Sentencia Contencioso-Administrativo 595/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1221/2024 de 23 de mayo del 2025

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Santos impugna la resolución de fecha 11 de julio de 2024 del Consulado General de España en La Habana por la que se le denegaba a doña Purificacion su solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario, para reunirse con su esposo, el recurrente, señalando lo siguiente:

"Si bien la persona solicitante presenta certificación de matrimonio expedida por las autoridades locales, al analizar la solicitud existen dudas sobre la realidad del hecho y su legalidad conforme a la ley española.

Por consiguiente, se procede por parte del Consulado General a solicitar pruebas adicionales que demuestren la veracidad del vínculo matrimonial y se realiza entrevista a la persona solicitante.

A la luz de lo anterior, se realiza juicio inferencial y se alcanza la conclusión de que se trata de un matrimonio de conveniencia, contraído con el único objeto de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia conforme al citado Real Decreto 240/2007 que no se tendría de otro modo".

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la citada resolución señalando que el Consulado alcanza una conclusión a todas luces arbitraria -dicho sea en términos de estricta defensa- y sin contar con la valoración de todos los elementos periféricos que constan en el expediente y que vendría a sostener la veracidad de la relación matrimonial e indica que la resolución no cuestiona ninguno de los hechos que pudiera resultar relevantes para determinar un defecto en la prestación del consentimiento, ni se analizan los documentos aportados para acreditar dicha relación como serían las llamadas de teléfono, las conversaciones a través de Whatsapp y redes sociales, el viaje de mi representado a Cuba en varias ocasiones desde 2022, los reportajes fotográficos, la solicitud de inscripción del matrimonio en el Registro Civil Central, los envíos de dinero, las recargas telefónicas, por lo que se carece de elementos de juicio sobre los que cuestionar la validez del consentimiento prestado.

Se opone la Administración demandada señalando que la documentación obrante en el expediente no permite concluir sin ningún género de dudas que exista esa relación marital que, por ello, considera que la resolución denegatoria del visado, pese a su parca y escueta motivación, es conforme a Derecho.

TERCERO.-En el supuesto de autos el familiar comunitario es el cónyuge de la solicitante que tiene la nacionalidad española, hecho no discutido, por ello el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la referida norma la misma se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los "miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal"; y, c) sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 340/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) y, por lo tanto, el marco normativo tenido en cuenta en las resoluciones impugnadas no es el correcto. Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería) .

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts. 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto como el que ahora analizamos, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38, titulado "Derecho de entrada", dispone que "sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido". Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5, 6, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los "miembros de la familia" del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJUE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano comunitario no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen ( por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).

Como indicamos más arriba la causa de denegación del visado es porque no se considera a la recurrente, como familiar de ciudadano comunitario ya que, entendemos, se duda de la existencia legal del matrimonio conforme a nuestra legislación.

Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en Sentencias de 9 de septiembre de 2022 (rec. 149/2022), 10 de diciembre de 2021 (rec. 587/2021), 11 de septiembre de 2020 (rec. 1139/2019), 13 de noviembre de 2017 (recurso 1679/2017 y 329/2017), 16 de octubre de 2017 (recurso 314/2017) y 18 de septiembre de 2017 (recurso 54/2017), indicando que no se puede negar el "ius connubii", o "derecho a contraer matrimonio libremente" que a toda persona se le debe reconocer. Así, el art. 32 de la CE. Este "ius connubii" o "ius nubendi" también se recoge en ciertos textos y Convenios internacionales vigentes en Derecho español. Entre ellos cabe citar el art. 16.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General, de 10 diciembre 1948, cuyo texto indica que "los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio"; el art. 12 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales del Consejo de Europa, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, cuyo texto precisa que "a partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho"; o el art. 9 de la Carta de Derechos fundamentales de la UE, cuyo texto indica que "se garantizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio".

La cuestión es que, pese a que no se niega validez al certificado de inscripción del matrimonio, el Consulado rechaza que la esposa tenga la consideración de cónyuge del nacional español a los efectos del artículo 2 del Real Decreto 240/2007. Nos encontramos con un matrimonio celebrado el 16 de febrero de 2024 e inscrito en el Registro del Estado Civil Especial del municipio de la Plaza de la Revolución de la provincia de La Habana.

Llegados a este punto, ya hemos venido señalando en anteriores Sentencias, en relación con los matrimonios celebrados, en esos casos por españoles en el extranjero, conforme a la ley personal del otro contrayente, que se puede proceder a su inscripción en el Registro Civil español a través de dos mecanismos registrales alternativos. Bien a través de la certificación extranjera en la que conste la celebración del matrimonio, lo que constituye la regla general siempre que el Encargado del Registro Civil español no albergue dudas de la "realidad del hecho" ni de su "legalidad conforme a la ley española", bien, en su defecto, a través de un expediente registral para acreditar la legalidad del matrimonio y la certeza de su celebración (cfr. arts. 73 LRC y 257 RRC y Resolución de 11-1.ª de febrero de 2003).

Establece el art. 256 del Reglamento del Registro Civil que los matrimonios que consten en certificación expedida por una autoridad o funcionario del país de celebración se inscribirán en el Registro Civil correspondiente, pero siempre que no existan dudas de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la ley española. Añade que el título para practicar la inscripción será, en todos estos casos, el documento expresado.

Ahora bien, esa certificación no tiene por qué ser suficiente a tales efectos. Si existen dudas sobre la legalidad de dicho matrimonio, el Encargado competente puede practicar las diligencias o recibir las declaraciones complementarias que considere oportunas para disiparlas. Y para actuar así, no se exige que previamente se denuncie o se cuestione la validez del matrimonio sino que basta que el Encargado albergue dudas sobre su realidad o legalidad, sin que por ello pueda verse arbitrariedad en su actuación.

No obstante, sucede que no siempre se procede a su inscripción surgiendo, entonces, el problema del alcance de la eficacia de ese matrimonio a los efectos del derecho a la libre circulación del cónyuge del ciudadano comunitario.

Entendemos que esa falta de inscripción no produce los efectos que se derivan de la resolución impugnada pues la inscripción del matrimonio es declarativa y no constitutiva. Dispone el art. 49 del C.C. que "Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España.... y que también podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración" de forma que contraído el matrimonio en el extranjero en cualquiera de las formas establecidas por la lex loci de aquel país, se considera válido. Por su parte el art. 61 del mismo Código dispone que "el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil. El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas", de manera que los efectos civiles y económicos del matrimonio se producen desde su celebración. La inscripción que se hará conforme a lo dispuesto en la L.R.C. y su Reglamento no tiene efectos constitutivos, es decir que estos se producen con independencia de que la misma se haya o no efectuado. Se trata solo de un medio de prueba al margen de la publicidad que el Registro tiene. Por ello la ausencia de inscripción no perjudica los derechos adquiridos de buena fe por terceros por lo que si bien no existe la inscripción puede probarse la existencia del matrimonio por otros medios, como autoriza el artículo 2 LRC, que en lo que al caso atañe, por llevarse a cabo en el extranjero y con arreglo a la ley del lugar de celebración, será válida a tal fin la certificación emitida por el país de celebración mientras que en relación con la misma no se oponga tacha alguna en los términos expresados en la Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, que se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado. Según informe COM (2009) 313 final, p. 16, un matrimonio sólo puede calificarse de matrimonio de conveniencia a efectos de la Directiva 2004/38 cuando se ha contraído "con el único objeto de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia conforme a la Directiva que no se tendría de otro modo" y dicha cuestión es la que aparece suscitada en la resolución impugnada, pero en la misma no consta una motivación específica en relación con el análisis de la entrevista que le fue realizada y tampoco se analiza la documentación aportada relativa a las comunicaciones existentes, las remesas de dinero o los pasaportes de los cónyuges.

En orden al problema sobre la existencia de un verdadero matrimonio, debemos apuntar los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial y que esta Sala ya ha venido estructurando en dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los "datos personales y/o familiares básicos" del otro; y, b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. Y entre los criterios para valorar esos elementos, debe considerarse y presumirse que existe auténtico "consentimiento matrimonial" cuando un contrayente conoce los "datos personales y familiares básicos" del otro contrayente.

Los datos personales básicos, según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997), son los relativos a la fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesión, aficiones relevantes, hábitos notorios, y nacionalidad del otro contrayente, anteriores matrimonios, número y datos básicos de identidad de los familiares más próximos de uno y otro (hijos no comunes, padres, hermanos), así como las circunstancias de hecho en que se conocieron los contrayentes hechos sobre los que contesta básicamente la solicitante.

Para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes, éstas pueden referirse a relaciones habidas antes o después de la celebración del matrimonio y pueden ser relaciones personales (visitas a España o al país extranjero del otro contrayente), o bien relaciones epistolares o telefónicas o por otro medio de comunicación, como Internet, sobre lo que nada dice la resolución recurrida y que se acreditan a tr5avés de la documentación antes referida.

No cabe duda que sin bien las entrevistas constituyen medios idóneos para establecer posibles indicios de abusos no es menos cierto que por sí mismas pueden no resultar suficientes para determinar la existencia de aquellos datos que lleven a la conclusión de la existencia del fraude y, reiteramos, la resolución no especifica qué elementos son los que le llevan a tal conclusión pues tan solo realiza una referencia genérica a la realización de la entrevista, pero no llega a determinar en qué medida y qué circunstancias son relevantes en relación con el contenido íntegro de la entrevista de la que se deduce que conoce los elementos esenciales de la relación. No es complejo para la legación diplomática requerir al solicitante del visado documentación relativa a su domicilio, su situación laboral y económica; documentos que acrediten la existencia de relaciones telefónicas o por Internet, que, por otro lado, quedan acreditadas en las actuaciones a través de conversaciones y fotografías aportadas al expediente y de las que se acredita una relación desde principio de 2021; recargas telefónicas y envíos de dinero; analizar el pasaporte del cónyuge residente en España y ver las visitas a Cuba del reagrupante. En suma, sin ser exhaustivo, configurar la complacencia dentro de un marco de elementos fácticos que nos lleven a declarar la existencia del abuso pues el desconocimiento de pequeños datos en matrimonios que no están precedidos de un largo periodo de noviazgo no constituye indicio suficiente de la existencia de abuso.

Tal y como referimos más arriba, la simulación en la prestación del consentimiento aunque pueda diferirse de indicios éstos han de ser de tal entidad que puedan llevar a la conclusión adoptada y la resolución impugnada resulta errónea en la configuración de dichos indicios tal y como hemos señalado por lo que las mismas infringen el artículo 57 del Reglamento y nos lleva a la estimación del presente recurso, anulando la resolución administrativa de conformidad con el artículo 48 de la Ley 39/2015. Por último, indicar que no se puede examinar en este procedimiento la ley del lugar de celebración del matrimonio celebrado por el español pues, dada la validez del certificado aportado, se he de presumir que el mismo se celebró conforme a la misma y no consta que haya sido revisada la inscripción del matrimonio.

Por último, indicar que no se puede examinar en este procedimiento la ley del lugar de celebración del matrimonio celebrado por el español pues, dada la validez del certificado aportado, se he de presumir que el mismo se celebró conforme a la misma y no consta que haya sido revisada la inscripción del matrimonio.

Si tenemos en cuenta que al cónyuge del familiar comunitario no se puede exigir estar a cargo de éste, procederá la íntegra estimación del recurso al no resultar ajustada a derecho la resolución recurrida por lo que, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 39/0215, procederá anularla y declarar el derecho del recurrente al visado solicitado.

CUARTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.