Sentencia Contencioso-Adm...o del 2025

Última revisión
08/07/2025

Sentencia Contencioso-Administrativo 588/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1287/2024 de 23 de mayo del 2025

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Orden: Administrativo

Fecha: 23 de Mayo de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera

Ponente: FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Nº de sentencia: 588/2025

Núm. Cendoj: 28079330012025100615

Núm. Ecli: ES:TSJM:2025:6968

Núm. Roj: STSJ M 6968:2025


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2024/0044908

Procedimiento Ordinario 1287/2024

Demandante:D./Dña. Mateo

PROCURADOR D./Dña. SANTIAGO TESORERO DIAZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNION EUROPEA Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 588/2025

Presidente:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ

En la Villa de Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil veinticinco.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1287/2024, interpuesto por don Mateo, representado por el Procurador de los Tribunales don Santiago Tesorero Díaz, contra la resolución de fecha 18 de junio de 2024 dictada por el Consulado General de España en Dakar que, en reposición, confirma la de 25 de enero de 2024 denegatoria de visado de estudios. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por don Mateo se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 4 de septiembre de 2.024 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos, fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso y, por ende, la emisión del visado instado.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras ello, con fecha 22 de mayo de 2025 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

CUARTO.-Por Acuerdo de 23 de abril de 2025 de la Presidenta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución de la Magistrada Iltma. Sra. Dª. María Prendes Valle.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Mateo impugna la resolución de fecha 18 de junio de 2024 dictada por el Consulado General de España en Dakar que, en reposición, confirma la de fecha 25 de enero de 2024 por la que se denegaba a su hijo menor de edad, Luis Antonio, su solicitud de visado de estudios.

La citada resolución de fecha 25 de enero de 2024 denegó el visado señalando lo siguiente: "la persona interesada presenta solicitud de visado de estudios para realizas 4° de secundaria en el Colegio Público DIRECCION000 de Tarragona y dependiente de la Generalitat de Cataluña.

Se pone de manifiesto que la asignación de centros públicos (excepción acuerdos de movilidad de alumnos) requiere que el ciudadano extranjero viva en España y que, por tanto, se carece de tal derecho residiendo fuera de España. En este caso se trata de un Centro Público a cargo del erario público, más concretamente el Centro educativo perteneciente a la Generalitat de Cataluña y la persona interesada que vive en Senegal.

En la solicitud constaría que la persona solicitante de visado vive en España, más concretamente en Tarragona. por lo que se entiende que la persona que lo acoge, su tío, ha obrado de mala fe y se ha realizado fraude en la solicitud al objeto de conseguir una plaza de estudios a coste del erario público para conseguir una estancia legal en España.

Hay que manifestar que existe escrito de una Inspectora de educación de la Generalitat afirmando que una vez acoja al menor podrá solicitar plaza escolar, derecho existente para ciudadanos que viven en España y NO en el extranjero.

En el estudio de este expediente se ha realizado conforme los artículos 37 y siguientes del RD 557/2011 y NO cómo visado de desplazamiento de menores con fines de escolarización ya que no está incluido en el expediente informe de menores de este desplazamiento a la vez que se carece de autorización de la Subdelegación de Gobierno en este sentido (artículo 188 RO 557/2011).

Se añade como motivo de la denegación que ya que la solicitud está resolviéndose en enero de 2024 (solicitada un mes antes) NO resulta posible realizar el curso completo exigido (artículo 37.1a RO 557/2011) ya que el curso comenzó en septiembre de 2023.

En consecuencia, con lo expresado se le informa que su solicitud ha sido DENEGADA por incumplir los requisitos establecidos en los artículos 37, 38 y siguientes del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.".

En reposición se mantuvo dicha decisión "al no haber aportado la persona interesada, recurrente, elementos adicionales que modifiquen la decisión denegatoria de la denegación, procede la DESESTIMACIÓN del recurso de reposición presentado".

