Sentencia Contencioso-Administrativo 228/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 164/2024 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, la sentencia reseñada en el encabezamiento de la presente que desestima el recurso contencioso administrativo presentado por la representación procesal de Dª Magdalena contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Segovia de 4 de enero de 2022 por la que se le denegó la tarjeta de familiar de residente comunitario solicitada.

Y dicha resolución deniega la mencionada solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario y ello en aplicación del art. 2 en relación con el art. 8.3.b) y 7.1 b) del RD 240/2007 por considerar, a la vista de la documentación aportada por la solicitante, lo siguiente:

A la vista de lo expuesto anteriormente no queda justificado que la solicitante esté a cargo, puesto que no acredita haber recibido remesas de dinero remitidas por el ciudadano español durante el año previo a su entrada en España. No queda debidamente justificado que la vivienda que el ciudadano español posee en Venezuela esté alquilada y que las cantidades recibidas en concepto de alquiler de la vivienda fueran destinadas a cubrir las necesidades básicas de la solicitante, teniendo en cuenta que si era el domicilio familiar de los progenitores no podía a su vez estar alquilado, además sobre dicho inmueble pesa un préstamo hipotecario, debiéndose pagar mensuales las cuotas correspondientes a dicha hipoteca. Tampoco queda acreditado, en caso de se justifique debidamente que estaba alquilado, que las cantidades recibidas en concepto de alquiler sean suficientes para subvenir a las necesidades de la solicitante y resto de la familia en Venezuela sin necesidad de contar con otros medios económicos para cubrir sus necesidades básicas

No queda justificado que el ciudadano español disponga de medios económicos suficientes para cubrir las necesidades propias y de los miembros de su familia y, por tanto, poder considerar que se encuentran a su cargo.

Además, se ignora la exacta situación económica de la solicitante en su país de origen dado que no queda justificado que la interesada no disponía de recursos económicos propios por haber estado desarrollando actividad laboral en Venezuela o dependiera económicamente de sus progenitores.

La interesada tiene 22 años y no acredita que esté aquejada de enfermedad o dolencia que le impida desarrollar actividad laboral, estando en condiciones, por tanto, de subvenir a sus necesidades básicas.

Cuarto: De conformidad con el artículo 7.1.b), no queda acreditado que el ciudadano español disponga de recursos económicos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante el periodo de residencia del solicitante. De las nóminas aportadas se deduce que el ciudadano español percibe una retribución mensual de 1.000 euros aproximadamente y teniendo en cuenta que son tres, como mínimo, los miembros de la unidad familiar, dado que no se puede determinar cuántas personas conviven con él en el momento de presentar la solicitud puesto que no se ha aportado un certificado de empadronamiento colectivo, los medios se consideran insuficientes. Por lo que respecta a los rendimientos derivados de su actividad como trabajador por cuenta propia no se pueden computar dado que acaba de iniciar la actividad. Para entender cumplido el requisito de disponer de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades básicas, los recursos deben ser superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva, según el artículo 3.2 de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007. El recurso de casación 1295/2017 del Tribunal Supremo sienta como criterio legal que a los familiares de españoles les son de aplicación los mismos requisitos del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 de los familiares de comunitarios, entre ellos, la acreditación de recursos económicos suficientes.

Quinto: Asimismo, no se acredita que la solicitante, de conformidad con lo establecido en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en redacción dada por el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, cuente con un seguro de enfermedad que dé cobertura a la asistencia primaria, asistencia especializada, atención hospitalaria y posibles intervenciones quirúrgicas, con una vigencia equivalente a la autorización solicitada y que no sea a cargo de la asistencia social española, ni que tiene suscrito un convenio especial de prestación de asistencia sanitaria para personas que no tengan la condición de aseguradas ni de beneficiarias con el Sistema Nacional de Salud, según el artículo 7.1 b).

