encontrarnos ante un supuesto de actividad reglada, la licencia de Primera Ocupación, es expresión técnica de la necesaria comprobación de si el edificio o instalación se acomoda a las previsiones contenidas en el proyecto e instrumentos complementarios que en su día sirvieron de soporte al acto base de concesión de la licencia de obra o edificación y no se podrá basar la denegación de la licencia de ocupación en que la previa de obras no es ajustada a derecho, ya que dicha licencia de obras previa debería ser revisada, si a ello hubiere lugar, a través del procedimiento legal establecido y de ningún modo utilizando la denegación de la licencia de Primera ocupación, para impedir la realización de dichas obras, por lo que con esta premisa resulta que lo invocado por el apelante en los motivos cuarto a sexto del recurso de apelación, respecto de la falta de motivación en la sentencia de instancia de la valoración de la prueba practicada en autos y que se ha vulnerado así la doctrina del Tribunal Supremo sobre la valoración de los informes y dictámenes periciales contenida en su sentencia de 17 de febrero de 2022 no puede ser compartida, dado que dicha sentencia, como la mas reciente también del Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 2ª, de 4 de noviembre de 2024, nº 1764/2024, rec. 3015/2023, lo que se argumenta es que:

Es decir, que más allá de cuestionar el plus de imparcialidad y objetividad que se presume en los funcionarios públicos, se priva directamente de la condición de prueba pericial y el informe emitido por un funcionario de la Administración demandada se recalifica como prueba documental (y, como tal, no necesitada de ratificación alguna). Circunstancia que, no obstante, tiene relevancia procesal pues, aunque tanto la prueba documental como la pericial debe ser valorada por el órgano judicial conforme a las reglas de la sana crítica, las reglas de aportación al proceso son bien diferentes.

Y en la sentencia que se invocaba en el recurso de apelación en su motivo quinto, también del Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 4ª, de 17 de febrero de 2022, nº 202/2022, rec. 5631/2019, lo que se argumenta es que:

"Tampoco es dudoso que, en el ámbito del Derecho Administrativo, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, los dictámenes periciales deben valorarse tal como ordena el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, "según las reglas de la sana crítica". Ello no implica que el dictamen pericial sea una prueba tasada o legal, cuya fuerza está predeterminada por la ley y no puede ser destruida por otros medios. En la tradición jurídica española, es generalmente admitido que esa idea de reglas de la sana crítica -ya presente en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, e incluso en el hoy derogado art. 1243 del Código Civil - no trae consigo un sistema de valoración de la prueba diferenciado. Antes, al contrario, la valoración según las reglas de la sana crítica no deja de ser una manifestación de libre valoración de la prueba o valoración en conciencia. Ante una prueba pericial puede el juzgador formar su convicción sobre los hechos con libertad, dando a aquélla el peso que -habida cuenta de las circunstancias y del resto del material probatorio- considere adecuado. Pero debe hacerlo exponiendo las razones que le conducen, siguiendo el modo de razonar de una persona sensata, a aceptar o rechazar lo afirmado por el perito. La valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica es, así, una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. Seguramente, más allá del respeto a la tradición, no era imprescindible que el legislador hiciera esa mención a las reglas de la sana crítica, ya que la exigencia de motivación de las sentencias, impuesta con alcance general por el art. 120.3 de la Constitución alcanza al establecimiento de los hechos por el juzgador.

Una vez sentado que los expertos al servicio de la Administración pueden actuar como peritos y que sus dictámenes -al igual que cualquier otro dictamen pericial- han de ser valorados de manera libre y motivada,es preciso hacer tres consideraciones adicionales a fin de dar cumplida respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo. En primer lugar, tal como señala el recurrente, no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial. Además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales.

En segundo lugar, en conexión con lo que se acaba de decir, no todos los expertos al servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir. Por mucha que sea la capacitación técnica o científica de la concreta persona, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa que alguien que -aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa...."