SEGUNDO.-La parte recurrente alega que aportó vía notarial su consentimiento y sus recurso económicos habiendo tramitado en España toda la documentación necesaria para que se aceptara su inscripción en un centro de enseñanza, sin otra finalidad de poder proporcionar al menor la posibilidad de acceder a otro tipo de educación, aprender otro idioma y, también, con el tiempo, poder tener otro futuro distinto, sin que esta parte entienda que dentro de lo expuesto se indique que por su pate se ha actuado de "mala fe", dado que, simplemente, se está buscando otra perspectiva de educación y vida, dentro de las posibilidades normativas y aprovechando que el tío del menor se encuentra en España y asume dicha posibilidad, acogiendo al menor, máxime cuando el artículo 38 del RD 557/11 permite tal supuesto.

Añade que la documentación que se adjuntó es correcta y completa respecto a los pedimentos de la administración respecto a lo exigido en el artículo 37 y siguientes del RD 557/11 y que el artículo 38 del mismo cuerpo legal permite que dichos estudios los realicen menores de edad, regulándose en el art 189 y siguientes supuestos distintos al que nos ocupa.

Se opone la Administración demandada, tras referir la normativa aplicable, señalando que los extranjeros que no se hallen en España no tienen derecho a la educación pública, la administración debe velar por el cumplimiento de este extremo y que se trata por tanto de que la Oficina de extranjería compruebe las condiciones del centro y no la aptitud del solicitante para acudir a dicho centro. Así pues, la legislación no hace mención explícita, en ningún apartado, a qué órgano debe supervisar la aptitud mencionada en el trámite de autorización de estancia por estudios.

Añade que es necesario, para acceder a una plaza en los mencionados centros públicos, acreditar una residencia legal o de hecho en España y que este requisito suele satisfacerse mediante certificado de empadronamiento que, tal y como establece el art.16 de la ley 4/1996, de 10 de enero, por la que se modifica la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Pases del Régimen Local, en relación con el Padrón municipal, constituye "prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo" En caso contrario, se satisface mediante certificado de la Seguridad Social u otro documento que pruebe esta residencia de hecho o de derecho.

TERCERO.-l artículo 37.1 del Real Decreto 557/2011 recoge el visado solicitado al determinar que "Será titular de una autorización de estancia el extranjero que haya sido habilitado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo alguna de las siguientes actividades de carácter no laboral: a) Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios".

Visto el contenido de la resolución impugnada, en relación con del derecho de los extranjeros a estudiar en España ya nos hemos pronunciado en numerosas Sentencias (vid. por todas la de 11 de marzo de 2025, dictada en el recurso 929/2024) señalando lo siguiente: "la cuestión es que el artículo Primero, apartado 3, de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio , solo recoge el derecho de los extranjeros residentes en España a recibir la educación básica a la que se refieren los apartados uno y dos de ese artículo, pero ello no impide que, de conformidad con el artículo 33.1 de la LO 4/2000 , un extranjero pueda entrar en España, en régimen de estancia, siempre que tenga como fin único o principal cursar estudios. Son dos derechos diferentes y aquél reconocido como fundamental por nuestra Constitución. A tales efectos conviene traer a colación la STC 236/2007, de 7 de noviembre de 2007 en la que se señala lo siguiente:

