Sentencia Contencioso-Administrativo 190/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 565/2025 de 27 de marzo del 2026

PRIMERO.-La persona física arriba reseñada interpone recurso contencioso administrativo contra el cuerdo, de 5 de diciembre de 2023, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcorcón (Madrid) por el que aprueba definitivamente el denominado en el mismo Proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta que entró en el registro ORVE el 6 de noviembre de 2023, en base a una proposición del concejal delegado para "aprobación definitiva del Proyecto de Equidistribución de Retamar de la Huerta en ejecución , entre otros, de títulos judiciales".

Dicho acuerdo municipal estuvo precedido de la información al público publicada en el BOCM 205 de 3 de marzo, cuyo literal dice:

"ALCORCÓN

URBANISMO

Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de este Ayuntamiento, adoptado en sesión celebrada el día 11 de octubre de 2022, se aprobó inicialmente, según los trámites del artículo 88 de la LS-CM, el documento denominado "Modificación de Proyecto de Reparcelación de Retamar de la Huerta", aportado por la Junta de Compensación de ese ámbito en comparecencia de 12 de septiembre de 2022 -Corregidos Errores Registro ORVE NUM000 de 29 de septiembre de 2022-, según lo aprobó su Asamblea de 14 de julio de 2022, con correlativa desestimación del recurso alzada interpuesto con fecha 2 de septiembre de 2022 al R/E número NUM001 por Catalina contra el acuerdo de la Asamblea de la JC de Retamar de la Huerta de 14 de julio de 2022, por la que la citada Junta aprueba la modificación de la Reparcelación. Esta aprobación inicial, abarcando actualizados los aspectos de la Operación Jurídica Complementaria de la que se desiste, lo es ejecución de la Sentencia de 28 de febrero de 2022, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , cuyo contenido viene a variar la razón de decidir de la Sentencia de 1 de julio de 2021, del Juzgado Contencioso-Administrativo número 5 de Madrid .

Lo que se hace público para general conocimiento, significando que el expediente al que se refiere el mencionado acuerdo, queda sometido a información pública por el plazo de veinte días, contados a partir del día siguiente a la publicación del presente anuncio en el BOLETÍN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, al objeto de que durante el expresado período de tiempo, cuantas personas se consideren interesadas, puedan examinar el expediente, previa cita, en las Oficinas Municipales de la Concejalía de Urbanismo, Sección de Planeamiento y Gestión, plaza de los Reyes de España, número 1, así como formular por escrito, que habrá de presentares en el Registro General de este Ayuntamiento, cuantas alegaciones estimen pertinentes a su derecho. Alcorcón, a 20 de febrero de 2023. El concejal-delegado de Urbanismo,

En el BOCM de 27 de diciembre de 2023, (núm 307), se publica el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de este Ayuntamiento, adoptado en sesión celebrada el día 5 de diciembre de 2023, por el que se aprobó definitivamente, según los trámites del artículo 174 del RG, el Proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta que tuvo entrada por Registro ORVE de 6 de noviembre de 2023 número NUM002. En su parte final se hace constar que contra ese acuerdo se pueden interponer o bien recurso potestativo de reposición o directamente recurso contencioso administrativo.

También es antecedente del mismo la siguiente publicación en el BOCM de 21 de abril de 2023 cuyo literal dice:

"ALCORCÓN

URBANISMO

Por la Junta de Gobierno Local de este Ayuntamiento, en sesión celebrada el día 28 de marzo de 2023, se acordó aprobar las modificaciones con causa en informes sectoriales y alegaciones, introducidas por la Junta de Compensación de Retamar de la Huerta en el Plan Especial de Infraestructuras de conexiones exteriores del ámbito, inicialmente aprobado por acuerdo de la JGL de 22 de diciembre de 2020, que han dado lugar a un texto refundido de Plan Especial con entrada en ORVE el 21 de marzo de 2023 al R/E número NUM003, con simultánea solicitud al menos de los informes sectoriales y de compañías suministradoras de servicios urbanos a que se refiere el informe que acompaña esta resolución, elevando el expediente y proyecto a la Subdirección General de Evaluación Ambiental Estratégica para continuación del procedimiento de evaluación ambiental estratégica iniciado.

Lo que se hace público para general conocimiento, significando que el expediente al que se refiere el mencionado acuerdo, queda sometido a información pública por el plazo de un mes, contado a partir del día siguiente a la publicación del presente anuncio en el BOLETÍN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, al objeto de que durante el expresado período de tiempo, cuantas personas se consideren interesadas, puedan examinar el expediente, previa cita, en las Oficinas Municipales de la Concejalía de Urbanismo, Sección de Planeamiento y Gestión, plaza de los Reyes de España, número 1, así como formular por escrito, que habrá de presentares en el Registro General de este Ayuntamiento, cuantas alegaciones estimen pertinentes a su derecho.

RESUMEN EJECUTIVO DE LAS ALTERACIONES EN EL PLAN ESPECIAL INICIALMENTE APROBADO

1. Adaptación del acceso sur a los requerimientos del informe de la Dirección General de Carreteras del Estado, que sucintamente son los siguientes: - Eliminación de accesos directos a los ramales del enlace de la M506 con la M50. - Creación de sendos tramos de vías de servicio en las incorporaciones y salidas a la nueva glorieta elevada (frente a las gasolineras). - Incorporación de carriles de aceleración y deceleración en la reposición al acceso desde la M506 a la parcela de campa de vehículos.

2. Por informe de vías pecuarias en acceso sur y acceso este: - Acceso Sur: reposición de cruce mediante pasarela a distinto nivel de la Vereda de Villaviciosa sobre la M506 (calzada sentido sur). - Acceso Este: Reposición de cruce de la avenida de San Martín de Valdeiglesias mediante paso sobreelevado con pavimento diferenciado (adoquinado) y reposición de la vía pecuaria en el borde de la glorieta de ancho 12 m.

3. Por informe de la Dirección General de Carreteras de la Comunidad de Madrid y como consecuencia del nuevo estudio de tráfico: - Ramal direccional directo de conexión de la calzada sentido norte de la M506 con la Avenida de San Martín de Valdeiglesias. - Adaptación de la traza del tronco del acceso sur a una velocidad de proyecto de 70 km/h.

4. Por informes de Consorcio Regional de Transportes - Proyecto de dársenas de 45 m de largo, con conexión entre paradas enfrentadas mediante pasarela en el acceso sur y mediante itinerario peatonal accesible en el acceso este.

5. En la franja de infraestructuras, sustitución de la canalización de gas por la de agua regenerada, una vez que la Junta de Compensación decide asumir la traída de agua regenerada propuesta en el informe de viabilidad del CYII. Todas estas alteraciones determinan que el documento inicialmente aprobado y así modificado deba volver a someterse a información pública e informes que den cuenta de tales alteraciones. Alcorcón, a 31 de marzo de 2023. El concejal de Urbanismo, Obras Públicas y Mantenimiento (firmado).

En la demanda la parte actora insta la anulación de dicho proyecto que denomina Proyecto de Equidistribución de Retamar de la Huerta o PEq con base a los siguientes motivos:

1º.- No obstante que dicho proyecto se dice que se materializa en ejecución de la sentencia de esta Sección dictada en el RP 151/2002 anulando el proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta de 2019, sin embargo añade otros cambios debido a diversas causas, pudiendo ser impugnados aquellos aspectos del nuevo proyecto sobre los que no recae cosa juzgada.

2º.- El PEq aprobado definitivamente es una actuación de ejecución que requiere previamente la definición pormenorizada sobre su ámbito, en este caso el Plan de Sectorización y el Plan especial de Infraestructuras de Conexiones Exteriores de Retamar de la Huerta(PEI) y su modificación de 28 de marzo de 2023 (BOCM de 21 de abril de 2023). EL PEI no ha sido aprobado de forma definitiva y sobre sus determinaciones pormenorizadas se proyecta la equidistribución e incluso su coste se ha integrado en la cuenta de liquidación provisional del PEq, pero todavía no se ha producido la aprobación definitiva del PEI por lo que concurre nulidad del artículo 47.4.,e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

3º.- Sobre la calificación urbanística que el PEq ha dado a las nuevas parcelas NUM004 y NUM005 de uso de vía pecuaria a uso de zona verde, ni la Orden 979/2016 ni las sentencias del JCA nº y la del TSJM habilitan al ayuntamiento para ese cambio de calificación. Ello es una determinación pormenorizada que no puede hacerlo el ayuntamiento con el PEq sino con modificación del Plan de Sectorización (PS) con ordenación pormenorizada de los artículos 71 y 78 de la LSCM, por lo que se causa nulidad del artículo 47.4,e) de la ley 39/2015, de 1 de octubre.

4º.- Esas dos nuevas parcelas no cumplen la superficie mínima del artículo III. 3.1.9 del PS y 4.448 del PGOU, y tampoco las parcelas afectadas por el nuevo trazado de la vía pecuaria, lo que supone la nulidad del artículo 37 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

5º.- El nuevo trazado de la vía pecuaria queda interrumpido por varios viales quedando sin continuidad. La orden 979/2016 establece que la vía pecuaria atraviesa un vial no que la misma esté atravesada por un vial. El dominio público es continuo, el viario puede ser discontinuo. No obstante el informe favorable del Área de Vías pecuarias, ese nuevo trazado de la vía pecuaria infringe la Orden 979/2016 y el artículo 23.2 de la Ley de vías pecuarias de la Comunidad de Madrid al no tener continuidad, siendo causa de nulidad del artículo 37. De la Ley 397015, de 1 de octubre o de anulabilidad del artículo 48 de la misma Ley.

6º.- La concesión por el PEq al Canal de Isabel II en terrenos de la vía pecuaria es una autorización indefinida de ocupación con carácter gratuito que no tiene limitación para impedir el uso pecuario, sin que lo subsane el informe favorable del Área de Vías Pecuarias, por lo que se incumple los artículos 37 y 37 de la Ley de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid, incurriendo en vicio de nulidad del artículo 47.1.e 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

7º.- La delimitación del ámbito del PEq, aparte de que lo haga también sobre el PEI, no respeta el plan de sectorización incluyendo terrenos no contenidos en el Plan de Sectorización (PS), se está en un verdadero cambio del perímetro sin que se pueda modificar el PS, por lo que si incurre en infracción del artículo 37 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

El auto ahora recurrido, tras transcribir el artículo 58 de la LJCA, y examinando la causa de inadmisibilidad previa opuesta a tenor del artículo 69, d) de la LJCA por el Ayuntamiento de Alcorcón en vía de contestación a la demanda, en primer lugar reseña que " La aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación de Retamar de la Huerta por la Junta de Gobierno Local el 13/03/2019 fue impugnado por DON Juan Pedro, PO 238/2019 seguido ante el JCA nº 5, que terminó con la Sentencia Nº 238/2021, de 01/07/2021 , que declaró la nulidad del anterior acuerdo. La citada sentencia fue recurrida por el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN y por la Junta de Compensación de Retamar de la Huerta en apelación, Recurso de Apelación 1137/2021 , en el que se dicta la Sentencia Nº 152/2022, de 28/02/2022 , por la que se falla la estimación de los recursos y se revoca la Sentencia con el alcance de los términos indicados en sus fundamentos de derecho, de los que se deduce que no concurre en el 2 Proyecto de equidistribución motivos de nulidad de pleno derecho sino de anulabilidad, debiendo modificarse el Proyecto de Reparcelación para ajustar el trazado de la vía pecuaria al previsto en la Orden 979/2016, de 23 de junio, de la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, por la que se aprueba el procedimiento de modificación de la clasificación de las vías pecuarias en los términos municipales de Villaviciosa de Odón y Alcorcón. Sentencia que fue completada mediante Auto de 06/06/2022 aclaratoria de la misma".

A continuación, tras exponer la normativa y jurisprudencia sobre la figura de la cosa juzgada y trascribir el primer apartado del artículo 400 de la LEC, señala: " Del texto del precepto se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda.

En el presente caso, según el propio demandante lo que pretende el Proyecto de Equidistribución es subsanar los vicios relacionados con el trazado de la vía pecuaria que habían sido detectados en las sentencias del JCA nº 5 y del TSJ de Madrid, por lo que aunque se trata de un nuevo acto administrativo que sustituye al que aquellas anularon, la STSJ de Madrid nº 152/2022 sí contiene previsiones de cómo ha de hacerse éste que no es otro que el trazado fijado en la Orden 979/2016, por lo que tal y como afirma el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN, no se pueden volver a plantear estas cuestiones en un nuevo proceso sino en el incidente de ejecución sentencia ante el JCA nº5, al que la Administración demandada comunicó el cumplimiento voluntario de ésta y que fue traslado al hoy recurrente sin que éste efectuase ningún tipo de alegación al respecto.

En la demanda el recurrente plantea su pretensión en idénticos términos que el recurso seguido en el PO 238/20219 ante el JCA nº 5 y pretende que este Juzgado interprete si el Proyecto de Equidistribución se corresponde con lo acordado en la STSJ de Madrid nº 152/2022 , cuestión que compete al Juzgado que resolvió en primera instancia. dichas sentencia los pronunciamientos anteriores.

En consecuencia concurre la excepción de cosa juzgada".

SEGUNDO.-La parte recurrente articula los siguientes motivos de apelación que en resumen son:

1º.- Error en la valoración de cosa juzgada porque no concurre la triple identidad, pues, no obstante concurrir los sujetos, sin embargo el petitum dado que se insta la nulidad o anulabilidad de un nuevo acto administrativo y la causa de pedir son distintas a las de aquel caso que terminó con sentencias del Juzgado y de esta Sala al apoyarse en una base fáctica y fundamentos jurídicos distintos.

En la demanda contra el proyecto de Equidistribución de 2019 dejado sin efecto por las citadas sentencias se articularon los siguientes fundamentos:

UNO.- Inexistencia de aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización

DOS.- Falta de modificación del Plan Parcial de retamar de la Huerta que integre el nuevo trazado de la vía pecuaria Vereda de Segovia.

TRES.-Modificación de la ordenanza de zonas verdes "ad hoc" sobre la compatibilidad de usos de la vía pecuaria. Y esto no debe confundirse con la infracción directa de esa ordenanza que se impugna ahora por el Proyecto de Equidistribución de 2023 y que en el de 2019 no se producía.

CUATRO.- El nuevo trazado de la vía pecuaria se hace transitar por parcelas con usos incompatibles y especialmente prohibidos en la Ley de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid.

QUINTO.- La parcela nº NUM006 del proyecto de Equidistribución invade una parcela de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 y ésta no se recoge como juntacompensante.

SEIS.- Un mismo suelo, el ocupado por el trazado de la vía pecuaria, no puede ser clasificado como urbanizable y no urbanizable especialmente protegido simultáneamente.

SIETE.- Variación del trazado de la vía pecuaria previsto en la Orden 979/2016 por el Proyecto de Equidistribución.

OCHO.- Existencia de desviación de poder al hacer coincidir artificiosamente el demanio municipal y el pecuario.

Ni el ayuntamiento que opuso la excepción ni luego el auto, identifican las identidades denunciadas. Además, si se entiende, como opone el ayuntamiento, que no hay nuevos hechos entre 2019 y 2023, carece de virtualidad que en el pie del anuncio de la publicación de aprobación definitiva se hiciera constar la posibilidad de recursos contra la misma.

2º.- Error en la apreciación de falta de competencia objetiva del juzgado a quo. El auto, a criterio de la parte, establece que las nuevas cuestiones sometidas a debate en relación al actual PEq impugnado se deberían resolver como un incidente de ejecución de sentencia previsto en el artículo 109 o 103. 5 de la LJCA.

Sin embargo, la parte opone:

2.1.º Las sentencias ya dictadas respecto al proyecto de 2019 son declarativas y no llevan a aparejadas ejecución.

2.2º.- Dicha parte no ha aducido como causa de nulidad la prevista en el artículo 103.4 de la LJCA.

2.3º.- Dicha parte no dice que el proyecto de equidistribución subsane vicios relacionados con el trazado de la vía pecuaria, eso lo dice el ayuntamiento. Una cosa es subsanar vicios y otra añadir nuevos contenidos en el acto, que es lo que sucede en este caso en el que la propuesta del concejal en su momento se refería en ejecución, entre otros, de títulos judiciales.

2.4.- Las notificaciones realizadas por el ayuntamiento al juzgado nº 5 supuestamente en ejecución de sentencia, anteriores a la aprobación definitiva, son actos de trámites no impugnables.

2.5.- La sentencia de esta Sección no decía cómo había de integrarse el nuevo trazado de la vía pecuaria, sino que debía integrarse y para ello no era necesario modificar previamente el plan de sectorización (PS). La causa de anulación era la falta de integración y lo segundo la revocación de la declaración de nulidad de la sentencia

2.6 .- En ningún caso la sentencia de esta Sección autorizaba a infringir las ordenanzas municipales ni avalar un nuevo trazado discontinuo de la vía pecuaria, ni la limitación de su uso, ni calificar ex novo determinadas parcelas, estas infracciones no existían en la aprobación de 2019 pero sí en la de 2023.

2.7.- Tras la aprobación de 2023 el recurrente impugnó la misma ante los juzgados tal como se exponía en su parte final, y no lo hizo en vía de incidente de ejecución porque no existía tal ejecución ya que no se apreciaba que recayese causa de nulidad del artículo 103 de la LJCA porque los nuevos vicios en que incurría el nuevo acto no habían sido juzgados ante el Juzgado nº 5 y porque en ese acto se incluían contenidos completamente ajenos a lo debatido.

3º.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE por parte del auto recurrido al inadmitir el recurso e impedir que se conocieran nuevas cuestiones que no se pudieron alegar en 2019 y que ni siquiera tenían que ver con la vía pecuaria Vereda de Segovia, además de impedir el derecho de esa parte al juez predeterminado que no es otro que el del Juzgado de lo contencioso que por turno corresponda, derivando la acción a otro juzgado que no es competente de acuerdo con los artículos 103 y ss. de la LJCA.

El ayuntamiento demandado se opone al recurso de apelación señalando en esencia:

1º.- La sentencia dictada en esos anteriores procedimientos judiciales no es meramente declarativa de un derecho e inejecutable que justifique la iniciación de un procedimiento autónomo sino que contiene la obligación explicita para el ayuntamiento, de ahí que aprecie el motivo de anulabilidad para que el ayuntamiento modifique el proyecto de reparcelación para ajustar el trazado de la vía pecuaria al previsto en la Orden 979/2016. La Comunidad de Madrid en ejecución de la sentencia solicitó la inscripción en el registro de la propiedad la vía pecuaria.

La parte apelante no justifica debidamente la procedencia de aplicar un recurso autónomo, sino que se circunscribe a cuestiones ya dirimidas en el proceso anterior. Sólo cabe un nuevo procedimiento autónomo si concurren cuestiones nuevas e inéditas ( STS 4932/2022). El Juzgado nº 5 notificó al hoy recurrente el acuerdo adoptado por el ayuntamiento en ejecución de la sentencia de esta Sección de 28 de febrero de 2022.

Por lo tanto, quiebran los motivos aducidos de contrario de infracción de competencia y de indefensión.

2º. Se dan los requisitos de excepción de cosa juzgada del artículo 222 de la LEC. Los hechos aparentemente nuevos de este proceso se reconducen a cuestionar las manifestaciones de esta Sala sobre la innecesariedad de modificar el planeamiento para recoger las determinaciones urbanísticas en el proyecto de reparcelación por cuanto el plan de sectorización lo faculta a tal fin si es informado favorablemente por el órgano competente en materia de vías pecuarias, extremos que se han cumplido.

La estimación de cualquiera de las que denomina el apelante nuevas alegaciones iría en contra de lo establecido por la doctrina de que no afecten a los términos de la sentencia. Todas las cuestiones planteadas por la parte( la delimitación del proyecto de reparcelación no se ajusta al plan de sectorización, calificación o clasificación del suelo en la vía pecuaria, el antiguo y nuevo trazado de la vía pecuaria y otras determinaciones pormenorizadas) se han de resolver teniendo en cuenta la sentencia dictada por esta Sección de 2022 que ha establecido que el plan de sectorización faculta al proyecto de reparcelación para su concreción, por lo que no se modifica el instrumento de planeamiento.

3º.- Las alegaciones de calificación de la Vereda de Segovia, es decir, su trazado continuo o discontinuo, las restricciones de uso y las exenciones de solicitar autorización para ocupaciones temporales y pagar el canon no pueden obviar lo dicho en la sentencia de segunda instancia de que el plan de sectorización admite la alteración del trazado de la misma en dicho instrumento de ejecución, por lo que podrá acordarlo.

4º.- El que al pie de un acto se ponga los recursos que caben contra el mismo no se decide si se está o no ante un caso juzgado.

La junta de compensación codemandada se opone al recurso de apelación indicando esencialmente:

1º.- La sentencia final que anula el proyecto de reparcelación de 2019 lo hace para que se modifique el proyecto de reparcelación a fin de ajustar el trazado de la vía pecuaria al previsto en la Orden 979/2016, de 23 de junio.

La parte contraria insiste en los mismos motivos de impugnación que ya fueron resueltos en el anterior proceso, y además ha desistido voluntariamente de poder instar la ejecución del anterior no obstante que se le notificó el nuevo acuerdo municipal dictado en ejecución de la sentencia.

Este nuevo recurso es un claro abuso de derecho pues se pretende reiterar cuestiones ya resueltas en el anterior proceso.

2º.- Se pretende incluir un nuevo motivo como es que el proyecto aprobado en ejecución de sentencia incorpora determinaciones del PEI de conexiones exteriores al Sector Retamar de la Huerta, cuando ello no es así, porque aquél por su naturaleza nunca puede afectar al proyecto de reparcelación cuyo ámbito es otro.

Respecto a la alegación de calificación de zonas de la vereda que antes eran vías pecuarias, es una cuestión ya resuelta en sentencia al confirmar que la alteración del trazado fue acordada en el plan de sectorización por el órgano competente y admite la alteración a expensas de dicho ejercicio siendo que el nuevo instrumento de ejecución el que contenga el nuevo trazado.

Sobre la afección del Canal de Isabel II, en la sentencia final del anterior procedimiento ya se decía que no se impugnó la orden de modificación de la vía pecuaria por lo que si esta afecta a infraestructuras previas, lo correcto es que este aspecto se recoja dentro de la propia ejecución de sentencia. El nuevo proyecto de reparcelación ejecuta lo establecido en la sentencia final de incorporar la Orden 979/206 con todas sus consecuencias, incluidas las afecciones por infraestructuras que transcurren por el sector. No existen nuevos hechos.

3º.- El único juzgado competente es el encargado de la ejecución de la sentencia que anula el anterior proyecto de reparcelación.

4º.- No existe indefensión para el recurrente que ha podido impugnar en ejecución el nuevo proyecto.

TERCERO.-El artículo 58.1 de la LJCA dispone: " Las partes demandadas podrán alegar, dentro de los primeros cinco días del plazo para contestar la demanda, los motivos que pudieren determinar la incompetencia del órgano jurisdiccional o la inadmisibilidad del recurso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 69, sin perjuicio de que tales motivos, salvo la incompetencia del órgano jurisdiccional, puedan ser alegados en la contestación, incluso si hubiesen sido desestimados como alegación previa"

El artículo 103 de la misma Ley establece:

"1. La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás títulos ejecutivos adoptados en el proceso corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia.

2. Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen.

3. Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-administrativo para la debida y completa ejecución de lo resuelto.

4. Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.

5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley.

El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone:

"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

El artículo 222 de la misma ley procesal recoge: 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en los artículos 11 y 11 bis de esta ley.

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad y de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, la cosa juzgada tendrá efectos frente a terceros a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

La STS de 22 de marzo de 2022 (rec. 1588/2020), dice en lo que interesa a la figura de la cosa juzgada en el ámbito contencioso administrativo:

TERCERO . Sobre el momento procesal en el que puede apreciarse la excepción de cosa juzgada.

Se plantea en primer lugar si es posible inadmitir un recurso contencioso-administrativo, aplicando la excepción de cosa juzgada, antes de que se formalice demanda.

A tal efecto, es preciso diferenciar, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la vinculación negativa y positiva de la cosa juzgada, ambas reguladas en el art. 222 de la LEC . Así, mientras que la vinculación negativa "impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; mientras que, conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que constituye su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril ; 5/2020, de 8 de enero ; 223/2021, de 22 de abril ; 310/2021, de 13 de mayo ; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero )".

Y estos diferentes efectos tienen incidencia en los requisitos necesarios para su apreciación, pues mientras que "La cosa juzgada material, en su efecto negativo o excluyente, exige la plena coincidencia entre los objetos de un primer proceso resuelto por sentencia firme, con respecto a un proceso ulterior en el que se invoca su eficacia excluyente; es decir, que se trate de los mismos sujetos, el mismo petitum (lo que se pide) y la misma causa petendi (fundamento fáctico y jurídico de lo solicitado), así se pronuncian, como no podía ser de otra forma, las sentencias 5/2020, de 8 de enero ; 313/2020, de 17 de junio ; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero . De darse dichas identidades, la vigencia del principio non bis in ídem (no dos veces sobre lo mismo) determinaría la inutilidad e ineficacia del proceso ulterior con prevalencia de lo resuelto en el primer proceso, o lo que es lo mismo de lo ya decidido.

Por el contrario, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada no exige la plena identidad entre los objetos de los procesos, sino la conexidad entre ellos, siempre que los sujetos sean los mismos, y lo resuelto en el primer juicio, mediante pronunciamiento firme, sea parte del objeto del segundo de los promovidos, o, como dice el art. 222.4 LEC , que "aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto".

Puede sostenerse entonces que mientras que la cosa juzgada negativa se fundamenta en la identidad, la cosa juzgada positiva en la conexidad; mientras que la primera impide la existencia de un proceso posterior; la segunda no lo evita, aunque lo condiciona en el sentido de que el tribunal del segundo juicio queda vinculado por el pronunciamiento firme de la sentencia dictada en el proceso anterior. En definitiva, se requiere la existencia de una relación jurídica dependiente o conexa de otra, ya resuelta por sentencia firme; no, desde luego, idéntica, pues entonces se desencadenaría el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada". ( STS nº 102/2022, de 7 de febrero de 2022 (rec. 2963/2019 ).

En el supuesto que nos ocupa, el Jugado de lo contencioso-administrativo n º 3 de Valencia dictó un Auto de 20 de mayo de 2019 en el que apreciando la existencia de cosa juzgada inadmitió el recurso e impidió su continuación. Resolución que fue confirmada por la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22 de noviembre de 2019 (rec. apelación 284/2019 ). En definitiva, dichas resoluciones judiciales apreciaron la excepción de cosa juzgada material en su vinculación negativa impidiendo que se siguiera un nuevo proceso sobre una controversia que se consideró que ya estaba juzgada.

Tal y como hemos señalado, para estimar esta vinculación negativa o excluyente de la cosa juzgada se exige la plena coincidencia entre los objetos de un primer proceso resuelto por sentencia firme, con respecto a un proceso ulterior en el que se invoca su eficacia excluyente; es decir, que se trate de los mismos sujetos, el mismo petitum (lo que se pide) y la misma causa petendi (fundamento fáctico y jurídico de lo solicitado).

No cabe duda de que para conocer la pretensión que se plantea es necesario esperar a que se formule la demanda, pues es en ella donde se contiene lo que se pide y la causa por la que se pide, tal y como establece el art. 56 de la LJ .

Por ello, si bien el artículo 51.1 de la LJ permite inadmitir el recurso cuando a la vista del expediente administrativo y sin esperar a la demanda se constate, de forma inequívoca y manifiesta, la concurrencia de determinadas causas de inadmisibilidad, entre ellas no figura la cosa juzgada.

Por el contrario, el artículo 58 de la LJ , por remisión al art. 69 de dicha norma , permite la inadmisión del recurso apreciando la excepción de cosa juzgada, pero dicha excepción ha de plantearse como alegación previa o en la contestación a la demanda y, por lo tanto, una vez presentada la demanda.

En definitiva, la excepción de cosa juzgada en cuanto impeditiva de la posibilidad de continuar el procedimiento debe apreciarse cuando se conoce no solo los sujetos y objeto del recurso sino también la pretensión que se ejercita, lo que exige la previa formulación de la demanda".

La STS de 18 de marzo de 2025 (rec. 7325/2021), también en relación a dicha figura, dice, tras transcribir los artículos 222 y 400 de la LEC:

"TERCERO.- Sobre las infracciones del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en que se sustenta el recurso de casación.

La cuestión que reviste interés casacional para la formación de jurisprudencia sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, tal como se refiere en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 27 de octubre de 2022 , consiste en que se determine si es aplicable el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el ámbito del proceso contencioso-administrativo, respecto a la pretensión del cumplimiento de cláusulas penales de convenios o contratos administrativos en un proceso, cuando, en otro anterior, se planteó la pretensión de cumplimiento de la obligación principal de la que la cláusula penal actúa como obligación moratoria.

Delimitada, en estos estrictos términos, la controversia casacional, esta Sala considera que el Tribunal de instancia no ha realizado una interpretación inadecuada de los artículos 222 y 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , al no acoger la excepción de cosa juzgada formulada por la defensa letrada del Ayuntamiento de San Sebastián de la Gomera como fundamento de la interposición del recurso de apelación, con base en el razonamiento de que la pretensión indemnizatoria, referida al abono de la penalidad correspondiente a los días transcurridos sin destruir la fosa séptica, no se había planteado en el procedimiento ordinario núm. 182/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Santa Cruz de Tenerife, que finalizó por sentencia de 27 de octubre de 2015 , tal como se puso de relieve en el incidente de ejecución de dicha sentencia, en que esa misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias concluyó que no se había reclamado en dicho proceso el abono de la penalidad por incumplimiento de la obligación relativa a la destrucción de la fosa séptica, tras reiterar el rechazo explicito al argumento esgrimido, en relación con la naturaleza de las obligaciones contraídas, relativo a entenderse que la obligación concerniente a la conexión a la red de saneamiento constituye una obligación principal frente a la accesoria de limpieza y destrucción de la fosa séptica, en cuanto ambas obligaciones son independientes y tienen sustantividad propia, y su incumplimiento queda sujeto igualmente al pago de lo pactado como cláusula penal.

En efecto, cabe referir que este pronunciamiento de la sentencia impugnada no resulta ilógico, ni irrazonable ni arbitrario, pues la Sala de instancia atiende, precisamente, al valor de la cosa juzgada, cuyos efectos se establecen en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , -que, paradójicamente, la parte recurrente considera que ha sido vulnerado por la sentencia recurrida-, que, en lo que hace a su funcionalidad como efecto positivo, vincula al juez o tribunal a estar a las declaraciones fácticas o jurídicas o pronunciamientos efectuados en sentencias firmes recaídas en procesos precedentes, en relación a las cuestiones que de forma idéntica se susciten en un proceso ulterior, conforme a la consolidada doctrina del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 29 de septiembre de 1994 , 9 de marzo de 2007 y 18 de enero de 2018 , de modo que no pueden apartarse de esos precedentes que actúan como parámetro discursivo condicionante y perjudicial de la resolución que se dicte en el nuevo proceso judicial.

En este supuesto, procede dejar constancia de que la sentencia impugnada parte de la premisa de que ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en relación con la controversia generada respecto del cumplimiento del convenio administrativo suscrito entre el Ayuntamiento de San Sebastián de la Gomera y los hermanos Pelayo Justino el 2 de marzo de 2009, por el que los citados hermanos cedían un terreno para la construcción de una fosa séptica mientras se culminaban los trabajos de conexión de la red de saneamiento del barrio Chejelipe-Langreo a la red general, se han seguido dos recursos de apelación, registrados con los números 20/2016 y 57/2019, declarándose, en la sentencia que resolvió el recurso de apelación núm. 57/2019 , en relación con las pretensiones deducidas en el procedimiento ordinario núm. 181/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife número 1, que "en momento alguno solicitaron se condenara a la Administración al pago de la penalidad acordada por los días que transcurrieran hasta que la fosa séptica fuera destruida".

Por otra parte, cabe, asimismo, precisar que el objeto del ulterior proceso judicial, proseguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Santa Cruz de Tenerife, se circunscribía a la impugnación de la desestimación presunta de la reclamación de indemnización de 93.414,38 euros, en aplicación de la cláusula penal de un convenio administrativo, presentada el 1 de julio de 2019 ante el Ayuntamiento de San Sebastián de la Gomera, respecto del periodo dilatorio transcurrido desde la conexión a la red de saneamiento hasta la destrucción de la fosa séptica (como los propios reclamantes aclaran en el escrito de interposición del recurso de apelación),

Por ello, partiendo del presupuesto de que en los procesos contencioso-administrativos resulta aplicable el efecto preclusivo de la cosa juzgada, en los términos del artículo 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de conformidad con lo dispuesto en la disposición final primera de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , tal como se infiere de la fundamentación jurídica de la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo núm. 30/2018, de 16 de enero de 2018 , que impide plantear un nuevo proceso sobre asuntos ya resueltos, en el sentido, también, de que no pueden deducirse en un proceso ulterior hechos o fundamentos jurídicos que amparen la causa pretendi que hubieran podido alegarse en un precedente resuelto por sentencia firme, y con base en la consideración de estos antecedente procesales, que revelan con manifesta claridad que las pretensiones deducidas en el procedimiento ordinario núm. 182/2014 y en el procedimiento ulterior núm. 623/2019, eran distintas, no apreciamos que, en el supuesto que enjuiciamos en este recurso de casación, deba acogerse el efecto preclusivo inherente a la excepción de cosa juzgada -tal como propugna la defensa letrada del Ayuntamiento de San Sebastián de la Gomera-., que determinaría la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Santa Cruz de Tenerife.

Al respecto, cabe indicar que la pretensión indemnizatoria, respecto del concreto periodo reclamado, deducida ante dicho Juzgado, con el objeto de que, de acuerdo con lo establecido en la cláusula penal se les indemnice por cada día que haya transcurrido sin destruir la fosa séptica, debe considerarse una pretensión autónoma y con sustantividad propia, a los efectos del articulo 31 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con la petición para que se proceda a la demolición de la fosa séptica formulada en el procedimiento ordinario núm. 182/2014, dirigida al cumplimiento y ejecución estricta del objeto del contrato suscrito entre las partes, por lo que no cabe apreciar la vulneración denunciada respecto de que la sentencia impugnada infrinja el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, procede poner de relieve que no estimamos que en el supuesto enjuiciado concurran los presupuestos exigidos por nuestra doctrina jurisprudencial para entender aplicable la excepción de cosa juzgada, ya que las pretensiones deducidas en uno y otro proceso tampoco pueden calificarse de complementarias o accesorias, en el sentido propio de impedir la prosecución de un ulterior proceso, cuyo objeto, como hemos expuesto, se circunscribe a la ejecución de la cláusula penal debido a la inactividad de la Administración en el cumplimiento de la obligación contractual de demoler la fosa séptica, que causaba evidentes molestias a los reclamantes, puesto que lo que prohíbe el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es que la parte demandante ejercite acciones con base en hechos o fundamentos jurídicos idénticos, tanto a lo deducido como a lo deducible, en un procedimiento anterior, por lo que no resulta aplicable dicha disposición legal cuando las acciones se ejerciten en un proceso ulterior con fundamento en presupuestos y consecuencias jurídicas distintas.

Por ello, consideramos que no resulta convincente la tesis argumental desarrollada por el Ayuntamiento recurrente, que descansa en una concepción civilista del proceso contencioso-administrativo, que parte de una relación jerárquica entre las obligaciones contraídas por las partes en el convenio administrativo, en relación en la aplicación de la cláusula penal, que veda -a su juicio- la prosecución del ulterior proceso.

La circunstancia de que la pretensión indemnizatoria, respecto del concreto periodo reclamado, hubiere podido deducirse con anterioridad al procedimiento entablado ulteriormente, y fundar una pretensión de condena prospectiva o de futuro de la Administración, conforme a lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no estimamos que resulte determinante para entender precluida la acción procesal entablada por Pelayo y Justino.

Al respecto, consideramos que la acción ejercitada no es abusiva, ni ilegítima, por ignorar los efectos positivos y negativos de la cosa juzgada, ni se revela contraria a los principios de buena fe procesal y eficiencia de la tutela jurídica de los derechos e intereses legítimos que rigen, por imperativo constitucional, en el proceso, a la luz de lo dispuesto en los artículos 24 , 106 y 117 de la Constitución , teniendo en cuenta que la acción se ejercita una vez que el Ayuntamiento hubiera procedido a cumplir la obligación de destruir la fosa séptica, lo que se revela determinante para calcular de forma precisa el quantum de la indemnización que se reclama.

Cabe añadir que no consideramos que el invocado principio de seguridad jurídica, que determina la configuración procesal de la excepción de cosa juzgada, en el caso que enjuiciamos, pueda justificar la estimación del recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de San Sebastián de la Gomera y la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Pelayo y Justino, pues ello supondría una aplicación excesivamente rigorista del artículo 69 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el articulo 24 de la Constitución .

En este sentido, debe significarse que el designio del legislador, autor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la redacción del artículo 400 del citado Cuerpo legal, según se subraya en la Exposición de Motivos, es evitar someter a los mismos justiciables a diferentes procesos judiciales, multiplicando con ello injustificadamente la actividad de los órganos judiciales, cuando la cuestión o asunto litigioso pudiera razonablemente quedar zanjado en un mismo proceso, por lo que dicha disposición legal no puede interpretarse en el proceso Contencioso-Administrativo, en un sentido expansivo o exorbitante, contrario a su finalidad, que se revele desproporcionado respecto a la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva frente a la inactividad de la Administración en materia de cumplimiento de las obligaciones contraídas en un contrato o convenio administrativo, y su sujeción a las cláusulas penales pactadas para asegurar dicho cumplimiento.

CUARTO.- Sobre la formación de doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación aplicativa del artículo

Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a la cuestión planteada en este recurso de casación, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara que:

El artículo 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que regula la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos o títulos jurídicos, en relación con la excepción de cosa juzgada prevista en el articulo 222 del citado texto legal , resulta aplicable en el proceso contencioso-administrativo, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Dicho precepto de la Ley rituaria procesal civil debe interpretarse, en el ámbito del proceso contencioso-administrativo, en el sentido de impedir que la parte demandante deduzca en el proceso ulterior pretensiones idénticas a las enjuiciadas en un procedimiento precedente que hubieren sido resueltas por sentencia firme, así como que se reserve la alegación de hechos o fundamentos jurídicos que fundamenten la causa pretendi que hubieran podido deducirse en un juicio anterior, con el objeto de preservar equilibradamente el principio de seguridad jurídica y el principio de tutela judicial efectiva de los litigantes, pero no admite un interpretación extensiva o desproporcionada, contraria a su finalidad legítima, que genere un espacio de inmunidad en el control fiscalizador de la actividad ( o inactividad) de las Administraciones públicas en materia contractual.

En consecuencia con lo razonado, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de San Sebastián de la Gomera contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 25 de junio de 2021, recaída en el recurso de apelación núm. 242/2020 ".

Respecto al incidente de ejecución de sentencia, la STS rec. 8511/2021, de 22 de diciembre de 2022, establece:

F) Sobre la ejecución de sentencias.

No puede aceptarse que se produzca una situación de conflictividad permanente, en cuanto que cada mínimo acto de ejecución de un acto confirmado judicialmente podría dar lugar a un nuevo proceso judicial.

En la STS de 15 de enero de 1999 (recurso de casación núm. 30/1995 ) que antes hemos citado se dijo que:

"(...) es claro que los actos dictados en el proceso de ejecución de una sentencia firme deben ser combatidos en el trámite incidental correspondiente del proceso en que se dictó la sentencia que mediante ellos se ejecuta, deduciendo las peticiones adecuadas ante el órgano jurisdiccional que conoce y resuelve de la ejecución. No resulta admisible por ello la interposición de recursos Contencioso-Administrativos sucesivos frente a tales actos ya que, de admitirse, dilatarían indefinidamente el cumplimiento de lo ya juzgado ( SSTS de 18 mayo 1998 , 23 enero 1989 y de 21 junio, 1977. Sin perjuicio del ejercicio, en su caso, de la vía de amparo constitucional -que también les fue ofrecida- el Auto impugnado ha remitido correctamente a los recurrentes al incidente de ejecución de la sentencia (...)".

