Sentencia Contencioso-Administrativo 106/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 634/2024 de 24 de enero del 2025

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional doña Daniela y don Aurelio, nacionales de Emiratos Árabes Unidos, impugnan dos resoluciones de fecha 7 de marzo de 2024 dictadas por la Embajada de España en Abu Dhabi que, en reposición, confirma otras tantas de fecha 25 de enero de 2023 por las que se les denegaban sus solicitudes de autorización de residencia sin finalidad laboral.

Las citadas resoluciones de fecha 25 de enero de 2023 denegaron los visados señalando lo siguiente "su solicitud ha sido denegada por no cumplir con lo dispuesto en el artículo 46 apartado d) en los términos establecidos en los preceptos del citado Decreto. En el escrito redactado por representante del propio solicitante, se indica que el señor Aurelio "ha sido invitado a formar parte del negocio" que su cuñada (ciudadana siria hermana de su esposa y residente en España), ha iniciado, añadiendo que "su formación académica en administración y negocios y la dilatada experiencia laboral en medios de comunicación, marketing y publicidad pueden ser de gran ayuda para este ilusionante proyecto empresarial, pudiendo ser un gran valor añadido para sustentar la viabilidad de este proyecto empresarial". De dicha afirmación se desprende indubitable la intención del solicitante de seguir desempeñándose profesionalmente durante su estancia en España, extremo éste contrario a la circunstancia consustancial al visado en cuestión que se desprende del propio artículo 46 del RO 557/2011, como es la de que no se realicen actividades laborales o profesionales".

SEGUNDO.-Señala la parte recurrente que con este tipo de residencia no podrás trabajar presencialmente en España como trabajador por cuenta ajena (empleado) o trabajador por cuenta propia (autónomo/freelance) lo que no quiere decir que la residencia no lucrativa sea incompatible con cualquier tipo de actividad económica o lucrativa en España aunque, indica, no es el objetivo del matrimonio trabajar por cuenta ajena, aunque sí probablemente crear empresa o unirse a la empresa de promoción de inversiones extranjeras en España que está creando su cuñado en calidad de socios, sin contrato laboral y con el objetivo de fomentar las inversiones desde países de Oriente Medio en España.

Señalan que cuando manifiestan que han sido invitados a formar parte de un proyecto que ya está en pleno desarrollo, no se refieren a trabajar ni por cuenta ajena, ni por cuenta propia en España, sino a compartir con sus familiares y amigos sus experiencias turísticas, culturales y gastronómicas mientras viajan por España, como una forma más de atraer a potenciales inversores a su proyecto empresarial en pleno desarrollo, especialmente en inmuebles. Añaden que se demostró su capacidad económica y que se infringió el artículo 71.1 de la Ley 30/1992 ya que, si no hubiera quedado claro el auténtico propósito de su solicitud, debiera habérseles concedido la posibilidad de subsanación en ambos procedimientos. También alegan que la resolución motivo de recurso carece de motivación suficiente, vulnerando las normas de procedimiento administrativo que exigen la motivación de los actos administrativos, y es que no existe indicio alguno de que nuestra voluntad sea trabajar en España.

La Administración se opuso al recurso, tras referir la normativa que entiende aplicable, señalando que de la documentación aportada no resulta acreditado que la parte recurrente no vaya a seguir desarrollándose profesionalmente en España y que, como se afirma en la resolución recurrida, no es admisible que la parte recurrente ligue su situación laboral y sus medios de subsistencia en España a un futuro indefinido por lo que procede la desestimación del recurso, al no quedar acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos para la concesión del visado solicitado.

TERCERO.-Procede analizar, en primer lugar, el alegado vicio de falta de motivación de la resolución recurrida en los términos que se expresan en sus Fundamentos de Derecho, pues su apreciación impediría a la Sala entrar en el examen del fondo de la cuestión controvertida.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2022 (rec. 151/2022) "El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

Asimismo, la Disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al procedimiento en materia de visados, dispone en su apartado 6º que "La resolución denegatoria de un visado se notificará al solicitante de forma que le garantice la información sobre su contenido las normas que en Derecho la fundamenten, el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiera de presentarse y el plazo para interponerlo".