Sexto: Poner de manifiesto que la tarjeta de residencia temporal de ciudadano de la Unión Europea solicitada, en caso de que hubiera sido concedida, no autorizaría a trabajar a la interesada puesto que la tarjeta se concede por el hecho de estar a cargo. El contrato de trabajo presentado en el que figura como empleador el ciudadano de la UE y como trabajadora la interesada implica que la intención de la solicitante es trabajar.

SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Impugnada jurisdiccionalmente dicha resolución, se dictó sentencia por el Juzgado de Instancia, reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, en la cual, tras recordar las alegaciones de las partes, el contenido de los preceptos aplicables y la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016, se esgrimen los siguientes argumentos para desestimar el recurso:

"Las sentencias de TS de fecha 16.11.2015, 25.2.2016, 23.09.2014, y 23.09.2014, junto a la existencia de los datos económicos derivados de las remesas de dinero, que tienen que tener una entidad económica, es necesario que se acredite que las remesas tienen por finalidad lograr la subsistencia del familiar.

Hemos de entender que la remesa de dinero puede ser directa mediante el envío de dinero o puede acreditarse de manera indirectamente, mediante aportación de recursos económicos del ciudadano español a su sobrina, que acredite que la subsistencia de la demandante se realiza por el ciudadano español. Para acreditar que la demandante vive a cargo del nacional español se alude a un canon de arrendamiento, que no aparece debidamente justificado, dado que se alude a que parte de la vivienda está ocupada por familiares y que el resto de la vivienda se destina a arrendamiento,

La parte actora no ha aportado justificación del importe del canon de arrendamiento, de tal manera que no se puede conocer cuál es el importe destinado a estos fines. Junto a ello, hemos de indicar que en dicho domicilio vivían personas diferentes a la demandante, de tal manera que esta cesión del canon de arrendamiento iría destinada a subvenir a las necesidades de varias personas y no solo de la demandante.

La demanda indica dos extremos: por una parte, que la demandante tenia una actividad laboral retribuida- hecho segundo demanda- sin que se haya aportado justificación de la renta percibida por su actividad laboral ; por otra parte, identifica que el ciudadano español cedió el canon de arrendamiento a la demandante, pero no indica la cuantía del mismo- hecho segundo demanda-. El acontecimiento 14 Horus aporta una declaración jurada en la que se indica que se cedió el canon de arrendamiento, pero no se cuantifica o se aporta documento acreditativo del importe del canon de arrendamiento, de tal manera que se desconoce cuál es su importe. A ello hemos de añadir que no se aporta documentación que acredite que la casa sita en la DIRECCION000 ubicada en el municipio de San Diego del Estado Carabobo en la República de Venezuela tiene dos plantas independientes, que permita por una parte destinar una parte de la vivienda para su familia y destinar otra planta para el arrendamiento Con las pruebas aportadas en esta recurso contencioso, no aparece acreditado que la demandante, sobrina de ciudadano español vivera durante su estancia en Venezuela cargo del ciudadano español, al desconocerse los componentes económicos de vivir a cargo, al desconocerse cuál era la situación económica de la demandante en su país de origen, y tampoco se conoce el importe del canon de arrendamiento que se dice cedido, sin aportar elemento documental o prueba de su existencia y su cuantía.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27.2.2020( asunto C-836/2018) y la sentencia del Tribunal Constitucional señalan dos aspectos esenciales:

Primero, obliga a examinar los recursos económicos que disponga el ciudadano nacional o comunitario y el ciudadano extracomunitario

Segundo, obliga a examinar a analizar si existe una relación de dependencia entre ellos, de tal naturaleza que determinara, que en caso, de denegarse el derecho de residencia del ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia que depende de él, y hubiera de abandonar el territorio de la Unión

....

Como hemos examinado, la demandante vivía en su país natal con su padre y otros miembros de la familia, sin que se produzca una ruptura de la relación familiar con su tío, ciudadano español, dado que se trata de relación entre miembros de la familia externa, lo que conlleva la existencia de vidas independientes entre personas que llevan vidas separadas. Así el ciudadano español, como indico en el acto del juicio abandonó Venezuela más de 8 años para llegar a España, permaneciendo su sobrina en Venezuela, de tal manera que existía una vida independiente entre tío y sobrina.

