Sentencia Contencioso-Administrativo 98/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 700/2024 de 24 de enero del 2025

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional por don Agapito se impugna la resolución de fecha 11 de abril de 2024 dictada por el Consulado General de España en Tánger por la que se denegaba su solicitud de visado de trabajo por cuenta ajena, como ayudante de albañilería, para la mercantil Cosntrucciones Imaion SL.

La citada resolución denegó el visado señalando que "Se le comunica que en virtud de la normativa aplicable (La Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, modificada por las Leyes 8/2000 de 22 de diciembre, II/2003 de 29 septiembre y 14/2003 de 20 de noviembre, y reformada por la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre y el Reglamento de desarrollo de esta Ley aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril), su solicitud de visado le ha sido denegada por el siguiente motivo:

1. E1 interesado no aporta acreditación profesional para la realización de la ocupación ofertada en España.

2. E1 interesado no aporta ningún certificado que demuestre experiencia.

3. E1 empleo ofertado no se encuentra como ocupación de difícil cobertura en el catálogo de estas ocupaciones en la provincia de Madrid.

4. De la entrevista practicada al solicitante se desprenden irregularidades en el proceso de selección, ya que no ha existido encuentro alguno con el solicitante ni ha habido entrevista de trabajo.

Por todo lo anterior, y dado que la mayor parte de su familia reside en España, de conformidad con la Disposición Adicional Décima del R.D. 557/2011 punto 4, no queda suficientemente acreditada la veracidad de los motivos para solicitar el visado".

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la citada resolución señalando que no fue requerido para acreditar su capacitación sin perjuicio que el trabajo ofertado es el de ayudante, trabajo que no requiere capacitación alguna y que para dicha solicitud no ha de tenerse en cuenta el catálogo de difícil cobertura, ya que el solicitante al tener padres residentes en España se le exime de dicha documentación, reseñando que si bien han tenido una conversación telefónica en relación a la condiciones del contrato, por lo que en ningún momento se requiere que el encuentro entre trabajador y empresario sea de manera presencial. Aduce, igualmente, la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española por la falta de motivación de la resolución impugnada.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable y el contenido de la resolución impugnada, señalando que las respuestas a la entrevista no acrediten, además "indubitadamente" la veracidad de los motivos alegados, sino, todo lo contrario, dichas respuestas acreditan la inveracidad de los motivos por los que pretende viajar a España y el ficticio contrato de trabajo. Niega la falta de motivación.

TERCERO.-Procede analizar, en primer lugar, el alegado vicio de falta de motivación de la resolución recurrida en los términos que se expresan en sus Fundamentos de Derecho, pues su apreciación impediría a la Sala entrar en el examen del fondo de la cuestión controvertida.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2022 (rec. 151/2022) "El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

Asimismo, la Disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al procedimiento en materia de visados, dispone en su apartado 6º que "La resolución denegatoria de un visado se notificará al solicitante de forma que le garantice la información sobre su contenido las normas que en Derecho la fundamenten, el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiera de presentarse y el plazo para interponerlo".

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos.

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que viene constitucionalmente impuesto - artículo 106.1 CE-, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión "facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa".

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE.

Por último, deberá recordarse, como lo hemos hecho en otras muchas ocasiones (por todas, sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016) que el "Derecho a una buena Administración", incluye dentro del mismo, en particular, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95) declaró que la motivación "debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes"; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, "apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate".

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986; 102/1987; 155/1988 y 35/1989) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente (en este mismo sentido, nuestra sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016)".

Pues bien, en el supuesto de autos, las propias manifestaciones expresadas en el escrito de demanda determinan la inexistencia de esa indefensión material que exige la doctrina antes referida en cuanto que el recurrente conoce las razones de la denegación y se ha expresado y ha traído al procedimiento hechos y documentos que ha entendido relevantes para acreditar la concurrencia del requisito negado por la Administración por lo que no podemos atender a la pretensión deducida en tal sentido.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, para la correcta resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el vigente sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/00 y por LO 14/03, -aplicable en razón a la fecha de la solicitud- establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional. El visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y su denegación deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena e indicar los recursos que procedan ( artículo 27). Las disposiciones reglamentarias aplicables son las contenidas en el RD 557/2011, cuyo artículo 62 dispone que se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.

