Sentencia Contencioso-Administrativo 531/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 994/2025 de 22 de mayo del 2026

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Eladio impugna la resolución de fecha 8 de mayo de 2025 del Consulado General de España en La Habana que, en reposición, confirma la de fecha 17 de marzo de 2025 por la que se le denegaba a su cónyuge, doña María Cristina, su solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario, para reunirse con su esposo, el recurrente, porque "Si bien la persona solicitante presenta certificación de matrimonio expedida por las autoridades locales, al analizar la solicitud existen dudas sobre la realidad del hecho y su legalidad conforme a la ley española. Por consiguiente, se procede por parte del Consulado General a solicitar pruebas adicionales que demuestren la veracidad del vínculo matrimonial y se realiza entrevista a la persona solicitante. A la luz de lo anterior, se realiza juicio inferencial y se alcanza la conclusión de que se trata de un matrimonio de conveniencia, contraído con el único objeto de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia conforme al citado Real Decreto 240/2007 que no se tendría de otro modo".

En resolución del recurso de reposición se mantuvo la decisión "ya que no se aprecian nuevos elementos que justifiquen que la solicitante se encuentra a cargo del ciudadano de la Unión Europea, que acredite una modificación de la resolución denegatoria".

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la citada denegación señalando que la misma vulnera el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, STEDH de 28 de mayo de 1985, asunto Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido), así como la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en especial las sentencias Metock (C-127/08), O. B. ( C-456/12) y K.A. ( C-82/16), que reconocen el derecho de los cónyuges de ciudadanos de la Unión a disfrutar efectivamente de la vida familiar y a no ser objeto de restricciones arbitrarias en la concesión de visados. Aduce, igualmente, la infracción de los artículos 35 de la Ley 39/2015 y 9.3 de la Constitución Española, al carecer de motivación suficiente y basarse en meras sospechas y que vulnera el principio de proporcionalidad ( art. 9.3 CE y art. 53.1 LPACAP), al restringir de manera excesiva el derecho a la vida familiar sin justificación objetiva ni ponderación adecuada entre el interés público y el derecho fundamental afectado

Añade que la denegación del visado impide el ejercicio del derecho fundamental a la vida familiar pues el matrimonio fue celebrado y debidamente registrado conforme a la legislación aplicable, aportándose certificado oficial de matrimonio que goza de presunción de validez, sin que conste impugnación judicial alguna.

Se opone la Administración demandada reproduciendo la normativa aplicable y señalando que la apreciación del carácter fraudulento del matrimonio no precisa la impugnación de documentos por parte de la Administración, sino que depende de la apreciación de circunstancias o factores externos y que la relación es un hecho que debe ser objeto de prueba, la cual podría haberse llevado a cabo a través de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil español, a través de dos mecanismos registrales alternativos: bien a través de la certificación extranjera en la que conste la celebración del matrimonio, lo que constituye la regla general siempre que el Encargado del Registro Civil español no albergue dudas de la «realidad del hecho» ni de su «legalidad conforme a la ley española», bien, en su defecto, a través de un expediente registral para acreditar la legalidad del matrimonio y la certeza de su celebración.

Indica que los interesados en obtener el visado de reagrupación familiar en estos casos suelen acompañar a su solicitud, además del certificado de matrimonio, documentos que acreditan que el matrimonio efectivamente tuvo lugar en la fecha indicada en el certificado, como fotografías de la celebración de la boda, por ejemplo, y que su relación con su cónyuge es real y efectiva, como cartas, comunicaciones por whatsapp u otros medios, o remesas de dinero del cónyuge residente en la UE y que nada de esto se ha aportado por el interesado en el presente caso.

TERCERO.-Procede analizar, en primer lugar, el alegado vicio de falta de motivación de la resolución recurrida en los términos que se expresan en sus Fundamentos de Derecho, pues su apreciación impediría a la Sala entrar en el examen del fondo de la cuestión controvertida.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2022 (rec. 151/2022) "El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

Asimismo, la Disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al procedimiento en materia de visados, dispone en su apartado 6º que "La resolución denegatoria de un visado se notificará al solicitante de forma que le garantice la información sobre su contenido las normas que en Derecho la fundamenten, el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiera de presentarse y el plazo para interponerlo".

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos.

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que viene constitucionalmente impuesto - artículo 106.1 CE-, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión "facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa".

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE.

Por último, deberá recordarse, como lo hemos hecho en otras muchas ocasiones (por todas, sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016) que el "Derecho a una buena Administración", incluye dentro del mismo, en particular, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95) declaró que la motivación "debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes"; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, "apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate".

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986; 102/1987; 155/1988 y 35/1989) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente (en este mismo sentido, nuestra sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016)".

Pues bien, en el supuesto de autos, las propias manifestaciones expresadas en el escrito de demanda determinan la inexistencia de esa indefensión material que exige la doctrina antes referida en cuanto que, siendo cierto que no hay un examen detallado de la documentación aportada, el recurrente conoce las razones de la denegación y se ha expresado y ha traído al procedimiento hechos y documentos que ha entendido relevantes para acreditar la concurrencia del requisito negado por la Administración por lo que no podemos atender a la pretensión deducida en tal sentido.

CUARTO.-En el supuesto de autos el familiar comunitario es el cónyuge de la solicitante que tiene la nacionalidad española, hecho no discutido, por ello el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la referida norma la misma se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los "miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal"; y, c) sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 340/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) y, por lo tanto, el marco normativo tenido en cuenta en las resoluciones impugnadas no es el correcto. Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería).

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts. 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto como el que ahora analizamos, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38, titulado "Derecho de entrada", dispone que "sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido". Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5, 6, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los "miembros de la familia" del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJUE, aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano comunitario no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen ( por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).

Como indicamos más arriba la causa de denegación del visado es porque no se considera a la recurrente, como familiar de ciudadano comunitario ya que, entendemos, se duda de la existencia legal del matrimonio conforme a nuestra legislación.

Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en Sentencias de 9 de septiembre de 2022 (rec. 149/2022), 10 de diciembre de 2021 (rec. 587/2021), 11 de septiembre de 2020 (rec. 1139/2019), 13 de noviembre de 2017 (recurso 1679/2017 y 329/2017), 16 de octubre de 2017 (recurso 314/2017) y 18 de septiembre de 2017 (recurso 54/2017), indicando que no se puede negar el "ius connubii", o "derecho a contraer matrimonio libremente" que a toda persona se le debe reconocer. Así, el art. 32 de la CE. Este "ius connubii" o "ius nubendi" también se recoge en ciertos textos y Convenios internacionales vigentes en Derecho español. Entre ellos cabe citar el art. 16.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General, de 10 diciembre 1948, cuyo texto indica que "los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio"; el art. 12 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales del Consejo de Europa, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, cuyo texto precisa que "a partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho"; o el art. 9 de la Carta de Derechos fundamentales de la UE, cuyo texto indica que "se garantizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio".

La cuestión es que, pese a que no se niega validez al certificado de inscripción del matrimonio, el Consulado rechaza que el esposo tenga la consideración de cónyuge del nacional español a los efectos del artículo 2 del Real Decreto 240/2007. Nos encontramos con un matrimonio celebrado el 4 de junio de 2024 e inscrito en el Registro del Estado Civil Especial del Municipio Plaza de la Revolución, provincia de La Habana.

Llegados a este punto, ya hemos venido señalando en anteriores Sentencias, en relación con los matrimonios celebrados, en esos casos por españoles en el extranjero, conforme a la ley personal del otro contrayente, que se puede proceder a su inscripción en el Registro Civil español a través de dos mecanismos registrales alternativos. Bien a través de la certificación extranjera en la que conste la celebración del matrimonio, lo que constituye la regla general siempre que el Encargado del Registro Civil español no albergue dudas de la "realidad del hecho" ni de su "legalidad conforme a la ley española", bien, en su defecto, a través de un expediente registral para acreditar la legalidad del matrimonio y la certeza de su celebración (cfr. arts. 73 LRC y 257 RRC y Resolución de 11-1.ª de febrero de 2003).

Establece el art. 256 del Reglamento del Registro Civil que los matrimonios que consten en certificación expedida por una autoridad o funcionario del país de celebración se inscribirán en el Registro Civil correspondiente, pero siempre que no existan dudas de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la ley española. Añade que el título para practicar la inscripción será, en todos estos casos, el documento expresado.

Ahora bien, esa certificación no tiene por qué ser suficiente a tales efectos. Si existen dudas sobre la legalidad de dicho matrimonio, el Encargado competente puede practicar las diligencias o recibir las declaraciones complementarias que considere oportunas para disiparlas. Y para actuar así, no se exige que previamente se denuncie o se cuestione la validez del matrimonio sino que basta que el Encargado albergue dudas sobre su realidad o legalidad, sin que por ello pueda verse arbitrariedad en su actuación.

No obstante, sucede que no siempre se procede a su inscripción surgiendo, entonces, el problema del alcance de la eficacia de ese matrimonio a los efectos del derecho a la libre circulación del cónyuge del ciudadano comunitario.

Entendemos que esa falta de inscripción no produce los efectos que se derivan de la resolución impugnada pues la inscripción del matrimonio es declarativa y no constitutiva. Dispone el art. 49 del C.C. que "Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España.... y que también podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración" de forma que contraído el matrimonio en el extranjero en cualquiera de las formas establecidas por la lex loci de aquel país, se considera válido. Por su parte el art. 61 del mismo Código dispone que "el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil. El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas", de manera que los efectos civiles y económicos del matrimonio se producen desde su celebración. La inscripción que se hará conforme a lo dispuesto en la L.R.C. y su Reglamento no tiene efectos constitutivos, es decir que estos se producen con independencia de que la misma se haya o no efectuado. Se trata solo de un medio de prueba al margen de la publicidad que el Registro tiene. Por ello la ausencia de inscripción no perjudica los derechos adquiridos de buena fe por terceros por lo que si bien no existe la inscripción puede probarse la existencia del matrimonio por otros medios, como autoriza el artículo 2 LRC, que en lo que al caso atañe, por llevarse a cabo en el extranjero y con arreglo a la ley del lugar de celebración, será válida a tal fin la certificación emitida por el país de celebración mientras que en relación con la misma no se oponga tacha alguna en los términos expresados en la Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, que se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado. Según informe COM (2009) 313 final, p. 16, un matrimonio sólo puede calificarse de matrimonio de conveniencia a efectos de la Directiva 2004/38 cuando se ha contraído "con el único objeto de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia conforme a la Directiva que no se tendría de otro modo" y dicha cuestión es la que aparece suscitada en la resolución impugnada

QUINTO.-Como indicamos más arriba la causa de denegación del visado, además, es porque el Consulado entiende que el matrimonio es de conveniencia, celebrado con la única finalidad de permitir la entrada de la solicitante en España.

Así, la figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Antes de abordar la cuestión litigiosa, conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la lex loci la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

En el caso litigioso, aunque la resolución se refiere inicialmente, como causa de denegación, a la falta de acreditación del vínculo matrimonial, en realidad no se trata de la falta de demostración documental, pues constan en el expediente las certificaciones correspondientes, se trataría de un supuesto de apariencia matrimonial, con el designio de aprovechar sus ventajas en orden a la aplicación de la ley de extranjería. Dicho con otras palabras, la resolución administrativa impugnada consideraría que el matrimonio es de conveniencia, lo que se inferiría por el desconocimiento por la solicitante de su esposo. Ese desconocimiento lógicamente habría de ser el resultado del análisis crítico del resultado de la entrevista o comparecencia a que se refieren el artículo 27.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO8/00 y por LO 14/03 y la Disposición Adicional Décima, apartado cuarto, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 y que resulta aplicable habida cuenta la fecha de inicio del procedimiento ante la Subdelegación del Gobierno. Como se recordará, la Disposición Adicional Décima, apartado cuarto del Reglamento establece que "Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización".

El matrimonio simulado o de complacencia es nulo en nuestro Derecho por falta de un verdadero consentimiento matrimonial ( arts. 45 y 73.1 ambos del Código Civil) . A la hora de establecer la posible simulación del consentimiento en la celebración de un matrimonio se han de ponderar todos los elementos puestos en juicio sin que quepa elevar a elemento decisivo la existencia de pequeñas contradicciones en las contestaciones efectuadas con ocasión de la entrevista celebrada.

Según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/C382/01, de 4 diciembre 1997, se entiende por "matrimonio fraudulento" el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

Ya la Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones en relación con las acciones para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia fijo cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un Manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho Manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo que recoge sus directrices principales y una lectura atenta de la misma nos detalla la notoria insuficiencia de la entrevista a los efectos expresados por el Consulado ya que se refiere a la necesidad de realizar labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos que son definidos en dicha Comunicación como aquella "conducta artificial que se comete solamente con objeto de obtener el derecho de libre circulación y residencia conforme a la legislación de la UE que, aunque formalmente cumple las condiciones establecidas en la normativa de la UE, no corresponde a la finalidad de dichas normas".

Esta Sección viene habitualmente analizando los elementos para establecer la existencia de la simulación matrimonial en base a los criterios adoptados por la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997) y por los criterios muy elaborados de la Dirección General de los Registro y del Notariado, que tiene en cuenta la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, pues es sabido que a la hora de establecer la posible simulación del consentimiento en la celebración de un matrimonio se han de ponderar todos los elementos puestos en juicio lo que hace la resolución recurrida pues indica qué elementos llevan a entender, en el presente caso, que concurre alguno de ellos. Téngase en cuenta que la Disposición Adicional décima configura la celebración de la entrevista con la finalidad para comprobar la identidad del solicitante, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado.

La Sección echa de menos una valoración por parte del Consulado de la entrevista que le fue realizada a la solicitante con el fin de conocer las bases fácticas sobre las que se sustenta la simulación.

No obstante, y en análisis de la entrevista, podemos indicar que en orden al problema sobre la existencia de un verdadero matrimonio se deben apuntar los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial y que esta Sala ya ha venido estructurando en dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los "datos personales y/o familiares básicos" del otro; y, b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. Y entre los criterios para valorar esos elementos, debe considerarse y presumirse que existe auténtico "consentimiento matrimonial" cuando un contrayente conoce los "datos personales y familiares básicos" del otro contrayente.

Los datos personales básicos, según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997), son los relativos a la fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesión, aficiones relevantes, hábitos notorios, y nacionalidad del otro contrayente, anteriores matrimonios, número y datos básicos de identidad de los familiares más próximos de uno y otro (hijos no comunes, padres, hermanos), así como las circunstancias de hecho en que se conocieron los contrayentes, hechos a los que contesta básicamente la solicitante del visado sin que se pongan en duda los ofrecidos en las correspondientes respuestas.

Para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes, éstas pueden referirse a relaciones habidas antes o después de la celebración del matrimonio y pueden ser relaciones personales (visitas a España o al país extranjero del otro contrayente), o bien relaciones epistolares o telefónicas o por otro medio de comunicación, como Internet, sobre lo que nada dice la resolución recurrida. La solicitante indicó que iniciaron la relación el 27 de noviembre de 2023, que hubo siete visitas de su esposo y que mantenía conversación por teléfono y WhatsApp.

No cabe duda que sin bien las entrevistas constituyen medios idóneos para establecer posibles indicios de abusos no es menos cierto que por sí mismas pueden no resultar suficientes para determinar la existencia de aquellos datos que lleven a la conclusión de la existencia del fraude. La solicitante señaló que existía esa relación y la distancia resulta ser un impedimento claro para que las relaciones fueran más fluidas y constantes.

Si el Consulado entendía que de la entrevista se deducían elementos que pudieran configurar la existencia de un matrimonio de conveniencia, salvo el reconocimiento expreso del declarante, debería coadyugarse con elementos fácticos que avalaran esa decisión, de hecho la resolución no especifica qué elementos son los que le llevan a tal conclusión y no llega a determinar en qué medida dichas circunstancias son relevantes en relación con el contenido íntegro de la entrevista de la que se deduce que conoce los elementos esenciales de la relación. No es complejo para la legación diplomática requerir al solicitante del visado documentación relativa a su domicilio, su situación laboral y económica; documentos que acrediten la existencia de relaciones telefónicas o por Internet, que, por otro lado, quedan acreditadas en las actuaciones; analizar el pasaporte del cónyuge residente en España y confrontarlo con su vida laboral con la finalidad de explicar las razones de la infrecuencia de sus visitas. En suma, sin ser exhaustivo, configurar la complacencia dentro de un marco de elementos fácticos que nos lleven a declarar la existencia del abuso pues el desconocimiento de pequeños datos en matrimonios que no están precedidos de un largo periodo de noviazgo no constituye indicio suficiente de la existencia de abuso.

Tal y como referimos más arriba, la simulación en la prestación del consentimiento, aunque pueda diferirse de indicios éstos han de ser de tal entidad que puedan llevar a la conclusión adoptada y la resolución impugnada resulta errónea en la configuración de dichos indicios tal y como hemos señalado por lo que las mismas infringen el artículo 2 del Reglamento.

Por último, indicar que no se puede examinar en este procedimiento la ley del lugar de celebración del matrimonio celebrado por el español pues, dada la validez del certificado aportado, se he de presumir que el mismo se celebró conforme a la misma y no consta que haya sido revisada la inscripción del matrimonio.

Si tenemos en cuenta que al cónyuge del familiar comunitario no se puede exigir estar a cargo de éste, procederá la íntegra estimación del recurso al no resultar ajustada a derecho la resolución recurrida por lo que, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 39/0215, procederá anularla y declarar el derecho del recurrente al visado solicitado.

SEXTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Eladio impugna la resolución de fecha 8 de mayo de 2025 del Consulado General de España en La Habana que, en reposición, confirma la de fecha 17 de marzo de 2025 por la que se le denegaba a su cónyuge, doña María Cristina, su solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario, para reunirse con su esposo, el recurrente, porque "Si bien la persona solicitante presenta certificación de matrimonio expedida por las autoridades locales, al analizar la solicitud existen dudas sobre la realidad del hecho y su legalidad conforme a la ley española. Por consiguiente, se procede por parte del Consulado General a solicitar pruebas adicionales que demuestren la veracidad del vínculo matrimonial y se realiza entrevista a la persona solicitante. A la luz de lo anterior, se realiza juicio inferencial y se alcanza la conclusión de que se trata de un matrimonio de conveniencia, contraído con el único objeto de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia conforme al citado Real Decreto 240/2007 que no se tendría de otro modo".

En resolución del recurso de reposición se mantuvo la decisión "ya que no se aprecian nuevos elementos que justifiquen que la solicitante se encuentra a cargo del ciudadano de la Unión Europea, que acredite una modificación de la resolución denegatoria".

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la citada denegación señalando que la misma vulnera el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, STEDH de 28 de mayo de 1985, asunto Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido), así como la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en especial las sentencias Metock (C-127/08), O. B. ( C-456/12) y K.A. ( C-82/16), que reconocen el derecho de los cónyuges de ciudadanos de la Unión a disfrutar efectivamente de la vida familiar y a no ser objeto de restricciones arbitrarias en la concesión de visados. Aduce, igualmente, la infracción de los artículos 35 de la Ley 39/2015 y 9.3 de la Constitución Española, al carecer de motivación suficiente y basarse en meras sospechas y que vulnera el principio de proporcionalidad ( art. 9.3 CE y art. 53.1 LPACAP), al restringir de manera excesiva el derecho a la vida familiar sin justificación objetiva ni ponderación adecuada entre el interés público y el derecho fundamental afectado

Añade que la denegación del visado impide el ejercicio del derecho fundamental a la vida familiar pues el matrimonio fue celebrado y debidamente registrado conforme a la legislación aplicable, aportándose certificado oficial de matrimonio que goza de presunción de validez, sin que conste impugnación judicial alguna.

Se opone la Administración demandada reproduciendo la normativa aplicable y señalando que la apreciación del carácter fraudulento del matrimonio no precisa la impugnación de documentos por parte de la Administración, sino que depende de la apreciación de circunstancias o factores externos y que la relación es un hecho que debe ser objeto de prueba, la cual podría haberse llevado a cabo a través de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil español, a través de dos mecanismos registrales alternativos: bien a través de la certificación extranjera en la que conste la celebración del matrimonio, lo que constituye la regla general siempre que el Encargado del Registro Civil español no albergue dudas de la «realidad del hecho» ni de su «legalidad conforme a la ley española», bien, en su defecto, a través de un expediente registral para acreditar la legalidad del matrimonio y la certeza de su celebración.

Indica que los interesados en obtener el visado de reagrupación familiar en estos casos suelen acompañar a su solicitud, además del certificado de matrimonio, documentos que acreditan que el matrimonio efectivamente tuvo lugar en la fecha indicada en el certificado, como fotografías de la celebración de la boda, por ejemplo, y que su relación con su cónyuge es real y efectiva, como cartas, comunicaciones por whatsapp u otros medios, o remesas de dinero del cónyuge residente en la UE y que nada de esto se ha aportado por el interesado en el presente caso.

TERCERO.-Procede analizar, en primer lugar, el alegado vicio de falta de motivación de la resolución recurrida en los términos que se expresan en sus Fundamentos de Derecho, pues su apreciación impediría a la Sala entrar en el examen del fondo de la cuestión controvertida.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2022 (rec. 151/2022) "El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

Asimismo, la Disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al procedimiento en materia de visados, dispone en su apartado 6º que "La resolución denegatoria de un visado se notificará al solicitante de forma que le garantice la información sobre su contenido las normas que en Derecho la fundamenten, el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiera de presentarse y el plazo para interponerlo".

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos.

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que viene constitucionalmente impuesto - artículo 106.1 CE-, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión "facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa".

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE.

Por último, deberá recordarse, como lo hemos hecho en otras muchas ocasiones (por todas, sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016) que el "Derecho a una buena Administración", incluye dentro del mismo, en particular, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95) declaró que la motivación "debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes"; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, "apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate".

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986; 102/1987; 155/1988 y 35/1989) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente (en este mismo sentido, nuestra sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016)".

Pues bien, en el supuesto de autos, las propias manifestaciones expresadas en el escrito de demanda determinan la inexistencia de esa indefensión material que exige la doctrina antes referida en cuanto que, siendo cierto que no hay un examen detallado de la documentación aportada, el recurrente conoce las razones de la denegación y se ha expresado y ha traído al procedimiento hechos y documentos que ha entendido relevantes para acreditar la concurrencia del requisito negado por la Administración por lo que no podemos atender a la pretensión deducida en tal sentido.

CUARTO.-En el supuesto de autos el familiar comunitario es el cónyuge de la solicitante que tiene la nacionalidad española, hecho no discutido, por ello el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la referida norma la misma se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los "miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal"; y, c) sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 340/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) y, por lo tanto, el marco normativo tenido en cuenta en las resoluciones impugnadas no es el correcto. Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería).

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts. 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto como el que ahora analizamos, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38, titulado "Derecho de entrada", dispone que "sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido". Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5, 6, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los "miembros de la familia" del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJUE, aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano comunitario no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen ( por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).

Como indicamos más arriba la causa de denegación del visado es porque no se considera a la recurrente, como familiar de ciudadano comunitario ya que, entendemos, se duda de la existencia legal del matrimonio conforme a nuestra legislación.

Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en Sentencias de 9 de septiembre de 2022 (rec. 149/2022), 10 de diciembre de 2021 (rec. 587/2021), 11 de septiembre de 2020 (rec. 1139/2019), 13 de noviembre de 2017 (recurso 1679/2017 y 329/2017), 16 de octubre de 2017 (recurso 314/2017) y 18 de septiembre de 2017 (recurso 54/2017), indicando que no se puede negar el "ius connubii", o "derecho a contraer matrimonio libremente" que a toda persona se le debe reconocer. Así, el art. 32 de la CE. Este "ius connubii" o "ius nubendi" también se recoge en ciertos textos y Convenios internacionales vigentes en Derecho español. Entre ellos cabe citar el art. 16.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General, de 10 diciembre 1948, cuyo texto indica que "los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio"; el art. 12 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales del Consejo de Europa, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, cuyo texto precisa que "a partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho"; o el art. 9 de la Carta de Derechos fundamentales de la UE, cuyo texto indica que "se garantizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio".

La cuestión es que, pese a que no se niega validez al certificado de inscripción del matrimonio, el Consulado rechaza que el esposo tenga la consideración de cónyuge del nacional español a los efectos del artículo 2 del Real Decreto 240/2007. Nos encontramos con un matrimonio celebrado el 4 de junio de 2024 e inscrito en el Registro del Estado Civil Especial del Municipio Plaza de la Revolución, provincia de La Habana.

Llegados a este punto, ya hemos venido señalando en anteriores Sentencias, en relación con los matrimonios celebrados, en esos casos por españoles en el extranjero, conforme a la ley personal del otro contrayente, que se puede proceder a su inscripción en el Registro Civil español a través de dos mecanismos registrales alternativos. Bien a través de la certificación extranjera en la que conste la celebración del matrimonio, lo que constituye la regla general siempre que el Encargado del Registro Civil español no albergue dudas de la "realidad del hecho" ni de su "legalidad conforme a la ley española", bien, en su defecto, a través de un expediente registral para acreditar la legalidad del matrimonio y la certeza de su celebración (cfr. arts. 73 LRC y 257 RRC y Resolución de 11-1.ª de febrero de 2003).

Establece el art. 256 del Reglamento del Registro Civil que los matrimonios que consten en certificación expedida por una autoridad o funcionario del país de celebración se inscribirán en el Registro Civil correspondiente, pero siempre que no existan dudas de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la ley española. Añade que el título para practicar la inscripción será, en todos estos casos, el documento expresado.

Ahora bien, esa certificación no tiene por qué ser suficiente a tales efectos. Si existen dudas sobre la legalidad de dicho matrimonio, el Encargado competente puede practicar las diligencias o recibir las declaraciones complementarias que considere oportunas para disiparlas. Y para actuar así, no se exige que previamente se denuncie o se cuestione la validez del matrimonio sino que basta que el Encargado albergue dudas sobre su realidad o legalidad, sin que por ello pueda verse arbitrariedad en su actuación.

No obstante, sucede que no siempre se procede a su inscripción surgiendo, entonces, el problema del alcance de la eficacia de ese matrimonio a los efectos del derecho a la libre circulación del cónyuge del ciudadano comunitario.

Entendemos que esa falta de inscripción no produce los efectos que se derivan de la resolución impugnada pues la inscripción del matrimonio es declarativa y no constitutiva. Dispone el art. 49 del C.C. que "Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España.... y que también podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración" de forma que contraído el matrimonio en el extranjero en cualquiera de las formas establecidas por la lex loci de aquel país, se considera válido. Por su parte el art. 61 del mismo Código dispone que "el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil. El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas", de manera que los efectos civiles y económicos del matrimonio se producen desde su celebración. La inscripción que se hará conforme a lo dispuesto en la L.R.C. y su Reglamento no tiene efectos constitutivos, es decir que estos se producen con independencia de que la misma se haya o no efectuado. Se trata solo de un medio de prueba al margen de la publicidad que el Registro tiene. Por ello la ausencia de inscripción no perjudica los derechos adquiridos de buena fe por terceros por lo que si bien no existe la inscripción puede probarse la existencia del matrimonio por otros medios, como autoriza el artículo 2 LRC, que en lo que al caso atañe, por llevarse a cabo en el extranjero y con arreglo a la ley del lugar de celebración, será válida a tal fin la certificación emitida por el país de celebración mientras que en relación con la misma no se oponga tacha alguna en los términos expresados en la Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, que se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado. Según informe COM (2009) 313 final, p. 16, un matrimonio sólo puede calificarse de matrimonio de conveniencia a efectos de la Directiva 2004/38 cuando se ha contraído "con el único objeto de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia conforme a la Directiva que no se tendría de otro modo" y dicha cuestión es la que aparece suscitada en la resolución impugnada

QUINTO.-Como indicamos más arriba la causa de denegación del visado, además, es porque el Consulado entiende que el matrimonio es de conveniencia, celebrado con la única finalidad de permitir la entrada de la solicitante en España.

Así, la figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Antes de abordar la cuestión litigiosa, conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la lex loci la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

En el caso litigioso, aunque la resolución se refiere inicialmente, como causa de denegación, a la falta de acreditación del vínculo matrimonial, en realidad no se trata de la falta de demostración documental, pues constan en el expediente las certificaciones correspondientes, se trataría de un supuesto de apariencia matrimonial, con el designio de aprovechar sus ventajas en orden a la aplicación de la ley de extranjería. Dicho con otras palabras, la resolución administrativa impugnada consideraría que el matrimonio es de conveniencia, lo que se inferiría por el desconocimiento por la solicitante de su esposo. Ese desconocimiento lógicamente habría de ser el resultado del análisis crítico del resultado de la entrevista o comparecencia a que se refieren el artículo 27.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO8/00 y por LO 14/03 y la Disposición Adicional Décima, apartado cuarto, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 y que resulta aplicable habida cuenta la fecha de inicio del procedimiento ante la Subdelegación del Gobierno. Como se recordará, la Disposición Adicional Décima, apartado cuarto del Reglamento establece que "Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización".

El matrimonio simulado o de complacencia es nulo en nuestro Derecho por falta de un verdadero consentimiento matrimonial ( arts. 45 y 73.1 ambos del Código Civil) . A la hora de establecer la posible simulación del consentimiento en la celebración de un matrimonio se han de ponderar todos los elementos puestos en juicio sin que quepa elevar a elemento decisivo la existencia de pequeñas contradicciones en las contestaciones efectuadas con ocasión de la entrevista celebrada.

Según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/C382/01, de 4 diciembre 1997, se entiende por "matrimonio fraudulento" el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

Ya la Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones en relación con las acciones para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia fijo cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un Manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho Manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo que recoge sus directrices principales y una lectura atenta de la misma nos detalla la notoria insuficiencia de la entrevista a los efectos expresados por el Consulado ya que se refiere a la necesidad de realizar labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos que son definidos en dicha Comunicación como aquella "conducta artificial que se comete solamente con objeto de obtener el derecho de libre circulación y residencia conforme a la legislación de la UE que, aunque formalmente cumple las condiciones establecidas en la normativa de la UE, no corresponde a la finalidad de dichas normas".

Esta Sección viene habitualmente analizando los elementos para establecer la existencia de la simulación matrimonial en base a los criterios adoptados por la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997) y por los criterios muy elaborados de la Dirección General de los Registro y del Notariado, que tiene en cuenta la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, pues es sabido que a la hora de establecer la posible simulación del consentimiento en la celebración de un matrimonio se han de ponderar todos los elementos puestos en juicio lo que hace la resolución recurrida pues indica qué elementos llevan a entender, en el presente caso, que concurre alguno de ellos. Téngase en cuenta que la Disposición Adicional décima configura la celebración de la entrevista con la finalidad para comprobar la identidad del solicitante, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado.

La Sección echa de menos una valoración por parte del Consulado de la entrevista que le fue realizada a la solicitante con el fin de conocer las bases fácticas sobre las que se sustenta la simulación.

No obstante, y en análisis de la entrevista, podemos indicar que en orden al problema sobre la existencia de un verdadero matrimonio se deben apuntar los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial y que esta Sala ya ha venido estructurando en dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los "datos personales y/o familiares básicos" del otro; y, b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. Y entre los criterios para valorar esos elementos, debe considerarse y presumirse que existe auténtico "consentimiento matrimonial" cuando un contrayente conoce los "datos personales y familiares básicos" del otro contrayente.

Los datos personales básicos, según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997), son los relativos a la fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesión, aficiones relevantes, hábitos notorios, y nacionalidad del otro contrayente, anteriores matrimonios, número y datos básicos de identidad de los familiares más próximos de uno y otro (hijos no comunes, padres, hermanos), así como las circunstancias de hecho en que se conocieron los contrayentes, hechos a los que contesta básicamente la solicitante del visado sin que se pongan en duda los ofrecidos en las correspondientes respuestas.

Para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes, éstas pueden referirse a relaciones habidas antes o después de la celebración del matrimonio y pueden ser relaciones personales (visitas a España o al país extranjero del otro contrayente), o bien relaciones epistolares o telefónicas o por otro medio de comunicación, como Internet, sobre lo que nada dice la resolución recurrida. La solicitante indicó que iniciaron la relación el 27 de noviembre de 2023, que hubo siete visitas de su esposo y que mantenía conversación por teléfono y WhatsApp.

No cabe duda que sin bien las entrevistas constituyen medios idóneos para establecer posibles indicios de abusos no es menos cierto que por sí mismas pueden no resultar suficientes para determinar la existencia de aquellos datos que lleven a la conclusión de la existencia del fraude. La solicitante señaló que existía esa relación y la distancia resulta ser un impedimento claro para que las relaciones fueran más fluidas y constantes.

Si el Consulado entendía que de la entrevista se deducían elementos que pudieran configurar la existencia de un matrimonio de conveniencia, salvo el reconocimiento expreso del declarante, debería coadyugarse con elementos fácticos que avalaran esa decisión, de hecho la resolución no especifica qué elementos son los que le llevan a tal conclusión y no llega a determinar en qué medida dichas circunstancias son relevantes en relación con el contenido íntegro de la entrevista de la que se deduce que conoce los elementos esenciales de la relación. No es complejo para la legación diplomática requerir al solicitante del visado documentación relativa a su domicilio, su situación laboral y económica; documentos que acrediten la existencia de relaciones telefónicas o por Internet, que, por otro lado, quedan acreditadas en las actuaciones; analizar el pasaporte del cónyuge residente en España y confrontarlo con su vida laboral con la finalidad de explicar las razones de la infrecuencia de sus visitas. En suma, sin ser exhaustivo, configurar la complacencia dentro de un marco de elementos fácticos que nos lleven a declarar la existencia del abuso pues el desconocimiento de pequeños datos en matrimonios que no están precedidos de un largo periodo de noviazgo no constituye indicio suficiente de la existencia de abuso.

Tal y como referimos más arriba, la simulación en la prestación del consentimiento, aunque pueda diferirse de indicios éstos han de ser de tal entidad que puedan llevar a la conclusión adoptada y la resolución impugnada resulta errónea en la configuración de dichos indicios tal y como hemos señalado por lo que las mismas infringen el artículo 2 del Reglamento.

Por último, indicar que no se puede examinar en este procedimiento la ley del lugar de celebración del matrimonio celebrado por el español pues, dada la validez del certificado aportado, se he de presumir que el mismo se celebró conforme a la misma y no consta que haya sido revisada la inscripción del matrimonio.

Si tenemos en cuenta que al cónyuge del familiar comunitario no se puede exigir estar a cargo de éste, procederá la íntegra estimación del recurso al no resultar ajustada a derecho la resolución recurrida por lo que, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 39/0215, procederá anularla y declarar el derecho del recurrente al visado solicitado.

SEXTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Eladio impugna la resolución de fecha 8 de mayo de 2025 del Consulado General de España en La Habana que, en reposición, confirma la de fecha 17 de marzo de 2025 por la que se le denegaba a su cónyuge, doña María Cristina, su solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario, para reunirse con su esposo, el recurrente, porque "Si bien la persona solicitante presenta certificación de matrimonio expedida por las autoridades locales, al analizar la solicitud existen dudas sobre la realidad del hecho y su legalidad conforme a la ley española. Por consiguiente, se procede por parte del Consulado General a solicitar pruebas adicionales que demuestren la veracidad del vínculo matrimonial y se realiza entrevista a la persona solicitante. A la luz de lo anterior, se realiza juicio inferencial y se alcanza la conclusión de que se trata de un matrimonio de conveniencia, contraído con el único objeto de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia conforme al citado Real Decreto 240/2007 que no se tendría de otro modo".

En resolución del recurso de reposición se mantuvo la decisión "ya que no se aprecian nuevos elementos que justifiquen que la solicitante se encuentra a cargo del ciudadano de la Unión Europea, que acredite una modificación de la resolución denegatoria".

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la citada denegación señalando que la misma vulnera el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, STEDH de 28 de mayo de 1985, asunto Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido), así como la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en especial las sentencias Metock (C-127/08), O. B. ( C-456/12) y K.A. ( C-82/16), que reconocen el derecho de los cónyuges de ciudadanos de la Unión a disfrutar efectivamente de la vida familiar y a no ser objeto de restricciones arbitrarias en la concesión de visados. Aduce, igualmente, la infracción de los artículos 35 de la Ley 39/2015 y 9.3 de la Constitución Española, al carecer de motivación suficiente y basarse en meras sospechas y que vulnera el principio de proporcionalidad ( art. 9.3 CE y art. 53.1 LPACAP), al restringir de manera excesiva el derecho a la vida familiar sin justificación objetiva ni ponderación adecuada entre el interés público y el derecho fundamental afectado

Añade que la denegación del visado impide el ejercicio del derecho fundamental a la vida familiar pues el matrimonio fue celebrado y debidamente registrado conforme a la legislación aplicable, aportándose certificado oficial de matrimonio que goza de presunción de validez, sin que conste impugnación judicial alguna.

Se opone la Administración demandada reproduciendo la normativa aplicable y señalando que la apreciación del carácter fraudulento del matrimonio no precisa la impugnación de documentos por parte de la Administración, sino que depende de la apreciación de circunstancias o factores externos y que la relación es un hecho que debe ser objeto de prueba, la cual podría haberse llevado a cabo a través de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil español, a través de dos mecanismos registrales alternativos: bien a través de la certificación extranjera en la que conste la celebración del matrimonio, lo que constituye la regla general siempre que el Encargado del Registro Civil español no albergue dudas de la «realidad del hecho» ni de su «legalidad conforme a la ley española», bien, en su defecto, a través de un expediente registral para acreditar la legalidad del matrimonio y la certeza de su celebración.

Indica que los interesados en obtener el visado de reagrupación familiar en estos casos suelen acompañar a su solicitud, además del certificado de matrimonio, documentos que acreditan que el matrimonio efectivamente tuvo lugar en la fecha indicada en el certificado, como fotografías de la celebración de la boda, por ejemplo, y que su relación con su cónyuge es real y efectiva, como cartas, comunicaciones por whatsapp u otros medios, o remesas de dinero del cónyuge residente en la UE y que nada de esto se ha aportado por el interesado en el presente caso.

TERCERO.-Procede analizar, en primer lugar, el alegado vicio de falta de motivación de la resolución recurrida en los términos que se expresan en sus Fundamentos de Derecho, pues su apreciación impediría a la Sala entrar en el examen del fondo de la cuestión controvertida.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2022 (rec. 151/2022) "El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

Asimismo, la Disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al procedimiento en materia de visados, dispone en su apartado 6º que "La resolución denegatoria de un visado se notificará al solicitante de forma que le garantice la información sobre su contenido las normas que en Derecho la fundamenten, el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiera de presentarse y el plazo para interponerlo".

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos.

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que viene constitucionalmente impuesto - artículo 106.1 CE-, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión "facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa".

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE.

Por último, deberá recordarse, como lo hemos hecho en otras muchas ocasiones (por todas, sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016) que el "Derecho a una buena Administración", incluye dentro del mismo, en particular, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95) declaró que la motivación "debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes"; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, "apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate".

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986; 102/1987; 155/1988 y 35/1989) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente (en este mismo sentido, nuestra sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016)".

Pues bien, en el supuesto de autos, las propias manifestaciones expresadas en el escrito de demanda determinan la inexistencia de esa indefensión material que exige la doctrina antes referida en cuanto que, siendo cierto que no hay un examen detallado de la documentación aportada, el recurrente conoce las razones de la denegación y se ha expresado y ha traído al procedimiento hechos y documentos que ha entendido relevantes para acreditar la concurrencia del requisito negado por la Administración por lo que no podemos atender a la pretensión deducida en tal sentido.

CUARTO.-En el supuesto de autos el familiar comunitario es el cónyuge de la solicitante que tiene la nacionalidad española, hecho no discutido, por ello el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la referida norma la misma se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los "miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal"; y, c) sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 340/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) y, por lo tanto, el marco normativo tenido en cuenta en las resoluciones impugnadas no es el correcto. Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería).

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts. 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto como el que ahora analizamos, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38, titulado "Derecho de entrada", dispone que "sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido". Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5, 6, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los "miembros de la familia" del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJUE, aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano comunitario no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen ( por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).

Como indicamos más arriba la causa de denegación del visado es porque no se considera a la recurrente, como familiar de ciudadano comunitario ya que, entendemos, se duda de la existencia legal del matrimonio conforme a nuestra legislación.

Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en Sentencias de 9 de septiembre de 2022 (rec. 149/2022), 10 de diciembre de 2021 (rec. 587/2021), 11 de septiembre de 2020 (rec. 1139/2019), 13 de noviembre de 2017 (recurso 1679/2017 y 329/2017), 16 de octubre de 2017 (recurso 314/2017) y 18 de septiembre de 2017 (recurso 54/2017), indicando que no se puede negar el "ius connubii", o "derecho a contraer matrimonio libremente" que a toda persona se le debe reconocer. Así, el art. 32 de la CE. Este "ius connubii" o "ius nubendi" también se recoge en ciertos textos y Convenios internacionales vigentes en Derecho español. Entre ellos cabe citar el art. 16.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General, de 10 diciembre 1948, cuyo texto indica que "los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio"; el art. 12 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales del Consejo de Europa, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, cuyo texto precisa que "a partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho"; o el art. 9 de la Carta de Derechos fundamentales de la UE, cuyo texto indica que "se garantizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio".

La cuestión es que, pese a que no se niega validez al certificado de inscripción del matrimonio, el Consulado rechaza que el esposo tenga la consideración de cónyuge del nacional español a los efectos del artículo 2 del Real Decreto 240/2007. Nos encontramos con un matrimonio celebrado el 4 de junio de 2024 e inscrito en el Registro del Estado Civil Especial del Municipio Plaza de la Revolución, provincia de La Habana.

Llegados a este punto, ya hemos venido señalando en anteriores Sentencias, en relación con los matrimonios celebrados, en esos casos por españoles en el extranjero, conforme a la ley personal del otro contrayente, que se puede proceder a su inscripción en el Registro Civil español a través de dos mecanismos registrales alternativos. Bien a través de la certificación extranjera en la que conste la celebración del matrimonio, lo que constituye la regla general siempre que el Encargado del Registro Civil español no albergue dudas de la "realidad del hecho" ni de su "legalidad conforme a la ley española", bien, en su defecto, a través de un expediente registral para acreditar la legalidad del matrimonio y la certeza de su celebración (cfr. arts. 73 LRC y 257 RRC y Resolución de 11-1.ª de febrero de 2003).

Establece el art. 256 del Reglamento del Registro Civil que los matrimonios que consten en certificación expedida por una autoridad o funcionario del país de celebración se inscribirán en el Registro Civil correspondiente, pero siempre que no existan dudas de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la ley española. Añade que el título para practicar la inscripción será, en todos estos casos, el documento expresado.

Ahora bien, esa certificación no tiene por qué ser suficiente a tales efectos. Si existen dudas sobre la legalidad de dicho matrimonio, el Encargado competente puede practicar las diligencias o recibir las declaraciones complementarias que considere oportunas para disiparlas. Y para actuar así, no se exige que previamente se denuncie o se cuestione la validez del matrimonio sino que basta que el Encargado albergue dudas sobre su realidad o legalidad, sin que por ello pueda verse arbitrariedad en su actuación.

No obstante, sucede que no siempre se procede a su inscripción surgiendo, entonces, el problema del alcance de la eficacia de ese matrimonio a los efectos del derecho a la libre circulación del cónyuge del ciudadano comunitario.

Entendemos que esa falta de inscripción no produce los efectos que se derivan de la resolución impugnada pues la inscripción del matrimonio es declarativa y no constitutiva. Dispone el art. 49 del C.C. que "Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España.... y que también podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración" de forma que contraído el matrimonio en el extranjero en cualquiera de las formas establecidas por la lex loci de aquel país, se considera válido. Por su parte el art. 61 del mismo Código dispone que "el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil. El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas", de manera que los efectos civiles y económicos del matrimonio se producen desde su celebración. La inscripción que se hará conforme a lo dispuesto en la L.R.C. y su Reglamento no tiene efectos constitutivos, es decir que estos se producen con independencia de que la misma se haya o no efectuado. Se trata solo de un medio de prueba al margen de la publicidad que el Registro tiene. Por ello la ausencia de inscripción no perjudica los derechos adquiridos de buena fe por terceros por lo que si bien no existe la inscripción puede probarse la existencia del matrimonio por otros medios, como autoriza el artículo 2 LRC, que en lo que al caso atañe, por llevarse a cabo en el extranjero y con arreglo a la ley del lugar de celebración, será válida a tal fin la certificación emitida por el país de celebración mientras que en relación con la misma no se oponga tacha alguna en los términos expresados en la Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, que se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado. Según informe COM (2009) 313 final, p. 16, un matrimonio sólo puede calificarse de matrimonio de conveniencia a efectos de la Directiva 2004/38 cuando se ha contraído "con el único objeto de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia conforme a la Directiva que no se tendría de otro modo" y dicha cuestión es la que aparece suscitada en la resolución impugnada

QUINTO.-Como indicamos más arriba la causa de denegación del visado, además, es porque el Consulado entiende que el matrimonio es de conveniencia, celebrado con la única finalidad de permitir la entrada de la solicitante en España.

Así, la figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Antes de abordar la cuestión litigiosa, conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la lex loci la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

En el caso litigioso, aunque la resolución se refiere inicialmente, como causa de denegación, a la falta de acreditación del vínculo matrimonial, en realidad no se trata de la falta de demostración documental, pues constan en el expediente las certificaciones correspondientes, se trataría de un supuesto de apariencia matrimonial, con el designio de aprovechar sus ventajas en orden a la aplicación de la ley de extranjería. Dicho con otras palabras, la resolución administrativa impugnada consideraría que el matrimonio es de conveniencia, lo que se inferiría por el desconocimiento por la solicitante de su esposo. Ese desconocimiento lógicamente habría de ser el resultado del análisis crítico del resultado de la entrevista o comparecencia a que se refieren el artículo 27.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO8/00 y por LO 14/03 y la Disposición Adicional Décima, apartado cuarto, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 y que resulta aplicable habida cuenta la fecha de inicio del procedimiento ante la Subdelegación del Gobierno. Como se recordará, la Disposición Adicional Décima, apartado cuarto del Reglamento establece que "Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización".

El matrimonio simulado o de complacencia es nulo en nuestro Derecho por falta de un verdadero consentimiento matrimonial ( arts. 45 y 73.1 ambos del Código Civil) . A la hora de establecer la posible simulación del consentimiento en la celebración de un matrimonio se han de ponderar todos los elementos puestos en juicio sin que quepa elevar a elemento decisivo la existencia de pequeñas contradicciones en las contestaciones efectuadas con ocasión de la entrevista celebrada.

Según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/C382/01, de 4 diciembre 1997, se entiende por "matrimonio fraudulento" el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

Ya la Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones en relación con las acciones para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia fijo cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un Manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho Manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo que recoge sus directrices principales y una lectura atenta de la misma nos detalla la notoria insuficiencia de la entrevista a los efectos expresados por el Consulado ya que se refiere a la necesidad de realizar labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos que son definidos en dicha Comunicación como aquella "conducta artificial que se comete solamente con objeto de obtener el derecho de libre circulación y residencia conforme a la legislación de la UE que, aunque formalmente cumple las condiciones establecidas en la normativa de la UE, no corresponde a la finalidad de dichas normas".

Esta Sección viene habitualmente analizando los elementos para establecer la existencia de la simulación matrimonial en base a los criterios adoptados por la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997) y por los criterios muy elaborados de la Dirección General de los Registro y del Notariado, que tiene en cuenta la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, pues es sabido que a la hora de establecer la posible simulación del consentimiento en la celebración de un matrimonio se han de ponderar todos los elementos puestos en juicio lo que hace la resolución recurrida pues indica qué elementos llevan a entender, en el presente caso, que concurre alguno de ellos. Téngase en cuenta que la Disposición Adicional décima configura la celebración de la entrevista con la finalidad para comprobar la identidad del solicitante, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado.

La Sección echa de menos una valoración por parte del Consulado de la entrevista que le fue realizada a la solicitante con el fin de conocer las bases fácticas sobre las que se sustenta la simulación.

No obstante, y en análisis de la entrevista, podemos indicar que en orden al problema sobre la existencia de un verdadero matrimonio se deben apuntar los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial y que esta Sala ya ha venido estructurando en dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los "datos personales y/o familiares básicos" del otro; y, b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. Y entre los criterios para valorar esos elementos, debe considerarse y presumirse que existe auténtico "consentimiento matrimonial" cuando un contrayente conoce los "datos personales y familiares básicos" del otro contrayente.

Los datos personales básicos, según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997), son los relativos a la fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesión, aficiones relevantes, hábitos notorios, y nacionalidad del otro contrayente, anteriores matrimonios, número y datos básicos de identidad de los familiares más próximos de uno y otro (hijos no comunes, padres, hermanos), así como las circunstancias de hecho en que se conocieron los contrayentes, hechos a los que contesta básicamente la solicitante del visado sin que se pongan en duda los ofrecidos en las correspondientes respuestas.

Para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes, éstas pueden referirse a relaciones habidas antes o después de la celebración del matrimonio y pueden ser relaciones personales (visitas a España o al país extranjero del otro contrayente), o bien relaciones epistolares o telefónicas o por otro medio de comunicación, como Internet, sobre lo que nada dice la resolución recurrida. La solicitante indicó que iniciaron la relación el 27 de noviembre de 2023, que hubo siete visitas de su esposo y que mantenía conversación por teléfono y WhatsApp.

No cabe duda que sin bien las entrevistas constituyen medios idóneos para establecer posibles indicios de abusos no es menos cierto que por sí mismas pueden no resultar suficientes para determinar la existencia de aquellos datos que lleven a la conclusión de la existencia del fraude. La solicitante señaló que existía esa relación y la distancia resulta ser un impedimento claro para que las relaciones fueran más fluidas y constantes.

Si el Consulado entendía que de la entrevista se deducían elementos que pudieran configurar la existencia de un matrimonio de conveniencia, salvo el reconocimiento expreso del declarante, debería coadyugarse con elementos fácticos que avalaran esa decisión, de hecho la resolución no especifica qué elementos son los que le llevan a tal conclusión y no llega a determinar en qué medida dichas circunstancias son relevantes en relación con el contenido íntegro de la entrevista de la que se deduce que conoce los elementos esenciales de la relación. No es complejo para la legación diplomática requerir al solicitante del visado documentación relativa a su domicilio, su situación laboral y económica; documentos que acrediten la existencia de relaciones telefónicas o por Internet, que, por otro lado, quedan acreditadas en las actuaciones; analizar el pasaporte del cónyuge residente en España y confrontarlo con su vida laboral con la finalidad de explicar las razones de la infrecuencia de sus visitas. En suma, sin ser exhaustivo, configurar la complacencia dentro de un marco de elementos fácticos que nos lleven a declarar la existencia del abuso pues el desconocimiento de pequeños datos en matrimonios que no están precedidos de un largo periodo de noviazgo no constituye indicio suficiente de la existencia de abuso.

Tal y como referimos más arriba, la simulación en la prestación del consentimiento, aunque pueda diferirse de indicios éstos han de ser de tal entidad que puedan llevar a la conclusión adoptada y la resolución impugnada resulta errónea en la configuración de dichos indicios tal y como hemos señalado por lo que las mismas infringen el artículo 2 del Reglamento.

Por último, indicar que no se puede examinar en este procedimiento la ley del lugar de celebración del matrimonio celebrado por el español pues, dada la validez del certificado aportado, se he de presumir que el mismo se celebró conforme a la misma y no consta que haya sido revisada la inscripción del matrimonio.

Si tenemos en cuenta que al cónyuge del familiar comunitario no se puede exigir estar a cargo de éste, procederá la íntegra estimación del recurso al no resultar ajustada a derecho la resolución recurrida por lo que, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 39/0215, procederá anularla y declarar el derecho del recurrente al visado solicitado.

SEXTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.