Procede desestimar recurso contencioso interpuesto por el letrado Sr. Sánchez en representación de la parte actora, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia, para solicitar su revocación y en apoyo de sus pretensiones, esgrime la parte apelante los siguientes hechos y motivos de impugnación:

Que la sentencia apelada no es ajustada a derecho, vulnerando el derecho a una tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución española y lo más elementales principios de justicia, así como la doctrina jurisprudencial aplicable.

Ya que la resolución recurrida deniega la expedición de la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario por la inexistencia de uno de los presupuestos necesarios para ello, que es el que la recurrente viviera a cargo de su tío que ostenta la nacionalidad española, siendo dicho concepto de vivir a cargo un concepto jurídico indeterminado, que ha necesitado de la jurisprudencia para delimitar su alcance, como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016, dictada en el recurso 2422/2015, en la que no se requería al familiar del ciudadano comunitario que acreditara la existencia de unos determinados ingresos, sino sólo la necesidad de apoyo del familiar para mantener un nivel de vida digno, por lo que se rechaza las conclusiones de la sentencia apelada.

Se invoca también, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2013, dictada en el recuso 31/73/2012, de la que resulta que para acreditar tal concepto jurídico indeterminado de "estar a cargo", se admite todo medio de prueba válido en derecho, por lo que una testifical es tan válida como una prueba documental.

Por lo que en este caso no se ha tenido en cuenta la prueba practicada en el acto de la vista consistente en la declaración de Don Ángel, ni se ha hecho valoración alguna de sus declaraciones, cuando dicho testigo afirmó que, tanto su sobrina, como su hermano vivían a su cargo en Venezuela, dado que la recurrente vivía en la vivienda de su propiedad, así como percibía la renta generada por el alquiler de parte de la vivienda con el propósito de hacer frente a sus necesidades básicas, siendo pública y notoria la situación de Venezuela, en la que los ingresos percibidos por un trabajador cualificado no son suficientes para vivir, como resulta de la nomina aportada por la recurrente.

Por lo que se considera que en la sentencia de instancia no se ha valorado dicha prueba testifical. Valoración que puede realizarse por la Sala y se pueda concluir de dicha declaración testifical, que el familiar comunitario se hacía cargo de las necesidades más básicas de su hermano y sobrina, como son el alojamiento y la alimentación, de tal forma que, tomando en consideración su testimonio podemos afirmar que se cumple el requisito exigido por el artículo 2 bis del RD 240/2007, de que el solicitante de la tarjeta estaba a cargo del nacional comunitario.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

Frente a dichas alegaciones, por la Administración demandada se opone la conformidad a derecho de la resolución impugnada, por infracción del art. 2 bis del RD 240/2007, dado su contenido, así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que fija el criterio aplicable para determinar cuándo un ciudadano comunitario se encuentra a cargo de los miembros de su familia en varias sentencias ( STJUE de 9 de enero de 2007, Asunto C-1/05; STJUE de 16 de enero de 2014, Asunto C-423/12).

Para el TJUE la calidad de miembro de la familia "a cargo", se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge, garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en Sentencias tales como las de 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009), sentencia 8359/2011 de 22 de noviembre, sentencia 1883/2012 de 23 de marzo y la sentencia 8826/2012 de 26 de diciembre ( casación 2352/2012) y 24 de julio de 2014 (casación 62/2014, en todas las cuales se recoge la noción consolidada por el TJUE.

Según esa jurisprudencia y de lo que implica el concepto de estar a cargo del ciudadano comunitario, se considera que en este caso no queda justificado que la solicitante esté a cargo del ciudadano español, puesto que no acredita haber recibido remesas de dinero remitidas por el ciudadano española durante el año previo a su entrada en España.

Alega la actora la existencia de un canon de arrendamiento con el que justificar que vive a cargo del nacional español, pero como se recoge en la sentencia impugnada, dicho canon no ha sido debidamente justificado, indicándose por la parte actora que parte de la vivienda se destina a arrendamiento y que el resto está ocupado por familiares, sin acreditar cuál es el importe destinado a ese fin.