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos.

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que viene constitucionalmente impuesto - artículo 106.1 CE-, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión "facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa".

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE.

Por último, deberá recordarse, como lo hemos hecho en otras muchas ocasiones (por todas, sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016) que el "Derecho a una buena Administración", incluye dentro del mismo, en particular, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95) declaró que la motivación "debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes"; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, "apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate".

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986; 102/1987; 155/1988 y 35/1989) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente (en este mismo sentido, nuestra sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016)".

Pues bien, en el supuesto de autos, las propias manifestaciones expresadas en el escrito de demanda determinan la inexistencia de esa indefensión material que exige la doctrina antes referida en cuanto que los recurrentes conocen las razones de la denegación y se han expresado y han traído al procedimiento hechos y documentos que ha entendido relevantes para acreditar la concurrencia del requisito negado por la Administración por lo que no podemos atender a la pretensión deducida en tal sentido.

CUARTO.-En relación con la posible infracción del artículo 68 de la Ley 39/2015, la jurisprudencia exige la subsanación en dos supuestos: 1) cuando la solicitud de iniciación "no reúne los requisitos" que se señalan en el artículo 68 de la Ley 39/2015; y 2) cuando con la solicitud de iniciación no se acompañan "los documentos preceptivos". Como recuerda la Sentencia de esta Sala (Sección Quinta) de 15 de marzo de 2012 (casación 4568/09), con cita y transcripción de las de 27 de abril del 2007 (casación 10132/2003), 7 de junio del 2007 (casación 8328/2003) y 3 de mayo del 2008 (casación 7341/2004): "(...) La subsanación de defectos o de omitidos documentos preceptivos que prevé el artículo 71 LRJ y PAC se refiere a aquellos defectos o documentos que afectan al propio procedimiento instado y no al fondo (cuestión material) de la resolución que pudiera adoptarse en dicho procedimiento. b) Es decir el requerimiento de subsanación es procedente y preceptivo respecto de aquellos defectos/omisión de documentación determinantes de la procedencia (deberíamos decir improcedencia que es lo que determina tales defectos) del procedimiento en sí mismo, esto es de la iniciación y consiguiente curso procedimental hasta llegar a la resolución de fondo (obsérvese que los defectos afectan a la solicitud de iniciación). No es procedente ni preceptivo respecto de aquellos defectos u omisión de documentos que afectan a los requisitos no procedimentales es decir, a los requisitos afectantes al derecho para cuyo reconocimiento se insta (requisitos materiales afectantes al derecho y no al procedimiento administrativo)".

No llegan a expresar los recurrentes qué concreto elemento material del visado solicitado debería habérsele requerido, ni consta a la Sala que la denegación se haya producido por la falta de aportación de algún documento preceptivo a acompañar con su solicitud por lo que no procede concluir que se haya vulnerado dicho precepto.

QUINTO.-En cuanto al fondo del asunto, se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.

SEXTO.-El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular; b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece: a) No encontrarse irregularmente en territorio español; b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.; e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España; f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen; g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005; y, h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.

Por otro lado, la concesión de la autorización previa solo lo es a los efectos del artículo 48.4 del citado Reglamento consistente en la valoración del cumplimiento del requisito previsto en el apartado f) del artículo 46, no encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en España, por lo que dicha autorización no examina los requisitos a los que hemos hecho mención más arriba, siendo solo vinculante en cuanto a dichos condicionantes previos.

SÉPTIMO.-Dicho lo anterior, lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales. En principio se ha de manifestar que el acto administrativo no razona que los documentos presentados por la interesada sean falsos, por lo que los mismos despliegan amplia eficacia jurídica pues, en realidad, sobre su contenido fundamenta su motivación. De la solicitud y del contenido de la demanda se aprecia con meridiana claridad el motivo del visado: la residencia temporal no lucrativa de los recurrentes y, por ello, habrá que acudir, por un lado, al dato esencial de si la unidad familiar posee capacidad económica suficiente y, por otro, a la realidad de su intención.

