Sentencia Contencioso-Administrativo 295/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 834/2024 de 26 de febrero del 2025

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Pedro Miguel impugna la resolución de fecha 18 de abril de 2024 dictada por el Consulado General de España en Rabat por la que se le denegaba su solicitud de visado de reagrupación en régimen comunitario para reunirse con su pareja, doña Angelica.

La citada resolución denegó el visado señalando que "Se ha podido comprobar, tras examinar los documentos aportados por el interesado, que no se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 2 del TD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económicos Europeo. Así, como el no cumplimiento de las condiciones del artículo 2 bis sobre entrada y residencia de otros familiares del ciudadano de un Estado miembro de la UE o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económicos Europeo, del mismo Real Decreto.

Para poder probar que le solicitante mantiene una relación análoga a la conyugal inscrito en Registro de Parejas de Hecho de la Delegación Territorial de Córdoba, certificación de acto producido por silencio administrativo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19.4 del Decreto 32/2005, de 15 de febrero, se le convocó a celebrar una entrevista para valorar la veracidad de la información aportada en el expediente de visado.

De la misma y tras las propias declaraciones del interesado se deduce de manera clara que no nos encontramos ante una pareja de hecho con la que mantiene una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el RD987/2015, de 30 de octubre, por el que se modifica el RD240/2007, de 16 de febrero, sobre la entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europa y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En efecto, no hablan en el mismo idioma, se conocieron por internet en el año 2018 y se comunican utilizando un traductor, desde esa fecha se han visto en cuatro ocasiones (en el año 2019 dos días en el mes de febrero y 9 días en diciembre; en el año 2024 tres días en febrero y dos días en marzo). Adjunta pruebas de envíos de dinero esporádicos de remesas de dinero desde España en fechas actuales, no quedando probado que dicha ayuda sea destinada para la satisfacción de las necesidades básicas del solicitante al haber declarado éste que trabaja, por lo que no puede considerarse como prueba de que mantengan una relación estable.

En base a lo anteriormente expuesto, al no quedar debidamente acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa actualmente vigente para este tipo de visados, se le comunica que este Consulado General ha resuelto DENEGAR su solicitud e visado para familiares de la UE".

SEGUNDO.-Señala la parte recurrente que de la documentación aportada queda claro el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos necesarios para obtener el visado solicitado, del propósito del viaje, que no es otro sino vivir en España con su familiar, su pareja de hecho, algo lógico y de sentido común, ya que se encuentra solo en Marruecos y debido a todos estos acontecimientos quiere y necesita vivir en España y estar cerca de su pareja registrada con la cual mantiene una relación sentimental desde el año 2018, estando ambos inscritos en el Registro Público de Pareja de Hecho de la Junta de Andalucía por lo que se le debe facilitar la entrada a España, más cuando ha acreditado el cumplimiento de todos los requisitos y aportado la documentación que le requiere el Consulado General de España en Rabat, no olvidando que se trata de una pareja de hecho registrada en un Registro Público debidamente acreditado en España.

Añade que no se puede dudar de la veracidad del documento ni tampoco de que exista vinculo pues en caso contrario la Conserjería de Inclusión Social, Juventud, Familia e igualdad, Delegación de Córdoba no hubiese realizado la inscripción de pareja de hecho entre ambos, por lo que al haberlo realizado esta Administración le ha dado la veracidad de que son una pareja al inscribirlo en el Registro Público de la Junta de Andalucía, estando acreditada su relación.

Se opone la Administración demandada señalando que del contenido de la entrevista se deduce la inexistencia de relaciones personales entre el reagrupado y solicitante del visado y la reagrupante y sin que tampoco se acrediten viajes del reagrupado a España mediante visados de estancia o de corta duración para estar en compañía de su pareja de hecho, pues es obvio que las relaciones personales entre los dos deben existir por y a iniciativa de ambos, y no solo a instancia de uno solo de ellos con la excusa de que solo uno de ellos es quien ostenta la residencia legal en España.

TERCERO.-La base de la pretensión formulada en demanda se articula sobre la previsión normativa contenida en el artículo 2 b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Dicho precepto establece que dicha norma se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él y, en concreto, a la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado.

Acreditada la inscripción de la pareja en un Registro, la cuestión que se plantea en el escrito de contestación a la demanda es relativa a la inexistencia de dicha relación en base a los propios datos existentes en el expediente. Tal formulación se enfrenta con un primer escoyo ya que el análisis que se pretende es el que se colige del artículo 2 bis.1 b) del mismo texto en relación con el nº 4 b) del mismo artículo. Del examen conjunto de ambos preceptos se puede deducir que la norma ha distinguido entre parejas inscritas y no inscritas, entendiendo que aquellas no constituyen una familia extensa al exigir el cumplimiento de un requisito específico cuál es la inscripción en un registro público establecido a esos efectos en la presunción de que dicha inscripción conlleva un análisis de la concurrencia de los elementos que determinan su real existencia.

Ya en nuestra Sentencia de 26 de noviembre de 2021 (rec. 508/2020) señalamos que "el citado artículo 2 b) RELCRUE no supedita la operatividad del visado más que a la existencia de una pareja de hecho con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo".