Tampoco queda acreditado que las cantidades recibidas en concepto del supuesto arrendamiento sean suficientes para subvenir a las necesidades de la solicitante y resto de la familia en Venezuela, sin necesidad de contar con otros medios económicos para cubrir sus necesidades básicas.

Además, se ignora la exacta situación económica de la solicitante en su país de origen, dado que no queda justificado que la interesada no dispusiera de recursos económicos propios por haber estado desarrollando actividad laboral en Venezuela o dependiera económicamente de sus progenitores.

Que no se ha producido vulneración del artículo 24 de la Constitución española, ya que frente a las alegaciones realizadas en el recurso de apelación referidas a la vulneración de dicho derecho por no haberse valorado la prueba testifical practicada en la instancia consistente en la declaración del tío de la recurrente, se recuerda que la valoración de la prueba corresponde al juzgador de acuerdo con su criterio y conforme a las reglas de la sana crítica, como tiene reconocido el Tribunal Supremo en la sentencia núm. 483/2006, siendo la apreciación de la prueba testifical puramente discrecional del órgano judicial, al amparo del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y en todo caso, del testimonio efectuado por el Sr. Ángel no puede confirmarse que el testigo se hiciera cargo de las necesidades básicas de su sobrina, pues si bien declaró que había cedido el canon de arrendamiento a la demandante, no indicó su cuantía, ni aportó documento acreditativo del importe del mismo, ni la documentación que acreditase que la casa en cuestión tiene dos plantas independientes que permitiera destinar una parte de la vivienda para su familia y otra para el arrendamiento, por lo que de la declaración testifical tampoco es posible obtener un fallo distinto al de la sentencia de instancia impugnada, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Normativa y Jurisprudencia de aplicación.

Planteado en dichos términos el debate del presente recurso, no ofrece ninguna duda y todas las partes así lo admiten, que al caso de autos y a la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, en este caso de nacionalidad española, formulada a favor de la ciudadana de Venezuela nacida el NUM000 de 2001, Dª Magdalena para poder residir legalmente en España junto con su tío, Don Ángel, de nacionalidad española, le son aplicables las disposiciones contempladas en el RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por comprenderse el presente supuesto en el ámbito contemplado en el art. 2.c) del citado Real Decreto, y más aun claramente tras los pronunciamientos que en relación con dicho Real Decreto se ha realizado por la STS, Sala 3ª de 1 de junio de 2.010, dictada en el recurso de casación nº 114/2007.

Pero sentada la anterior premisa, y como quiera que dicha solicitud se desestima en vía administrativa y se confirma dicha desestimación en vía jurisdiccional por los argumentos ya reseñados, existe controversia acerca de si en el presente caso se ha acreditado o no que la solicitante de dicha tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario, se encontrara o no a cargo económicamente de su tío, como exige acreditar tanto el art. 2 como el art. 8.3.d) del RD 240/2007, es por ello, que procede verificar el presente enjuiciamiento a la vista de los motivos de impugnación y oposición formulados respectivamente por la parte apelante y por la parte apelada, y sobre todo teniendo en cuenta la normativa aplicable y la Jurisprudencia dictada en su aplicación que reseñamos a continuación.

Procede en primer lugar reseñar lo que dispone la normativa aplicable en relación con las cuestiones controvertidas. Así el art. 2.c) del RD 240/2007 prevé lo siguiente:

"El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembrode la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio oseparación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces".(Las expresiones destacadas en negrita fueron declaradas nulas por la STS de 1.6.2010).

En relación con los requisitos que deben cumplirse dispone el art. 7.1, 2 y 7 del citado RD lo siguiente:

"1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1...

7. En lo que se refiere a medios económicos suficientes, no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de Seguridad Social".

Y los requisitos a cumplir se cumplimentan con lo dispuesto en el art. 8.1, 2 y 3 del citado RD cuando dispone lo siguiente:

"1. Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión».