"El Parlamento de Navarra impugna el punto 7 del artículo primero de la Ley recurrida en este proceso, que da nueva redacción al apartado 3 del art. 9 de la Ley Orgánica 4/2000 . El precepto dispone: "Los extranjeros residentes tendrán derecho a la educación de naturaleza no obligatoria en las mismas condiciones que los españoles. En concreto, tendrán derecho a acceder a los niveles de educación y enseñanza no previstos en el apartado anterior y a la obtención de las titulaciones que correspondan al caso, y al acceso al sistema público de becas y ayudas." A juicio de la entidad recurrente, esta nueva redacción vulneraría el art. 27.1 CE en relación con el art. 39.4 CE , el art. 28 de la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos del niño, y el art. 26 de la Declaración universal de los derechos humanos al impedir el acceso a la enseñanza no básica a los extranjeros menores de dieciocho años que no tengan residencia legal en España. El derecho del niño a ser escolarizado consagrado en el art. 27.1 CE comprendería tanto la enseñanza básica como la no básica (art. 1 de la Ley Orgánica del derecho a la educación), que formaría parte del contenido esencial de este derecho. El Abogado del Estado responde que la impugnación se dirige contra la expresión "residentes", si bien parece responder a una contradicción con el apartado 1 del artículo, que garantiza el derecho a la educación a los menores de dieciocho años, independientemente de su situación legal. La supresión de la residencia para el derecho a la educación no obligatoria implicaría un régimen de absoluta indiferenciación respecto de la legalidad de la situación y del lugar de residencia física, lo cual llevaría a una solución discriminatoria en perjuicio de los extranjeros respetuosos con las leyes que beneficiaría sólo a sus infractores. Por otra parte, los tratados internacionales se referirían sólo a la enseñanza básica, primaria o elemental y no a estudios ulteriores. El examen del apartado impugnado debe hacerse leyéndolo conjuntamente con el apartado 1 del art. 9 de la Ley Orgánica 4/2000 , objeto también de una nueva redacción por el art. 1, punto 7 de la Ley recurrida, cuya inconstitucionalidad no se ha denunciado. Este precepto dispone: "Todos los extranjeros menores de dieciocho años tienen derecho y deber a la educación en las mismas condiciones que los españoles, derecho que comprende el acceso a la enseñanza básica, gratuita y obligatoria, a la obtención de la titulación académica correspondiente y al acceso al sistema de becas y ayudas". El apartado 1 del art. 9 no exige pues la condición de "residente" para ejercer el derecho a la educación cuando se trate de la enseñanza básica, a la que pueden acceder todos los extranjeros menores de dieciocho años. Por el contrario, el apartado impugnado sí exige aquel requisito cuando se trate de la educación no obligatoria, sin hacer ninguna referencia a la edad. De acuerdo con la legislación educativa vigente ( Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación), existe una coincidencia entre la enseñanza básica y la enseñanza obligatoria, pues la primera, que comprende la educación primaria y la educación secundaria obligatoria (art. 3.1 ), "es obligatoria y gratuita para todas las personas" (art. 4.1), mientras el bachillerato, la formación profesional de grado medio, las enseñanzas profesionales de las artes plásticas y diseño de grado medio y las enseñanzas deportivas de grado medio "constituyen la educación secundaria postobligatoria" (art. 3.4 ). Según esta legislación, la enseñanza básica se desarrolla, de forma regular, entre los seis y los dieciséis años de edad, si bien los alumnos tendrán derecho a permanecer en régimen ordinario cursando la enseñanza básica hasta los dieciocho años de edad (art. 4.2). Dentro de la enseñanza básica, la etapa de educación secundaria obligatoria comprende cuatro cursos que se seguirán ordinariamente entre los doce y los dieciséis años de edad (art. 22.1). La obtención del título de graduado en educación secundaria obligatoria permitirá acceder a la educación secundaria postobligatoria (art. 31.2), en concreto, al bachillerato, a la formación profesional de grado medio, a los ciclos de grado medio de artes plásticas y diseño, a las enseñanzas deportivas de grado medio y al mundo laboral ( art. 31.2). Por otra parte, la expresión "extranjeros residentes" equivale a la obtención de "la autorización de [estancia o] residencia en España", que figura en los anteriores preceptos examinados. Así se deduce de los arts. 30 bis , 31 y 32 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por la Ley Orgánica 8/2000, que definen legalmente las situaciones de residencia temporal y residencia permanente, ambas reservadas a quienes "se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir". Aclarados estos extremos, el enjuiciamiento del precepto recurrido debe comenzar examinando el contenido del derecho a la educación constitucionalmente garantizado, específicamente en su dimensión prestacional, y después comprobar si es constitucionalmente legítima la exclusión de la educación no obligatoria de aquéllos que no ostentan la condición de residentes en España. El art. 27 CE dispone que "Todos tienen derecho a la educación" (apartado 1), el cual "tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales" (apartado 2), correspondiendo a los poderes públicos garantizar "el derecho de todos a la educación mediante una programación general de la enseñanza" (apartado 5), que cuando es "básica es obligatoria y gratuita" (apartado 4). Como ha señalado este Tribunal, la estrecha conexión de todos los preceptos incluidos en el art. 27 CE "autoriza a hablar, sin duda, en términos genéricos, como denotación conjunta de todos ellos, del derecho a la educación, o incluso del derecho de todos a la educación, utilizando como expresión omnicomprensiva la que el mencionado artículo emplea como fórmula liminar" ( STC 86/1985, de 10 de julio , FJ 3). El art. 27 CE presenta una similitud significativa con el art. 26 de la Declaración universal de derechos humanos , cuyo primer apartado dispone: "Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos". El segundo apartado establece que "La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones todos los grupos étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz." El Pacto internacional de derechos civiles y políticos sólo se refiere al compromiso de los Estados de "respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones" ( art. 18.4). El derecho a la educación, como tal, se recoge en el art. 13 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC ). En su primer apartado dispone que "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación", mientras en el segundo establece que "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria, técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados y, en particular, por implantación de la enseñanza gratuita; c) La enseñanza superior debe hacerse, igualmente, accesible a todos sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular, con la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; d) Debe fomentarse e intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria; e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas y mejorar continuamente las condiciones del Cuerpo docente". Finalmente, el art. 2 del Protocolo adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales , de 20 de marzo de 1952 (Instrumento de ratificación de 2 de noviembre de 1990, BOE de 12 de enero de 1991), establece: "A nadie se le puede negar el derecho a la educación. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas". De las disposiciones transcritas se deduce la inequívoca vinculación del derecho a la educación con la garantía de la dignidad humana, dada la innegable trascendencia que aquélla adquiere para el pleno y libre desarrollo de la personalidad, y para la misma convivencia en sociedad, que se ve reforzada mediante la enseñanza de los valores democráticos y el respeto a los derechos humanos, necesarios para "establecer una sociedad democrática avanzada", como reza el preámbulo de nuestra Constitución. En este sentido, al enjuiciar las disposiciones relativas a las "becas y ayudas al estudio" contenidas en la citada Ley Orgánica 10/2002, declaramos que "De la legislación orgánica aludida se desprende que el sistema de becas constituye un instrumento esencial para hacer realidad el modelo de 'Estado social y democrático de derecho' que nuestra Constitución impone (art. 1.1 ), determinando en consecuencia que los poderes públicos aseguren que la igualdad de los individuos sea real y efectiva ( art. 9.2 CE ). De este modo se garantizan también la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) que suponen la base de nuestro sistema de derechos fundamentales" ( STC 212/2005, de 21 de julio , FJ 4). Ya en relación con su contenido, en la STC 86/1985, de 10 de julio , afirmamos que: "El derecho de todos a la educación, sobre el que en buena parte giran las consideraciones de la resolución judicial recurrida y las de quienes hoy la impugnan, incorpora así, sin duda, junto a su contenido primario de derecho de libertad, una dimensión prestacional, en cuya virtud los poderes públicos habrán de procurar la efectividad de tal derecho y hacerlo, para los niveles básicos de la enseñanza, en las condiciones de obligatoriedad y gratuidad que demanda el apartado 4 de este art. 27 de la norma fundamental. Al servicio de tal acción prestacional de los poderes públicos se hallan los instrumentos de planificación y promoción mencionados en el núm. 5 del mismo precepto, así como el mandato, en su apartado 9 de las correspondientes ayudas públicas a los centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca" (FJ 3). Nuestra jurisprudencia, no limita, por tanto, la dimensión prestacional del derecho consagrado en el art. 27.1 CE a la educación básica, que debe ser obligatoria y gratuita ( art. 27.4 CE ), sino que esa dimensión prestacional deberán hacerla efectiva los poderes públicos, garantizando "el derecho de todos a la educación mediante una programación general de la enseñanza" ( art. 27.5 CE ). Por su parte, al interpretar el art. 2 del Protocolo adicional al Convenio europeo de derechos humanos , el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha puesto de manifiesto que los trabajos preparatorios del Convenio confirman que las partes contratantes "no reconocen un derecho a la instrucción que les obligaría a organizar a su cargo, o a subvencionar, una enseñanza de una forma o a un nivel determinados". Pero el Tribunal aclara que de ello no se deduce que en ese artículo no se consagre un "derecho", y que el Estado no tenga una obligación positiva de asegurar, en virtud del art. 1 CEDH , el respeto de tal derecho "a toda persona dependiente de la jurisdicción de un Estado contratante" ( STEDH caso relativo a ciertos aspectos del régimen lingüístico en Bélgica, de 23 de julio de 1968 , § 3). En esa misma resolución, el Tribunal precisa, sin embargo, que el Protocolo no obliga a los Estados a crear un sistema de enseñanza, sino únicamente a "garantizar a las personas bajo la jurisdicción de las Partes Contratantes el derecho a utilizar, en principio, los medios de instrucción que existan en un momento determinado". Según ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el art. 2 del Protocolo forma un todo ya que el primer párrafo reconoce un " derecho fundamental" de todos a la educación, sobre el cual se asienta el derecho de los padres al respeto de sus convicciones religiosas y filosóficas, consagrado en el segundo párrafo. A pesar de afirmar su carácter negativo, el Tribunal reconoce que el derecho a la educación tiene dos manifestaciones prestacionales, puesto que al prohibir el Protocolo adicional "negar el derecho a la instrucción", los Estados contratantes garantizan a cualquiera que dependa de su jurisdicción "un derecho de acceso a los establecimientos escolares que existan en un momento dado" y "la posibilidad de obtener el reconocimiento oficial de los estudios realizados" ( STEDH caso Kjeldsen, de 7 de abril de 1976 , § 52). De las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la educación, interpretadas de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales referidos, se deduce que el contenido constitucionalmente garantizado de ese derecho, en su dimensión prestacional, no se limita a la enseñanza básica, sino que se extiende también a los niveles superiores, aunque en ellos no se imponga constitucionalmente la obligatoriedad y la gratuidad. Por otra parte, también de las disposiciones examinadas y de su recta interpretación se obtiene que el derecho a la educación garantizado en el art. 27.1 CE corresponde a "todos", independientemente de su condición de nacional o extranjero, e incluso de su situación legal en España. Esta conclusión se alcanza interpretando la expresión del art. 27.1 CE de acuerdo con los textos internacionales citados, donde se utilizan las expresiones "toda persona tiene" o "a nadie se le puede negar" el derecho a la educación. Según se ha visto, el acceso a los establecimientos escolares y el derecho a utilizar, en principio, los medios de instrucción que existan en un momento determinado, debe garantizarse, de acuerdo con el art. 1 CEDH , "a toda persona dependiente de la jurisdicción de un Estado contratante". Esta expresión contenida en el art. 1 CEDH , interpretada conjuntamente con el art. 14 CEDH ( SSTEDH caso Irlanda contra Reino Unido, de 18 de enero de 1978, § 238 ; caso Príncipe Hans- Adams II de Lichtenstein, de 12 de julio de 2001 , § 46), debe entenderse que incluye también a aquellas personas no nacionales que se encuentren en una situación irregular o ilegal. La supresión de la residencia para el derecho a la educación no obligatoria no entrañaría, como alega el Abogado del Estado, una discriminación en perjuicio de los extranjeros regulares, puesto que aquéllos que carezcan de autorización para residir pueden ser expulsados siguiendo los procedimientos legalmente establecidos, pero mientras se encuentren en territorio español no pueden ser privados de este derecho por el legislador. En conclusión, el contenido constitucionalmente declarado por los textos a los que se refiere el art. 10.1 CE del derecho a la educación garantizado en el art. 27.1 CE incluye el acceso no sólo a la enseñanza básica, sino también a la enseñanza no obligatoria, de la que no pueden ser privados los extranjeros que se encuentren en España y no sean titulares de una autorización para residir. El precepto impugnado impide a los extranjeros menores de dieciocho años sin autorización de estancia o residencia acceder a la enseñanza secundaria postobligatoria, a la que sin embargo pueden acceder, según la legislación educativa vigente, aquéllos que hayan obtenido el título de graduado en educación secundaria obligatoria, normalmente a la edad de dieciséis años. Ese derecho de acceso a la educación no obligatoria de los extranjeros menores de edad forma parte del contenido del derecho a la educación, y su ejercicio puede someterse a los requisitos de mérito y capacidad, pero no a otra circunstancia como la situación administrativa del menor. Por ello, debemos declarar la inconstitucionalidad del inciso "residentes" del art. 9.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en la redacción dada por el art. 1, punto 7, de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre ".

Por lo tanto, un extranjero, en situación regular o irregular, puede estudiar en España en una escuela pública o en un colegio concertado y, por otro lado, el régimen de acceso a dichos centros es ajeno a las competencias de Consulado al carecer de atribuciones para delimitar y analizar el cumplimiento de los requisitos, resultando indiferente que estuviera o no en España en el momento de presentar la solicitud y si se hubiera presentado por un tercero o en fraude debería instarse la revisión de oficio de la concesión de la plaza, lo que no consta se haya realizado.

CUARTO.-Continuando con el contenido de la resolución impugnada, el artículo 39.9 b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, establece como motivo de denegación del visado "cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe".

En el supuesto de autos la resolución expresa que se ha obrado de mala fe y se ha realizado fraude en la solicitud en base a que en la documentación figura el impreso de matriculación en el centro figurando que el solicitante reside en España cuando no es así, sino que quien reside es el tío que sería quien le acogería, de lo que deduce que dicho hecho incierto lo es con el objeto de conseguir una plaza de estudios a coste del erario público a fin de conseguir una estancia legal en España.

Que el menor se encuentra en Senegal al momento de la presentación de la solicitud de visado resulta incuestionable dado que no consta se presentase por medio de apoderado y la resolución lo da como cierto. Consta en el expediente que la Inspectora del Departamento de Educación de la Generalidad comunicó a su tío que una vez se encontrara en España se le proporcionaría una plaza escolar en la etapa de Educación Secundaria Obligatoria. No obstante el contenido de dicha comunicación, el propio Departamento certificó que el menor estaba matriculado en Educación Secundaria Obligatoria para el curso académico 2023-2024.

Como tiene declarado esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia nº 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018), la figura jurídica del fraude de ley, que en nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, el artículo 6.4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida y los elementos de hecho que se refieren en la resolución no quedan constatados por dato alguno fáctico sobre el que se puedan sustentar, ni siquiera se puede establecer una base o indicio sobre el que entender que el menor no es quien dice ser ni que vaya a ser acompañado por alguna persona. Que sea el tío quien realiza la inscripción no determina la existencia de mala fe o fraude de Ley pues al ser menor de edad, la inscripción debe ser realizada por el representante y al ser en España es evidente que éste debe residir en nuestro país y sobre su capacidad para tal actuación nada se opuso por el Centro educativo.

En suma, conforme a lo expresado, procederá la íntegra estimación del recurso al no resultar la resolución recurrida ajustada a derecho lo que determina que, conforme al artículo 48 de la ley 39/2015, proceda anularla y declarar el derecho del menor al visado solicitado.

QUINTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Mateo contra la resolución de fecha 18 de junio de 2024 dictada por el Consulado General de España en Dakar que, en reposición, confirma la de 25 de enero de 2024 que anulamos declarando el derecho del menor de edad, Luis Antonio, al visado solicitado.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días,contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1287-24 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1287-24 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Arturo Fernández García D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Benjamín Sánchez Fernández

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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