Por otro lado, conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 14/2003, de reforma de la L.O. 4/2000, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad, y de acuerdo con la normativa citada (art. 25 bis b), no configurándose como un derecho fundamental del extranjero la entrada en nuestro país ya sea para una estancia corta o para prestar servicios por cuenta ajena. Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE.

Además, a la vista de las alegaciones vertidas por el actor en su demanda, habrá de recordarse que esta misma Sala y Sección tiene declarado que las legaciones diplomáticas, al estar ubicadas en o muy cercanas al país de origen del solicitante del visado, conocen mejor su realidad social, jurídica y administrativa y tienen por ello más elementos de convicción que las autoridades nacionales que otorgan la previa autorización de residencia temporal para poder aplicar la normativa sobre extranjería, pudiendo además proceder al cotejo de los documentos presentados para la concesión del visado, a fin de determinar no sólo su autenticidad sino también la veracidad de su contenido. Un criterio que ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, entre otras, en STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013).

QUINTO.-Dicho lo anterior, en el caso de autos, presentada la solicitud de visado la misma fue denegada conforme a los términos reseñados más arriba que estarían fundamentadas "por haber serias dudas de que realmente esté capacitado para realizar el trabajo respecto del cual se indica que no era de difícil cobertura.

En relación con la existencia de una autorización previa por parte, en este caso, de la Delegación del Gobierno en Madrid, se debe entender que alude a una posible infracción de los artículos 62 a 70 del RD 557/201 en relación con el artículo 36 y 39 de la LO 4/2000, así como del artículo 88 Ley 39/15 y ello porque se entiende que el Consulado ya valoró los documentos que se relacionan en el artículo 70.3 RD 557/2011.

Es cierto que la demandante cuenta con autorización de trabajo y residencia temporal por cuenta ajena otorgada por la citada Delegación, ello con validez de un año desde el alta en la Seguridad Social y quedando en suspenso en tanto el interesado obtuviese visado de trabajo y residencia en la representación consular española correspondiente. Sin embargo, lo que el Consulado en su resolución sostiene es que el trabajo para el cual la solicitante fue contratado no aparece en el catálogo de ocupaciones de difícil cobertura elaborado por el Servicio Público de Empleo.

Comenzaremos con el segundo de los requisitos introducido en la resolución del recurso de reposición. Señala que "e1 empleo ofertado no se encuentra como ocupación de difícil cobertura en el catálogo de estas ocupaciones en la provincia de Madrid".

Se ha de indicar que es el artículo 64.3 a) del Real Decreto 557/2011 el que establece, entre los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, en relación con la actividad laboral a desarrollar, que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero en los términos previstos en el artículo 65 de dicho Reglamento.

No se cuestionó ante dicha Delegación la inexistencia de certificado a los efectos del artículo 64.3 a) del Real Decreto 557/2011, en el que constara que la ocupación ofertada no figuraba en el entonces vigente Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura de aplicación y dicho documento debió ser valorado por la Delegación del Gobierno que es el órgano competente para analizar el cumplimiento de los requisitos ya que es un documento que debe acompañar el empleador con la solicitud tal y como determina el artículo 67.2 c) del Reglamento, sin que en su resolución se haya puesto objeción alguna en relación con los efectos de dicha declaración con la concesión de la autorización previa por lo que no puede el Consulado denegar el visado por un supuesto incumplimiento del mismo dado que, conforme al artículo 70 del Reglamento, solo puede revisar el cumplimiento de los requisitos de su número 1 y de los documentos recogidos en el número 3, siempre del artículo 70 ya citado por lo que dicha causa de denegación debe ser rechazada.

SEXTO.-En relación con la supuesta falta de capacitación para la realización del trabajo para el que ha sido contratado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.4 del Reglamento, la misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

Cuando el extranjero se encontrara en situación irregular en España en la fecha en que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo.

Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería o por el órgano autonómico competente sobre el contrato original".

Consta en las actuaciones que el recurrente, nacido el NUM000 de 2006, es natural de Marruecos y en su solicitud declaró estar soltero y carecer de profesión. Suscribió un contrato de trabajo indefinido con la mercantil Construcciones Imaion SL. La categoría sería la de ayudante de albañilería, un salario mensual según convenio, y una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo. El centro de trabajo está ubicado en Madrid.