En el supuesto de autos no se duda de la capacidad económica del matrimonio para costear la estancia, sino que se duda de su voluntad de residir sin realizar actividad laboral o profesional.

Los indicios sobre los que se sustentan las denegaciones se encuentran en las propias declaraciones efectuadas en la carta de motivación aportada con la solicitud y en la que se indicaba lo siguiente:

"Mi mujer y yo amamos España y hemos decidido tomarnos un año sabático y vivir en España para vivir una gran experiencia turística, cultural y gastronómica, junto con los motivos que describimos a continuación:

Mi cuñada, la Sra. Daniela, junto con su esposo, el Sr. Aurelio, obtuvieron Residencia española reciente, y están trasladando parte de su actividad empresarial y comercial, actividad de Kuwait a España con el fin de explorar oportunidades de inversión y negocio y promover los programas de residencia Golden entre sus clientes, contactos, amigos y absoluciones, que proceden principalmente de Kuwait, pero también de Arabia Saudita, Emiratos y Turquía.

Mi esposa y yo hemos sido invitados a formar parte de este gran proyecto empresarial y consideramos que paralelamente a nuestro ocio turístico, podemos compartir con clientes potenciales nuestras experiencias, ya que el marketing y la comunicación digital son nuestro profesional proyecto.

Nuestra formación académica en administración de empresas y nuestra experiencia laboral en los medios y la publicidad pueden ser de gran ayuda para este apasionante proyecto familiar, y que nos permitan adquirir capacidades y habilidades en marketing, comunicación y publicidad, que puede ser un valor añadido para comprobar la viabilidad de este proyecto familiar.

He viajado a muchos países durante los últimos años, incluidos Estados Unidos, Francia, Rusia, Arabia Saudita, Tailandia e Indonesia con presencia turística y comercial, propósitos, y España parece ser el país más interesante para la inversión de acuerdo con nuestras recomendaciones familiares y lo que hemos estudiado de diferentes sitios web e informes económicos.

Consideramos que el programa de residencia no lucrativa es el más adecuado para nosotros, ya que nos permitirá experimentar la forma de vida, la cultura, el clima, la geografía y la cultura española, gastronomía, mientras compartimos con potenciales inversionistas nuestras lindas experiencias de vida y todas las oportunidades de mercado que podemos encontrar durante este periodo.

Eventualmente/año, y dependiendo de la experiencia de residencia del primer año, continuaremos comprar una propiedad, crear la empresa en España o unirse al proyecto familiar para Promover la inversión en España de países árabes, especialmente de Kuwait y Estados Unidos y Emiratos Árabes".

No cabe duda, a la vista del contenido de dicha carta de invitación, que la intención de los recurrentes es la de realizar una determinada prestación de servicios encubierta, que se puede calificar como prospectiva de mercado, en una estancia pues carece de sentido traer a colación su formación académica en administración de empresas y su experiencia laboral en los medios y la publicidad, como el hecho de querer formar parte en un proyecto empresarial cuando la naturaleza del visado es la antítesis de dicha situación. Se pudo traer al procedimiento documentación relativa a dicha actividad a fin de verificar que no forman parte de la misma, cómo la misma se desarrolla y de la que poder concluir que no forman parte, pero su intención es la de formar parte en el proyecto y para ello la de poner sus conocimientos al servicio de tal propósito por lo que sí existen indicios, derivados de sus propias declaraciones, que determinan ese indicio de utilización indebida del visado solicitado.

En definitiva, partiendo de lo expuesto, del alcance de la denegación, se concluye que los interesados no cumplen con todos los requisitos exigidos por la normativa aplicable al caso, y por ello se ha de desestimar el recurso presentado al resultar las resoluciones recurridas ajustadas a derecho.

OCTAVO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechaza sus pretensiones.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.