2. La solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá presentarse en el plazo de tres meses desde la fecha de entrada en España, ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el interesado pretenda permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente...

3. Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa, en su caso debidamente traducida y apostillada o legalizada, de la existencia del vínculo familiar, matrimonio o unión registrada que otorga derecho a la tarjeta.

c) Certificado de registro del familiar ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse.

d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar.

e) Tres fotografías recientes en color, en fondo blanco, tamaño carné".

En todo caso hemos de recordar la siguiente Jurisprudencia expuesta por esta Sala en su sentencia 20 de enero de 2.017, dictada en el recurso de apelación núm. 196/2016 (reiterada en su sentencia de 25.5.2018, dictada en el recurso de apelación 45/2018) para recordar cómo y con qué alcance debe ser interpretada la expresión "vivir a cargo o a expensas" a que se refiere sendos preceptos en supuestos como el de autos en el que un ciudadano español pretende agrupar a un familiar suyo para que viva y le acompañe en territorio español.

"Para interpretar la expresión "estar o vivir a cargo" se ha de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo tanto por el Tribunal de Justicia de la Unión como por la Jurisprudencia del T.S. Por ello, en esta sentencia de apelación y para evitar reiteraciones innecesarias, damos por reproducido el texto trascrito por la sentencia apelada de la STS, Sala 3ª, Sec. 3ª, de 23.2.2016, dictada en el recurso de casación núm. 2422/2015, siendo ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat. En este mismo criterio, pero de forma más sintetizada insiste la STS, Sala 3ª, Sec. 3ª de fecha 10 de octubre de 2.016, dictada en el recurso de casación núm. 335/2016, Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, cuando al respecto señala lo siguiente:

<<...Así, en las sentencias de esta Sala de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1373/2015 ), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación núm. 2827/2015 ) y 11 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 499/2015 ) hemos explicado, citando otros pronunciamientos anteriores -entre otras, las sentencias de 1 de junio de 2010 (recurso de casación núm. 114/2007 ) y 26 de diciembre de 2012 (recurso de casación núm. 2352/2012 )- que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004.

Y en esas mismas sentencias antes citadas, así como en la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), hemos declarado que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos -aunque en ningún caso con carácter incondicionado- cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea, lo que, por lo demás, resulta lógico al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ciudadano de la Unión europea o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país.

La Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001 , o, en su caso, con la legislación nacional. La citada Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a "c) los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b)". Y el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , establece que "El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: [...] c) A sus descendientes directos, [...], menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces".

En definitiva, la obtención del visado con fines a la reagrupación con nacional español exige, en el caso que nos ocupa, cumplir dos requisitos: a) ser descendiente en primer grado; b) si es mayor de 21 años, que viva a cargo del reagrupante o sea incapaz.

No existiendo aquí dudas de que la reagrupante D.ª Asunción tiene nacionalidad española y reside en España y de que el familiar que pretende reagrupar es su hija, mayor de 21 años -nació el NUM001 de 1991-, la cuestión controvertida se centra en determinar si dicho descendiente se encuentra "a cargo" de la reagrupante. Pues bien, para interpretar la expresión "a cargo" acudiremos, como en ocasiones anteriores, a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket ) interpretando el requisito relativo a encontrarse "a cargo", que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE , ha señalado que:

«35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DOL 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43].

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario».

Y en esta misma sentencia se añadía que si bien la prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p . I-1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53), «[...] el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos».

Doctrina que hemos recogido y aplicado en sentencias de esta Sala de 10 de junio de 2013 (recurso de casación núm. 3869/2012 ) y 24 de julio de 2014 (recurso de casación núm. 62/2014 ), entre otras.

CUARTO.- Trasladando la jurisprudencia que acabamos de reseñar al caso que nos ocupa, la resolución de la controversia entablada en el proceso exigía determinar si, a la vista de las pruebas practicadas, el solicitante cumplía los requisitos previstos en el artículo 2.c) del Real Decreto 240/2007 , y, en concreto, si estaba acreditado que viviese a cargo del familiar -su madre- con la que pretendía reagruparse.