Se ha de recordar que le artículo 4.3 de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, establece que "Los Estados miembros podrán, por vía legislativa o reglamentaria, autorizar la entrada y la residencia, de conformidad con la presente Directiva y siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el capítulo IV, de la pareja no casada nacional de un tercer país que mantenga con el reagrupante una relación estable debidamente probada, o del nacional de un tercer país que constituya con el reagrupante una pareja registrada, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 5, y de los hijos menores no casados, incluidos los adoptivos, de estas personas, así como de los hijos mayores solteros de estas personas, cuando no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

Los Estados miembros podrán decidir que las parejas registradas reciban el mismo trato que los cónyuges respecto de la reagrupación familiar".

La cuestión es que citado apartado 2 del artículo 5 establece que "Cuando se examine una solicitud relativa a la pareja no casada del reagrupante, los Estados miembros tendrán en cuenta, con el fin de probar la existencia de vínculos familiares, elementos tales como hijos comunes, la cohabitación previa, el registro de la pareja y cualquier otro medio de prueba fiable".

Por lo tanto, conforme a dicha normativa comunitaria, la inscripción de la pareja constituye un elemento de prueba de su existencia.

Dijimos en nuestra Sentencia de 23 de febrero de 2017 (rec. 811/2016) que "conviene recordar que no resulta ajena a la constitución de parejas de hecho, debidamente inscritas en el registro correspondiente, la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de uniones de hecho fraudulentas, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga al empleo de la prueba de presunciones, de la que se exige conduzca a un alto grado de convicción racional acerca de la existencia de fraude de ley".

La resolución administrativa impugnada consideraría que el matrimonio es de conveniencia, lo que se inferiría por el desconocimiento por el solicitante de su esposa. Ese desconocimiento lógicamente habría de ser el resultado del análisis crítico del resultado de la entrevista o comparecencia a que se refieren el artículo 27.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO8/00 y por LO 14/03 y la Disposición Adicional Décima, apartado cuarto, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 y que resulta aplicable de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero. Como se recordará, la Disposición Adicional Décima, apartado cuarto de aquel Reglamento establece que "Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización".

La pareja de hecho simulada o de complacencia es nula en nuestro Derecho por falta de un verdadero consentimiento. A la hora de establecer la posible simulación del consentimiento en la inscripción de la pareja se han de ponderar todos los elementos puestos en juicio sin que quepa elevar a elemento decisivo la existencia de pequeñas contradicciones en las contestaciones efectuadas con ocasión de la entrevista celebrada.

Habida cuenta que se está analizando una situación análoga a la matrimonial, cabría aplicar analógicamente la normativa relativa a los matrimonios fraudulentos. A tales efectos, según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/C382/01, de 4 diciembre 1997, se entiende por "matrimonio fraudulento" el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

Ya la Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones en relación con las acciones para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia fijo cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un Manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho Manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo que recoge sus directrices principales y una lectura atenta de la misma nos detalla la notoria insuficiencia de la entrevista a los efectos expresados por el Consulado ya que se refiere a la necesidad de realizar labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos que son definidos en dicha Comunicación como aquella "conducta artificial que se comete solamente con objeto de obtener el derecho de libre circulación y residencia conforme a la legislación de la UE que, aunque formalmente cumple las condiciones establecidas en la normativa de la UE, no corresponde a la finalidad de dichas normas".

Esta Sección viene habitualmente analizando los elementos para establecer la existencia de la simulación matrimonial en base a los criterios adoptados por la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997) y por los criterios muy elaborados de la Dirección General de los Registro y del Notariado, que tiene en cuenta la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, pues es sabido que a la hora de establecer la posible simulación del consentimiento en la celebración de un matrimonio se han de ponderar todos los elementos puestos en juicio lo que hace la resolución recurrida pues indica qué elementos llevan a entender, en el presente caso, que concurre alguno de ellos. Téngase en cuenta que la Disposición Adicional décima configura la celebración de la entrevista con la finalidad para comprobar la identidad del solicitante, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado.

Sucede en autos que la resolución impugnada contiene elementos de los deduce indicios de un posible fraude en la constitución de la pareja y los mismos estarían basados en la entrevista que se le realizó al solicitante y que es del siguiente contenido:

1. ¿Habla Ud. español? No.

Se hace necesario la presencia de un intérprete para poder realizar la entrevista

2. ¿Qué edad tiene? 32 años.

3. ¿Dónde vive? Sidi Boukara zona de Kenitra.

4. ¿Dónde trabaja? En el campo.

5. ¿Usted qué visado ha pedido? Pareja de hecho.

6. ¿Dónde solicitó el visado? Lo ha preparado la abogada en España.

7. ¿Su estado civil? Soltero.

8. ¿Nombre de su pareja? Angelica.

9. ¿Cuántos años tiene su pareja? 29

10. ¿De dónde es su pareja? Lucena.

11. ¿Cómo se conocieron? Por Facebook.

12. ¿Cómo iniciaron la relación? En un grupo de Facebook que se llama Marruecos y español corazón.

13. ¿En qué idioma hablan? Con el traductor.

14. ¿Desde cuándo se conocen? Desde octubre del 2018.

15. ¿Se han visto en persona? Sí.

16. ¿Cuántas veces ha viajado para verse? 4

17. ¿Dónde se han visto? La primera vez en Tetuán el 22 de febrero de 2019 y se quedó 2 días, después en Azila el 25 de diciembre del mismo año, en la casa de su familia en Kenitra y estuvieron juntos 9 días. La tercera vez se quedó 3 días el 7 de febrero en 2024 se quedaron en Azila, en una casa al quitada. Y la cuarta vez el cumpleaños de él en NUM000 de 2024 se quedaron en Azila, alquilaron casa también y se quedó dos días.

18. ¿Ha estado usted anteriormente en España? No.

19. ¿Tiene usted fotografías juntos? Sí.

20. ¿Dónde han registrado su unión? En Córdoba.

21. ¿Dónde vive su pareja? En Lucena cerca de Córdoba.

22. ¿Cuál es el domicilio de su pareja? DIRECCION000 de Lucena.

23. ¿Sabe su número de teléfono? NUM001

24. ¿Su email? No

25. ¿Dónde trabaja su pareja? En una asociación de ciegos que vende.

26. ¿En qué ciudad? Lucena.

27. ¿Qué ingresos mensuales tiene su pareja? Gana más o menos 1.000 euros.

28. ¿Le ayuda económicamente su pareja? Sí de vez en cuando por wafacaf.

29. ¿Por qué no se casa? Ha pedido el visado y se le ha denegado.

30. ¿Qué visado pidió? Turismo en el año 2019.

31. ¿Qué pensamientos tiene cuando llegue a España? Conocer a su familia.

32. ¿Han convivido juntos? Sí. Han hecho la Fatiha.

En orden al problema sobre la existencia de una verdadera pareja de hecho registrada, debemos apuntar los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial y que esta Sala ya ha venido estructurando en dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos inscritos de los "datos personales y/o familiares básicos" del otro; y, b) la inexistencia de relaciones previas entre ellos. Y entre los criterios para valorar esos elementos, debe considerarse y presumirse que existe auténtico "consentimiento" cuando se conocen los "datos personales y familiares básicos" de la otra parte.

Los datos personales básicos, según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997), son los relativos a la fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesión, aficiones relevantes, hábitos notorios, y nacionalidad del otro contrayente, anteriores matrimonios, número y datos básicos de identidad de los familiares más próximos de uno y otro (hijos no comunes, padres, hermanos), así como las circunstancias de hecho en que se conocieron los contrayentes hechos sobre los que no incide la resolución y a los que se contesta básicamente por el solicitante.

Para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes, éstas pueden referirse a relaciones habidas antes o después de la celebración del matrimonio y pueden ser relaciones personales (visitas a España o al país extranjero del otro contrayente), o bien relaciones epistolares o telefónicas o por otro medio de comunicación, como Internet, respecto de los cuales consta la existencia de visitas, comunicaciones por internet.

No cabe duda que sin bien las entrevistas constituyen medios idóneos para establecer posibles indicios de abusos no es menos cierto que por sí mismas pueden no resultar suficientes para determinar la existencia de aquellos datos que lleven a la conclusión de la existencia del fraude. si el Consulado entendía que de la entrevista se deducían elementos que pudieran configurar la existencia de una pareja de conveniencia, salvo el reconocimiento expreso del declarante, debería coadyugarse con elementos fácticos que avalaran esa decisión, de hecho la resolución no especifica qué elementos son los que le llevan a tal conclusión pues tan solo realiza una referencia a las escasas visitas y a la inexistencia de remesas, innecesarias cuando el solicitante trabaja, pero no llega a determinar en qué medida dichas circunstancias son relevantes en relación con el contenido íntegro de la entrevista de la que se deduce que conoce los elementos esenciales de la relación. No es complejo para la legación diplomática requerir al solicitante del visado documentación relativa a su domicilio, su situación laboral y económica; documentos que acrediten la existencia de relaciones telefónicas o por Internet, que, por otro lado quedan acreditadas en las actuaciones; analizar el pasaporte del cónyuge residente en España y confrontarlo con su vida laboral con la finalidad de explicar las razones de la infrecuencia de sus visitas. En suma, sin ser exhaustivo, configurar la complacencia dentro de un marco de elementos fácticos que nos lleven a declarar la existencia del abuso pues el desconocimiento de pequeños datos en matrimonios que no están precedidos de un largo periodo de noviazgo no constituye indicio suficiente de la existencia de abuso.

Tal y como referimos más arriba, la simulación en la prestación del consentimiento aunque pueda diferirse de indicios éstos han de ser de tal entidad que puedan llevar a la conclusión adoptada y la resolución impugnada resulta errónea en la configuración de dichos indicios tal y como hemos señalado por lo que las mismas infringen el artículo 2 del Reglamento y nos lleva a la estimación del presente recurso, anulando la resolución administrativa de conformidad con el artículo 48 de la Ley 39/2015.

CUARTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más la cantidad de IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.