Lo que el Consulado en su resolución sostiene es que el contrato de trabajo era simulado. Conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por la citada Delegación con ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización (artículo 64.3 RLOEX) pero ello no impide para que el Consulado pueda analizar dicha capacidad en base a hechos nuevos y distintos que no pudieron ser examinados por la autoridad gubernativa, siendo la realización de una entrevista un elemento fundamental a los efectos de poder determinar la existencia de algún indicio racional de simulación contractual.

Como tiene declarado esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia nº 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018), la figura jurídica del fraude de ley, que en nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, el artículo 6.4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Así pues, corresponde analizar si en el presente caso se produce tal fraude lo que nos lleva a realizar un juicio inferencial tanto de la resolución como de los datos, en este caso, consignados en el expediente en el que aparece un acta de una entrevista cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

1- ¿Cómo consiguió el contrato de trabajo?

SU PADRE RESIDENTE EN ESPAÑA MÁS DE 17 AÑOS.

2. ¿Conoce al empleador?

NO LO CONOCE, SU PADRE TRABAJO CON EL EMPLEADOR

3. ¿Qué experiencia tiene en la construcción?

POCO, DICE QUE DE VEZ EN CUANDO ACOMPAÑABA A SU TÍO MATERNO QUE ES ALBAÑIL, NO PRECISA NINGUNA ESPECIALIDAD

4. ¿Qué familia tiene en España?

SUS PADRES Y TRES HERMANOS QUE FUERON REAGRUPADOS

5. ¿De qué vive?

TRABAJA DE VEZ EN CUANDO CON TÍO "VER N°3 DEL CUESTIONARIO", TAMBIEN SU PADRE LE ENVÍA DINERO Y JUEGA FUTBOL RAJAE

6. ¿Con quién vive en Marruecos?

CON UNA HERMANA Y DOS CASADOS TAMBIÉN RESIDEN EN TÁNGER

7. ¿Qué sabe del contrato?

LA EMPRESA SE DENOMINA EMALLON, ESTÁ EN VALDEMORO, 40 H SEMANALES DE LUNES A VIERNES MEDIA JORNADA, 30 DÍAS DE VACACIONES AL AÑO Y COBRARA 1300€. DICE QUE TRABAJARA COMO ALBAÑIL SIN NINGUNA ESPECIALIDAD

8. ¿Dónde va a vivir?

EN PARLA, EL EMPLEADOR Mateo, LE PROPORCIONA ALOJAMIENTO.

9. ¿Solicitó visado en Francia como comerciante?

EN FRANCIA, ERA COMERCIANTE DE UNA EMPRESA DE TRANSPORTE INTERNACIONAL, DICE QUE ERA DE RECIENTE CREACIÓN Y NO LLEGO A TRABAJAR REALMENTE

A la vista de todos los datos, la respuesta debe ser positiva a las pretensiones de la recurrente dado que del expediente no se deduce elemento alguno del que poder del que se pueda extraer que existan serias dudas de que el contrato se haya suscrito con la finalidad de encubrir una reagrupación. Señala, además de lo ya expresado y analizado, la resolución que no se acredita su capacidad para realizar las funciones propias de la categoría para la que ha sido contratado, pero ni ha realizado una valoración de la entrevista ni tiene en cuenta que el trabajo ofertado lo es para la categoría de ayudante de albañilería, puesto que no requiere una especial cualificación que exija una previa instrucción ya que sus tareas son de apoyo al albañil. Por otro lado, también se indica que existen irregularidades en el proceso de selección y ello porque no habría existido encuentro alguno con el solicitante ni habría habido entrevista de trabajo. No se avala tal circunstancia en dato objetivo alguno puesto que lo único que ha declarado el solicitante es que el trabajo se lo había buscado su padre lo que suele ser habitual en este tipo de contrataciones habida cuenta la inexistencia de bolsas de trabajadores en los países de origen a los que poder acudir por parte de la empresa por lo que resulta normal que sean los familiares residentes en España quienes busquen y convengan sobre las concretas ofertas.

Por tanto, no se ha desvirtuado en este caso con datos objetivos y relevantes la razón de la contratación lo que nos lleva a la estimación del recurso al resultar la resolución recurrida contraria a derecho ya que no existen en este caso datos nuevos que han sido valorados y razonados por el Consulado que determinen la no veracidad del motivo alegado en la solicitud del visado, por lo que el acto administrativo recurrido se ha de anular por no ser conforme a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre).

SEPTIMO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello atendiendo a la índole del litigio y a la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.