Por lo que a la vista de dicha doctrina jurisprudencial cabe extraer dos conclusiones muy claras que los expertos al servicio de la Administración pueden actuar como peritos y que sus dictámenes, al igual que cualquier otro dictamen pericial- han de ser valorados de manera libre y motivada y que en todo caso tanto la prueba documental como la pericial, como cualquier otra, debe ser valorada por el órgano judicial conforme a las reglas de la sana crítica, pues bien partiendo de estas premisas y atendiendo a la valoración que en contra de lo que se invoca en el recurso de apelación si se realiza en la sentencia de instancia como se deduce de su lectura, aunque dicha valoración venga apoyada por reproducción parcial de las intervenciones de los técnicos en el acto de la vista, es evidente tras el examen del expediente administrativo, las pruebas documentales obrantes en autos, los informes periciales emitidos por el recurrente y el visionado de las pruebas practicadas en el acto de la vista que esta Sala ha realizado, que dicha valoración no se puede tachar de absurda, irracional o contraria a la lógica, ya que en este punto también debemos recordar con relación al error en la valoración de la prueba y si bien como ha concluido el Tribunal Supremo en su sentencia 1118/2000, de 30 de noviembre, el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez a quo, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación, y no cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Se está, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación, como ha declarado también el Tribunal Supremo, ya que por razones de prudencia y para evitar apreciaciones divergentes por meros juicios subjetivos alejados de un verdadero trasfondo de objetividad, cabe recordar también la Sentencia de esta Sala del TSJ de Castilla y León de 20 de mayo de 2022, dictada en el recurso 56/22, en la que tras reproducir, a su vez, otra de esta Sala y de la Sección 2ª de 16 de octubre de 2015, que dice:

"el Tribunal de apelación no puede, sin más, sustituir la valoración efectuada en la instancia por la suya propia o por la que verifique la parte recurrente, sino que, con carácter general, ha de primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador "a quo", dada su inmediación en la práctica de dicha prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho, frente al juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación. (...)"

Por lo que en este caso la Sala comparte íntegramente la valoración realizada en la sentencia apelada, ya que no existe fraude procesal alguno, como se invoca en el recurso de apelación, en cuanto que se haya tratado de aportar como pericial lo que es una declaración de testigo perito, dado que todos los técnicos fueron citados como testigos peritos, ninguno tiene la condición de perito designado judicialmente y el mismo reproche de falta de objetividad de los técnicos municipales o el director de las obras, se puede aplicar al informe realizado a instancias del recurrente anunciado en la demanda y realizado por un perito Sr. Laureano en base al encargo y a requerimiento del recurrente, como expresamente se hace constar en la pagina 5 de dicho informe, pero lo más importante es que ni este informe, ni el realizado por el arquitecto Sr. Bernardo tienen ninguna incidencia respecto de la adecuación de las obras ejecutadas a la licencia de obras y por tanto a la procedencia de la concesión de la licencia de primera ocupación, ya que el informe del Sr. Bernardo aportado como documento 1 de la demanda, acontecimiento 59 del expediente digital, tenía el objeto limitado al examen de las obras realizadas en un muro de carga, pero no sobre si la obra ejecutada se correspondía a la obra para la que se concedió licencia y el del perito Sr. Laureano parte de la consideración de que no es posible una licencia de nueva obra sobre un solar sin edificación en el casco histórico de Lerma, lo que como hemos concluido en el fundamento precedente no se ajusta en modo alguno al contenido de las referidas Normas, por lo que ni de la prueba de la parte recurrente, aun en el supuesto caso de que solo atendiéramos a los informes aportados a su instancia, tampoco cabe concluir que la obra ejecutada no se corresponda con la obra para la que se obtuvo la licencia de obra, por lo que deben rechazarse también dichos motivos de impugnación, referidos a la infracción de la jurisprudencia sobre la valoración de los informes y dictámenes periciales y al supuesto error patente en la valoración de la prueba practicada en autos.

SEPTIMO.- Sobre la infracción del artículo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y de la Ley de Patrimonio Histórico Español .

Se invoca en el recurso de apelación en el motivo séptimo la infracción del artículo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, pero nuevamente se incardina tal motivo impugnatorio con lo expuesto en los motivos precedentes y referido a que lo construido es una obra ilegal o sobre el termino de preexistencia en el urbanismo, olvidando además de remitirnos a lo que se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Quinto de esta sentencia, que lo impugnado es la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra el acto de concesión de la licencia de primera ocupación, por lo que sobre la naturaleza de dicha licencia de primera ocupación, esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones y lo ha hecho, como recuerda la sentencia de 16 de octubre 2015, dictada en el recurso de apelación núm. 118/2015, que a su vez se remite a sentencias, sobre licencias de primera ocupación, de fecha 16.5.2008, dictada en el recurso de apelación núm. 28/2008, y de fecha 18.12.2009, dictada en el recurso de apelación 218/2009, y en las que se hizo constar respecto a la naturaleza y alcance de las licencias de primera ocupación, que:

"SEXTO.- Por otro lado, discutiéndose como se discute en el presente procedimiento la naturaleza, alcance y contenido de la llamada licencia de primera ocupación o utilización de construcciones e instalaciones, y como quiera que dicha licencia tiene claramente naturaleza urbanística, se hace necesario acudir en primer lugar a la normativa urbanística para resolver tales cuestiones, concretamente a lo previsto al respecto en la Ley 5/1999, de Urbanismo de Castilla y León (LUCyL), y a lo previsto en el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León (RUCyL), aprobado por Decreto 22/2004, para en un segundo momento acudir a lo que al respecto ha venido interpretando y aplicado la Jurisprudencia. Así en el art. 97.1.e) de la LUCyL se dispone que requieren la obtención de licencia urbanística "los actos de uso de suelo que excedan de la normal utilización de los recursos naturales, y al menos los siguientes: e) Primera ocupación o utilización de construcciones e instalaciones";en los mismos términos depone el art. 288.b.3º del RUCyL. Añade el art. 293.2.d) del RUCyL que: "Las solicitudes de licencia de primera ocupación o utilización deben acompañarse de un certificado acreditativo de la efectiva finalización de las obras suscrito por técnico competente, así como de una declaración del mismo técnico sobre la conformidad de las obras ejecutadas con el proyecto autorizado por la licencia de obras correspondiente".En orden a la exigibilidad para contratar servicios dispone el art. 302.c) del RUCyL lo siguiente: "Las entidades prestadoras de los servicios de suministro de agua, energía eléctrica, gas, telefonía y demás servicios urbanos, no pueden: c) contratar indefinidamente sus servicios sin la previa acreditación de la licencia de primera ocupación o utilización de construcciones o instalaciones, o en su caso de la licencia de apertura o funcionamiento de la actividad".En términos idénticos depone el art. 37 de la Ley 11/2003 de Prevención Ambiental de Castilla y León.

En torno a la naturaleza y contenido de la licencia de primera ocupación o primera utilización de edificaciones o instalaciones la Jurisprudencia recoge de modo uniforme y reiterado el siguiente criterio, del que son ejemplo las siguientes sentencias que se han seleccionado. Así, la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de fecha 10.3.1999, dictada en el recurso de casación núm. 1625/1993 (ponente Excmo. Sr. D. Ricardo Enríquez Sancho) describe el alcance de la licencia de primera ocupación en los siguientes términos: "Conviene recordar que la licencia que ha anulado la Sala de instancia no es la de obras concedida a Promociones de Pedreña, S.A. para construir treinta y ocho viviendas y garajes en el ámbito del Estudio de Detalle aprobado el 29 de marzo de 1989 para desarrollar la Unidad de Actuación 4-B, sino la licencia de primera ocupación de dichas edificaciones, cuya primera finalidad es constatar si la obra ejecutada se ajusta a la licencia concedida. La jurisprudencia ha destacado la relación que existe entre la licencia de primera ocupación y la licencia de obras, de tal modo que ni puede la Administración aprovechar aquélla para la revisión de ésta, imponiendo condiciones o limitaciones no exigidas al concederse la licencia de obras, ni el administrado apartarse en la ejecución de la construcción de los términos en que la licencia de obras fue concedida,para defender que, independientemente de esa desviación, la construcción realizada también se adecuaba al planeamiento."

En términos similares depone la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de fecha 8.5.2002, dictada en el recurso de casación núm. 4306/1998 (siendo ponente el Excmo. SR.. Manuel Vicente Garzón Herrero): "Sobre estos aspectos se ha pronunciado de modo reiterado esta Sala en sentencias de las que son ejemplo las dictadas el 3 de Abril de 2000 y la de 2 de Octubre de 1999 , y las que en ella se citan, lo que constituye un cuerpo doctrinal que reconoce la posibilidad de que con ocasión de la licencia de primera utilización pueda comprobarse si las obras efectuadas se ajustan a la licencia de obras concedida.Es evidente, que al no ajustarse el edificio a la licencia de obras otorgada, la licencia de primera utilización no debió ser concedida. Al haberlo entendido así la sentencia de instancia ésta debe ser confirmada."

Por otro lado, la STS, Sala 3ª, sec. 5ª de fecha 1.2.2006, dictada en el recurso de casación núm. 8345/2002, (siendo ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate) señala que: "También este motivo debe ser desechado porque la licencia de primera ocupación tiene como finalidad comprobar si se han respetado los términos y condiciones de la licencia de obras,y, en este caso, la propia entidad recurrente admite que no ha cumplido su deber de llevar a cabo una transferencia de aprovechamiento urbanístico de 4.648,39 m2, condición, establecida en la mentada licencia de obras, que resulta ajustada a derecho según lo razonado en el precedente fundamento jurídico segundo, de modo que su incumplimiento justifica la negativa a otorgar la licencia de primera ocupación por no haber observado la titular de la licencia de obras, a cuyo amparo se alzó la nueva edificación, los requisitos legítimamente establecidos en el Plan General de Ordenación Urbana vigente para hacer uso de lo construido".

Aún mucho más clarificadora es la STS, Sala 3ª, sec. 5ª de fecha 25.11.1997, dictada en el recurso de apelación núm. 2021/1992 (siendo ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero) en la que describe a la licencia de primera ocupación como una actividad reglada en los siguientes términos:

< Tribunal Supremo sobre el alcance de la licencia de Primera Utilización viene recogida en la sentencia de 26 de enero de 1987 , y las que en ella se citan, donde se mantiene: "la ocupación o primera utilización de los edificios es uno de los actos sujetos a previa licencia municipal, el contenido de tal actividad de intervención (necesidad de motivación, congruencia con los medios y fines, proporcionalidad, etc.) viene descrita en la norma contenida en el apartado d. del art. 21 del Reglamento de Servicios (en sentido análogo lo dispuesto en el art. 41 del Reglamento de Gestión Urbanística), esto es, si el edificio puede destinarse a determinados usos por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad, salubridad y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización.... En definitiva, tiene por objeto confrontar la obra realizada con el proyecto que sirve de soporte a la licencia de obras en su día otorgada, y también si se han cumplido las condiciones lícitas, en su caso establecidas en dicha licencia, ya que si existe adecuación, el Ayuntamiento no puede denegar la licencia de Primera Utilización, dado que aparte de encontrarnos ante un supuesto de actividad reglada, la licencia de Primera Utilización es expresión técnica de la necesaria comprobación de si el edificio o instalación se acomoda a las previsiones contenidas en el proyecto e instrumentos complementarios que en su día sirvieron de soporte al acto base de concesión de la licencia de obra o edificación.". Interesa añadir a lo dicho que pese a que la licencia de Primera Utilización implica un acto de comprobación de la adecuación de la realidad a la licencia previa de obras, no se podrá basar la denegación de la licencia de ocupación en que la previa de obras no es ajustada a derecho, ya que dicha licencia de obras previa deberá ser revisada, si a ello hubiere lugar, a través del procedimiento legal establecido, y de ningún modo utilizando la denegación de la licencia de Primera Utilización para impedir la aplicación de las obras. (....)

CUARTO.- Por lo que hace a la legalidad del condicionamiento de la licencia de Primera Utilización, es evidente, en nuestra opinión, que tal licencia es la última posibilidad de control que se ofrece a la Administración a efectos de comprobar los usos a que el edificio va a ser destinado, si reúne las condiciones técnicas de seguridad y salubridad exigidas, y, en fin, si han sido cumplidos los compromisos de urbanización asumidos, todo ello conforme a lo prescrito en el artículo 22.1 d) del Reglamento de Servicios Locales y 41.3 del Reglamento de Gestión Urbanística, como antes se ha dicho. Pues bien, si esto es así, parece evidente que a la Administración sólo le son posibles dos opciones. Entender que las obras se ajustan a los parámetros exigibles, antes mencionados, en cuyo caso debe conceder la licencia, o, alternativamente, estimar que no se han cumplido las exigencias legalmente prescritas y voluntariamente asumidas, en cuyo caso debe denegar la licencia. Lo que no parece razonable es prolongar el control más allá de lo permitido, ni exigir prestaciones que desnaturalicen la esencia de lo que es la licencia de Primera Utilización>>".

....

En el presente caso no existe la mínima prueba de que lo construido no se ajuste al proyecto de obra para el que se obtuvo la licencia de obra y es más el informe pericial al que se remite y se reproduce en el motivo séptimo del recurso de apelación se refiere al concepto de preexistencia que a juicio del arquitecto determinaba la imposibilidad de concesión de la licencia de obra, dado que en dicho informe se concluye que al estar ante un solar en el que no existía edificación alguna no era posible conceder licencia de obra de nueva planta y que se había recreado y adulterado la realidad mediante la utilización irregular de un Estudio de Detalle, con esas conclusiones dicho tecnico desconoce que una cosa es un BIC y otra un Conjunto Histórico, que en este caso en el solar no ha existido ningún BIC, ni tampoco es un BIC el inmueble colindante del apelante, el que se denomina en dicho informe muro histórico solo puede venir determinado dicho calificativo por la antigüedad, no porque se trate de un BIC, conforme se aprecia en la fotografía que se inserta en la página 45 del referido informe y que tanto las Normas Subsidiarias Municipales como la Ley de Patrimonio en su artículo 42 permitían dicha actuación en la que ha tenido intervención la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural de Burgos, sin que sea cierto lo que se invoca en el apartado noveno del recurso de apelación de que en el presente caso estemos ante un BIC, como se afirma, ya que ello supone desconocer lo que es un BIC y la figura de Conjunto de Casco Histórico, como es el caso, que determina la intervención de la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural de Burgos, pero que no es un BIC, por lo que las conclusiones del referido informe en cuanto afirma que no se puede conceder licencia de primera ocupación al no corresponderse la obra ejecutada con la prevista en el Proyecto Básico y de Ejecución y a las condiciones impuestas en la licencia de obra no pueden ser compartidas en la medida en que en el referido informe en su apartado 4.12. en el que se recoge la existencia de unas diferencias entre lo que aparece grafiado en el plano P08 incorporado al Proyecto Básico y el Plano 09 del Proyecto de Ejecución y la foto final real de lo ejecutado, que a juicio de dicho informe suponía la realización de un quiebro invadiendo la propiedad del recurrente, lo cierto es que si se aprecia dicha fotografía sobre la que se marca una raya roja en el referido informe, precisamente el muro a partir de la construcción no se encuentra remetido en la propiedad del recurrente sino que existe un espacio en la propiedad de este, entre la zona donde el techado realiza una inclinación y la construcción adosada a la pared donde el techado vierte a lo que parece un espacio interior, como se aprecia, todo ello, en el visor de Geogle Maps, en el que no existe invasión alguna, sobre la que fue preguntado el tecnico municipal en el acto de la vista, quien reitero que no existía ninguna circunstancia que impidiera la concesión de la licencia de primera ocupación. ni tampoco una divergencia entre las obras recogidas en el proyecto de ejecución y lo realizado que se refería a la construcción de la vivienda, ya que el punto donde se dice realizado dicho remetido, que no es tal como resulta igualmente de la fotografía que se encuentra inserta en el informe que obra en el documento 157 del expediente administrativo que emite el tecnico municipal con ocasión de la visita de la vivienda en febrero de 2021 y donde aparece precisamente que el remetido lo es hacía la propiedad del Sr. Calixto, no del apelante y que se corresponde además con un espacio libre en el solar, pared de bloque de termo arcilla realizada como cierre de las obras en el lindero norte y no con el plano que se adjunta en el informe del Sr. Laureano en la página 47, sino con el plano con respecto de la vivienda que ha obtenido la licencia de primera ocupación

Finalmente en el motivo octavo la parte apelante se refiere a la vulneración del artículo 24 de la Constitución por la sentencia de instancia, al remitir a las partes a la jurisdicción civil, respecto de lo cual hemos de reiterar lo expuesto sobre el alcance de esta jurisdicción y los términos en los que se conceden las licencias de obra, conforme establece el artículo 291.4 del Reglamento de la Ley de Urbanismo de Castilla y León, por lo que tampoco se aprecia en modo alguno que se haya producido una falta de motivación de la sentencia y en todo caso y respecto a la supuesta alteración de los limites de los colindantes, como condición bajo la que se otorgó la licencia ninguna prueba existe de tal alteración, ya que precisamente el remetido que se dibuja en el plano que se inserta en el folio 48 del informe del Sr. Laureano lo es de la propiedad del apelante hacía la del promotor de la obra, como se evidencia del examen de los planos 08 y 09 del proyecto de ejecución al documento 81 del expediente administrativo, por lo que el hecho de que el trazado de la pared de la nueva construcción respete dicho quiebro y se trace de forma recta, no supone alteración alguna de los lindes, ni menos divergencia entre lo proyectado y lo ejecutado, que es lo determinante a efectos del presente recurso, procediendo por todo ello la integra desestimación del recurso de apelación y con ello la confirmación de la sentencia de instancia por ser la misma conforme a derecho.

ÚLTIMO. - Sobre la imposición de costas procesales.

Dada la desestimación íntegra del presente recurso de apelación, procede la imposición de costas procesales de la presente instancia a la parte apelante por imperativo legal en aplicación del artículo 139.2 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA