Sentencia Contencioso-Administrativo 544/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1284/2022 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional por don Norberto impugna la resolución de fecha 8 de noviembre de 2022 dictada por el Consulado General de España en La Habana por la que se le denegaba a don Juan Francisco su solicitud de visado de trabajo por cuenta ajena, como empelado de hogar, para el recurrente.

La citada resolución denegó el visado "este Consulado General procede a DENEGAR la solicitud de visado de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena presentada por Don. Juan Francisco, de acuerdo con el acta de entrevista realizada al Sr. Juan Francisco.

Durante la misma éste dice tener estudios en informática y haber trabajado en ello e ir a España a trabajar como empleado doméstico, con labores que desconoce, también afirma haber trabajado en el sector de albañilería.

Igualmente, se señala que el Sr., Juan Francisco intentó ser reagrupado anteriormente por la esposa de su padre en febrero de 2021, visado que no le fue concedido.

Resulta, a todas luces, que nos encontramos ante una posible simulación documental con afán puramente migratorio.".

SEGUNDO.- La parte recurrente impugna la citada resolución alegando que en la entrevista se respondió con claridad a todas las preguntas realizadas, sobre salario, donde a residir, entre otras, incluida aquella en la que responde que hará las labores de empleado doméstico, siendo que al folio 27 y 28, del expediente, consta otra entrevista, habiendo sido rellenado dicho cuestionario por el funcionario, en la cual el trabajador reconoce haber trabajado como empleado de hogar (pregunta 4); que hará las tareas que hagan falta (pregunta 6); haber trabajado como albañil (pregunta 8); y tener titulación de bachiller en informática (pregunta nueve).

Indica que al no existir causa taxativa de denegación, al dictarse una resolución denegatoria la administración atenta contra sus propios actos, pues las Subdelegaciones de Gobierno forman parte , al igual que los Consulados de la Administración del Estado.

Se opone la Administración demandada, tras reproducir la normativa aplicable, señalando que el motivo de denegación es lícito, en virtud de que, la ausencia de formación del solicitante en el empleo en cuestión, así como, la intención que ya ha manifestado de trasladarse a España, mediante la obtención de un visado distinto al solicitado en el presente, justifica las dudas que se disciernen de la documentación, así como de la entrevista celebrada a fecha de 8 de noviembre de 2022.

Añade, en cuanto a las alegaciones por parte de la recurrente sobre que no cabe la revisión de la documentación, en virtud de la doctrina de los actos propios, debido a que la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife ya resolvió conceder la autorización de residencia inicial y trabajo por cuenta ajena, a fecha de 28 de julio de 2022, no es una argumentación válida.

TERCERO.- Para la correcta resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el vigente sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/00 y por LO 14/03, -aplicable en razón a la fecha de la solicitud- establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional. El visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y su denegación deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena e indicar los recursos que procedan ( artículo 27). Las disposiciones reglamentarias aplicables son las contenidas en el RD 557/2011, cuyo artículo 62 dispone que se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.

Por otro lado, conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 14/2003, de reforma de la L.O. 4/2000, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad, y de acuerdo con la normativa citada (art. 25 bis b), no configurándose como un derecho fundamental del extranjero la entrada en nuestro país ya sea para una estancia corta o para prestar servicios por cuenta ajena. Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE.

Además, a la vista de las alegaciones vertidas por el actor en su demanda, habrá de recordarse que esta misma Sala y Sección tiene declarado que las legaciones diplomáticas, al estar ubicadas en o muy cercanas al país de origen del solicitante del visado, conocen mejor su realidad social, jurídica y administrativa y tienen por ello más elementos de convicción que las autoridades nacionales que otorgan la previa autorización de residencia temporal para poder aplicar la normativa sobre extranjería, pudiendo además proceder al cotejo de los documentos presentados para la concesión del visado, a fin de determinar no sólo su autenticidad sino también la veracidad de su contenido. Un criterio que ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, entre otras, en STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013).

CUARTO.- Dicho lo anterior, en el caso de autos, presentada la solicitud de visado la misma fue denegada conforme a los términos reseñados más arriba que estarían fundamentadas en unas supuestas incoherencias en una entrevista que le fue realizada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.4 del Reglamento, la misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

Cuando el extranjero se encontrara en situación irregular en España en la fecha en que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo.

Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería o por el órgano autonómico competente sobre el contrato original".

Según consta en las actuaciones, el solicitante nació el NUM000 de 1991, está soltero y declaró no trabajar. Suscribió un contrato de trabajo temporal, como empleado de hogar, para trabajar para el recurrente, con centro de trabajo en Arona), una jornada semanal de 40 horas y un salario mensual de 1.166 €.

En principio debemos suponer que el Consulado en su resolución sostiene que el contrato de trabajo suscrito era simulado y para llegar a dicha conclusión está a las entrevistas que se le realizaron y que fueron del siguiente contenido:

NOMBRE COMPLETO DEL EMPLEADOR: Bartolomé

DIRECCIÓN DEL LUGAR DE TRABAJO, DÓNDE EN ESPAÑA: Tenerife

DOMICILIO DONDE PIENSA VIVIR: En su residencia

DISTANCIA AL LUGAR DE TRABAJO Y HORARIO: Tiempo completo

SALARIO/ Nº DE PAGAS: 1000 euros

OCUPACIÓN DEL EMPLEADOR: médico

CUÁNTAS PERSONAS VIVEN EN EL DOMICILIO/TAMAÑO DEL MISMO: 3 personas

CUÁL SERÁ SU TRABAJO: empleado doméstico

TIENE FAMILIA/AMIGOS EN ESA CIUDAD: Sí, mi papá y amigos

CÓMO SE ENTERÓ DE LA OFERTA DE TRABAJO: Yo conocía al amigo que me contrató

En la segunda se contestó lo siguiente:

1. ¿Conoce usted al empleador?

Sí, es amigo, es cubano y español.

2. ¿Tiene usted familia en España?

Sí, mi padre y hermano.

3. ¿Dónde va a trabajar usted?

En casa del empleador.

4. ¿Trabajó anteriormente en trabajos similares? Sí, en casas particulares.

5. ¿Puede demostrarlo documentalmente?

No

6. ¿Qué tareas va a realizar?

Todo lo que haga falta.

7. ¿Usted trabaja en la actualidad?

No.

8. ¿Y en qué ha trabajado anteriormente?

Como albañil, informático ...

9. ¿Qué titulación tiene?

12 Grado, bachiller en informática.

10. ¿Ha salido de Cuba?

No

11. ¿Le ayuda su padre económicamente?

Sí.

12. ¿Ha solicitado visados anteriormente con nosotros? Sí, reagrupado por mi padre, entonces no me encontraba trabajando.

13. ¿Su padre viaja regularmente a Cuba?

No, desde que se fue únicamente una vez.

14. ¿Qué familia tiene en Cuba?

Madre y hermana.

15. ¿Casado?¿Hijos?

No.

El solicitante cuenta con autorización de trabajo y residencia temporal por cuenta ajena otorgada por la Delegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, ello con validez de un año desde el alta en la Seguridad Social y quedando en suspenso en tanto el interesado obtuviese visado de trabajo y residencia en la representación consular española correspondiente. Sin embargo, lo que el Consulado en su resolución sostiene es que el contrato de trabajo era simulado. Conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por la Delegación del Gobierno con ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización (artículo 64.3 RLOEX).

Como tiene declarado esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia nº 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018), la figura jurídica del fraude de ley, que en nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, el artículo 6.4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Así pues, corresponde analizar si en el presente caso se produce tal fraude lo que nos lleva a realizar un juicio inferencial tanto de la resolución como de los datos, en este caso, consignados en el expediente y la respuesta debe ser positiva a las pretensiones del recurrente dado que no hay dato que avale que no demuestre un conocimiento de elementos esenciales del contrato que ha firmado como tampoco lo hay de que exista esa simulación ya que en la resolución nada se dice al respecto salvo meras conjeturas sobre su capacidad laboral lo que no es suficiente para alcanzar la conclusión denegatoria, máxime cuando el empleo exige una especial confianza con el trabajador y es el empresario quien recurre por lo que es clara su voluntad de sostener la realidad del contrato. El motivo de trabajar, por tanto, no se ha desvirtuado en este caso con datos objetivos y relevantes lo que nos lleva a la estimación del recurso con la consecuente anulación de los actos recurridos de conformidad con el artículo 48 de la Ley 39/2015.

QUINTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello atendiendo a la índole del litigio y a la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional por don Norberto impugna la resolución de fecha 8 de noviembre de 2022 dictada por el Consulado General de España en La Habana por la que se le denegaba a don Juan Francisco su solicitud de visado de trabajo por cuenta ajena, como empelado de hogar, para el recurrente.

La citada resolución denegó el visado "este Consulado General procede a DENEGAR la solicitud de visado de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena presentada por Don. Juan Francisco, de acuerdo con el acta de entrevista realizada al Sr. Juan Francisco.

Durante la misma éste dice tener estudios en informática y haber trabajado en ello e ir a España a trabajar como empleado doméstico, con labores que desconoce, también afirma haber trabajado en el sector de albañilería.

Igualmente, se señala que el Sr., Juan Francisco intentó ser reagrupado anteriormente por la esposa de su padre en febrero de 2021, visado que no le fue concedido.

Resulta, a todas luces, que nos encontramos ante una posible simulación documental con afán puramente migratorio.".

SEGUNDO.- La parte recurrente impugna la citada resolución alegando que en la entrevista se respondió con claridad a todas las preguntas realizadas, sobre salario, donde a residir, entre otras, incluida aquella en la que responde que hará las labores de empleado doméstico, siendo que al folio 27 y 28, del expediente, consta otra entrevista, habiendo sido rellenado dicho cuestionario por el funcionario, en la cual el trabajador reconoce haber trabajado como empleado de hogar (pregunta 4); que hará las tareas que hagan falta (pregunta 6); haber trabajado como albañil (pregunta 8); y tener titulación de bachiller en informática (pregunta nueve).

Indica que al no existir causa taxativa de denegación, al dictarse una resolución denegatoria la administración atenta contra sus propios actos, pues las Subdelegaciones de Gobierno forman parte , al igual que los Consulados de la Administración del Estado.

Se opone la Administración demandada, tras reproducir la normativa aplicable, señalando que el motivo de denegación es lícito, en virtud de que, la ausencia de formación del solicitante en el empleo en cuestión, así como, la intención que ya ha manifestado de trasladarse a España, mediante la obtención de un visado distinto al solicitado en el presente, justifica las dudas que se disciernen de la documentación, así como de la entrevista celebrada a fecha de 8 de noviembre de 2022.

Añade, en cuanto a las alegaciones por parte de la recurrente sobre que no cabe la revisión de la documentación, en virtud de la doctrina de los actos propios, debido a que la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife ya resolvió conceder la autorización de residencia inicial y trabajo por cuenta ajena, a fecha de 28 de julio de 2022, no es una argumentación válida.

TERCERO.- Para la correcta resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el vigente sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/00 y por LO 14/03, -aplicable en razón a la fecha de la solicitud- establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional. El visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y su denegación deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena e indicar los recursos que procedan ( artículo 27). Las disposiciones reglamentarias aplicables son las contenidas en el RD 557/2011, cuyo artículo 62 dispone que se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.

Por otro lado, conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 14/2003, de reforma de la L.O. 4/2000, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad, y de acuerdo con la normativa citada (art. 25 bis b), no configurándose como un derecho fundamental del extranjero la entrada en nuestro país ya sea para una estancia corta o para prestar servicios por cuenta ajena. Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE.

Además, a la vista de las alegaciones vertidas por el actor en su demanda, habrá de recordarse que esta misma Sala y Sección tiene declarado que las legaciones diplomáticas, al estar ubicadas en o muy cercanas al país de origen del solicitante del visado, conocen mejor su realidad social, jurídica y administrativa y tienen por ello más elementos de convicción que las autoridades nacionales que otorgan la previa autorización de residencia temporal para poder aplicar la normativa sobre extranjería, pudiendo además proceder al cotejo de los documentos presentados para la concesión del visado, a fin de determinar no sólo su autenticidad sino también la veracidad de su contenido. Un criterio que ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, entre otras, en STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013).

CUARTO.- Dicho lo anterior, en el caso de autos, presentada la solicitud de visado la misma fue denegada conforme a los términos reseñados más arriba que estarían fundamentadas en unas supuestas incoherencias en una entrevista que le fue realizada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.4 del Reglamento, la misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

Cuando el extranjero se encontrara en situación irregular en España en la fecha en que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo.

Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería o por el órgano autonómico competente sobre el contrato original".

Según consta en las actuaciones, el solicitante nació el NUM000 de 1991, está soltero y declaró no trabajar. Suscribió un contrato de trabajo temporal, como empleado de hogar, para trabajar para el recurrente, con centro de trabajo en Arona), una jornada semanal de 40 horas y un salario mensual de 1.166 €.

En principio debemos suponer que el Consulado en su resolución sostiene que el contrato de trabajo suscrito era simulado y para llegar a dicha conclusión está a las entrevistas que se le realizaron y que fueron del siguiente contenido:

NOMBRE COMPLETO DEL EMPLEADOR: Bartolomé

DIRECCIÓN DEL LUGAR DE TRABAJO, DÓNDE EN ESPAÑA: Tenerife

DOMICILIO DONDE PIENSA VIVIR: En su residencia

DISTANCIA AL LUGAR DE TRABAJO Y HORARIO: Tiempo completo

SALARIO/ Nº DE PAGAS: 1000 euros

OCUPACIÓN DEL EMPLEADOR: médico

CUÁNTAS PERSONAS VIVEN EN EL DOMICILIO/TAMAÑO DEL MISMO: 3 personas

CUÁL SERÁ SU TRABAJO: empleado doméstico

TIENE FAMILIA/AMIGOS EN ESA CIUDAD: Sí, mi papá y amigos

CÓMO SE ENTERÓ DE LA OFERTA DE TRABAJO: Yo conocía al amigo que me contrató

En la segunda se contestó lo siguiente:

1. ¿Conoce usted al empleador?

Sí, es amigo, es cubano y español.

2. ¿Tiene usted familia en España?

Sí, mi padre y hermano.

3. ¿Dónde va a trabajar usted?

En casa del empleador.

4. ¿Trabajó anteriormente en trabajos similares? Sí, en casas particulares.

5. ¿Puede demostrarlo documentalmente?

No

6. ¿Qué tareas va a realizar?

Todo lo que haga falta.

7. ¿Usted trabaja en la actualidad?

No.

8. ¿Y en qué ha trabajado anteriormente?

Como albañil, informático ...

9. ¿Qué titulación tiene?

12 Grado, bachiller en informática.

10. ¿Ha salido de Cuba?

No

11. ¿Le ayuda su padre económicamente?

Sí.

12. ¿Ha solicitado visados anteriormente con nosotros? Sí, reagrupado por mi padre, entonces no me encontraba trabajando.

13. ¿Su padre viaja regularmente a Cuba?

No, desde que se fue únicamente una vez.

14. ¿Qué familia tiene en Cuba?

Madre y hermana.

15. ¿Casado?¿Hijos?

No.

El solicitante cuenta con autorización de trabajo y residencia temporal por cuenta ajena otorgada por la Delegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, ello con validez de un año desde el alta en la Seguridad Social y quedando en suspenso en tanto el interesado obtuviese visado de trabajo y residencia en la representación consular española correspondiente. Sin embargo, lo que el Consulado en su resolución sostiene es que el contrato de trabajo era simulado. Conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por la Delegación del Gobierno con ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización (artículo 64.3 RLOEX).

Como tiene declarado esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia nº 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018), la figura jurídica del fraude de ley, que en nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, el artículo 6.4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Así pues, corresponde analizar si en el presente caso se produce tal fraude lo que nos lleva a realizar un juicio inferencial tanto de la resolución como de los datos, en este caso, consignados en el expediente y la respuesta debe ser positiva a las pretensiones del recurrente dado que no hay dato que avale que no demuestre un conocimiento de elementos esenciales del contrato que ha firmado como tampoco lo hay de que exista esa simulación ya que en la resolución nada se dice al respecto salvo meras conjeturas sobre su capacidad laboral lo que no es suficiente para alcanzar la conclusión denegatoria, máxime cuando el empleo exige una especial confianza con el trabajador y es el empresario quien recurre por lo que es clara su voluntad de sostener la realidad del contrato. El motivo de trabajar, por tanto, no se ha desvirtuado en este caso con datos objetivos y relevantes lo que nos lleva a la estimación del recurso con la consecuente anulación de los actos recurridos de conformidad con el artículo 48 de la Ley 39/2015.

QUINTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello atendiendo a la índole del litigio y a la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional por don Norberto impugna la resolución de fecha 8 de noviembre de 2022 dictada por el Consulado General de España en La Habana por la que se le denegaba a don Juan Francisco su solicitud de visado de trabajo por cuenta ajena, como empelado de hogar, para el recurrente.

La citada resolución denegó el visado "este Consulado General procede a DENEGAR la solicitud de visado de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena presentada por Don. Juan Francisco, de acuerdo con el acta de entrevista realizada al Sr. Juan Francisco.

Durante la misma éste dice tener estudios en informática y haber trabajado en ello e ir a España a trabajar como empleado doméstico, con labores que desconoce, también afirma haber trabajado en el sector de albañilería.

Igualmente, se señala que el Sr., Juan Francisco intentó ser reagrupado anteriormente por la esposa de su padre en febrero de 2021, visado que no le fue concedido.

Resulta, a todas luces, que nos encontramos ante una posible simulación documental con afán puramente migratorio.".

SEGUNDO.- La parte recurrente impugna la citada resolución alegando que en la entrevista se respondió con claridad a todas las preguntas realizadas, sobre salario, donde a residir, entre otras, incluida aquella en la que responde que hará las labores de empleado doméstico, siendo que al folio 27 y 28, del expediente, consta otra entrevista, habiendo sido rellenado dicho cuestionario por el funcionario, en la cual el trabajador reconoce haber trabajado como empleado de hogar (pregunta 4); que hará las tareas que hagan falta (pregunta 6); haber trabajado como albañil (pregunta 8); y tener titulación de bachiller en informática (pregunta nueve).

Indica que al no existir causa taxativa de denegación, al dictarse una resolución denegatoria la administración atenta contra sus propios actos, pues las Subdelegaciones de Gobierno forman parte , al igual que los Consulados de la Administración del Estado.

Se opone la Administración demandada, tras reproducir la normativa aplicable, señalando que el motivo de denegación es lícito, en virtud de que, la ausencia de formación del solicitante en el empleo en cuestión, así como, la intención que ya ha manifestado de trasladarse a España, mediante la obtención de un visado distinto al solicitado en el presente, justifica las dudas que se disciernen de la documentación, así como de la entrevista celebrada a fecha de 8 de noviembre de 2022.

Añade, en cuanto a las alegaciones por parte de la recurrente sobre que no cabe la revisión de la documentación, en virtud de la doctrina de los actos propios, debido a que la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife ya resolvió conceder la autorización de residencia inicial y trabajo por cuenta ajena, a fecha de 28 de julio de 2022, no es una argumentación válida.

TERCERO.- Para la correcta resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el vigente sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/00 y por LO 14/03, -aplicable en razón a la fecha de la solicitud- establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional. El visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y su denegación deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena e indicar los recursos que procedan ( artículo 27). Las disposiciones reglamentarias aplicables son las contenidas en el RD 557/2011, cuyo artículo 62 dispone que se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.

Por otro lado, conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 14/2003, de reforma de la L.O. 4/2000, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad, y de acuerdo con la normativa citada (art. 25 bis b), no configurándose como un derecho fundamental del extranjero la entrada en nuestro país ya sea para una estancia corta o para prestar servicios por cuenta ajena. Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE.

Además, a la vista de las alegaciones vertidas por el actor en su demanda, habrá de recordarse que esta misma Sala y Sección tiene declarado que las legaciones diplomáticas, al estar ubicadas en o muy cercanas al país de origen del solicitante del visado, conocen mejor su realidad social, jurídica y administrativa y tienen por ello más elementos de convicción que las autoridades nacionales que otorgan la previa autorización de residencia temporal para poder aplicar la normativa sobre extranjería, pudiendo además proceder al cotejo de los documentos presentados para la concesión del visado, a fin de determinar no sólo su autenticidad sino también la veracidad de su contenido. Un criterio que ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, entre otras, en STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013).

CUARTO.- Dicho lo anterior, en el caso de autos, presentada la solicitud de visado la misma fue denegada conforme a los términos reseñados más arriba que estarían fundamentadas en unas supuestas incoherencias en una entrevista que le fue realizada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.4 del Reglamento, la misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

Cuando el extranjero se encontrara en situación irregular en España en la fecha en que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo.

Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería o por el órgano autonómico competente sobre el contrato original".

Según consta en las actuaciones, el solicitante nació el NUM000 de 1991, está soltero y declaró no trabajar. Suscribió un contrato de trabajo temporal, como empleado de hogar, para trabajar para el recurrente, con centro de trabajo en Arona), una jornada semanal de 40 horas y un salario mensual de 1.166 €.

En principio debemos suponer que el Consulado en su resolución sostiene que el contrato de trabajo suscrito era simulado y para llegar a dicha conclusión está a las entrevistas que se le realizaron y que fueron del siguiente contenido:

NOMBRE COMPLETO DEL EMPLEADOR: Bartolomé

DIRECCIÓN DEL LUGAR DE TRABAJO, DÓNDE EN ESPAÑA: Tenerife

DOMICILIO DONDE PIENSA VIVIR: En su residencia

DISTANCIA AL LUGAR DE TRABAJO Y HORARIO: Tiempo completo

SALARIO/ Nº DE PAGAS: 1000 euros

OCUPACIÓN DEL EMPLEADOR: médico

CUÁNTAS PERSONAS VIVEN EN EL DOMICILIO/TAMAÑO DEL MISMO: 3 personas

CUÁL SERÁ SU TRABAJO: empleado doméstico

TIENE FAMILIA/AMIGOS EN ESA CIUDAD: Sí, mi papá y amigos

CÓMO SE ENTERÓ DE LA OFERTA DE TRABAJO: Yo conocía al amigo que me contrató

En la segunda se contestó lo siguiente:

1. ¿Conoce usted al empleador?

Sí, es amigo, es cubano y español.

2. ¿Tiene usted familia en España?

Sí, mi padre y hermano.

3. ¿Dónde va a trabajar usted?

En casa del empleador.

4. ¿Trabajó anteriormente en trabajos similares? Sí, en casas particulares.

5. ¿Puede demostrarlo documentalmente?

No

6. ¿Qué tareas va a realizar?

Todo lo que haga falta.

7. ¿Usted trabaja en la actualidad?

No.

8. ¿Y en qué ha trabajado anteriormente?

Como albañil, informático ...

9. ¿Qué titulación tiene?

12 Grado, bachiller en informática.

10. ¿Ha salido de Cuba?

No

11. ¿Le ayuda su padre económicamente?

Sí.

12. ¿Ha solicitado visados anteriormente con nosotros? Sí, reagrupado por mi padre, entonces no me encontraba trabajando.

13. ¿Su padre viaja regularmente a Cuba?

No, desde que se fue únicamente una vez.

14. ¿Qué familia tiene en Cuba?

Madre y hermana.

15. ¿Casado?¿Hijos?

No.

El solicitante cuenta con autorización de trabajo y residencia temporal por cuenta ajena otorgada por la Delegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, ello con validez de un año desde el alta en la Seguridad Social y quedando en suspenso en tanto el interesado obtuviese visado de trabajo y residencia en la representación consular española correspondiente. Sin embargo, lo que el Consulado en su resolución sostiene es que el contrato de trabajo era simulado. Conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por la Delegación del Gobierno con ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización (artículo 64.3 RLOEX).

Como tiene declarado esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia nº 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018), la figura jurídica del fraude de ley, que en nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, el artículo 6.4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Así pues, corresponde analizar si en el presente caso se produce tal fraude lo que nos lleva a realizar un juicio inferencial tanto de la resolución como de los datos, en este caso, consignados en el expediente y la respuesta debe ser positiva a las pretensiones del recurrente dado que no hay dato que avale que no demuestre un conocimiento de elementos esenciales del contrato que ha firmado como tampoco lo hay de que exista esa simulación ya que en la resolución nada se dice al respecto salvo meras conjeturas sobre su capacidad laboral lo que no es suficiente para alcanzar la conclusión denegatoria, máxime cuando el empleo exige una especial confianza con el trabajador y es el empresario quien recurre por lo que es clara su voluntad de sostener la realidad del contrato. El motivo de trabajar, por tanto, no se ha desvirtuado en este caso con datos objetivos y relevantes lo que nos lleva a la estimación del recurso con la consecuente anulación de los actos recurridos de conformidad con el artículo 48 de la Ley 39/2015.

QUINTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello atendiendo a la índole del litigio y a la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.