Sentencia Contencioso-Administrativo 846/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 549/2025 de 21 de mayo del 2025

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho del Auto impugnado

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación el Auto dictado por las consideraciones siguientes:

Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El recurrente cumplimentó la solicitud de justicia gratuita conforme al art 21 y siguientes d ella Ley 1/96.

No cabe duda de su voluntad manifiesta de recurrir la orden de devolución mediante el presente recurso al tener el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, conforme establece el artículo 24 C.E, mediante la designación de procurador de urno de oficio para la representación legal que deberá ser realizada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Santa Cruz de Tenerife.

NO habiendo dictado resolución expresa en el recurso de alzada interpuesto

Resultado de aplicación la sentencia n.º 143/2024 de 30-1 del T, así como la sentencia 1009/202 de 16 de julio recaída en el recurso 2196/2019.

Se desconoce el cambio de criterio en relación al cumplimiento delos requisitos exigidos.

La Administración apelada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

Procede declarar desierto el recurso por falta de representación procesal.

El auto dictado lo es en estricta aplicación del art 45 LJ, fue requerida de subsanación y no lo cumplimentó.

Siendo pertinente el requerimiento al no consta la voluntad expresa del extranjero de accionar judicialmente.

La ley especial es la LOEX posterior al a ley de asistencia jurídica gratuita, e cuy art 22.3 exige constancia expresa de la voluntad de recurrir.

Voluntad que ha de acreditarse conforme a la LEC

Circunstancia que la no concurrir en nuestro supuesto.

En tal sentido se ha pronunciado de modo reiterado el TSJ Andalucía, Granada; Sevilla Cataluña y Murcia entre otros TSJ.

Siendo la última la del TSJ de Andalucía, Sevilla de 8-9-2023 y del TSJ de Murcia de 16-5-2024

Sin que el extranjero se halle privado de libertad.

Debiendo recordar que a la llegad del extranjero a territorio nacional son ingresados en un CATE o centro de atención temprana a emigrantes por un periodo máximo de detención de 72 horas (ex artículo17.2 CE) . Durante dicho periodo de tiempo se concluyen los trámites administrativos pertinentes -incluyendo lógicamente la filiación, la asignación de un número de NIE, y la notificación del acuerdo de devolución, que se hace siempre en presencia de abogado

Quedando a continuación en libertad pasando a centros de acogimiento con libertad deambulatoria siendo, posteriormente derivados a la Península y Europa.

Por lo que no ha limitación de contacto con el legrado si en realidad tiene voluntad de recurrir.

Si ese contacto no lo mantiene el extranjero con su abogado es evidente que no tiene intención alguna de recurrir por lo que decae la premisa mayor para el la tramitación del recurso: la voluntad del extranjero de recurrir.

Disponiendo de dos meses para recurrir la resolución de devolución, por lo que no cabe hablar de urgencia

La circunstancia de ilocalizable es voluntaria, y por tanto no justificativa de la designación de procurador.1

El TS inadmite los recursos de casación cuando el extranjero está ilocalizable y no ha sido posible por ello al Colegio de Procuradores de Madrid designar procurador. (Así por ejemplo auto de 24 de abril de 2024, sección primera, casación 8224/2023)

En igual sentido la sentencia núm. 6/2012 de 11 enero del TSJ de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8ª).

No concurriendo los presupuestos del art 6.3 de la LAJG.

Sin que pueda entenderse que la voluntad expresa de recurrir esté implícita en la solicitud de abogado de oficio.

En igual sentido el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 815/2024 de 30 Sep. 2024, Rec. 152/2024

SEGUNDO.- El presente recurso fue interpuesto mediante demanda, suscrita por el letrado designado por el turno de oficio, teniendo por objeto la impugnación de la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada presentado frente a la orden de devolución dictada el 5-2-2024.

El 6 de noviembre del 2024 se dictó Diligencia de Ordenación por el LAJ por la que "se requiere a la demandante para que acredite, en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de archivo , el cumplimiento de uno de los requisitos esenciales en todo tipo de procesos, es decir, la constancia expresa de su voluntad de accionar judicialmente, lo que no consta en el escrito iniciador" examinando la legislación aplicable se concluye que "se ha de exigir la constancia expresa de la voluntad del extranjero de accionar judicialmente a través de las formas que exige la Ley 1/2000,de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero , esto es, aportando poder notarial o en su caso mediante comparecencia personal apud acta , con arreglo al artículo 24 de la citada Ley.

O incluso como se admite judicialmente con la simple firma del escrito de demanda también por el extranjero. Es más, en caso de que el extranjero se encontrare fuera de España, se permite manifestar la voluntad de recurrir ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva no sufre menoscabo alguno (.) "

Diligencia que le fue notificado al letrado interviniente quien presentó escrito aportando la solicitud de justicia gratuita en la que conta, expresamente, su voluntad de recurrir, procediendo a la designación del letrado actuante aun el recurso contencioso administrativo . Estimando que si no hubiera querido recurrir no hubiera solicitado la asistencia jurídica gratuita. Estimando de aplicación las sentencia del TS 143/2024 y 1009/2020

Dictándose el auto objeto de impugnación en el que tras examinar la legislación aplicable y sentencias dictadas tanto por el TC como por el TS se concluye que "la designación del turno de oficio del Letrado director del presente pleito tampoco suple la necesidad de que el interesado se persone en el presente procedimiento en la forma exigida por la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo que no puede entenderse que quede suplida tal omisión con dicha designación que tan sólo habilita al Letrado a asumir la defensa del interesado conforme lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior. Salvo en el caso de que el interesado atribuya su representación al letrado designado para su defensa conforme a las exigencias de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que no ha sucedido en el presente caso.

Por tanto, no habiéndose subsanado el defecto advertido no puede entenderse que concurra un presupuesto básico necesario para la admisión a trámite del recurso, en relación a la constancia de que la persona afectada por la resolución administrativa a que se contrae este recurso, y, por ende, legitimada para impugnarla haya decidido solicitar la tutela judicial a través del mismo, voluntad que podría haberse manifestado mediante la suscripción del escrito de interposición, el otorgamiento de poder notarial, o mediante apoderamiento "apud acta", dando cumplimiento al requerimiento judicial practicado, por lo que no consta el ejercicio del derecho de accionar, ni el mandato representativo, defectos que no pueden considerarse subsanados ante la mera designación, corporativa, del Letrado"

TERCERO.- 1º.- En relación a la cuestión planteada existen múltiples pronunciamientos del Tribunal Supremo así en sentencia nº 1085/2020 señala que "Es jurisprudencia reiterada y uniforme de esta Sala que la designación de abogado de oficio para interponer recurso contencioso-administrativo ante un órgano judicial unipersonal, debe ir acompañada de un poder de representación, notarial o apud acta, de la persona que desee recurrir en vía contenciosa.

La asistencia jurídica gratuita concedida a un extranjero, sin residencia o estancia acreditada en España, en el procedimiento administrativo oportuno ante la Policía, si se presenta un recurso contencioso administrativo contra la Resolución en este caso de expulsión con prohibición de entrada por tres años, es exigible legalmente acreditar la "constancia expresa de la voluntad de [...] ejercitar la acción correspondiente de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Civil", artículo 22.3 LO 4/2000, antes transcrito.

Los artículos 23 y 24 LEC determinan la necesidad de acreditar la representación con poder notarial o con poder apud acta mediante comparecencia personal ante el letrado de la Administración de Justicia de cualquier oficina judicial o por comparecencia electrónica en la correspondiente sede judicial.

La actuación de un abogado por el turno de oficio, prorrogando la asistencia jurídica gratuita otorgada en vía administrativa, puede entenderse para la defensa y dirección técnica del proceso, pero no se extiende, ni puede extenderse, a la representación de la parte.

Fijando como doctrina legal que "La designación de letrado de turno de oficio ante órganos unipersonales no excluye la exigencia legal, artículos 22.3 LO 4/2000; 23 Y 24 LEC y 23.1 LJCA, de otorgamiento de la representación mediante poder notarial o conferido apud acta por comparecencia personal o electrónica."

Y ello es así por cuanto, tal como se señala en al sentencia nº 1424/20 de 29 de octubre de l 2020 "quien ostenta el derecho de acceso a la jurisdicción, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, es el propio interesado que es el legitimado para iniciar el proceso ( art. 19 LJCA) . En este caso no consta su voluntad de interponer el recurso contencioso administrativo contra la resolución que acordó la devolución a su país de origen ya que la demanda aparece firmada sólo por el letrado. En estas circunstancias era necesario que dicho letrado acreditara la representación que se arrogaba ( art. 45.2.a/ LJCA) en cualquiera de las formas establecidas en las leyes procesales ( art. 24 LEC) ya que "es difícilmente rebatible la tesis de que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial ( ATC 276/2001, de 29 de octubre, FJ 3) o del poder apud acta ( STC 205/2001, de 15 de octubre, FJ 5)" ( ATC 296/2006)."

Pronunciamientos que no son sino reflejo de lo manifestado por el Tribunal Constitucional, así en Auto 274/2009 recaída en el recurso 2108/2009 declara que "fue la Abogada que le había asistido en la vía administrativa la que promovió el recurso contencioso-administrativo sin contar, como se admite en la demanda de amparo, con su representación. (.) La Abogada no podía, por tanto, promover válidamente esa designación, pues no había sido apoderada para ello, sino, al parecer, designada de oficio sólo para asistir al interesado en un procedimiento administrativo y tal designación, como es obvio, no supone ni el consentimiento expreso e inequívoco del interesado a que acabamos de hacer referencia ni implica la justificación de la insuficiencia de recursos para litigar, que es requisito para poder litigar con asistencia jurídica gratuita"

O, tal como recoge la sentencia del Tribunal Supremo, nº 1085/2020 rec 2452/2019 de 23-7 en su FD 4º al analizar la cuestión "El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la imprescindibilidad, para actuar en representación de otro en un proceso, del consentimiento e inequívoco del representado, conferido a través del instrumento de poder notarial ( ATC 276/2001, de 29 de octubre, FJ 3), o del poder apud acta ( STC 205/2001, de 15 de octubre FJ 5). La importancia de la representación del interesado es constantemente presente en la doctrina del TC, así SSTC 205/2001, de 15 de octubre; 19/2003, de 30 de enero; 153/2008, de 24 de noviembre etcétera."

En igual sentido se pronuncia la sentencia del TS nº 1133/2020 y la nº 1358/2020 y la 1358/2020 con referencia a las 1009/2020, 1104/2020 entre otras.

2º.- Estima en su recurso de apelación que resulta de aplicación la sentencia del TS n.º 143/2024 sin embargo dicha sentencia examina una situación diferente a la que se plantea en el presente recurso, así al interesado se le había designado letrado y procurador de oficio por ello la cuestión con interés casacional se planteaba en el sentido de " determinar -a efectos de la actuación ante órganos judiciales unipersonales- si, en caso de haber sido designados letrado y procurador de oficio como consecuencia de haber manifestado el recurrente su voluntad de interponer recurso contencioso-administrativo ("contra la Resolución de Expulsión que en su día pudiera dictarse") y de haber solicitado el beneficio de justicia gratuita, resulta exigible, además, el otorgamiento de la representación mediante poder notarial o mediante comparecencia apud acta."

En la sentencia se reitera que "nuestra Sala viene pronunciándose reiteradamente y de forma unívoca cuando la representación la ostenta el abogado designado de oficio. Dicha designación no suple las formalidades prescritas por el art. 24 LEC y para poder asumir la representación es preciso adicionalmente el acto formal del apoderamiento. La particularidad de este caso es si esa regla es trasladable también al procurador designado de oficio, de manera que también en este caso, una vez designado de oficio, es preciso acudir a las previsiones del art. 24 para que la representación quede válidamente constituida.

Nuestras SSTS 1009/2020, de 16 de julio de 2020, Rec. 2196/2019, y 1424/2020, de 29 de octubre de 2020, Rec. 4264/2019"

Poniendo de relieve que "En el caso que ahora juzgamos se da la circunstancia de que al recurrente, don Carlos José, le fue designado procurador de oficio para que asumiera su representación por aplicación del art. 18.1 del Decreto 67/2008, de 26 de febrero, "

oCncluyen que en dicho supuesto, reiteramos se ha procedido a la designación tanto de letrado como de procurador, "en este caso, la designación de un procurador de oficio por parte del Colegio profesional correspondiente hace innecesaria la intervención posterior del interesado otorgando la representación mediante poder notarial o comparecencia apud acta, ya que en este caso la designación colegial del procurador no tiene otra finalidad que la de atribuirle la representación procesal al interesado, circunstancia que convierte en superflua la exigencia de reiterar el otorgamiento de dicha representación a través de alguno de los medios establecidos en el art. 24 LEC. La diferencia con la designación de oficio de los abogados, en cuanto a la representación procesal se refiere, es clara. Al abogado se le designa para que asuma la defensa jurídica de la parte, pero no su representación."

3º.- Tal como se ha indicado en FD anterior el recurso es interpuesto mediante demanda suscrita por el letrado designado por el turno de oficio y al ser requerido mediante Diligencia de Ordenación presentó alegaciones señalando que en la solicitud de asistencia jurídica gratuita, el demandante deja clara su voluntad de interponer todo tipo de recursos.

Cuestión resuelta en la antes mencionada sentencia 1085/2020 que desestima tal pretensión y que es reiterada por el TS en numerosos pronunciamientos.

4º.- El letrado actuante fue designada de oficio, siendo el requerimiento de subsanación conforme a derecho, según la jurisprudencia citada, siendo la validez de la comparecencia uno de los requisitos que debe examinar de oficio el órgano judicial, como establece el artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin que el documento esgrimido -una declaración jurada en la que solicita expresamente Abogado y Procurador de Oficio para interponer los recursos correspondientes-- permita considerar acreditada la representación del interesado por parte de su abogado al interponer recurso contencioso-administrativo, ni dicha representación resulta de su designación como abogado de oficio.

Se rechazan por tanto las alegaciones que pretenden que se considere innecesario el requerimiento de subsanación por tratarse de la designación de letrado de oficio para asistir al extranjero, o por razón de considerar otorgada la representación por la solicitud de justicia gratuita, o la declaración jurada presentada solicitando la designación de Abogado y Procurador, supuestos análogos a los examinados en la jurisprudencia citada y reproducida.

5º.- Finalmente ha de indicarse que esta Sala ha dictado sentencia en el recurso de apelación seguido bajo el número 5514/2024, el pasado día 10 de febrero del 2025, en la que se desestimaban similares argumentaciones en relación a idéntica decisión de archivo, en ella añadimos:

"En el supuesto actual la intervención del Procurador no es obligatoria, ni existe situación de urgencia que requiera asegurar su derecho de representación, añadiendo para alejar cualquier atisbo de indefensión, que --como expone el escrito del Abogado del Estado-- los extranjeros que llegan irregularmente a Canarias por vía marítima son ingresados en un CATE por un periodo máximo de detención de 72 horas, y transcurrido ese periodo quedan en libertad pasando a centros de acogimiento dependientes del Ministerio de Inclusión (en Tenerife actualmente los centros de Las Raíces y Las Canteras), y de ahí en su caso a la Península y/o Europa. No existiendo en consecuencia la imposibilidad de expresar su voluntad de recurrir el acuerdo de devolución previamente notificado, dando con ello cumplimiento al artículo 22.3 LOEx, sin que su eventual ilocalización por traslado voluntario -precisamente en ejercicio de su libertad ambulatoria-- dentro la comunidad autónoma, al territorio peninsular o resto de Europa, suponga ninguna excusa para cumplir con los requisitos de representación que examinamos, pues como refiere el Auto de 24 de abril de 2024 (recurso 8224/2023) del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 1ª -que cita también el escrito de oposición-- la alegación de ilocalización no impide el acuerdo de archivo del procedimiento."

Fundamentos que procede reproducir en la presente sentencia en aplicación de los principios de igualdad y seguridad jurídica.

CUARTO.- Pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la segunda instancia.

Se imponen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, a la parte apelante, limitando su cuantía por todos los conceptos en uso de la facultad reconocida en el apartado 4 del mismo precepto legal, a la cifra máxima de 200 euros.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

FALLO