Prescindiendo de reproducir aquí las amplias consideraciones que expone la Sala de instancia acerca del régimen jurídico establecido en el Real Decreto 240/2007, que es el aplicable a la solicitud de visado que nos ocupa, en la última parte -antes transcrita- del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida es donde se hace una valoración de los datos y circunstancias concurrentes en el caso que se examina.

...Ciertamente, con relación a las solicitudes de reagrupación familiar de ciudadanos comunitarios reguladas por el Real Decreto 240/2007 las sentencias de esta Sala antes citadas de 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ) y 26 de diciembre de 2012 (recurso de casación núm. 2352/2012 ) vienen a señalar la necesidad de realizar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares. Pues bien, la fundamentación de la sentencia recurrida que acabamos de reseñar permite constatar que, en contra de lo que afirma la recurrente, la Sala de instancia ha llevado a cabo en este caso ese análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requerido en la jurisprudencia.

Lo que la recurrente pretende en realidad es sencillamente, que revisemos ahora en casación la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia; pero como ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones, tal revisión del material probatorio no tiene cabida en casación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles. Y nada de esto sucede en el caso que examinamos.

En relación con todo ello y en especial sobre la imposibilidad de discutir la prueba practicada, ha quedado debidamente demostrado en la sentencia de instancia que de la documentación obrante en las actuaciones y ya reseñada, se desprende que la recurrente no demuestra suficientemente la dependencia económica de su madre, ni las razones que justifiquen la necesidad de agrupación.

La recurrente sostiene la dependencia del familiar que solicita la agrupación, sin embargo acontece lo contrario, habida cuenta de que exigiéndose en el Real Decreto 240/2007 la dependencia económica de la madre, no se aportan pruebas que acrediten la necesidad de que la recurrente tenga que venir a vivir a España, precisamente por su dependencia económica; no se cumplen así los citados requisitos, al tiempo que, reiteramos, lo afirmado por la sentencia de instancia no es sino cuestión de prueba que no puede ser discutido en el presente recurso de casación, como indebidamente pretende la recurrente>>.

Y sobre la interpretación y aplicación de dicho criterio jurisprudencial se ha hecho eco también esta Sala, entre otras sentencias en su reciente sentencia de 4.2.2021, dictada en el recurso de apelación núm. 198/2021 y lo ha hecho con el siguiente tenor:

"Como resulta de la Jurisprudencia trascrita es verdad que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos -aunque en ningún caso con carácter incondicionado- cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea, lo que, por lo demás, resulta lógico al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ciudadano de la Unión europea o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país, pero también lo es que en el presente caso para poderse reconocer ese derecho a la reagrupación dicha normativa y mencionada Jurisprudencia exige de forma insoslayable acreditar que el familiar al que se pretende reagrupar se encuentra a cargo del familiar comunitario reagrupante, que en este caso es la hija de la solicitante, de nacionalidad española, debiendo por ello también acreditarse que el o la ciudadano/a comunitario/a que ejercita dicho derecho de libre circulación garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro familiar que se pretende reagrupar, debiendo por ello el Estado miembro de la Unión Europea, según la Jurisprudencia del TJUE, apreciar mediante el correspondiente análisis individualizado de la prueba, basado en criterios no restrictivos, si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, el familiar reagrupante está o no en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas...

...Del conjunto de este relato considera la Sala que resulta suficientemente probado que la solicitante vive a cargo de su hija, reagrupante, y que esta situación de vivir a cargo no es meramente coyuntural o esporádica como afirma la sentencia apelada y la parte apelada, sino que es una situación que se ha venido consolidando y haciéndose más patente con el transcurso del tiempo y con la mayor edad de la solicitante y con la agravación de sus patologías médicas...

Y este es el resultado al que nos lleva el contenido de la prueba practicada si interpretamos la misma en los términos requeridos por la Jurisprudencia reseñada, sobre todo teniendo en cuenta que estamos ante la reagrupación de una madre viuda y de una cierta edad -65 años en la actualidad-, por parte de su hija, que tiene nacionalidad española, sin que nos encontremos ante el supuesto de reagrupación contemplado en el RD 557/2011 que aprueba el Reglamento de Extranjería que desarrolla la L.O. 4/2000, de ahí que para valorar si en el presente caso la solicitante vive o no a cargo de su hija no es necesario acudir a la regla económica contemplada en el párrafo final del art. 53 de dicho RD 557/2011 referido a la reagrupación de familiares en el régimen general, amén de que la propia jurisprudencia reseñada esgrime otros criterios menos restrictivos a la hora de valorar tal situación...".

SEXTO.- Examen de fondo.

Expuesto lo anterior, se trata por tanto de dilucidar si acierta la sentencia apelada cuando en aplicación de la jurisprudencia que reseña concluye que no se ha probado que la solicitante se encontrara a cargo de su tío cuando vivía en su país de origen y que por tal motivo procedía desestimar el recurso y confirmar la resolución que denegaba la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión.

Frente a dicha sentencia, la parte apelante considera que la misma yerra porque confirma la denegación de la tarjeta de residencia de familiar comunitario, cuando a su juicio se ha acreditado con la declaración testifical del tío de la recurrente Don Ángel que la solicitante ha vivido a su cargo durante su residencia en Venezuela.

A ello opone la parte apelada que no se acredita que la parte apelante haya estado a cargo de su tío, que no constan remesas de dinero recibido, sin que se haya acreditado el importe del canon de arrendamiento con el que se justifica que se vive a cargo, ni que las cantidades percibidas por dicho canon fueran suficientes para subvenir a las necesidades del solicitante y el resto de su familia en Venezuela, así como que se ignora cual era la situación económica de la recurrente, ya que no se ha justificado que no dispusiera de recursos económicos propios por haber estado desarrollando una actividad laboral en Venezuela o dependiera económicamente de sus progenitores.

Sobre un caso similar referido a un ciudadano de Brasil de 34 años se edad se refería esta Sala en su sentencia de 18.2.2021, dictada en el recurso de apelación núm. 192/2021, en los siguientes términos y haciendo aplicación de la normativa y jurisprudencia reseñada:

"La Sala, tras examinar el expediente y la totalidad de la documentación aportada y tras valorar esta documentación y el resto de circunstancias concurrente en el solicitante a la vista del criterio jurisprudencial trascrito, menos restrictivo cuando se trata de reagrupación de familiares por ciudadanos comunitarios, considera que en el presente caso no resulta acreditado de forma bastante y suficiente que el solicitante de la tarjeta viviera a cargo de su madre en su país de origen, Brasil durante los años 2018 y 2019, previos a la petición de su tarjeta de residencia que se presentó el 17.12.2019.

Y la Sala considera no acreditado dicho extremo por estimar que las remesas de dinero enviadas tanto durante el año 2018 como en el 2019, por su importe y su periodicidad no tiene entidad suficiente ni bastante como para concluir que el solicitante, como hijo, viviera a cargo de su madre en su país de origen Brasil. Y la Sala asevera dicho extremo sobre todo porque durante el año 2.018 que es el año durante el cual se envió más dinero tan solo se remitieron 559,81 euros, y 355,00 euros durante el año 2019, cantidades que por su importe no se pueden conceptuar como bastante y suficientes para poder concluir que el hijo viva en Brasil a cargo de su madre cuando el producto interior bruto per cápita en Brasil durante el año 2018 era de 7.797 euros y de 7.986 euros durante el año 2019.

Y con este último dato no está queriendo decir la Sala que para acreditar si se cumple o no el requisito de vivir a cargo deba probarse que las remesas de dinero deben alcanzar el 51 % del producto interior bruto per cápita, como se exige en el párrafo final del art. 53 del RD 1942/2011 para la reagrupación familiar en el régimen general de extranjería, toda vez que la jurisprudencia reseñada no solo no lo exige sino que además concluye, como acertadamente recuerda la sentencia apelada, afirmando que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos -aunque en ningún caso con carácter incondicionado- cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea; pero sin embargo el dato de las remesas de dinero puesto en relación con el citado producto interior bruto per cápita revela que con el dinero remitido no se puede concluir ni aseverar que el familiar -hijo de 34 años- al que se pretende reagrupar se encuentra a cargo del familiar comunitario reagrupante, que en este caso es la madre del solicitante, de nacionalidad española y con residencia en España...".

Pues bien en el presente caso se reprocha a la sentencia de instancia que no haya tenido en cuenta la declaración del testigo tío de la recurrente Don Ángel, pero lo cierto es que lo que el Juzgador de Instancia ha concluido es que de las pruebas aportadas no aparecía acreditado que la demandante viviera a cargo del ciudadano español durante su estancia en su país de origen, por lo que evidentemente, aun cuando no se haya referido específicamente a la prueba testifical, si ha tenido en consideración todas las pruebas aportadas, entre las que se encuentra dicha testifical, para considerar no obstante la misma, no acreditada dicha situación de vivir a cargo del ciudadano comunitario, valoración que esta Sala comparte tras el visionado de dicha declaración testifical, ya que si bien es cierto que Don Ángel afirmó en el acto de la vista que había cedido a su sobrina y hermano, el derecho al cobro del arrendamiento, de dicha manifestación tampoco cabe concluir cual era el exacto importe del canon arrendaticio, si dicho importe suponía verdaderamente que la subsistencia de dicho familiar estuviera a su cargo y dependiera del mismo, ya que del propio documento que se aporta en autos y referido a la declaración jurada que realizó ese mismo testigo ante el Cónsul de Venezuela en Madrid con fecha 8 de marzo de 2024, solo resulta que la cesión del canon de arrendamiento se realizaba como ayuda económica y para cubrir parte de los gastos básicos, lo que esta Sala considera insuficiente para colmar el requisito legal tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia de vivir a cargo, por lo que esta Sala comparte la conclusión de la sentencia de instancia en cuanto a entender que no queda acreditada, en debida forma, la dependencia económica porque no se aporta a las actuaciones una prueba concluyente a tales efectos, resultando insuficiente la aportada, ya que si bien la apreciación de dicha dependencia económica no se obtiene simplemente con la acreditación de envíos de dinero que hubieran podido realizarse durante un periodo de tiempo determinado anterior a la solicitud, admitiéndose cualquier otro medio, también es cierto que se ha de probar que la solicitante carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesite de forma perentoria de esos envíos o apoyo económico, lo que tampoco se acredita en este caso, ya que se dice que la situación de la actora en su país de origen era tan perentoria dado que los ingresos percibidos no eran suficientes, remitiéndose a la nómina que se dice aportada por la recurrente, pero lo cierto es que la Sala ha examinado lo que se dice que es la nómina, que obra al acontecimiento 18 del expediente digital del procedimiento de origen que se indica como pago de nómina de la actora es una tasa por la legalización del acta de nacimiento, como se aprecia en el propio documento cuando indica tipo de acto y del folio 3 que se adjunta al documento como plantilla única de recaudación, por lo que tampoco aparece acreditada la situación económica de la actora en su país de origen, sin que se haya probado la exacta situación económica, social y familiar de la misma, siendo el conocimiento general sobre la situación económica de Venezuela en todo caso insuficiente para determinar la procedencia de la concesión del permiso, dado que legalmente se exige pese a ello, la concurrencia de unos hechos que deben acreditarse en el proceso y que se han de referir a las circunstancias personales de la recurrente, lo que no aparece acreditado como se ha concluido en la sentencia de instancia que procede por ello confirmar desestimando el recurso de apelación formulado contra la misma.

ÚLTIMO.-Habiéndose desestimado el presente recurso de apelación, la Sala acuerda en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LJCA hacer expresa imposición de costas a la parte apelante por imperativo legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA