Sentencia Contencioso-Administrativo 194/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 206/2022 de 26 de junio del 2025

PRIMERO.- Actuación apelada.

Es objeto del recurso de apelación la Sentencia núm. 96/2022, de 28 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Toledo en el Procedimiento Abreviado núm. 355/2020, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución que aprobó la plantilla definitiva correctora y la relación de aprobados del segundo ejercicio del proceso selectivo convocado para el ascenso a Cabo, en virtud de la convocatoria publicada en el BOP de Toledo núm. 88 de 10 de mayo de 2018.

El recurrente impugnó la resolución de 20 de diciembre de 2019, alegando que se anuló indebidamente un total de ocho preguntas del cuestionario tipo test (de 40 preguntas, con 5 de reserva), especialmente las preguntas 1 y 32, lo que redujo el número de preguntas evaluadas a 37, sin modificar la nota mínima exigida (40 puntos), infringiendo así las bases de la convocatoria. Alegó que ello: vulneraba el principio de legalidad, contravenía lo previsto en la convocatoria (al modificar unilateralmente las condiciones) e implicada una discriminación y arbitrariedad en la evaluación de los aspirantes.

El Consorcio demandado se opuso al recurso, defendiendo la legalidad de la anulación de las preguntas controvertidas:

La pregunta 1 se anuló por referirse erróneamente al artículo 78 CE en lugar del artículo 48.

La pregunta 32 fue anulada por ofrecer respuestas distintas en función de los manuales consultados, lo que podría inducir a error.

Además, justificó la suficiencia de la motivación del acto impugnado mediante la técnica de motivación "in aliunde", es decir, por remisión al informe del Tribunal Calificador incluido en el expediente administrativo.

La sentencia apelada desestima el recurso sobre la base de la siguiente motivación:

1. Sobre la motivación del acto administrativo, la sentencia concluye que la resolución que desestimó el recurso de alzada está adecuadamente motivada, al incorporar literalmente el informe del Tribunal Calificador que justificaba la anulación de las preguntas 1 y 32. El recurrente tuvo acceso al expediente y pudo articular su defensa, por lo que no existió indefensión. Se desestima la alegación de falta de motivación.

2. Sobre la legalidad de la anulación de las preguntas 1 y 32 tras citar la normativa y jurisprudencia existente en la materia, concluye que la anulación de estas dos preguntas es conforme a derecho.

En relación con la pregunta 1 lo justifica en el hecho de que se refería erróneamente al artículo 78 de la CE como el que regula la participación de la juventud, cuando en realidad es el artículo 48 CE. Esta confusión se considera relevante y suficiente para justificar su anulación, en línea con la jurisprudencia que exige precisión y claridad en las preguntas tipo test.

En relación con la pregunta 2 señala que al no existir consenso técnico sobre la respuesta correcta (según distintos manuales), se concluye que no hay una opción inequívoca, lo que impide su validez en una prueba tipo test. La anulación fue procedente y conforme a Derecho.

La Juzgadora de instancia recuerda que el Manuel del CEPEI de Guadalajara, utilizado por algunos opositores y mencionado por el recurrente, no es vinculante ni constituye el temario oficial, por lo que no puede considerarse referencia obligada.

3. Sobre la no reducción de la nota de corte, la sentencia rechaza la pretensión de adaptar la nota mínima de superación (40 puntos) al menor número de preguntas válidas. Las bases de la convocatoria establecen con claridad los criterios de evaluación y no contemplan ajuste alguno en caso de anulación de preguntas. Alterar esos criterios equivaldría a modificar las bases tras la celebración de la prueba, lo que es contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

SEGUNDO.- Sobre las pretensiones de las partes y los motivos que las fundamentan.

1. La pretensión y los motivos del recurso de apelación.

Frente a dicha sentencia y en apoyo de sus pretensiones se alza el actor solicitando el dictado de una sentencia que "revoque la sentencia del Juzgado, anulándola; y en consecuencia, se estime el recurso contencioso-administrativo formulado por esta parte y se declare nulo de pleno derecho el Decreto núm. 251/2020, dictado por el Presidente del Consorcio Provincial de Extinción de Incendios y Salvamento de Toledo, de fecha 27 de octubre de 2020, por el que se desestimó el recurso de alzada formulado por mi mandante, frente a la resolución en la que se hace pública la plantilla definitiva correctora y la relación de aprobados del segundo ejercicio del Secretario del Tribunal del Consorcio de Extinción y Salvamento de la provincia de Toledo, de fecha 20 de diciembre de 2019, de la prueba selectiva para el ascenso a cabo, de acuerdo con la convocatoria que se contiene en el BOP de Toledo núm. 88 de 10 de mayo de 2018, en virtud de las alegaciones formuladas por esta parte en el presente, a los efectos legales oportunos y con expresa condena en costas a la Administración demandada."

Alega, en síntesis:

1. Falta de motivación del Decreto núm. 251/2020.

La parte apelante critica la valoración que realiza la sentencia recurrida respecto a la alegación de falta de motivación en el Decreto núm. 251/2020, por el que se desestimó el recurso de alzada contra la resolución que aprobada la plantilla definitiva correctora del segundo ejercicio del proceso selectivo. Sostiene que la sentencia incurre en error al considerar suficiente la motivación por remisión al expediente, ya que ello deja al recurrente en situación de indefensión, al no conocer con claridad los fundamentos concretos que justificaron la desestimación de sus alegaciones.

La parte recurrente argumenta que, aunque el expediente estuviera disponible eso no suple la obligación legal de la Administración de motivar expresamente sus resoluciones, especialmente en un recurso de alzada que contiene planteamientos distintos a los ya tratados. La ausencia de una exposición clara y razonada impide al interesado ejercer adecuadamente su derecho de defensa y vulnera lo establecido en el artículo 35 de la LPAC.

Se cita abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, según la cual la motivación es una garantía esencial para evitar la arbitrariedad, permitir el control jurisdiccional y proteger la tutela judicial efectiva. Se insiste en que la motivación no puede consistir en meras fórmulas o remisiones genéricas, sino que debe permitir al administrado comprender los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la decisión. La parte apelante subraya que la falta de motivación, en casos como el presente, no se traduce en una mera anulabilidad, sino que puede dar lugar a la nulidad de pleno derecho del acto impugnado, especialmente cuando se produce indefensión.

Por todo ello, se solicita que se revoque la sentencia recurrida y se declare la nulidad del acto administrativo impugnado por vulneración del derecho a la defensa y falta de motivación en los términos exigidos por la normativa y la jurisprudencia aplicables.

2. Infracción del Ordenamiento Jurídico. Vulneración del procedimiento legalmente establecido y, por ende, del principio de igualdad que debe regir en los procesos selectivos.

A) Sobre la no conformidad a Derecho de la anulación de las preguntas núm. 1 y 32 del cuestionario objeto de las presentes actuaciones.

La parte apelante cuestiona la conformidad a Derecho de la anulación de dos preguntas del cuestionario tipo test que conformaba el segundo ejercicio del proceso selectivo para el ascenso a cabo en el Consorcio de Extinción de Incendios y Salvamento de Toledo, concretamente las preguntas nº 1 y 32. Sostiene que la sentencia recurrida incurre en error al considerar legítima dicha anulación.

- Sobre la anulación de la pregunta núm. 1.

El Tribunal anuló la pregunta por contener un error en la numeración del artículo constitucional referido, indicando el artículo 78 en lugar del 48, lo que, a juicio del juzgador, generaba una formulación incorrecta que podía inducir a error. La sentencia sostuvo que no podía exigirse a los aspirantes ir más allá del literal de la pregunta y que, por tanto, la anulación era conforme a Derecho.

La parte recurrente, sin embargo, discrepa. Alega que, aunque se citara erróneamente el artículo 78 en lugar del 48, el contenido de la pregunta era claro y la respuesta correcta, inequívoca, ya que sólo una de las opciones ofrecidas -la opción c) "el desarrollo político, social, económico y cultural"- está recogida en la Constitución. Así, afirma que no existe ambigüedad alguna que justifique la anulación.

Apoyándose en la propia jurisprudencia citada en la sentencia (especialmente del TSJ de Castilla-La Mancha), que exige una formulación precisa e inequívoca en este tipo de pruebas, la parte recurrente considera que su caso se ajusta precisamente a tales exigencias, ya que la premisa (la obligación de los poderes públicos de promover la participación de la juventud) está contenida de manera única en el artículo 48, lo que hace que la respuesta fuera objetivamente correcta e identificable. Por ello, concluye que la anulación de la pregunta nº 1 no fue procedente ni conforme a Derecho.

- Sobre la anulación de la pregunta núm. 32.

La pregunta 32 versaba sobre la presión de trabajo de los cojines neumáticos de alta presión utilizados en técnicas de rescate en estructuras colapsadas. El tribunal la anuló debido a la disparidad de respuestas existentes en distintos manuales, entendiendo que esta diversidad generaba ambigüedad, lo que vulneraría el principio de precisión exigido en los exámenes tipo test.

La parte apelante defiende que la única respuesta técnicamente correcta era la opción d) (presión de 8 bar), y aporta como prueba el uso real del equipo Holmatro HLB 40 en el parque comarcal donde presta servicio el recurrente. Sostiene que, frente a lo afirmado en la sentencia, no puede dejarse la validez de una respuesta al arbitrio de los distintos manuales usados por los opositores, los cuales no son oficiales ni están especificados en las bases del proceso. Recuerda que las bases no imponen ningún temario obligatorio, por lo que los manuales consultados por los aspirantes no pueden determinar la legalidad de las preguntas.

En consecuencia, entiende que la pregunta nº 32 no adolecía de ambigüedad, y que la respuesta correcta era clara, basada en la realidad operativa del material utilizado en los servicios del Consorcio. Por tanto, estima que su anulación fue injustificada.

Adicionalmente, la parte apelante señala que la decisión de anular la pregunta 32 no fue debidamente motivada, ya que la resolución administrativa no expresó con claridad las razones técnicas por las que se consideraba inválida. Dicha omisión vulnera el artículo 35 de la Ley 39/2015, que exige la motivación de los actos administrativos, especialmente cuando afectan a los derechos de los ciudadanos. Esta falta de motivación se añade a la indebida anulación de la pregunta, reforzando, a juicio de la parte recurrente, la procedencia de su estimación.

B) Sobre la modificación y, por tanto, vulneración de las bases reguladoras del proceso selectivo en el que tomó parte el recurrente.

La parte apelante argumenta que se ha vulnerado lo dispuesto en las bases de la convocatoria del proceso selectivo al no haberse respetado el contenido previsto para la prueba tipo test. En concreto, las bases establecían que el examen consistiría en contestar un cuestionario de 40 preguntas, cada una con cuatro opciones, valorándose las respuestas correctas con 2 puntos y penalizándose las erróneas conforme a una fórmula determinada. La prueba era de carácter eliminatorio y requería alcanzar 40 puntos para superarla.

La sentencia recurrida, al interpretar estas bases, afirma que lo relevante es mantener la calificación mínima exigida, y que el hecho de que, por circunstancias posteriores (la anulación de 8 preguntas), sólo se evaluaran 37 preguntas, no afecta la validez del proceso al aplicarse por igual a todos los aspirantes. Asimismo, sostiene que modificar la nota de corte sería alterar una previsión específica de las bases, lo cual no es admisible.

Sin embargo, la parte recurrente sostiene que dicha interpretación es incorrecta, ya que implica una modificación sustancial de las condiciones del examen previstas en las bases. Recalca que estas establecían de forma expresa que el cuestionario constaría de 40 preguntas (más 5 de reserva), por lo que la reducción efectiva a 37 preguntas supone una infracción de las bases, lo que conlleva la nulidad o, al menos, la anulabilidad del ejercicio, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 39/2015.

Además, subraya que la nota mínima exigida (40 puntos) no se ajustó proporcionalmente a la reducción del número de preguntas válidas, lo que perjudicó directamente a los aspirantes, que vieron disminuidas sus posibilidades reales de alcanzar la puntuación mínima requerida, especialmente teniendo en cuenta que la prueba era eliminatoria. El mantenimiento de la nota de corte original, sin adaptación al nuevo contexto del examen, implicó una distorsión del principio de igualdad, mérito y capacidad, fundamentales en el acceso al empleo público.

La parte apelante insiste también en que la modificación del contenido del examen no fue realizada por el órgano competente, que era la Diputación Provincial de Toledo como órgano convocante, sino por el Tribunal Calificador, lo que representa un defecto de competencia y una actuación carente de cobertura legal.

Se cita como respaldo jurisprudencial la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014 (recurso 3093/2013), que establece que cualquier alteración de los criterios de calificación o puntuación debe ser adoptada antes de la celebración del ejercicio y puesta en conocimiento de los aspirantes. De lo contrario, se incurre en arbitrariedad y se vulnera el principio de igualdad de oportunidades.

Finalmente, se argumenta que la actuación del Tribunal Calificador infringe el artículo 23.2 de la Constitución Española, que garantiza el acceso a la función pública en condiciones de igualdad, así como el artículo 103 CE, que exige que el acceso se base en los principios de mérito y capacidad. Esta quiebra de la igualdad se produce, además, sin garantía alguna de transparencia ni información previa a los participantes, perjudicando gravemente a quienes, como el recurrente, pudieron haber superado la prueba si se hubieran respetado íntegramente las condiciones originales.

En conclusión, se denuncia que la modificación no comunicada del número de preguntas evaluables y el mantenimiento inalterado de la nota mínima exigida para superar la prueba, contravienen las bases del proceso, son contrarias al ordenamiento jurídico y suponen una actuación arbitraria y discriminatoria. Por ello, se solicita la declaración de nulidad del examen y la retroacción del procedimiento.

3. Con base en lo anterior, se invoca el artículo 47.1 de la LPAC para sostener que el Decreto núm. 251/2020 y la resolución de la plantilla correctora incurren en causas de nulidad de pleno derecho al lesionar derechos fundamentales (motivación y defensa), prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (modificación irregular de las bases), y, ser dictados por órgano incompetente para modificar dichas bases.

2. Posición del Consorcio Provincial de Incendios y Salvamento de la provincia de Toledo.

El Consorcio, en calidad de apelado, se opone al recurso de apelación en los siguientes términos:

1. Inadmisibilidad del recurso de apelación.

Señala que el visto el contenido del recurso de apelación procedería sin más la desestimación del mismo debido a que:

En primer lugar, contiene referencias a un procedimiento ajeno al que hoy nos ocupa, haciendo referencia a un expediente y/o procedimiento disciplinario/sancionador.

Y, en segundo lugar, a partir de la alegación segunda, se limita a reiterar los mismos argumentos vertidos en la instancia, y que ya obtuvieron una respuesta clara, exhaustiva y fundamentada. No formula una crítica razonada a la sentencia ni identifica errores jurídicos o fácticos cometidos por el juzgador.

2. Sobre la pregunta núm. 1.

El apelado defiende la legalidad de la anulación de la pregunta nº 1 del cuestionario del proceso selectivo, señalando que el motivo de dicha anulación era plenamente conocido por el recurrente: el enunciado hacía referencia errónea al artículo 78 de la Constitución, cuando en realidad pretendía aludir al artículo 48, lo que implica que ninguna de las respuestas propuestas se ajustaba al contenido real del artículo citado.

Se invoca jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Sentencia de 5 de marzo de 2015) que establece que cualquier error en la formulación de una pregunta que genere siquiera la más mínima duda en el aspirante debe conducir a su anulación.

Como ejemplo paralelo, se menciona la Sentencia dictada en el PA 130/2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Toledo, en la que se anuló una pregunta sobre la anchura de un vehículo de bomberos por emplear incorrectamente el término "anchura total" en lugar de "anchura máxima", lo cual introducía ambigüedad en el enunciado y afectaba a la seguridad jurídica del ejercicio.

Por tanto, se concluye que en el caso presente ocurre lo mismo: el error de base en el enunciado convierte en inválida toda la pregunta, y la alegación del recurrente -que la respuesta habría sido válida de haberse mencionado correctamente el artículo 48- no desvirtúa la invalidez derivada del error inicial. En consecuencia, la anulación está plenamente justificada.

2. Sobre la pregunta núm. 2.

La anulación de la pregunta nº 32 del cuestionario del proceso selectivo se fundamenta en la existencia de múltiples respuestas técnicamente plausibles en función de las distintas fuentes consultadas. Según consta en los folios 277 y siguientes del expediente administrativo, la decisión de anular la pregunta se debió a la falta de cohesión y congruencia entre los datos recogidos en los diversos manuales de formación de bomberos, lo que impedía determinar con seguridad cuál era la respuesta correcta.

La pregunta planteaba: "Una de las técnicas de rescate en estructuras colapsadas es el movimiento de cargas. Uno de los materiales a utilizar son los cojines neumáticos de alta presión. ¿Entre qué presión trabajaba?" La respuesta inicialmente considerada correcta fue la opción d) 8 y 10 kg/cm², defendida por el recurrente con base en el manual del CPEIS de Guadalajara.

Sin embargo, se puso de manifiesto que otras fuentes relevantes ofrecen cifras distintas:

? El Libro Rojo del Bombero indica una presión entre 6 y 10 bares.

? El manual titulado Bomberos señala entre 6 y 8.

? El libro del Bombero Profesional establece un máximo de 8.

? Fundamentos para Bomberos recoge presiones entre 6, 8, 10 y hasta 12.

Adicionalmente, los datos ofrecidos por fabricantes como HOLMATRO, cuyos productos son utilizados en el sector, reflejan presiones de trabajo de hasta 12 bares. Incluso la normativa UNE-EN 13731:2009 fija como presión de trabajo nominal la de 12 bares.

Esta disparidad de datos demuestra que no existe un criterio técnico unívoco, y que más de una de las opciones de respuesta podría considerarse correcta. En consecuencia, la formulación de la pregunta no cumple con el requisito de precisión exigido en los exámenes tipo test, donde debe existir una única respuesta válida. Así lo establece también la Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha, Sección 2ª, de 5 de marzo de 2015, que afirma que ante cualquier ambigüedad o error que genere dudas razonables sobre cuál es la respuesta correcta, la pregunta debe ser anulada.

Finalmente, se subraya que las bases de la convocatoria eran claras al exigir que únicamente una respuesta debía ser correcta. Ante la evidente posibilidad de que varias respuestas lo fueran, la única solución conforme a derecho era declarar la nulidad de la pregunta.

3. Sobre el valor privilegiado del Manual del CPEIS de Guadalajara.

El escrito recuerda que los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Toledo ya han abordado, en otros procedimientos selectivos del Consorcio de Extinción de Incendios y Salvamento de la Provincia de Toledo, la cuestión del valor jurídico del manual del CEPEIS de Guadalajara. En particular, se cita la Sentencia 66/2022 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Toledo, dictada en el procedimiento abreviado 130/2019, que se pronuncia expresamente sobre este punto.

Dicha sentencia aclara que, si bien el manual fue empleado por muchos aspirantes como material de estudio y reconocido por miembros del tribunal como base para algunas preguntas, no constituye un contenido oficial del examen, ni fue impuesto ni referenciado de forma obligatoria en las bases de la convocatoria.

La resolución judicial señala que:

? Las bases del proceso selectivo remiten al temario recogido en el anexo de la convocatoria, sin prescribir ningún manual concreto para su preparación.

? El manual del CEPEIS de Guadalajara ha quedado en parte desactualizado y contiene posibles ambigüedades.

? Los errores o inexactitudes del manual no pueden trasladarse al examen ni afectar a su validez, pues se trata de un recurso formativo voluntario, no normativo.

? No constituye fuente de derecho ni estándar técnico obligatorio, y carece de valor jurídico para determinar la corrección de una respuesta o la validez de una pregunta.

En consecuencia, concluye que, dado que la convocatoria no remite de forma exclusiva ni expresa a este manual, no puede aceptarse como único criterio para impugnar o validar respuestas del cuestionario. Por ello, la pretensión del recurrente de que se dé prioridad a las respuestas del manual del CEPEIS debe ser desestimada.

4. Sobre la nota de corte.

La parte apelada sostiene que las bases de la convocatoria del proceso selectivo son claras y no admiten interpretaciones alternativas: establecen expresamente que la prueba consistirá en un cuestionario de 40 preguntas, con 2 puntos por cada respuesta correcta y penalización por errores, y que será necesario obtener 40 puntos para superarla, sin hacer referencia alguna al porcentaje de aciertos o a la necesidad de adaptar dicha nota mínima al número de preguntas efectivamente evaluadas.

Ante la anulación de 8 preguntas (reduciendo el número efectivo de preguntas a 37), el Tribunal se limitó a aplicar literalmente lo dispuesto en las bases, sin alterar la nota de corte ni modificar el sistema de corrección. Esta actuación, según se argumenta, es plenamente válida y conforme al principio de igualdad, mérito y capacidad, ya que se aplica por igual a todos los aspirantes.

Se citan tres reflexiones extraídas de una sentencia anterior dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Toledo en un caso similar:

? No existe un derecho a obtener la máxima puntuación posible. Si la anulación de preguntas reduce el techo máximo de puntuación alcanzable, ello no constituye una vulneración del proceso siempre que las condiciones sean iguales para todos.

? La nota mínima y la fórmula de corrección no dependen del número de preguntas válidas, sino de criterios objetivos expresamente establecidos.

? No existe obligación de adaptar la nota de corte proporcionalmente al número de preguntas anuladas. La nota de corte es un valor absoluto fijado en las bases, que puede mantenerse incluso si disminuye el número de preguntas válidas.

Por otro lado, señala que si el criterio del recurrente se aceptara (adaptar la nota de corte), también sería necesario prorratear la valoración de aciertos y errores, lo que podría dejarlo igualmente fuera del proceso por el efecto acumulado de sus errores. Sin embargo, el recurrente no solicita esa adaptación completa, sino únicamente aquella que le resulta favorable.

Por tanto, el apelado sostiene que la actuación del tribunal calificador se ajusta estrictamente a las bases, que fijan una nota de corte objetiva, previamente determinada y no discriminatoria, y que su mantenimiento, incluso tras la anulación de preguntas, no solo es legal, sino el único modo de preservar la igualdad entre los aspirantes. En consecuencia, se rechaza que la nota de corte deba modificarse y se defiende la plena validez del sistema de calificación aplicado.

5. Sobre la motivación.

La parte apelada rechaza la alegación del recurrente relativa a la supuesta falta de motivación de la resolución que desestimó su recurso de alzada. Señala que dicha motivación se encuentra claramente expuesta en el Expediente Administrativo, concretamente en los folios 517 a 579, que remiten al Acta del Tribunal de fecha 18/12/2019 (folios 198 y siguientes), donde se justifican las decisiones adoptadas en relación con el proceso selectivo.

Esta forma de motivación, conocida como motivación "in aliunde", es plenamente válida en derecho, conforme a doctrina y jurisprudencia consolidadas. Consiste en motivar un acto administrativo mediante la remisión a informes o documentos obrantes en el expediente, siempre que el interesado haya tenido acceso a los mismos.

Además, el apelado subraya que no se ha producido indefensión alguna, ya que el propio contenido del escrito de demanda demuestra que el recurrente conocía perfectamente los fundamentos de la resolución, pues fue capaz de argumentar extensamente tanto en vía administrativa como judicial. Por tanto, se considera que el motivo de impugnación basado en la falta de motivación debe ser desestimado por infundado.

TERCERO.- Antecedentes.

1. Por Acuerdo de la Junta General del Consorcio Provincial de Extinción de Incendios y Salvamento de Toledo de fecha 11 de diciembre de 2017, publicado en el BOP con fecha 10 de mayo de 2018, se convocó proceso selectivo por turno de promoción interna para cubrir ocho plazas de Cabo.

De conformidad con lo establecido en las Bases, la fase de oposición constaba de dos ejercicios: a) Test psicotécnico, y, b) Cuestionario.

De acuerdo con las Bases:

"El cuestionario consistirá en contestar por escrito un Cuestionario de 40 preguntas, relacionadas con el contenido del Temario recogido en este Anexo, con cuatro respuestas alternativas, durante el tiempo máximo de 60 minutos, de los cuales solamente una de ellas será la correcta.

Las contestaciones acertadas se calificarán con 2 puntos y las contestaciones erróneas se penalizarán con arreglo a la siguiente fórmula: [núm. de aciertos - (núm. de errores /3)].

La prueba tendrá carácter eliminatorio y se calificará con un máximo de 80 puntos, siendo necesario obtener una calificación de 40 puntos para superarla."

2. Con fecha 16 de septiembre de 2019 se realiza el segundo examen (Cuestionario).

En el apartado tercero de las instrucciones para la realización del segundo ejercicio (Cuestionario) indica que "el examen consta de 45 preguntas. El Tribunal únicamente calificará las 40 primeras, quedando en reserva las 5 últimas que deberán igualmente ser contestadas ante la eventualidad de que se produjera alguna anulación, en los números 1, 2, 3, 4 y 5. El ejercicio se calificará con 2 puntos las contestaciones acertadas y las contestaciones erróneas se penalizarán con arreglo a la siguiente fórmula: [núm. de aciertos - núm. de errores/3]."

3. Las dos preguntas del Cuestionario objeto de controversia en la presente litis son las siguientes:

- 1. La Constitución de 1978, en el artículo 78, establece que los poderes públicos promoverán la participación de la juventud en:

a) El desarrollo del servicio militar.

b) La sociedad de la información.

c) El desarrollo político, social, económico y cultural.

d) La libertad de prensa.

- 32. Una de las técnicas de rescate en estructuras colapsadas es el movimiento de cargas. Uno de los materiales a utilizar son los cojines neumáticos de alta presión ¿Entre qué presión trabaja?

a) 5 y 10 kg/cm2

b) 6 y 10 kg/cm2

c) 7 y 10 kg/cm2

d) 8 y 10 kg/cm2

3. El 10 de octubre de 2019 se publica la plantilla provisional correctora del segundo ejercicio, concediendo un plazo de cinco días hábiles a efectos de alegaciones y reclamaciones.

4. En Acta núm. NUM000 de 18/12/2019 el Tribunal resuelve las alegaciones, válida las anulaciones de preguntas del examen y aprueba la plantilla definitiva correcta.

En concreto, y en lo que aquí nos interesa transcribiremos el informe que hace el Tribunal relativo a las preguntas núm. 1 y 32.

- El informe del Tribunal relativo a la pregunta núm. 1 del Cuestionario.

.../...

Efectivamente, como indica el recurrente, el artículo 78 de la Constitución Española, no hace referencia a lo planteado en la pregunta, indicando además que el Título I de la Constitución "De los Derechos y Deberes fundamentales", comprende desde el artículo 10 hasta el artículo 55, y el artículo 78 de la Constitución Española, corresponde al Título III "De las Cortes Generales", que no tiene relación con los Derechos y Deberes fundamentales.

Efectivamente, se ha comprobado el error mecanográfico impreso, el número 78 por el que correspondía, que era el 48; por tanto se informa FAVORABLEMENTE LA ANULACIÓN de la pregunta núm. 1 del segundo ejercicio del proceso selectivo para la provisión de 8 plazas de CABO (Concurso-Oposición), vacantes en la plantilla de relación de puestos de trabajo de funcionario del Consorcio Provincial de Extinción de Incendios y Salvamento de la provincia de Toledo (incluida en la Oferta de Empleo 2017), cuya Convocatoria y Bases han sido publicadas en el BOP núm. 88 de fecha 10 de mayo de 2018.

Según el Informe emitido por los miembros del Tribunal, por unanimidad de todos los asistentes, se ACUERDA:

- ANULAR la pregunta núm. 1 del Cuestionario.

- El Informe del Tribunal relativo a la pregunta núm. 32 del Cuestionario.

DEBE ANULARSE LA PREGUNTA, pues hay una gran diferencia de respuestas, según los manuales que se apliquen y podían ser correctas las respuestas b, c y d.

Las razones técnicas, según referencias de textos y manuales, son las siguientes:

1. En el "Manual de seguridad del Bombero" Técnicas de actuación en siniestros, Fundación MPAFRE estudios, Editorial MAPFRE SA. Depósito legal M.38.923/1996 con ISBN 84-7100-898-X en su Capítulo 5. Medios de salvamento. Cojines elevadores, página 217 y 218 del manual dice lo siguiente:

"Válvula de seguridad, tarando el manorreductor a 8 bares, siendo la presión de servicio nominal de trabajo a 7 bar."

2. En otro manual, en este caso "El libro del bombero profesional" cuyo autor es el Jefe de los Bomberos de Badajoz Fernando Bermejo Martín, Tercera edición, 2003, Edita Tecnigraf editores, Depósito legal: BA 488/2003 con ISBN 84-87394-74-4, en su Capítulo 23. Rescate en accidentes de tráfico, página 362 dice lo siguiente: "La presión de trabajo habitual de los cojines de alta presión es de máximo 8 bares".

3. Otro manual es "Fundamentos para bomberos", 3ª Edición, Depósito legal MA 22642013 con ISBN 978-84-616-7894-5 editado por Pedro David Pacheco Mora, en su página 431 dice lo siguiente: "En la actualidad los principales fabricantes disponen de cojines diseñados para presiones de trabajo de 6, 8, 10 y hasta 12 bar".

4. El libro Rojo de Bomberos, Refuerzo para Opositores, publicado en la Editorial El Libro Rojo, S.C., Edición 3ª 1ª Impresión. Enero de 2015, cuyo autor es José Antonio Romero Rodríguez con ISBN-13: 978-84-940957-6-4, en sus páginas 659 y 661 señala lo siguiente: "Cojines Neumáticos de Alta presión trabajan entre 6 y 10 bares, según modelo y fabricante", Cojines elevadores y neumáticos de Alta presión, presión de trabajo entre 6 y 10 bares, además de según datos recogidos de fichas técnicas, las casas comerciales suelen denominar a estos aparatos mediante iniciales que corresponde con la capacidad de elevación, así como su presión máxima de servicio, por ejemplo, la casa comercial Vetter Modelo S-Tec 12 Lifting Bags V 102, presión de servicio 12 bares.

5. La Alta presión, según marcas, suele trabajar entre los 6 y 8 bares, hoy en día incluso con 10 bares o 12, como es el caso de la Marca HOMATRO y 13,8 la marca VETTER (Manual ADAMS. Tema 8-20).

Según el informe emitido por los miembros del Tribunal, por unanimidad de todos los asistentes, se acuerda:

- ANULAR la pregunta núm. 32 del Cuestionario.

5. El 20-12-2019 se hace pública la plantilla definitiva correctora del segundo ejercicio, así como la relación de aprobados.

De las 40 preguntas del Cuestionario se anulan 6 preguntas más 1 pregunta de las 5 preguntas de reserva.

6. D. Balbino interpone recurso de alzada contra la plantilla definitiva correctora del segundo ejercicio y relación de aprobados, solicitando que se acuerde no anular las respuestas ni las preguntas 1 y 32, y reducir la puntuación exigible para superar la prueba a 39 puntos.

7. El Tribunal Calificador en Acta de 24-09-2020 acuerda ratificarse en las respuestas dadas en el Acta núm. NUM000, de fecha 18 de diciembre de 2019, desestimando negativamente el suplico del recurso.

8. Por Decreto núm. 250/2020, de 27 de octubre, se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por D. Balbino, remitiéndose al acuerdo del Tribunal Calificador de 14 de octubre de 2020 que ratifica las respuestas dadas en el Acta núm. NUM000, de fecha 18 de diciembre de 2019.

CUARTO.- Sobre el alegato de que el recurso de apelación debe ser desestimado ab initio.

En relación con la alegación del apelado sobre la falta de ataque real a la sentencia apelada, hemos de recordar que esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones, como es de ver no solo en las sentencias de 26 de enero, 9 de febrero y 14 de abril de 2009, señalándose en esta última que, "Es sabido que el órgano jurisdiccional competente para resolver el recurso de apelación frente a Sentencias, como es el caso que nos ocupa, cumple como función jurisdiccional la de mero control o depuración del resultado procesal obtenido en la primera instancia ( SSTS de 9 de Febrero de 1989 , 22 de Noviembre de 1997 , etc.) La pretensión de apelación deducida por la parte -como recuerda la STS de 23 de Julio de 1998 , Arz. 7608 - "ha de justificarse a través de las oportunas alegaciones de quién la ejercita, tendentes a hacer ver los motivos por los que la decisión jurisdiccional combatida es jurídicamente vulnerable. De no actuar así el apelante, se priva al Tribunal ad quem de los indispensables elementos para analizar los motivos de la apelación"; de suerte que está abocado al fracaso el recurso de apelación cuando no se formula crítica alguna de los fundamentos de la sentencia recurrida; porque "aunque en nuestro sistema el recurso de apelación traslada al tribunal ad quem el total conocimiento del litigio; sin embargo no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior categoría sino como una revisión del mismo" ( STS de 15 de Junio de 1997, Arz. 6222 ) y en igual sentido otras muchas, como la de la Secc. 4 ª de 26 de Octubre de 1998. Por consiguiente, aunque la parte apelante formule escrito de alegaciones, el no incorporar estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso ( STC de 27 de Diciembre de 1994 ). La regulación del recurso de apelación en la vigente >LJCA de 1998mantiene en este punto plenamente válida la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo construida a la luz de la regulación precedente".

Entendemos, a diferencia de lo que se aprecia en la oposición a la apelación, que el recurso de interposición sí realiza una crítica de la sentencia, manteniendo el apelante un criterio diferente al del Juzgador de instancia y citando la normativa y jurisprudencia que entiende de aplicación.

QUINTO.- Sobre la falta de motivación.

La parte apelante alega que la desestimación del recurso de alzada carece de motivación suficiente, vulnerado el derecho fundamental a la defensa ( artículo 24 CE) . Argumenta que el hecho de conocer el expediente no exime a la Administración de expresar con claridad los motivos por los que desestima las alegaciones específicas formuladas en alzada, que eran diferentes de las alegaciones iniciales.

Este motivo de impugnación ha de ser desestimado por los motivos que expondremos a continuación.

El legislador admite la posibilidad de la motivación "in aliunde" o remisión a informes que encierren la motivación real. Ese es el sentido del artículo 88.6 de la LPAC: "La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma".

Para evitar abusos de la generosidad del legislador la jurisprudencia ha perfilado su utilidad:

- Se admite la motivación por remisión o reenvío de la resolución a otros documentos o informes. Así la STS de 11 de febrero de 2011 (rec. 161/2009): «...en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración».

- No es preciso que se transcriba o sintetice el informe al que se remite la motivación, sino su accesibilidad «como referencia a los que en el expediente constan y que por hallarse a disposición de los interesados estos tienen la posibilidad de conocer en cualquier momento» ( STS de 14 de octubre de 2008, rec. 679/2006).

- El informe al que se remite la resolución deben estar adecuadamente motivado «pues de lo contrario, su falta o déficit de motivación se extendería a la resolución remitente». ( STS 13 de mayo de 2015, rec. 2505/2013).

Lo decisivo para la suficiencia de esta técnica es la real accesibilidad del interesado al informe citado en su integridad, lo que resulta fácil con el simple ejercicio del derecho de audiencia y vista del expediente.

En nuestro caso, como dice la sentencia apelada, no se aprecia falta de motivación pues la resolución impugnada incorpora literalmente el informe del Tribunal Calificador que se remite al Acta núm. NUM000, de 18 de diciembre de 2019 en la que se justifica la anulación de las preguntas 1 y 32. Es cierto que no se transcribe el Acta, pero también lo es que el recurrente tuvo acceso al expediente y pudo articular su defensa, por lo que no ha existido indefensión. Poco puede añadir esta Sala al completo y exhaustivo análisis que hace la sentencia apelada en el FD 2º, apartado 1º, en relación con esta cuestión. Tras exponer la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en la material declara:

«... Expuesto cuanto antecede, descendiendo al caso que nos ocupa, debe señalarse que el Decreto n. º 251/2020 del Presidente del Consorcio Provincial de Extinción de Incendios y Salvamentos de Toledo, de 27 de Octubre de 2020, que desestima el recurso de alzada presentado por la parte demandada, que la demandante tilda de carente de motivación, obra unido a los folios 608 a 664 del Expediente Administrativo, y es aportado como documento n.º 11 junto a la demanda, observándose que en el mismo se relatan los antecedentes de hecho de lo acontecido, aludiendo al informe solicitado al Tribunal del Proceso Selectivo que nos ocupa, de 14 de Octubre de 2020, que reproduce literalmente, en el que el Tribunal por unanimidad acuerda ratificarse en las respuestas dadas en el Acta n. º NUM000 de 18 de Diciembre de 2019, abogando por la desestimación del recurso, con fundamento a lo cual la Resolución impugnada desestima el recurso de alzada planteado por el hoy demandante, tras reunirse el Tribunal Calificador con fecha 23 de Septiembre de 2020, Acta n. º NUM001, unida a los folios 413 a 495 del Expediente Administrativo.

El Acta n. º NUM000 de 18 de Diciembre de 2019, se encuentra incorporada a los folios 198 a 310 del Expediente Administrativo, y en relación a las concretas preguntas a las que alude la parte recurrente, la n. º 1 y la 32, da las razones de la anulación y exclusión de las mismas, así al folio 203 se refiere a la exclusión de la n. º 1 motivada en síntesis porque la mención al Artículo 78 que se contiene en la misma no es correcta, pues el citado precepto no hace referencia a lo planteado en la misma, lo que señala obedece a un error mecanográfico, y por lo que respecta a la pregunta n. º 32 la anula al existir una gran diferencia de respuestas según el manual que se aplique, pudiendo ser correcta más de una respuesta, así consta al folio 281 del Expediente Administrativo.

La motivación de la resolución recurrida lo es pues por remisión,lo que es ajustado a derecho, siendo de resaltar que el demandante al inicio del juicio manifestó conocer el contenido del expediente administrativo, por ende también los documentos que sirven de fundamento a la resolución impugnada, conocimiento que en todo momento le ha permitido plantear y defender su posición tanto en vía administrativa como judicial,demostrando con ello que conocía los motivos por los que se anularon las preguntas cuya anulación rebate, la actuación administrativa en cuestión cumple con la finalidad mínima de proporcionar al interesado todos los elementos necesarios y suficientes para una adecuada defensa de sus intereses para su revisión en vía de recurso, considerando en consecuencia, de conformidad a lo anteriormente expuesto, que no existe motivo para apreciar defectos de motivación invalidantes, sin perjuicio de que el recurrente no comparta la citada motivación y considere que la cuestión ha sido resuelta de modo no conforme a derecho, lo que se examinará a continuación.»

Por otro lado, la falta de motivación alegada se trataría en su caso de una falta de motivación formal integrada en el artículo 35 de la LPAC, infracción o vicio formal que pudiera conllevar la anulabilidad conforme al artículo 48 de la LPAC si ha dado lugar a la indefensión del interesado, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).

En definitiva, la indefensión capaz de generar la nulidad de todo lo actuado por su trascendencia jurídico-constitucional se produce sólo cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos, o cuando la vulneración de normas procesales o procedimentales lleva consigo la afectación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo de quien se ve imposibilitado de alegar, probar o contradecir. En el caso concreto que nos ocupa, el recurrente no se ha visto privado de la posibilidad ni de recurrir, ni de alegar ni de probar en contra de una resolución motivada dentro de los mínimos exigidos por el artículo 24 de la Constitución ya que esa motivación ha permitido el control jurisdiccional y al administrado-recurrente discutir/atacar las bases jurídicas y fácticas por las que se adoptó, y todo ello basándonos en un examen exhaustivo del expediente administrativo.

SEXTO.- Sobre la legalidad de la anulación de las preguntas 1 y 32.

A) Doctrina de este Tribunal sobre los exámenes tipo test.

- Sentencia Núm. 310 de 16-12-2013. Apelación 229/2012. ROJ: STSJ CLM 3622/2013 .

"SEGUNDO.- Entendemos que cabe apreciar la argumentación subsidiaria de confusión o falta de precisión en las respuestas; la doctrina jurisprudencial al respecto se resume en la idea de que en los exámenes tipo test como este, en la que indicando una respuesta como válida automáticamente estamos rechazando las demás por erróneas, exige un grado de precisión tal en la pregunta y en las respuestas, que la respuesta sea inequívoca; es decir que no exista otra posible respuesta en relación con la pregunta formulada"

La mención a la doctrina jurisprudencial se concreta en la misma sentencia del siguiente modo:

"Además de en la Sentencia de 18-5-2007 -RJ 2007859-, mencionada por la parte apelante, tenemos la sentencia recientísima de 6-6-2013, - ROJ STS 3932/2013, Rec. 883/2012, en la que, haciendo un resumen de la evolución jurisprudencial, incluyendo la sentencia de 18-5-2007, al decir en el FJ 7º:

"SÉPTIMO. - Sentado lo anterior procede resolver el recurso contencioso administrativo conforme a lo ordenado por el art. 95.2. d) LJCA.

A lo ya dicho debe añadirse la doctrina que esta Sala ha declarado sobre las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas pues los opositores tienen derecho a ser calificados según sus méritos y capacidades, art. 103 CE. Consiste, en síntesis, en que, de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas.

Lo relevante es que la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador. Por ello cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación. Así esta Sala y Sección en su STS de 16 de febrero de 2011, recurso de casación 1473/2008, estimó un recurso de casación y, posteriormente, el recurso contencioso administrativo ante la confusión a que conducía la pregunta formulada. Desde dicha premisa es acertado el razonamiento que fue seguido por el Tribunal Calificador para anular la pregunta 109, porque la pregunta no especificaba el tipo de delito de receptación a que se refería.

La línea planteada por el recurrente para acceder a la respuesta es lo suficientemente compleja como para entender que, aun pudiendo ser correcta la interpretación del recurrente, la actuación del Tribunal calificador no pude reputarse desacertada dado que como más arriba hemos expuesto ( STS 18 de mayo de 2007 recurso de casación 4793/2000) la meta consiste en evitar situaciones en las que por la equivoca formulación de la pregunta existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta."

- Sentencia núm. 287/2014, de 7 de mayo, rec. 240/2010 :

«TERCERO.- Entendemos que cabe apreciar la argumentación principal sobre la falta de claridad, confusión o ambigüedad en los términos de la pregunta determinando esa imprecisión que las dos respuestas indicadas pudieran ser consideradas como correctas. La doctrina jurisprudencial al respecto se resume en la idea de que en los exámenes tipo test como este, en la que indicando una respuesta como válida automáticamente estamos rechazando las demás por erróneas, exige un grado de precisión tal en la pregunta y en las respuestas, que la respuesta sea inequívoca; es decir que no exista otra posible respuesta en relación con la pregunta formulada.

Las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas en la resolución apelada en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero, para justificar el alcance de la discrecionalidad técnica en estos casos y la posibilidad de que los Tribunales de Justicia puedan disentir, están un tanto obsoletas y desfasadas en relación con la nueva orientación de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, habiendo evolucionado el Tribunal Supremo en el sentido de dar mayor protagonismo e intervención a los Tribunales o de flexibilizar el elemento de la "discrecionalidad técnica" en supuestos como el presente.

Además en la Sentencia de 18-5-2007 -RJ 2007\5859-, tenemos la más reciente de 6-6-2013, - ROJ STS 3932/2013, Rec. 883/2012, en la que haciendo un resumen de la evolución jurisprudencial, incluyendo la sentencia de 18-5-2007, indica lo siguiente en su fundamento 7º:

" ... Sentado lo anterior procede resolver el recurso contencioso administrativo conforme a lo ordenado por el art. 95.2. d) LJCA .

A lo ya dicho debe añadirse la doctrina que esta Sala ha declarado sobre las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas pues los opositores tienen derecho a ser calificados según sus méritos y capacidades, art. 103 CE . Consiste, en síntesis, en que, de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas.

Lo relevante es que la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador. Por ello cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación. Así esta Sala y Sección en su STS de 16 de febrero de 2011 , recurso de casación 1473/2008 , estimó un recurso de casación y, posteriormente, el recurso contencioso administrativo ante la confusión a que conducía la pregunta formulada. Desde dicha premisa es acertado el razonamiento que fue seguido por el Tribunal Calificador para anular la pregunta 109, porque la pregunta no especificaba el tipo de delito de receptación a que se refería.

La línea planteada por el recurrente para acceder a la respuesta es lo suficientemente compleja como para entender que, aun pudiendo ser correcta la interpretación del recurrente, la actuación del Tribunal calificador no pude reputarse desacertada dado que como más arriba hemos expuesto ( STS 18 de mayo de 2007 recurso de casación 4793/2000 ) la meta consiste en evitar situaciones en las que por la equivoca formulación de la pregunta existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta."

También en la sentencia del T.S. de 28-11-2011 , recurso 2487/2010 , se trata esta problemática de los exámenes tipo test, permitiendo la revisión jurisdiccional del juicio de los Tribunales calificadores a través de pruebas fiables que en la propia resolución se indican: "Precisado lo anterior, procede pues determinar si la sentencia impugnada al desestimar la pretensión del recurrente relativa a la calificación de la cuestión 1 del segundo supuesto práctico del segundo ejercicio de las pruebas selectivas, al entender que aquélla integra el núcleo de la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador, infringe los artículos 23.2 y 9.3 de la Constitución y la jurisprudencia que cita.

Tal cuestión debe ser abordada recordando (por todas, sentencia de 13 de julio de 2011 -R.C. nº 4964 / 2007 - F.D. 5º-) que los límites susceptibles de control jurisdiccional que la jurisprudencia tradicional declaró respecto de la llamada discrecionalidad técnica fueron estos: los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho; y subrayando también que la más reciente doctrina de esta Sala y Sección, en aras de perfeccionar dicho control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y definir los espacios donde puede operar con normalidad, ha completado aquellos límites tradicionales mediante la distinción, dentro de las actuaciones de valoración técnica , entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las Ss TS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996 ,recurso 7904/1990 ).

Y un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico, que se justifica por lo siguiente: como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

La anterior premisa jurisprudencial conduce a la desestimación del primer motivo del recurso de casación pues debemos recordar que la pretensión deducida por el recurrente en el proceso de instancia, e incluso en el actual recurso de casación, se fundamenta en el hecho de considerar, en contra de lo sostenido reiteradamente y de forma motivada por el Tribunal Calificador, que la prima del contrato de seguro de vida por importe de 35 euros/mes debe quedar incluida en la base de cotización (tal como reflejó en el ejercicio que obra en la ampliación del expediente administrativo), aspecto éste que sin lugar a duda alguna representa ese "núcleo material de la decisión" al que hemos hecho referencia, constituyendo el estricto dictamen o juicio de valor técnico que, con independencia del cariz jurídico que en este caso reviste, queda excluido del control de los órganos jurisdiccionales.

Tampoco advertimos que la sentencia impugnada vulnere la jurisprudencia de esta Sala que el recurrente invoca, pues las dos primeras sentencias citadas, además de referirse a exámenes con preguntas tipo test, contemplan, respectivamente, un supuesto en el que el error técnico aparece acreditado por una prueba pericial y otro, en el que el error resulta constatable con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común; es decir, que no requiere de saberes especializados, circunstancias por tanto completamente diferentes a las del caso que nos ocupa, en el que el presunto error se construye y apoya en las solas argumentaciones del recurrente y cuya determinación requiere de conocimientos jurídicos. Y la tercera aprecia el cumplimiento en el ejercicio de un opositor de los criterios mínimos fijados por el Tribunal Calificador, según lo dispuesto en las bases de la convocatoria, para entrar a corregirlo, devolviéndolo a dicho Tribunal para que procediera a evaluarlo, afectando por lo tanto a los "aledaños" del juicio técnico que, según hemos dicho, sí son susceptibles de revisión judicial".

CUARTO.- De acuerdo con la anterior doctrina y recurriendo en este caso a pruebas fiables como son los criterios técnicos y legales traslucidos en la documentación acompañada con la demanda que demostraban la falta de precisión de la pregunta a la hora de definir el caso controvertido sometido a contestación que permitía estimar las dos respuestas problemáticas en cuestión como válidas, así como el recurso a la lógica a la hora de resolver el caso con arreglo a esa extensa documentación que hemos comentado e interpretado en los precedentes fundamentos, nos permiten aseverar con cierta seguridad, pero suficiente para la resolución del pleito, que en los términos en que se redactó la pregunta 67, las dos contestaciones "c y d" a las que alude el interesado en su demanda se podrían considerar como válidas ante lo cual debe operar la previsión contenida en la base 6.2.1 y recurrir como solicita el recurrente a la primera pregunta de reserva del cuestionario objeto de examen.

Aun cuando el Tribunal selectivo intentase rectificar con la plantilla definitiva lo que consideraba había sido un simple error material no cabe duda de que debió atender la reclamación del demandante anulando una pregunta que por su imprecisa redacción se prestaba a confusión y a soluciones equívocas, lejos de la claridad exigida con el fin de conseguir contestaciones certeras.

El recurso debe ser estimado en su integridad.»

Esta sentencia ha sido confirmada por la STS de 17 de febrero de 2016, rec. 4128/2014 en los siguientes términos:

«CUARTO.- La jurisprudencia de esta Sala, en esa difícil y delicada materia del control de las actuaciones encuadrables en la llamada "discrecionalidad técnica", ha hecho un permanente esfuerzo por ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto para toda actuación administrativa en el artículo 106.1 de la Constitución [CE ]; jurisprudencia cuya síntesis está representada por estas ideas principales: (I) la diferenciación que ha de hacerse, dentro de las actuaciones encuadrables en la llamada discrecionalidad técnica entre los aledaños y el núcleo del juicio técnico; (II) el significativo papel que corresponde a la motivación dentro de esa distinción; y (III) los límites que debe respetar el control jurisdiccional que se efectúe en esta clase de actuaciones de valoración técnica.

Respecto de esos aledaños, esta Sala viene señalando que están representados por la actividad preparatoria o periférica del juicio técnico, y esta, a su vez, comporta la delimitación con claridad de la materia que haya sido objeto del juicio técnico, los criterios seguidos para la valoración técnica y la constancia de que, para todo lo anterior, han sido observado los postulados constitucionales de igualdad, mérito y capacidad e interdicción de la arbitrariedad ( artículos 9.3 , 14, 23 y 103.3 CE ).

Sobre la motivación se ha dicho que no está sometida a unos rigurosos parámetros formales y, por ello, habrá de entenderse debidamente observada cuando el conjunto de las actuaciones permitan constatar con facilidad esos elementos que encarnan los aledaños; y, más particularmente, cuando el Tribunal Calificador haya consignado, tanto los criterios de valoración cualitativa utilizados para emitir su juicio técnico, como las circunstancias o razones por las que la aplicación de esos criterios conduce al concreto resultado declarado para cada uno de los aspirantes.

Y en cuanto al control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, se ha insistido en que el órgano jurisdiccional no puede sustituir el juicio técnico emitido por el órgano especializado y también debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como válido o aceptable en el correspondiente saber especializado.

La doctrina de esta Sala ha señalado también que uno de los límites que, entre otros, afectan a la llamada discrecionalidad técnica, es el referido a la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo test.

Doctrina que consiste en señalar que ese límite no forma parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, puede ser objeto de control jurisdiccional.

La sentencia de esta Sala y Sección de 18 de mayo de 2007 (recurso 4793/2000 ) es expresiva de la posibilidad de ese control jurisdiccional sobre las exigencias que son exigibles las pruebas de tipo test, y se expresa así:

«Es cierto que la jurisprudencia refiere esa discrecionalidad técnica a aquellas constataciones de cualidades o datos que han de realizarse mediante valoraciones guiadas por los parámetros o criterios que son propios de un saber especializado y, simultáneamente, viene reconociendo la improcedencia de la revisión jurisdiccional de los juicios o dictámenes técnicos que estén situados dentro del margen de polémica sobre la solución correcta que se estima tolerable por los expertos del correspondiente sector de ese saber especializado.

Como también lo es que el error evidente y la arbitrariedad son los supuestos que se vienen señalando como expresivos del excepcional control jurisdiccional.

Todo lo cual equivale a declarar que caen fuera del ámbito de dicha discrecionalidad técnica las apreciaciones que, al estar referidas a errores constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, no requieren esos saberes especializados.

Esa delimitación que acaba de exponerse, acerca de cuál es el espacio propio de la discrecionalidad técnica, ya debe decirse que ha sido respetada por la sentencia recurrida. Así lo revela el texto de la misma que antes fue transcrito.

La razón principal de su pronunciamiento anulatorio no ha consistido en realizar una revisión del juicio de valoración técnica realizado por el Tribunal Calificador en el ejercicio de su cometido de corrección de las pruebas litigiosas.

El control jurisdiccional de la Sala de instancia ha estado referido a este otro problema: los requisitos que han de ser observados en la modalidad de pruebas de conocimientos a que pertenecen las aquí litigiosas, y ello al margen de la específica materia o disciplina sobre la que puedan versar (jurídica en el caso enjuiciado); y el resultado del control judicial así realizado ha consistido en exigir, en dichas pruebas, una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.

Dicha actuación judicial se ha movido dentro del territorio que corresponde a la función jurisdiccional y además lo ha hecho correctamente, por lo que se va a explicar a continuación.

Porque ha estado referida a una materia, la representada por la determinación de los requisitos de precisión exigibles a las pruebas de conocimientos de que se viene hablando, cuya valoración se puede efectuar con pautas de racionalidad común y, consiguientemente, sin la necesidad de servirse de conocimientos especializados.

Y porque el criterio de racionalidad aplicado no puede tildarse de desacertado o arbitrario, al haber consistido en ponderar, respecto de esas pruebas de conocimientos, un dato, una meta y una exigencia (en aras de esa meta) que difícilmente son objetables con el parámetro de una lógica elemental.

El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse».

QUINTO.- La aplicación de la doctrina anterior impone el rechazo del motivo único de casación por lo que seguidamente se va a explicar. Solución que es coincidente con la que fue seguida en la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de noviembre de 2015 (casación núm. 3397/2014 ) dictada en un litigio sustancialmente coincidente con el actual.

Lo que ha de decirse, en primer lugar, es que la Sala de instancia asume valoraciones técnicas provenientes de la propia Administración Pública y es, sobre esa base, como declara que la pregunta no es técnicamente correcta en los términos en los que fue formulada y concluye, por ello, que no reúne las exigencias de claridad que han de cumplir los exámenes tipo test.

Lo cual significa que no se adentra en consideraciones técnicas que decida finalmente en virtud de una valoración efectuada directamente por ella según los parámetros del saber especializado de la materia a que se refería la pregunta; porque lo que hace, como se ha dicho, es asumir una valoración técnica que obra en elementos que son utilizados por la Administración pública y, desde ella, decidir que no se dan esas exigencias que son inexcusables en los exámenes tipo test.

Lo segundo que ha de afirmarse, respecto de esos informes que son asumidos por la Sala de instancia para apreciar un contenido equívoco en la controvertida pregunta del test, es que ni su contenido ni su procedencia de la Administración, declarados por la sentencia recurrida, han sido eficazmente combatidos en el recurso de casación.

Y lo tercero y último a destacar es que el hecho, recogido en la sentencia de instancia , de que hubo una modificación de la inicial plantilla de corrección en relación con la respuesta que había de considerarse válida en le polémica pregunta actúa en favor de la equivocidad apreciada; siendo de subrayar a este respecto que modificar la determinación de cuál debe de ser la respuesta válida a una pregunta del test trasciende de lo que es el ámbito propio de la rectificación de errores materiales o de hecho.

- Sentencia nº 592 de 30-9-2014. Rec. nº 609/2011- ROJ: STSJ CLM 2700/2014 :

"SEGUNDO. - La doctrina jurisprudencial al respecto se resume en la idea de que en los exámenes tipo test como este, en la que indicando una respuesta como válida automáticamente estamos rechazando las demás por erróneas, exige un grado de precisión tal en la pregunta y en las respuestas, que la respuesta sea inequívoca; es decir que no exista otra posible respuesta en relación con la pregunta formulada."

- Sentencia nº 145 de 10-2-2015. Rec. nº 30/2011. ROJ: STSJ CLM 357/2015 .

Se pronuncia en el mismo sentido que las anteriores.

B) Su aplicación al caso de autos.

La parte actora impugna la validez de la plantilla definitiva correctora del segundo ejercicio del proceso selectivo, cuestionando concretamente la anulación de las preguntas nº 1 y 32. Sin embargo, dicha impugnación no puede prosperar, por cuanto la decisión del Tribunal Calificador en orden a su anulación se encuentra debidamente motivada en el expediente administrativo (folios 198 y siguientes, y 277 y ss.), y resulta conforme a Derecho.

Respecto a la pregunta nº 1, el Tribunal Calificador acordó su anulación por contener un error sustancial en su formulación, al referirse al artículo 78 de la Constitución Española como el precepto relativo a la promoción de la juventud, cuando dicho contenido corresponde en realidad al artículo 48. Este error en la identificación del precepto legal invalida el enunciado, pues ninguna de las respuestas ofrecidas guarda relación con el contenido real del artículo mencionado. Tal defecto fue expresamente considerado por el Tribunal como generador de dudas razonables para el aspirante, lo que justifica su anulación conforme a la doctrina del TSJ de Castilla-La Mancha (Sentencia de 5 de marzo de 2015, Sección Segunda), según la cual cualquier error de formulación en una pregunta que pueda provocar "la más mínima duda" impone su eliminación del ejercicio. Esto se explica de forma razonada por la sentencia apelada cuando señala que la pregunta núm. 1 se refería erróneamente al artículo 78 de la CE como el que regula la participación de la juventud, cuando en realidad es el artículo 48. Esta confusión se considera relevante y suficiente para justificar su anulación, en línea con la jurisprudencia que exige precisión y claridad en las preguntas tipo test.

En cuanto a la pregunta nº 32, su anulación se fundamentó en la falta de precisión técnica e inequívoca de las respuestas ofrecidas. Así se recoge en los folios 277 y siguientes del expediente administrativo, donde el Tribunal expone que existen diversas fuentes técnicas y manuales especializados -incluidos el Manual del CEPEIS de Guadalajara, el Libro Rojo del Bombero, y la normativa UNE-EN 13731:2009- que ofrecen datos dispares sobre el rango de presión de trabajo de los cojines neumáticos de alta presión, oscilando entre 6 y 12 bares. Tal diversidad de criterios impide identificar una única respuesta correcta, lo que vulnera el principio de univocidad exigido en las pruebas tipo test, conforme a la jurisprudencia antes citada. Al no existir consenso técnico sobre la respuesta correcta (según distintos manuales y marcas), se concluye que no hay una opción inequívoca, lo que impide su validez en una prueba tipo test.

En este sentido, debe recordarse que las bases de la convocatoria exigen que cada pregunta tenga una única respuesta correcta, lo que no se cumple en el caso de la pregunta nº 32, como razonó el Tribunal Calificador en su acta de 18 de diciembre de 2019. Por tanto, su anulación resulta igualmente ajustada a Derecho.

Finalmente, ha de indicarse que la parte actora no ha logrado desvirtuar las razones técnicas y jurídicas expuestas por el Tribunal, limitándose a invocar criterios doctrinales recogidos en manuales no oficiales que carecen de fuerza normativa y no pueden condicionar la validez del contenido de los ejercicios, como recuerda la sentencia apelada, apoyándose en una sentencia anterior del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Toledo, al señalar que el manual del CEPEI de Guadalajara, utilizado por algunos opositores y mencionado por el recurrente, no es vinculante ni constituye el temario oficial, por lo que no puede considerarse referencia obligada.

En consecuencia, la anulación de las preguntas nº 1 y 32 fue una decisión técnica razonada, motivada, conforme a las bases de la convocatoria y a la doctrina jurisprudencial aplicable, no apreciándose infracción legal alguna ni vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

SÉPTIMO.- Sobre la no reducción de la nota de corte.

La parte apelante sostiene que, como consecuencia de la anulación de varias preguntas del segundo ejercicio del proceso selectivo, debió haberse adaptado proporcionalmente la nota mínima exigida para superar la prueba (fijada en 40 puntos), en consonancia con el número final de preguntas evaluables. Sin embargo, dicha pretensión no puede ser acogida, de conformidad con el razonamiento contenido en la sentencia de instancia, que esta Sala comparte íntegramente.

Las bases de la convocatoria establecen con claridad que la prueba consiste en contestar un cuestionario de 40 preguntas, valoradas en 2 puntos cada una, con penalización por error conforme a una fórmula matemática, y que la calificación mínima para superar la prueba es de 40 puntos. Se trata de un criterio objetivo, previamente determinado y conocido por todos los aspirantes, cuya modificación ex post, tras la realización de la prueba, equivaldría a alterar las reglas del procedimiento en curso, con afectación a los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen el acceso al empleo público ( art. 23.2 CE) .

Como acertadamente razona la sentencia apelada, el hecho de que, por circunstancias sobrevenidas como la anulación de preguntas, se reduzca el número máximo de puntos alcanzables no implica lesión alguna del procedimiento selectivo, siempre que las condiciones sean iguales para todos los participantes, como aquí ha sucedido. No existe un derecho del opositor a alcanzar la puntuación máxima teórica prevista inicialmente, sino únicamente a que el sistema de evaluación se aplique con criterios de igualdad y objetividad.

Del mismo modo, la nota mínima exigida (40 puntos) y la fórmula de corrección prevista en las bases no están condicionadas al número efectivo de preguntas válidas, sino que constituyen parámetros absolutos y autónomos, que deben mantenerse inalterados mientras no se modifiquen formalmente las bases de la convocatoria -lo que no ha ocurrido-. No existe, por tanto, obligación legal ni reglamentaria de ajustar la nota de corte proporcionalmente al número de preguntas anuladas.

Debe añadirse, en línea con lo manifestado por la parte apelada, que de aceptarse el criterio del apelante, también debería prorratearse la valoración de los aciertos y los errores, conforme al mismo principio de proporcionalidad, lo que implicaría una modificación integral del sistema de calificación. Aun cuando, en realidad, carecería de trascendencia para resolver la cuestión planteada, a mayor abundamiento cabe apreciar que lo cierto es que el recurrente no aduce, ni menos aun justifica, que, aplicando dicha prorrata global (tanto a la nota de corte como a la ponderación de aciertos y errores), podrían habrían superado el ejercicio.

Como ya hemos dicho, la parte apelante sostiene que, como consecuencia de la anulación de varias preguntas del cuestionario tipo test correspondiente al segundo ejercicio del proceso selectivo, debió adaptarse proporcionalmente la nota mínima exigida para superar dicha prueba -fijada en las bases en 40 puntos- al número de preguntas válidas finalmente evaluadas. Mediante esta alegación, el apelante no formula una impugnación abstracta del sistema de corrección o de las bases del proceso, sino que pretende el reconocimiento de una situación jurídica individualizada: su derecho a continuar en el procedimiento selectivo por haber alcanzado, en su opinión, una puntuación suficiente si se hubiera aplicado el criterio de proporcionalidad que postula.

En los términos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 31.2 de la L.J.C.A. corresponde a quien afirma un hecho del que deriva una consecuencia jurídica favorable la carga de probarlo. En este caso, al tratarse de una pretensión de reconocimiento de una situación jurídica concreta, corresponde al apelante acreditar que, de haberse aplicado el prorrateo de la nota mínima de superación en función del número real de preguntas evaluables, y teniendo en cuenta el cómputo corregido de los errores, habría podido alcanzar una puntuación igual o superior a la resultante.

Así las costas se ha de concluir que la validez del sistema de corrección establecido en las bases no ha sido declarada ilegal, ni puede considerarse irracional o discriminatoria por el mero hecho de mantener una nota de corte absoluta pese a la anulación parcial de preguntas. De hecho, como se ha razonado, dicha decisión se ajustada plenamente a la legalidad y a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Por lo expuesto, ha de concluirse que la decisión del Tribunal Calificador de mantener la nota mínima en 40 puntos, pese a la anulación de varias preguntas, no es contraria a Derecho, ni puede reputarse irracional o discriminatoria, al mantenerse en todo momento dentro del marco fijado por las bases y en consecuencia debe rechazarse la pretensión de adaptar proporcionalmente la nota mínima de superación.

Por consiguiente, procede la desestimación del recurso de apelación.

OCTAVO.- Costas.

En el presente supuesto, si bien el recurso de apelación ha sido desestimado, debe reconocerse que la cuestión jurídica planteada -relativa a la procedencia de adaptar proporcionalmente la nota mínima exigida para superar una prueba de oposición en caso de anulación de preguntas- entraña una complejidad técnica y jurídica apreciable, sin que existan pronunciamientos jurisprudenciales unívocos aplicables directamente al supuesto concreto debatido. La controversia se sitúa en el ámbito de interpretación de las bases del procedimiento selectivo, el principio de proporcionalidad y la garantía de los principios de igualdad y mérito en el acceso al empleo público.

En atención a lo anterior, procede declarar que el asunto presentaba serias dudas de derecho, por lo que no procede imponer las costas procesales a la parte actora.

De acuerdo con este razonamiento procede anular el pronunciamiento en materia de costas de la sentencia apelada.

Por ello, debemos estimar parcialmente el presente recurso de apelación, y dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio a las costas en la primera instancia, manteniendo inalterable el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,