Y dicha doctrina debe completarse con la que se proclama en la STS de 6 de mayo de 1998 (recurso de apelación núm. 4619/1990 ), cuando dice: "que la intangibilidad de la cosa juzgada impide nuevos procesos que permitan decisiones contradictorias con lo ya resuelto entre las mismas partes, y que la doctrina del Tribunal Constitucional sienta el criterio de que debe agotarse el procedimiento incidental de ejecución y evitar a las partes el planteamiento de nuevos recursos (sentencia 167/1987 ); sin embargo, cuando se produce un cambio del objeto, que implique declaraciones sobre las que no se haya producido debate en el pleito principal, con todas las garantías propias de un proceso plenario, no es posible reconducirlas a un simple incidente en la fase de ejecución, pues con ello se excedería el marco propio del mismo, que no permite ir más allá de lo ejecutoriado".

En definitiva, sólo puede asumirse una revisión jurisdiccional nueva y plenaria de dicho acto si la Administración, al ejecutar la sentencia, ha introducido novedades que impliquen la necesidad de realizar un debate no planteado ni resuelto en la sentencia que sirve, aparentemente, de causa al acto impugnado....

H) La fijación de doctrina.

Determinar el cauce procesal a seguir en la impugnación de actos dictados en cumplimiento de una previa actuación administrativa confirmada por sentencia desestimatoria: i) si es a través del incidente de ejecución de sentencia, ii) o, por el contrario, es susceptible de impugnación autónoma, dependerá de si se plantean o no cuestiones jurídicas nuevas o inéditas. La determinación de si la ejecución del acto administrativo confirmado judicialmente se acomoda o no a los términos de la sentencia forma parte de la potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado y, por consiguiente, tales cuestiones habrán de ventilarse en el incidente de ejecución de sentencias sin necesidad de iniciar una nueva impugnación frente a dicha actuación administrativa de ejecución de la sentencia.

En la STS de 25 de enero de 2018, rec 3/2017, se decía:

"Acerca de las diferentes acciones y vías procedimentales que pueden ser utilizadas por las partes a la hora de impugnar los actos o disposiciones dictadas por las diferentes Administraciones en trámite de ejecución de sentencias, hemos señalado en nuestra sentencia de fecha 6 de abril de 2011 (recurso nº 1602/2007 ), expresamente citada por la recurrente que:

"Para aclarar estas cuestiones ---sin duda relacionadas con el recurso que nos ocupa--- debemos distinguir (A) las acciones impugnatorias que pueden ejercitarse en supuestos como el de autos (esto es, en supuestos en los que, previa la existencia de un pronunciamiento jurisdiccional aparece, con posterioridad, una actuación o reglamentación administrativa que incide de forma directa en la ejecución de la previa sentencia), y, por otra parte, como aspecto diferente -aunque, si se quiere, complementario-, (B) los procedimientos a través de los que las citadas acciones pueden encauzarse:

A.Esto es, la impugnación jurisdiccional de un acto (o de una norma reglamentaria, cual sería el planeamiento) del que se sospecha que ha sido puesto en vigor con la finalidad de eludir la ejecución de una anterior sentencia, podría residenciarse ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo -en función de su respectiva competencia- de las siguientes formas:

1º.Mediante el ejercicio de una nueva acción de nulidad frente a aspectos de la legalidad ordinaria del nuevo acto o reglamento (planeamiento), articulada a través del correspondiente Recurso Contencioso-administrativo independiente; esto es, se trataría de comprobar la legalidad de la nueva actuación o reglamentación, confrontándola con la legalidad ordinaria en el momento vigente, y, al margen, de los antecedentes jurisdiccionales producidos. Estaríamos, pues, en presencia del ejercicio una acción nueva e independiente, desligado de los previos pronunciamientos jurisdiccionales.

2º Mediante el Incidente de ejecución de sentencia, tratando de comprobar si la nueva actuación -entendida en sentido amplio- se ajusta a lo resuelto por la anterior sentencia dictada en un proceso contencioso-administrativo; esto es, se trataría de comprobar si la nueva actuación o reglamentación administrativa encaja en el ámbito de legalidad señalado y establecido por la previa resolución jurisdiccional. Es decir, si dichos nuevos actos y disposiciones son "contrarios a los pronunciamientos de las sentencias". Y,

3º.Mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 103.4 de la LRJCA (y en el 108.3 de la misma Ley ), dirigida a acreditar, exclusivamente, si los nuevos actos y disposiciones -por supuesto "contrarios a los pronunciamientos de las sentencias"- han alcanzado dicha categoría jurídica no por ser contrarios a la legalidad ordinaria vigente, sino por haber sido dictados "con la finalidad de eludir (el) cumplimiento" de la citada sentencia previa .

B) Desde una perspectiva procedimental la cuestión surge como consecuencia de la forma en que se encauce esta última acción ( ex artículo 103.4 de la LRJCA ), ya que el ejercicio de la misma puede encauzarse de diversas formas:

1º Conjuntamente con una acción ordinaria, es decir, en un Recurso contencioso-administrativo independiente en el que se acumulen las acciones de legalidad ordinaria y la especial del artículo 103.4.

2º. Conjuntamente en un Incidente de ejecución de sentencia ( ex artículo 109 de la LRJCA ); es decir, se ejercitaría en el incidente que se abre a partir de la firmeza de la sentencia, en el propio recurso contencioso-administrativo, para proceder a la ejecución de la sentencia en el mismo dictada, y, en tal Incidente se analizarían, de forma conjunta, tanto los aspectos -materiales, si se quiere- relativos al ajuste de lo resuelto con el previo pronunciamiento de la sentencia, como, los aspectos, de perfil más subjetivo, cuáles serían los relativos a la finalidad intrínseca de dichos pronunciamientos, en concreto, los relativos a si los mismos habían sido dictados "con la finalidad de eludir (el) cumplimiento" de la citada sentencia previa.

3º. En solitario -esto es, sin coetaneidad con las otras dos acciones a las que nos hemos referido-, mediante un específico y exclusivo Incidente de ejecución de sentencia; esta es la vía prevista en el artículo 103.5, que se remite al 109 de la misma LRJCA .

Debemos, pues, señalar que esta remisión del artículo 103.5 al 109 -como ya hemos expuesto y ahora ratificaremos- no implica la exclusividad procedimental, pues, como acabamos de exponer, esta acción del artículo 103.4 también puede ejercitarse -conjuntamente con la acción material ordinaria- bien a través de un recurso contencioso- administrativo independiente -que es, justamente, lo acontecido en el supuesto de autos- bien en un genérico Incidente de ejecución de sentencia previsto para resolver todas las cuestiones derivadas de la sentencia".

SÉPTIMO

Como puede observarse la referida sentencia gira en torno a las posibles vías de alegación del art. 103.4 LJCA , sin que a ello obste que, con carácter general, la legalidad y adecuación al ordenamiento jurídico de los actos dictados en ejecución de sentencia, deberán ser objeto de control en el seno del proceso de ejecución, sin perjuicio de extremar la diligencia al objeto de comprobar que tales actos se dictan precisamente buscando tal finalidad.

Para comprobar el campo en el que se plantea el presente recurso, se hace preciso poner de relieve determinados "hitos" procedimentales que se han sucedido en la ejecución de la sentencia....

Por consiguiente, el supuesto analizado en el procedimiento en el que recae la Sentencia ahora impugnada difiere radicalmente de los incluidos en las citadas dos Sentencias que se consideran infringidas por la recurrente, y ello porque en las mismas se analiza el cauce procedimental adecuado para impugnar la actuación administrativa dictada con la finalidad de eludir la ejecución de una anterior sentencia ( artículo 103.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa), mientras que en el recurso del que trae causa la Sentencia enjuiciada se impugnaba, por parte de la Administración Autonómica, la Modificación de Elementos aprobada definitivamente por la Administración Local en ejecución de lo ordenado por la propia Sala que dictó la sentencia que se trataba de ejecutar.

En un supuesto similar al presente, este Tribunal Supremo mediante Sentencia de 10 de noviembre de 2006 , declaró que "... las posibles extralimitaciones por parte del Ayuntamiento en la ejecución de la sentencia deben ser objeto de control en la propia fase de ejecución y no a través de un recurso contencioso-administrativo al margen de ese procedimiento de ejecución, contemplado en los artículos 103 a 113 de la LJCA , sólo el juez o tribunal, a quien corresponde la ejecución de la sentencia, es competente para resolver cuantas cuestiones se puedan suscitar en relación con la misma, por lo que resulta inadmisible la acción ejercitada contra dicho acuerdo al margen del proceso de ejecución."

CUARTO.-El debate litigioso trasladado a esta segunda instancia radica en la revisión de la decisión del juzgado de instancia que admitiendo cuestión previa opuesta por el ayuntamiento demandado inadmite el recurso contencioso interpuesto por la persona física actora contra resolución del ayuntamiento demandado dictada, entre otros, en ejecución de las sentencias arriba reseñadas del Juzgado de lo Contencioso nº 5 de Madrid de 1 de julio de 2021 (PO 238/2091) y de esta Sección de 28 de febrero de 2022 (Apelación nº 1137/2021).

La sentencia dictada en esta instancia revoca la estimatoria de primer instancia que declara la nulidad de la aprobación definitiva de 13 de marzo de 2019 del proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta al concluir que se habría de modificar el plan de sectorización con el fin de adecuarlo al nuevo trazado delimitado por la Orden de la Comunidad de Madrid 979/2016, de 23 de junio, BOCM nº 157 de 4 de julio de 2016, de la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, por la que se aprueba el procedimiento de modificación de la clasificación de las vías pecuarias de los términos municipales de Villaviciosa de Odón y Alcorcón.

Igualmente, dicha sentencia de segunda instancia estima el recurso de apelación interpuesto por los demandados, que son los mismos de este proceso, y estimando el recurso contencioso presentado por el mismo recurrente que en el actual proceso, anula, no declara su nulidad, el acuerdo de 13 de marzo de 2019 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcorcón que aprueba definitivamente el proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta (BOCM 2 de abril de 2019).

Tal decisión se motiva esencialmente en el fundamento sexto de la sentencia de segunda instancia que dice en lo que interesa al presente caso: " En una lectura pausada de la Sentencia de instancia no podemos llegar a observar la base del error que se especifica en el motivo en cuanto que no resultaba objeto de discusión que la Orden delimitaba un nuevo trazado, inconcreto según la Sentencia pese a que la Orden recoge las parcelas por las que atraviesa, cuestión que determina su conclusión final de nulidad que no es otra que la necesidad de modificar el Plan de Sectorización con el fin de adecuarlo a ese nuevo trazado.

Al respecto conviene precisar que los Planes de Sectorización, según el artículo 44.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM), "son los instrumentos mediante los cuales se establecen las determinaciones estructurantes de la ordenación urbanística, necesarias para valorar la procedencia de acometer la transformación urbanizadora de terrenos clasificados como suelo urbanizable no sectorizado" que, conforme al artículo 45.2 d) de dicha Ley , podrán incluir como parte de su contenido la completa ordenación pormenorizada del sector correspondiente, cumpliendo los requisitos de contenido exigidos a los Planes Parciales y que, el que afecta al Sector, cumplió la determinación fijada en el artículo 45.3 a) en relación con la Vía pecuaria como red supramunicipal tal y como se expresa en su Norma III.3.1.3.

Esta última norma recoge la Ordenanza para la red supramunicipal de vías pecuarias espacio libre protegido Vías Pecuarias que se corresponde con las parcelas del Plan de Sectorización de "Retamar de la Huerta" que quedan reflejadas en los planos P-03,

Calificación y P-02 y que en el Proyecto de reparcelación vienen grafiadas como RSVP 1 a 3.

La propia Norma recoge que "Las modificaciones de trazados, originadas por cualquier motivo, no serán efectivas hasta que sean aprobadas por el organismo competente en materia de vías pecuarias".

La vía pecuaria, en virtud de lo dispuesto en los artículos 35.2 b) y 36.3 a) de la LSCM, tiene la condición de determinación estructurante y como tal, en el presente supuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1 de la LSCM, aparece recogida en el Proyecto de Sectorización que sirve de cobertura al Proyecto de Reparcelación, pero la alteración de su trazado dentro del Sector no deja de ser una pormenorización de dicha estructura siempre que cualquier modificación haya seguido los cauces legales tal y como señalamos en nuestra Sentencia de 11 de mayo de 2012 (rec. 470/2010 ) siguiendo la sentencia de fecha 29 de marzo de 2012 del Tribunal Supremo (cas. 5445/2009 ) en la que se expresaba lo siguiente: "Pero sucede que -salvo en el supuesto específico de la alteración jurídica de los bienes de dominio público de las entidades locales a que se refiere el artículo 8.4.a del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986 - la aprobación definitiva de un instrumento de planeamiento urbanístico, por más que este contenga determinaciones sobre el destino o uso del suelo, no comporta por sí misma la alteración del régimen jurídico de bienes demaniales, y por tanto, en lo que aquí interesa, dicha aprobación no comporta la desafectación ni la alteración del trazado de la vías pecuarias, pues éstas son decisiones que han de ser adoptadas por el órgano que tiene atribuida la competencia sectorial (véase el artículo 69.2 de la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas ) y por el procedimiento específicamente establecido para ello".

Sucede en autos que dicha alteración del trazado ha sido acordada por el órgano que tiene atribuida la competencia sectorial y el Plan de Sectorización admite la alteración a expensas de dicho ejercicio por lo que habrá de ser el instrumento de ejecución el que contenga el nuevo trazado.

Conforme a la naturaleza y al alcance normativo del Plan de Sectorización del ámbito podemos expresar que la conclusión final de la Sentencia de instancia resulta errónea en cuanto exige la modificación de dicho instrumento para definir un nuevo trayecto de la Vía que expresamente en la Orden se dilata en su eficacia a la aprobación del Proyecto de reparcelación al que el Plan de Sectorización le habilita como instrumento idóneo para tal fin.

Resulta imposible sostener la viabilidad de una red supramunicipal en términos distintos a aquellos en los que el órgano competente para su clasificación ha establecido pero ello no supone, en el supuesto de autos y dado el alcance normativo del Plan de Sectorización, que el instrumento de ordenación deba modificarse para habilitar dicha alteración cuando la misma ya está prevista. Esta conclusión indirectamente se reconoce en el recurso de apelación del Ayuntamiento cuando señala indebidamente, que será el Plan Parcial quien acoja el nuevo trazado que la Comunidad deslinde conforme al artículo 23 de la LVPCM.

Incide el Ayuntamiento, en los dos siguientes motivos, en la misma consideración aduciendo, por un lado, la infracción del artículo 39.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , pero, independientemente del error de conceptos de la Sentencia sobre clasificación y modificación, su insistencia parte de una comprensión indebida del alcance de la Orden en sus términos de incidencia en el Proyecto de reparcelación ya que, como hemos expresado anteriormente, no es posible sostener la viabilidad de algo que ya no existe, el trazado originario de la Vía, y menos la cesión de determinados suelos para una red alterada en su trayecto. Se insiste en la confusión de entender que el Proyecto es conforme a derecho porque es conforme con el Plan de Sectorización cuando éste, repetimos, prevé la posible modificación y la somete a la resolución del órgano competente y ésta se ha producido modificando la pormenorización de dicha red que debe acoger el Proyecto resultando ajeno a este litigio la manera en la que la Comunidad aborde la eficacia demorada de su resolución.

Por otro lado, alude a la posible existencia en Sentencia de un exceso ultra vires en relación con la posible modificación del instrumento de planeamiento, cuestión sobre la que no debemos incidir más puesto que la misma ya está resuelta sin necesidad, como se hace en su recurso, de interpretar la voluntad del órgano que dictó la Orden cuyo alcance ya se ha razonado.

En suma, las consideraciones vertidas en este Fundamento delimitan que la Sentencia yerra en la razón de su conclusión con los efectos que posteriormente se expresaran lo que determina que la Sala deba situarse en la posición del Magistrado de instancia dado que al haber estimado el recurso únicamente por la razón ya señalada dejó imprejuzgada el resto de cuestiones suscitadas en demanda y que, por otro lado, algunos son objeto de los motivos de la apelación"... .

Igualmente, en el fundamento decimosegundo se dice: "Como ya indicamos en nuestro Fundamento sexto, las consideraciones vertidas en el mismo delimitan que la Sentencia de instancia yerre en la razón de su conclusión y dentro de esa posición que asume la Sala también hemos expresado que el Proyecto de reparcelación no puede mantener el trazado originario en tanto en cuanto el mismo es contrario al fijado en la Orden 976/2016 y así se expresó en la demanda rectora de autos cuando se señalaba que "resulta incoherente con lo que la Modificación de la Clasificación supone, la desclasificación de todo el antiguo trazado, el hecho de que como fincas de resultado del Proyecto de Reparcelación sigan apareciendo los dos fragmentos (vereda 1 y vereda 2) que se incluían dentro del Sector como se expresó en el Hecho Cuarto. Ahora se les da la denominación de RSVP-1 y RSVP-2 y se dice de ellas que se ceden gratuitamente a la Comunidad de Madrid como Vías Pecuarias cuando en realidad ésta última ya era titular de los terrenos" y se instaba la nulidad del Proyecto por infracción del artículo 71.2 de la LSCM indicando que "la ordenación pormenorizada que ejecuta el Proyecto de Reparcelación/Compensación es la aprobada en 2013, sin que se haya producido ninguna modificación que recoja el nuevo trazado de la vía pecuaria establecido por la Orden 979/2016 precitada" y que "como no se ha producido hasta la fecha ninguna modificación del Plan Parcial que integre el nuevo trazado y qué duda cabe que un Proyecto de Reparcelación/Compensación no puede clasificar el suelo ni alterar la ordenación pormenorizada, falta el requisito legal previo de esa ordenación".

También es cierto que en demanda, tal y como se acreditó con la pericial practicada a instancia de parte, se adujo la incorreción del trazado del Proyecto en relación con el trazado fijado en la Orden 979/2016. En concreto quedó acreditado que se hace pasar el nuevo trazado de la vía pecuaria por la parcela NUM007 cuando según la Modificación de la Clasificación debía hacerlo por la RGZV-8, se la hace pasar también por las parcelas NUM008, NUM009, NUM010, NUM007, NUM011 y NUM012 y también por la RLZV-19 que no constan en dicha Modificación, alterándose, con ello, las determinaciones de la Orden, pero las mismas resultan inocuas desde el mismo momento en que el Proyecto debe nuevamente redactarse.

Por último, en demanda se instó, igualmente, la nulidad del Proyecto por inclusión indebida de una determinada finca, la señalada como aportada nº NUM006. El motivo se sustentaba sobre cuestiones de titularidad y cabida expresándose que o bien la superficie ocupada por ella debe excluirse del Proyecto de Reparcelación, o bien debe incluirse a su titular como juntacompensante a quien entiende como titular, la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 la mercantil Polígono de Campodón SA, negando el título de quien la aportó al Proyecto. Al respecto, como señalamos en nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2019 (rec.684/23018 ) indicamos que ....

Si tenemos en cuenta el alcance la pretensión y que no consta que la delimitación del Proyecto no se corresponda con la fijada en el Plan de Sectorización, la cuestión que se suscita no deja de ser un problema de titularidad controvertida que debe ser resuelta con ocasión de la tramitación y aprobación del nuevo Proyecto.

Por tanto, habida cuenta el contenido del Fundamento de derecho sexto si bien los recurso de apelación se estimarán en cuanto a dicho concreto alcance lo que lleva a la revocación de la Sentencia de instancia, en la posición que adoptamos y por los argumentos esgrimidos procederá la estimación del recurso en la instancia dado que procede anular el Proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta, publicado en el BOCAM de 2 de abril de 2019,.por las razones expresadas"

En consecuencia, la anulación resuelta de forma definitiva por esta Sala supone que el nuevo instrumento de ejecución contenga el nuevo trazado recogido en el plan de sectorización en los citados términos especificados en el fundamento sexto transcrito.

QUINTO.-A tenor de lo expuesto en el anterior fundamento, en relación con la normativa y doctrina recogida en el tercero, en primer lugar este Tribunal considera, discrepando del auto apelado, que no se está en el caso de cosa juzgada. Ello porque existe un nuevo acto administrativo derivado de esa sentencia firme de esta Sala que anula el anterior instrumento de ejecución, por lo que no concurre dos elementos de identidad exigidos en la normativa y doctrina de aplicación, no obstante que los sujetos activo y pasivo sean idénticos. Como a continuación se expondrá más ampliamente, y lo reconocen todas las partes según sus alegaciones arriba expresadas, la anulación del Proyecto de Compensación de Retamar de La Huerta de 2019 se debió a que el mismo no contemplaba el trazado de la vía Pecuaria Vereda de Segovia que se recogía en el plan de Sectorización de acuerdo con la Orden de la Comunidad de Madrid 979/2016, de 23 de junio. Esta anulación lo deja sin efecto, lo que determina que se inicie y se apruebe el nuevo proyecto de 2023, recurrido en este proceso con base a los motivos de la demanda arriba reseñados que son distintos a los que determinaron la anulación del proyecto de 2019 pues se refiere a un nuevo proyecto con un trazado de la citada verada diferente al contenido en el proyecto de 2019 pues se ha de ajustar al del plan de sectorización y la mencionada Orden de la Comunidad de Madrid. La parte en su demanda ataca esos nuevos aspectos de dicho trazado que a su entender no se examinaron en el anterior proceso. Esas diferencias entre el objeto y la causa de pedir, evidencian que no se está en el supuesto de cosa juzgada del artículo 400 de la LEC.

Como apuntan correctamente el recurrente y apelante, se está en el caso de determinar si las cuestiones planteadas por aquél en la demanda y arriba reseñadas se han de ventilar en este proceso o se debieron instar en el incidente de ejecución del proceso principal en que se dictó dicha sentencia definitiva y firme.

El nuevo acto que se impugna en la demanda y causante del auto apelado, tal se especifica en el fundamento primero de esta sentencia, es la aprobación definitiva del proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta que entró en el registro ORVE el 6 de noviembre de 2023 en base a una proposición del concejal delegado de "aprobación definitiva del proyecto de Equidistribución de Retamar de la Huerta en ejecución, entre otros, de títulos judiciales".

Ciertamente, y ello no se discute por las partes, en el nuevo acto se recoge el nuevo trazado de la vía pecuaria cumpliendo lo establecido en la sentencia de esta Sección que especificaba, a diferencia de la sentencia de primera instancia, que el mismo sí lo preveía el Plan de Sectorización que remitía al instrumento de ejecución tal alteración (fundamento sexto) y que tenía en cuenta la Orden 979/2016, lo que no hacía el de 2019.

En la demanda, tal se desprende de su exposición arriba reseñada, no se alega en ningún momento que dicho nuevo instrumento de ejecución esté incumpliendo la citada sentencia firme de esta Sección, ni que se haya dictado con el fin de eludir su cumplimiento ( artículo 103.4 de la lJCA) , sino que en ese nuevo trazado recogido en el nuevo acto, que nada tiene que ver con el anulado, se incurren en las ilegalidades expuestas en dicho escrito y respecto a las que considera que no se ha dictado todavía ninguna resolución judicial, por lo que se han de examinar y resolver en este proceso.

Ha de partirse, para resolver si en este caso, a tenor de la normativa y doctrina recogida en el fundamento derecho tercero de esta sentencia, estas causas de anulación del nuevo instrumento de ejecución de 2023 que se dicta tras la anulación del de 2019 son autónomas y se han de examinar y resolver como tales en este proceso, que la sentencia de esta Sección sólo declara tal anulación porque dicho instrumento se había apartado del trazado de la vía pecuaria recogido en el Plan de Sectorización que tenía en cuenta la Orden 979/2016, de 23 de junio, plan que preveía que el nuevo trazado lo llevara a cabo el instrumento de ejecución. Pero en ningún momento se dice en la sentencia de esta Sección cómo se ha de llevar a cabo ese nuevo trazado, dado que ello corresponde al órgano municipal que ha de elaborarlo y aprobarlo legalmente en tanto ejercicio de la potestad de planeamiento que no obstante su discrecionalidad, está sometida a la normativa legal y a la jerarquía de los planes urbanísticos, partiendo obviamente del trazado contenido en el PS y en la Orden de 2016 citados.

Pues bien, a criterio de este tribunal, esas causas de anulación del actual proyecto que se relatan en la demanda y arriba se han reseñado, son nuevas y autónomas pues se refieren a un nuevo trazado de esa vía pública y otras cuestiones derivadas de ello que no eran objeto del proceso anterior, que acabó, se reitera, con la anulación del proyecto porque el trazado previsto en aquél no se ajustaba a la previsión del plan de sectorización y la Orden de 2016. De hecho, como bien apunta la parte apelante, en la aprobación definitiva de 2023 se indica que se hace, entre otros, en ejecución de títulos judiciales, materializándose es un nuevo proyecto con ese nuevo trazado, pero, se insiste, en la sentencia de esta Sección solo se dispone que se ha de hacer conforme al Plan de Sectorización y la Orden de 2016, pero nada más. Las respuestas que da la sentencia de segunda instancia respecto a la demanda que motivó ese procedimiento anterior (PO 238/2029 y AP 1137/21) se circunscriben obviamente a cuestiones relacionadas con ese anterior trazado que se anula por lo razonado en la misma, pero ello en nada vincula al nuevo acto derivado de la anulación. Frente a la alegación del ayuntamiento apelado, señalar que esas cuestiones suscitadas en la demanda por la parte recurrente arriba reseñadas son nuevas y propias en tanto que el proyecto ahora recurrido recoge un inédito trazado que nada tiene que ver con el anterior pues se ha de hacer con base al Plan de Sectorización y la Orden de 2016 que habilitan a que se haga en ese instrumento de ejecución como se decía en la sentencia de esta Sala, pero al tener esa naturaleza original cabe obviamente valorar si se ha sustanciado legalmente y de ahí que las alegaciones de la demanda en el sentido de que ello no ha sido así sólo procede examinarse, valorarse y resolverse en el actual proceso.

Por todo lo expuesto, y con estimación del recurso de apelación, se ha de revocar el auto apelado, desestimar la alegación previa opuesta y continuar el procedimiento conforme a la normativa procesal de aplicación.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La estimación del recurso conlleva legalmente la no imposición de costas en esta alzada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-La persona física arriba reseñada interpone recurso contencioso administrativo contra el cuerdo, de 5 de diciembre de 2023, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcorcón (Madrid) por el que aprueba definitivamente el denominado en el mismo Proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta que entró en el registro ORVE el 6 de noviembre de 2023, en base a una proposición del concejal delegado para "aprobación definitiva del Proyecto de Equidistribución de Retamar de la Huerta en ejecución , entre otros, de títulos judiciales".

Dicho acuerdo municipal estuvo precedido de la información al público publicada en el BOCM 205 de 3 de marzo, cuyo literal dice:

"ALCORCÓN

URBANISMO

Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de este Ayuntamiento, adoptado en sesión celebrada el día 11 de octubre de 2022, se aprobó inicialmente, según los trámites del artículo 88 de la LS-CM, el documento denominado "Modificación de Proyecto de Reparcelación de Retamar de la Huerta", aportado por la Junta de Compensación de ese ámbito en comparecencia de 12 de septiembre de 2022 -Corregidos Errores Registro ORVE NUM000 de 29 de septiembre de 2022-, según lo aprobó su Asamblea de 14 de julio de 2022, con correlativa desestimación del recurso alzada interpuesto con fecha 2 de septiembre de 2022 al R/E número NUM001 por Catalina contra el acuerdo de la Asamblea de la JC de Retamar de la Huerta de 14 de julio de 2022, por la que la citada Junta aprueba la modificación de la Reparcelación. Esta aprobación inicial, abarcando actualizados los aspectos de la Operación Jurídica Complementaria de la que se desiste, lo es ejecución de la Sentencia de 28 de febrero de 2022, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , cuyo contenido viene a variar la razón de decidir de la Sentencia de 1 de julio de 2021, del Juzgado Contencioso-Administrativo número 5 de Madrid .

Lo que se hace público para general conocimiento, significando que el expediente al que se refiere el mencionado acuerdo, queda sometido a información pública por el plazo de veinte días, contados a partir del día siguiente a la publicación del presente anuncio en el BOLETÍN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, al objeto de que durante el expresado período de tiempo, cuantas personas se consideren interesadas, puedan examinar el expediente, previa cita, en las Oficinas Municipales de la Concejalía de Urbanismo, Sección de Planeamiento y Gestión, plaza de los Reyes de España, número 1, así como formular por escrito, que habrá de presentares en el Registro General de este Ayuntamiento, cuantas alegaciones estimen pertinentes a su derecho. Alcorcón, a 20 de febrero de 2023. El concejal-delegado de Urbanismo,

En el BOCM de 27 de diciembre de 2023, (núm 307), se publica el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de este Ayuntamiento, adoptado en sesión celebrada el día 5 de diciembre de 2023, por el que se aprobó definitivamente, según los trámites del artículo 174 del RG, el Proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta que tuvo entrada por Registro ORVE de 6 de noviembre de 2023 número NUM002. En su parte final se hace constar que contra ese acuerdo se pueden interponer o bien recurso potestativo de reposición o directamente recurso contencioso administrativo.

También es antecedente del mismo la siguiente publicación en el BOCM de 21 de abril de 2023 cuyo literal dice:

"ALCORCÓN

URBANISMO

Por la Junta de Gobierno Local de este Ayuntamiento, en sesión celebrada el día 28 de marzo de 2023, se acordó aprobar las modificaciones con causa en informes sectoriales y alegaciones, introducidas por la Junta de Compensación de Retamar de la Huerta en el Plan Especial de Infraestructuras de conexiones exteriores del ámbito, inicialmente aprobado por acuerdo de la JGL de 22 de diciembre de 2020, que han dado lugar a un texto refundido de Plan Especial con entrada en ORVE el 21 de marzo de 2023 al R/E número NUM003, con simultánea solicitud al menos de los informes sectoriales y de compañías suministradoras de servicios urbanos a que se refiere el informe que acompaña esta resolución, elevando el expediente y proyecto a la Subdirección General de Evaluación Ambiental Estratégica para continuación del procedimiento de evaluación ambiental estratégica iniciado.

Lo que se hace público para general conocimiento, significando que el expediente al que se refiere el mencionado acuerdo, queda sometido a información pública por el plazo de un mes, contado a partir del día siguiente a la publicación del presente anuncio en el BOLETÍN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, al objeto de que durante el expresado período de tiempo, cuantas personas se consideren interesadas, puedan examinar el expediente, previa cita, en las Oficinas Municipales de la Concejalía de Urbanismo, Sección de Planeamiento y Gestión, plaza de los Reyes de España, número 1, así como formular por escrito, que habrá de presentares en el Registro General de este Ayuntamiento, cuantas alegaciones estimen pertinentes a su derecho.

RESUMEN EJECUTIVO DE LAS ALTERACIONES EN EL PLAN ESPECIAL INICIALMENTE APROBADO

1. Adaptación del acceso sur a los requerimientos del informe de la Dirección General de Carreteras del Estado, que sucintamente son los siguientes: - Eliminación de accesos directos a los ramales del enlace de la M506 con la M50. - Creación de sendos tramos de vías de servicio en las incorporaciones y salidas a la nueva glorieta elevada (frente a las gasolineras). - Incorporación de carriles de aceleración y deceleración en la reposición al acceso desde la M506 a la parcela de campa de vehículos.

2. Por informe de vías pecuarias en acceso sur y acceso este: - Acceso Sur: reposición de cruce mediante pasarela a distinto nivel de la Vereda de Villaviciosa sobre la M506 (calzada sentido sur). - Acceso Este: Reposición de cruce de la avenida de San Martín de Valdeiglesias mediante paso sobreelevado con pavimento diferenciado (adoquinado) y reposición de la vía pecuaria en el borde de la glorieta de ancho 12 m.

3. Por informe de la Dirección General de Carreteras de la Comunidad de Madrid y como consecuencia del nuevo estudio de tráfico: - Ramal direccional directo de conexión de la calzada sentido norte de la M506 con la Avenida de San Martín de Valdeiglesias. - Adaptación de la traza del tronco del acceso sur a una velocidad de proyecto de 70 km/h.

4. Por informes de Consorcio Regional de Transportes - Proyecto de dársenas de 45 m de largo, con conexión entre paradas enfrentadas mediante pasarela en el acceso sur y mediante itinerario peatonal accesible en el acceso este.

5. En la franja de infraestructuras, sustitución de la canalización de gas por la de agua regenerada, una vez que la Junta de Compensación decide asumir la traída de agua regenerada propuesta en el informe de viabilidad del CYII. Todas estas alteraciones determinan que el documento inicialmente aprobado y así modificado deba volver a someterse a información pública e informes que den cuenta de tales alteraciones. Alcorcón, a 31 de marzo de 2023. El concejal de Urbanismo, Obras Públicas y Mantenimiento (firmado).

En la demanda la parte actora insta la anulación de dicho proyecto que denomina Proyecto de Equidistribución de Retamar de la Huerta o PEq con base a los siguientes motivos:

1º.- No obstante que dicho proyecto se dice que se materializa en ejecución de la sentencia de esta Sección dictada en el RP 151/2002 anulando el proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta de 2019, sin embargo añade otros cambios debido a diversas causas, pudiendo ser impugnados aquellos aspectos del nuevo proyecto sobre los que no recae cosa juzgada.

2º.- El PEq aprobado definitivamente es una actuación de ejecución que requiere previamente la definición pormenorizada sobre su ámbito, en este caso el Plan de Sectorización y el Plan especial de Infraestructuras de Conexiones Exteriores de Retamar de la Huerta(PEI) y su modificación de 28 de marzo de 2023 (BOCM de 21 de abril de 2023). EL PEI no ha sido aprobado de forma definitiva y sobre sus determinaciones pormenorizadas se proyecta la equidistribución e incluso su coste se ha integrado en la cuenta de liquidación provisional del PEq, pero todavía no se ha producido la aprobación definitiva del PEI por lo que concurre nulidad del artículo 47.4.,e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

3º.- Sobre la calificación urbanística que el PEq ha dado a las nuevas parcelas NUM004 y NUM005 de uso de vía pecuaria a uso de zona verde, ni la Orden 979/2016 ni las sentencias del JCA nº y la del TSJM habilitan al ayuntamiento para ese cambio de calificación. Ello es una determinación pormenorizada que no puede hacerlo el ayuntamiento con el PEq sino con modificación del Plan de Sectorización (PS) con ordenación pormenorizada de los artículos 71 y 78 de la LSCM, por lo que se causa nulidad del artículo 47.4,e) de la ley 39/2015, de 1 de octubre.

4º.- Esas dos nuevas parcelas no cumplen la superficie mínima del artículo III. 3.1.9 del PS y 4.448 del PGOU, y tampoco las parcelas afectadas por el nuevo trazado de la vía pecuaria, lo que supone la nulidad del artículo 37 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

5º.- El nuevo trazado de la vía pecuaria queda interrumpido por varios viales quedando sin continuidad. La orden 979/2016 establece que la vía pecuaria atraviesa un vial no que la misma esté atravesada por un vial. El dominio público es continuo, el viario puede ser discontinuo. No obstante el informe favorable del Área de Vías pecuarias, ese nuevo trazado de la vía pecuaria infringe la Orden 979/2016 y el artículo 23.2 de la Ley de vías pecuarias de la Comunidad de Madrid al no tener continuidad, siendo causa de nulidad del artículo 37. De la Ley 397015, de 1 de octubre o de anulabilidad del artículo 48 de la misma Ley.

6º.- La concesión por el PEq al Canal de Isabel II en terrenos de la vía pecuaria es una autorización indefinida de ocupación con carácter gratuito que no tiene limitación para impedir el uso pecuario, sin que lo subsane el informe favorable del Área de Vías Pecuarias, por lo que se incumple los artículos 37 y 37 de la Ley de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid, incurriendo en vicio de nulidad del artículo 47.1.e 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

7º.- La delimitación del ámbito del PEq, aparte de que lo haga también sobre el PEI, no respeta el plan de sectorización incluyendo terrenos no contenidos en el Plan de Sectorización (PS), se está en un verdadero cambio del perímetro sin que se pueda modificar el PS, por lo que si incurre en infracción del artículo 37 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

El auto ahora recurrido, tras transcribir el artículo 58 de la LJCA, y examinando la causa de inadmisibilidad previa opuesta a tenor del artículo 69, d) de la LJCA por el Ayuntamiento de Alcorcón en vía de contestación a la demanda, en primer lugar reseña que " La aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación de Retamar de la Huerta por la Junta de Gobierno Local el 13/03/2019 fue impugnado por DON Juan Pedro, PO 238/2019 seguido ante el JCA nº 5, que terminó con la Sentencia Nº 238/2021, de 01/07/2021 , que declaró la nulidad del anterior acuerdo. La citada sentencia fue recurrida por el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN y por la Junta de Compensación de Retamar de la Huerta en apelación, Recurso de Apelación 1137/2021 , en el que se dicta la Sentencia Nº 152/2022, de 28/02/2022 , por la que se falla la estimación de los recursos y se revoca la Sentencia con el alcance de los términos indicados en sus fundamentos de derecho, de los que se deduce que no concurre en el 2 Proyecto de equidistribución motivos de nulidad de pleno derecho sino de anulabilidad, debiendo modificarse el Proyecto de Reparcelación para ajustar el trazado de la vía pecuaria al previsto en la Orden 979/2016, de 23 de junio, de la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, por la que se aprueba el procedimiento de modificación de la clasificación de las vías pecuarias en los términos municipales de Villaviciosa de Odón y Alcorcón. Sentencia que fue completada mediante Auto de 06/06/2022 aclaratoria de la misma".

A continuación, tras exponer la normativa y jurisprudencia sobre la figura de la cosa juzgada y trascribir el primer apartado del artículo 400 de la LEC, señala: " Del texto del precepto se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda.

En el presente caso, según el propio demandante lo que pretende el Proyecto de Equidistribución es subsanar los vicios relacionados con el trazado de la vía pecuaria que habían sido detectados en las sentencias del JCA nº 5 y del TSJ de Madrid, por lo que aunque se trata de un nuevo acto administrativo que sustituye al que aquellas anularon, la STSJ de Madrid nº 152/2022 sí contiene previsiones de cómo ha de hacerse éste que no es otro que el trazado fijado en la Orden 979/2016, por lo que tal y como afirma el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN, no se pueden volver a plantear estas cuestiones en un nuevo proceso sino en el incidente de ejecución sentencia ante el JCA nº5, al que la Administración demandada comunicó el cumplimiento voluntario de ésta y que fue traslado al hoy recurrente sin que éste efectuase ningún tipo de alegación al respecto.

En la demanda el recurrente plantea su pretensión en idénticos términos que el recurso seguido en el PO 238/20219 ante el JCA nº 5 y pretende que este Juzgado interprete si el Proyecto de Equidistribución se corresponde con lo acordado en la STSJ de Madrid nº 152/2022 , cuestión que compete al Juzgado que resolvió en primera instancia. dichas sentencia los pronunciamientos anteriores.

En consecuencia concurre la excepción de cosa juzgada".

SEGUNDO.-La parte recurrente articula los siguientes motivos de apelación que en resumen son:

1º.- Error en la valoración de cosa juzgada porque no concurre la triple identidad, pues, no obstante concurrir los sujetos, sin embargo el petitum dado que se insta la nulidad o anulabilidad de un nuevo acto administrativo y la causa de pedir son distintas a las de aquel caso que terminó con sentencias del Juzgado y de esta Sala al apoyarse en una base fáctica y fundamentos jurídicos distintos.

En la demanda contra el proyecto de Equidistribución de 2019 dejado sin efecto por las citadas sentencias se articularon los siguientes fundamentos:

UNO.- Inexistencia de aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización

DOS.- Falta de modificación del Plan Parcial de retamar de la Huerta que integre el nuevo trazado de la vía pecuaria Vereda de Segovia.

TRES.-Modificación de la ordenanza de zonas verdes "ad hoc" sobre la compatibilidad de usos de la vía pecuaria. Y esto no debe confundirse con la infracción directa de esa ordenanza que se impugna ahora por el Proyecto de Equidistribución de 2023 y que en el de 2019 no se producía.

CUATRO.- El nuevo trazado de la vía pecuaria se hace transitar por parcelas con usos incompatibles y especialmente prohibidos en la Ley de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid.

QUINTO.- La parcela nº NUM006 del proyecto de Equidistribución invade una parcela de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 y ésta no se recoge como juntacompensante.

SEIS.- Un mismo suelo, el ocupado por el trazado de la vía pecuaria, no puede ser clasificado como urbanizable y no urbanizable especialmente protegido simultáneamente.

SIETE.- Variación del trazado de la vía pecuaria previsto en la Orden 979/2016 por el Proyecto de Equidistribución.

OCHO.- Existencia de desviación de poder al hacer coincidir artificiosamente el demanio municipal y el pecuario.

Ni el ayuntamiento que opuso la excepción ni luego el auto, identifican las identidades denunciadas. Además, si se entiende, como opone el ayuntamiento, que no hay nuevos hechos entre 2019 y 2023, carece de virtualidad que en el pie del anuncio de la publicación de aprobación definitiva se hiciera constar la posibilidad de recursos contra la misma.

2º.- Error en la apreciación de falta de competencia objetiva del juzgado a quo. El auto, a criterio de la parte, establece que las nuevas cuestiones sometidas a debate en relación al actual PEq impugnado se deberían resolver como un incidente de ejecución de sentencia previsto en el artículo 109 o 103. 5 de la LJCA.

Sin embargo, la parte opone:

2.1.º Las sentencias ya dictadas respecto al proyecto de 2019 son declarativas y no llevan a aparejadas ejecución.

2.2º.- Dicha parte no ha aducido como causa de nulidad la prevista en el artículo 103.4 de la LJCA.

2.3º.- Dicha parte no dice que el proyecto de equidistribución subsane vicios relacionados con el trazado de la vía pecuaria, eso lo dice el ayuntamiento. Una cosa es subsanar vicios y otra añadir nuevos contenidos en el acto, que es lo que sucede en este caso en el que la propuesta del concejal en su momento se refería en ejecución, entre otros, de títulos judiciales.

2.4.- Las notificaciones realizadas por el ayuntamiento al juzgado nº 5 supuestamente en ejecución de sentencia, anteriores a la aprobación definitiva, son actos de trámites no impugnables.

2.5.- La sentencia de esta Sección no decía cómo había de integrarse el nuevo trazado de la vía pecuaria, sino que debía integrarse y para ello no era necesario modificar previamente el plan de sectorización (PS). La causa de anulación era la falta de integración y lo segundo la revocación de la declaración de nulidad de la sentencia

2.6 .- En ningún caso la sentencia de esta Sección autorizaba a infringir las ordenanzas municipales ni avalar un nuevo trazado discontinuo de la vía pecuaria, ni la limitación de su uso, ni calificar ex novo determinadas parcelas, estas infracciones no existían en la aprobación de 2019 pero sí en la de 2023.

2.7.- Tras la aprobación de 2023 el recurrente impugnó la misma ante los juzgados tal como se exponía en su parte final, y no lo hizo en vía de incidente de ejecución porque no existía tal ejecución ya que no se apreciaba que recayese causa de nulidad del artículo 103 de la LJCA porque los nuevos vicios en que incurría el nuevo acto no habían sido juzgados ante el Juzgado nº 5 y porque en ese acto se incluían contenidos completamente ajenos a lo debatido.

3º.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE por parte del auto recurrido al inadmitir el recurso e impedir que se conocieran nuevas cuestiones que no se pudieron alegar en 2019 y que ni siquiera tenían que ver con la vía pecuaria Vereda de Segovia, además de impedir el derecho de esa parte al juez predeterminado que no es otro que el del Juzgado de lo contencioso que por turno corresponda, derivando la acción a otro juzgado que no es competente de acuerdo con los artículos 103 y ss. de la LJCA.

El ayuntamiento demandado se opone al recurso de apelación señalando en esencia:

1º.- La sentencia dictada en esos anteriores procedimientos judiciales no es meramente declarativa de un derecho e inejecutable que justifique la iniciación de un procedimiento autónomo sino que contiene la obligación explicita para el ayuntamiento, de ahí que aprecie el motivo de anulabilidad para que el ayuntamiento modifique el proyecto de reparcelación para ajustar el trazado de la vía pecuaria al previsto en la Orden 979/2016. La Comunidad de Madrid en ejecución de la sentencia solicitó la inscripción en el registro de la propiedad la vía pecuaria.

La parte apelante no justifica debidamente la procedencia de aplicar un recurso autónomo, sino que se circunscribe a cuestiones ya dirimidas en el proceso anterior. Sólo cabe un nuevo procedimiento autónomo si concurren cuestiones nuevas e inéditas ( STS 4932/2022). El Juzgado nº 5 notificó al hoy recurrente el acuerdo adoptado por el ayuntamiento en ejecución de la sentencia de esta Sección de 28 de febrero de 2022.

Por lo tanto, quiebran los motivos aducidos de contrario de infracción de competencia y de indefensión.

2º. Se dan los requisitos de excepción de cosa juzgada del artículo 222 de la LEC. Los hechos aparentemente nuevos de este proceso se reconducen a cuestionar las manifestaciones de esta Sala sobre la innecesariedad de modificar el planeamiento para recoger las determinaciones urbanísticas en el proyecto de reparcelación por cuanto el plan de sectorización lo faculta a tal fin si es informado favorablemente por el órgano competente en materia de vías pecuarias, extremos que se han cumplido.

La estimación de cualquiera de las que denomina el apelante nuevas alegaciones iría en contra de lo establecido por la doctrina de que no afecten a los términos de la sentencia. Todas las cuestiones planteadas por la parte( la delimitación del proyecto de reparcelación no se ajusta al plan de sectorización, calificación o clasificación del suelo en la vía pecuaria, el antiguo y nuevo trazado de la vía pecuaria y otras determinaciones pormenorizadas) se han de resolver teniendo en cuenta la sentencia dictada por esta Sección de 2022 que ha establecido que el plan de sectorización faculta al proyecto de reparcelación para su concreción, por lo que no se modifica el instrumento de planeamiento.

3º.- Las alegaciones de calificación de la Vereda de Segovia, es decir, su trazado continuo o discontinuo, las restricciones de uso y las exenciones de solicitar autorización para ocupaciones temporales y pagar el canon no pueden obviar lo dicho en la sentencia de segunda instancia de que el plan de sectorización admite la alteración del trazado de la misma en dicho instrumento de ejecución, por lo que podrá acordarlo.

4º.- El que al pie de un acto se ponga los recursos que caben contra el mismo no se decide si se está o no ante un caso juzgado.

La junta de compensación codemandada se opone al recurso de apelación indicando esencialmente:

1º.- La sentencia final que anula el proyecto de reparcelación de 2019 lo hace para que se modifique el proyecto de reparcelación a fin de ajustar el trazado de la vía pecuaria al previsto en la Orden 979/2016, de 23 de junio.

La parte contraria insiste en los mismos motivos de impugnación que ya fueron resueltos en el anterior proceso, y además ha desistido voluntariamente de poder instar la ejecución del anterior no obstante que se le notificó el nuevo acuerdo municipal dictado en ejecución de la sentencia.

Este nuevo recurso es un claro abuso de derecho pues se pretende reiterar cuestiones ya resueltas en el anterior proceso.

2º.- Se pretende incluir un nuevo motivo como es que el proyecto aprobado en ejecución de sentencia incorpora determinaciones del PEI de conexiones exteriores al Sector Retamar de la Huerta, cuando ello no es así, porque aquél por su naturaleza nunca puede afectar al proyecto de reparcelación cuyo ámbito es otro.

Respecto a la alegación de calificación de zonas de la vereda que antes eran vías pecuarias, es una cuestión ya resuelta en sentencia al confirmar que la alteración del trazado fue acordada en el plan de sectorización por el órgano competente y admite la alteración a expensas de dicho ejercicio siendo que el nuevo instrumento de ejecución el que contenga el nuevo trazado.

Sobre la afección del Canal de Isabel II, en la sentencia final del anterior procedimiento ya se decía que no se impugnó la orden de modificación de la vía pecuaria por lo que si esta afecta a infraestructuras previas, lo correcto es que este aspecto se recoja dentro de la propia ejecución de sentencia. El nuevo proyecto de reparcelación ejecuta lo establecido en la sentencia final de incorporar la Orden 979/206 con todas sus consecuencias, incluidas las afecciones por infraestructuras que transcurren por el sector. No existen nuevos hechos.

3º.- El único juzgado competente es el encargado de la ejecución de la sentencia que anula el anterior proyecto de reparcelación.

4º.- No existe indefensión para el recurrente que ha podido impugnar en ejecución el nuevo proyecto.

TERCERO.-El artículo 58.1 de la LJCA dispone: " Las partes demandadas podrán alegar, dentro de los primeros cinco días del plazo para contestar la demanda, los motivos que pudieren determinar la incompetencia del órgano jurisdiccional o la inadmisibilidad del recurso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 69, sin perjuicio de que tales motivos, salvo la incompetencia del órgano jurisdiccional, puedan ser alegados en la contestación, incluso si hubiesen sido desestimados como alegación previa"

El artículo 103 de la misma Ley establece:

"1. La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás títulos ejecutivos adoptados en el proceso corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia.

2. Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen.

3. Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-administrativo para la debida y completa ejecución de lo resuelto.

4. Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.

5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley.

El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone:

"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

El artículo 222 de la misma ley procesal recoge: 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en los artículos 11 y 11 bis de esta ley.

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad y de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, la cosa juzgada tendrá efectos frente a terceros a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

La STS de 22 de marzo de 2022 (rec. 1588/2020), dice en lo que interesa a la figura de la cosa juzgada en el ámbito contencioso administrativo:

TERCERO . Sobre el momento procesal en el que puede apreciarse la excepción de cosa juzgada.

Se plantea en primer lugar si es posible inadmitir un recurso contencioso-administrativo, aplicando la excepción de cosa juzgada, antes de que se formalice demanda.

A tal efecto, es preciso diferenciar, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la vinculación negativa y positiva de la cosa juzgada, ambas reguladas en el art. 222 de la LEC . Así, mientras que la vinculación negativa "impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; mientras que, conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que constituye su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril ; 5/2020, de 8 de enero ; 223/2021, de 22 de abril ; 310/2021, de 13 de mayo ; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero )".

Y estos diferentes efectos tienen incidencia en los requisitos necesarios para su apreciación, pues mientras que "La cosa juzgada material, en su efecto negativo o excluyente, exige la plena coincidencia entre los objetos de un primer proceso resuelto por sentencia firme, con respecto a un proceso ulterior en el que se invoca su eficacia excluyente; es decir, que se trate de los mismos sujetos, el mismo petitum (lo que se pide) y la misma causa petendi (fundamento fáctico y jurídico de lo solicitado), así se pronuncian, como no podía ser de otra forma, las sentencias 5/2020, de 8 de enero ; 313/2020, de 17 de junio ; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero . De darse dichas identidades, la vigencia del principio non bis in ídem (no dos veces sobre lo mismo) determinaría la inutilidad e ineficacia del proceso ulterior con prevalencia de lo resuelto en el primer proceso, o lo que es lo mismo de lo ya decidido.

Por el contrario, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada no exige la plena identidad entre los objetos de los procesos, sino la conexidad entre ellos, siempre que los sujetos sean los mismos, y lo resuelto en el primer juicio, mediante pronunciamiento firme, sea parte del objeto del segundo de los promovidos, o, como dice el art. 222.4 LEC , que "aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto".

Puede sostenerse entonces que mientras que la cosa juzgada negativa se fundamenta en la identidad, la cosa juzgada positiva en la conexidad; mientras que la primera impide la existencia de un proceso posterior; la segunda no lo evita, aunque lo condiciona en el sentido de que el tribunal del segundo juicio queda vinculado por el pronunciamiento firme de la sentencia dictada en el proceso anterior. En definitiva, se requiere la existencia de una relación jurídica dependiente o conexa de otra, ya resuelta por sentencia firme; no, desde luego, idéntica, pues entonces se desencadenaría el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada". ( STS nº 102/2022, de 7 de febrero de 2022 (rec. 2963/2019 ).

En el supuesto que nos ocupa, el Jugado de lo contencioso-administrativo n º 3 de Valencia dictó un Auto de 20 de mayo de 2019 en el que apreciando la existencia de cosa juzgada inadmitió el recurso e impidió su continuación. Resolución que fue confirmada por la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22 de noviembre de 2019 (rec. apelación 284/2019 ). En definitiva, dichas resoluciones judiciales apreciaron la excepción de cosa juzgada material en su vinculación negativa impidiendo que se siguiera un nuevo proceso sobre una controversia que se consideró que ya estaba juzgada.

Tal y como hemos señalado, para estimar esta vinculación negativa o excluyente de la cosa juzgada se exige la plena coincidencia entre los objetos de un primer proceso resuelto por sentencia firme, con respecto a un proceso ulterior en el que se invoca su eficacia excluyente; es decir, que se trate de los mismos sujetos, el mismo petitum (lo que se pide) y la misma causa petendi (fundamento fáctico y jurídico de lo solicitado).

No cabe duda de que para conocer la pretensión que se plantea es necesario esperar a que se formule la demanda, pues es en ella donde se contiene lo que se pide y la causa por la que se pide, tal y como establece el art. 56 de la LJ .

Por ello, si bien el artículo 51.1 de la LJ permite inadmitir el recurso cuando a la vista del expediente administrativo y sin esperar a la demanda se constate, de forma inequívoca y manifiesta, la concurrencia de determinadas causas de inadmisibilidad, entre ellas no figura la cosa juzgada.

Por el contrario, el artículo 58 de la LJ , por remisión al art. 69 de dicha norma , permite la inadmisión del recurso apreciando la excepción de cosa juzgada, pero dicha excepción ha de plantearse como alegación previa o en la contestación a la demanda y, por lo tanto, una vez presentada la demanda.

En definitiva, la excepción de cosa juzgada en cuanto impeditiva de la posibilidad de continuar el procedimiento debe apreciarse cuando se conoce no solo los sujetos y objeto del recurso sino también la pretensión que se ejercita, lo que exige la previa formulación de la demanda".

La STS de 18 de marzo de 2025 (rec. 7325/2021), también en relación a dicha figura, dice, tras transcribir los artículos 222 y 400 de la LEC:

"TERCERO.- Sobre las infracciones del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en que se sustenta el recurso de casación.

La cuestión que reviste interés casacional para la formación de jurisprudencia sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, tal como se refiere en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 27 de octubre de 2022 , consiste en que se determine si es aplicable el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el ámbito del proceso contencioso-administrativo, respecto a la pretensión del cumplimiento de cláusulas penales de convenios o contratos administrativos en un proceso, cuando, en otro anterior, se planteó la pretensión de cumplimiento de la obligación principal de la que la cláusula penal actúa como obligación moratoria.

Delimitada, en estos estrictos términos, la controversia casacional, esta Sala considera que el Tribunal de instancia no ha realizado una interpretación inadecuada de los artículos 222 y 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , al no acoger la excepción de cosa juzgada formulada por la defensa letrada del Ayuntamiento de San Sebastián de la Gomera como fundamento de la interposición del recurso de apelación, con base en el razonamiento de que la pretensión indemnizatoria, referida al abono de la penalidad correspondiente a los días transcurridos sin destruir la fosa séptica, no se había planteado en el procedimiento ordinario núm. 182/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Santa Cruz de Tenerife, que finalizó por sentencia de 27 de octubre de 2015 , tal como se puso de relieve en el incidente de ejecución de dicha sentencia, en que esa misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias concluyó que no se había reclamado en dicho proceso el abono de la penalidad por incumplimiento de la obligación relativa a la destrucción de la fosa séptica, tras reiterar el rechazo explicito al argumento esgrimido, en relación con la naturaleza de las obligaciones contraídas, relativo a entenderse que la obligación concerniente a la conexión a la red de saneamiento constituye una obligación principal frente a la accesoria de limpieza y destrucción de la fosa séptica, en cuanto ambas obligaciones son independientes y tienen sustantividad propia, y su incumplimiento queda sujeto igualmente al pago de lo pactado como cláusula penal.

En efecto, cabe referir que este pronunciamiento de la sentencia impugnada no resulta ilógico, ni irrazonable ni arbitrario, pues la Sala de instancia atiende, precisamente, al valor de la cosa juzgada, cuyos efectos se establecen en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , -que, paradójicamente, la parte recurrente considera que ha sido vulnerado por la sentencia recurrida-, que, en lo que hace a su funcionalidad como efecto positivo, vincula al juez o tribunal a estar a las declaraciones fácticas o jurídicas o pronunciamientos efectuados en sentencias firmes recaídas en procesos precedentes, en relación a las cuestiones que de forma idéntica se susciten en un proceso ulterior, conforme a la consolidada doctrina del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 29 de septiembre de 1994 , 9 de marzo de 2007 y 18 de enero de 2018 , de modo que no pueden apartarse de esos precedentes que actúan como parámetro discursivo condicionante y perjudicial de la resolución que se dicte en el nuevo proceso judicial.

En este supuesto, procede dejar constancia de que la sentencia impugnada parte de la premisa de que ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en relación con la controversia generada respecto del cumplimiento del convenio administrativo suscrito entre el Ayuntamiento de San Sebastián de la Gomera y los hermanos Pelayo Justino el 2 de marzo de 2009, por el que los citados hermanos cedían un terreno para la construcción de una fosa séptica mientras se culminaban los trabajos de conexión de la red de saneamiento del barrio Chejelipe-Langreo a la red general, se han seguido dos recursos de apelación, registrados con los números 20/2016 y 57/2019, declarándose, en la sentencia que resolvió el recurso de apelación núm. 57/2019 , en relación con las pretensiones deducidas en el procedimiento ordinario núm. 181/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife número 1, que "en momento alguno solicitaron se condenara a la Administración al pago de la penalidad acordada por los días que transcurrieran hasta que la fosa séptica fuera destruida".

Por otra parte, cabe, asimismo, precisar que el objeto del ulterior proceso judicial, proseguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Santa Cruz de Tenerife, se circunscribía a la impugnación de la desestimación presunta de la reclamación de indemnización de 93.414,38 euros, en aplicación de la cláusula penal de un convenio administrativo, presentada el 1 de julio de 2019 ante el Ayuntamiento de San Sebastián de la Gomera, respecto del periodo dilatorio transcurrido desde la conexión a la red de saneamiento hasta la destrucción de la fosa séptica (como los propios reclamantes aclaran en el escrito de interposición del recurso de apelación),

Por ello, partiendo del presupuesto de que en los procesos contencioso-administrativos resulta aplicable el efecto preclusivo de la cosa juzgada, en los términos del artículo 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de conformidad con lo dispuesto en la disposición final primera de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , tal como se infiere de la fundamentación jurídica de la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo núm. 30/2018, de 16 de enero de 2018 , que impide plantear un nuevo proceso sobre asuntos ya resueltos, en el sentido, también, de que no pueden deducirse en un proceso ulterior hechos o fundamentos jurídicos que amparen la causa pretendi que hubieran podido alegarse en un precedente resuelto por sentencia firme, y con base en la consideración de estos antecedente procesales, que revelan con manifesta claridad que las pretensiones deducidas en el procedimiento ordinario núm. 182/2014 y en el procedimiento ulterior núm. 623/2019, eran distintas, no apreciamos que, en el supuesto que enjuiciamos en este recurso de casación, deba acogerse el efecto preclusivo inherente a la excepción de cosa juzgada -tal como propugna la defensa letrada del Ayuntamiento de San Sebastián de la Gomera-., que determinaría la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Santa Cruz de Tenerife.

Al respecto, cabe indicar que la pretensión indemnizatoria, respecto del concreto periodo reclamado, deducida ante dicho Juzgado, con el objeto de que, de acuerdo con lo establecido en la cláusula penal se les indemnice por cada día que haya transcurrido sin destruir la fosa séptica, debe considerarse una pretensión autónoma y con sustantividad propia, a los efectos del articulo 31 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con la petición para que se proceda a la demolición de la fosa séptica formulada en el procedimiento ordinario núm. 182/2014, dirigida al cumplimiento y ejecución estricta del objeto del contrato suscrito entre las partes, por lo que no cabe apreciar la vulneración denunciada respecto de que la sentencia impugnada infrinja el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, procede poner de relieve que no estimamos que en el supuesto enjuiciado concurran los presupuestos exigidos por nuestra doctrina jurisprudencial para entender aplicable la excepción de cosa juzgada, ya que las pretensiones deducidas en uno y otro proceso tampoco pueden calificarse de complementarias o accesorias, en el sentido propio de impedir la prosecución de un ulterior proceso, cuyo objeto, como hemos expuesto, se circunscribe a la ejecución de la cláusula penal debido a la inactividad de la Administración en el cumplimiento de la obligación contractual de demoler la fosa séptica, que causaba evidentes molestias a los reclamantes, puesto que lo que prohíbe el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es que la parte demandante ejercite acciones con base en hechos o fundamentos jurídicos idénticos, tanto a lo deducido como a lo deducible, en un procedimiento anterior, por lo que no resulta aplicable dicha disposición legal cuando las acciones se ejerciten en un proceso ulterior con fundamento en presupuestos y consecuencias jurídicas distintas.

Por ello, consideramos que no resulta convincente la tesis argumental desarrollada por el Ayuntamiento recurrente, que descansa en una concepción civilista del proceso contencioso-administrativo, que parte de una relación jerárquica entre las obligaciones contraídas por las partes en el convenio administrativo, en relación en la aplicación de la cláusula penal, que veda -a su juicio- la prosecución del ulterior proceso.

La circunstancia de que la pretensión indemnizatoria, respecto del concreto periodo reclamado, hubiere podido deducirse con anterioridad al procedimiento entablado ulteriormente, y fundar una pretensión de condena prospectiva o de futuro de la Administración, conforme a lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no estimamos que resulte determinante para entender precluida la acción procesal entablada por Pelayo y Justino.

Al respecto, consideramos que la acción ejercitada no es abusiva, ni ilegítima, por ignorar los efectos positivos y negativos de la cosa juzgada, ni se revela contraria a los principios de buena fe procesal y eficiencia de la tutela jurídica de los derechos e intereses legítimos que rigen, por imperativo constitucional, en el proceso, a la luz de lo dispuesto en los artículos 24 , 106 y 117 de la Constitución , teniendo en cuenta que la acción se ejercita una vez que el Ayuntamiento hubiera procedido a cumplir la obligación de destruir la fosa séptica, lo que se revela determinante para calcular de forma precisa el quantum de la indemnización que se reclama.

Cabe añadir que no consideramos que el invocado principio de seguridad jurídica, que determina la configuración procesal de la excepción de cosa juzgada, en el caso que enjuiciamos, pueda justificar la estimación del recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de San Sebastián de la Gomera y la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Pelayo y Justino, pues ello supondría una aplicación excesivamente rigorista del artículo 69 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el articulo 24 de la Constitución .

En este sentido, debe significarse que el designio del legislador, autor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la redacción del artículo 400 del citado Cuerpo legal, según se subraya en la Exposición de Motivos, es evitar someter a los mismos justiciables a diferentes procesos judiciales, multiplicando con ello injustificadamente la actividad de los órganos judiciales, cuando la cuestión o asunto litigioso pudiera razonablemente quedar zanjado en un mismo proceso, por lo que dicha disposición legal no puede interpretarse en el proceso Contencioso-Administrativo, en un sentido expansivo o exorbitante, contrario a su finalidad, que se revele desproporcionado respecto a la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva frente a la inactividad de la Administración en materia de cumplimiento de las obligaciones contraídas en un contrato o convenio administrativo, y su sujeción a las cláusulas penales pactadas para asegurar dicho cumplimiento.

CUARTO.- Sobre la formación de doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación aplicativa del artículo

Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a la cuestión planteada en este recurso de casación, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara que:

El artículo 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que regula la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos o títulos jurídicos, en relación con la excepción de cosa juzgada prevista en el articulo 222 del citado texto legal , resulta aplicable en el proceso contencioso-administrativo, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Dicho precepto de la Ley rituaria procesal civil debe interpretarse, en el ámbito del proceso contencioso-administrativo, en el sentido de impedir que la parte demandante deduzca en el proceso ulterior pretensiones idénticas a las enjuiciadas en un procedimiento precedente que hubieren sido resueltas por sentencia firme, así como que se reserve la alegación de hechos o fundamentos jurídicos que fundamenten la causa pretendi que hubieran podido deducirse en un juicio anterior, con el objeto de preservar equilibradamente el principio de seguridad jurídica y el principio de tutela judicial efectiva de los litigantes, pero no admite un interpretación extensiva o desproporcionada, contraria a su finalidad legítima, que genere un espacio de inmunidad en el control fiscalizador de la actividad ( o inactividad) de las Administraciones públicas en materia contractual.

En consecuencia con lo razonado, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de San Sebastián de la Gomera contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 25 de junio de 2021, recaída en el recurso de apelación núm. 242/2020 ".

Respecto al incidente de ejecución de sentencia, la STS rec. 8511/2021, de 22 de diciembre de 2022, establece:

F) Sobre la ejecución de sentencias.

No puede aceptarse que se produzca una situación de conflictividad permanente, en cuanto que cada mínimo acto de ejecución de un acto confirmado judicialmente podría dar lugar a un nuevo proceso judicial.

En la STS de 15 de enero de 1999 (recurso de casación núm. 30/1995 ) que antes hemos citado se dijo que:

"(...) es claro que los actos dictados en el proceso de ejecución de una sentencia firme deben ser combatidos en el trámite incidental correspondiente del proceso en que se dictó la sentencia que mediante ellos se ejecuta, deduciendo las peticiones adecuadas ante el órgano jurisdiccional que conoce y resuelve de la ejecución. No resulta admisible por ello la interposición de recursos Contencioso-Administrativos sucesivos frente a tales actos ya que, de admitirse, dilatarían indefinidamente el cumplimiento de lo ya juzgado ( SSTS de 18 mayo 1998 , 23 enero 1989 y de 21 junio, 1977. Sin perjuicio del ejercicio, en su caso, de la vía de amparo constitucional -que también les fue ofrecida- el Auto impugnado ha remitido correctamente a los recurrentes al incidente de ejecución de la sentencia (...)".

Y dicha doctrina debe completarse con la que se proclama en la STS de 6 de mayo de 1998 (recurso de apelación núm. 4619/1990 ), cuando dice: "que la intangibilidad de la cosa juzgada impide nuevos procesos que permitan decisiones contradictorias con lo ya resuelto entre las mismas partes, y que la doctrina del Tribunal Constitucional sienta el criterio de que debe agotarse el procedimiento incidental de ejecución y evitar a las partes el planteamiento de nuevos recursos (sentencia 167/1987 ); sin embargo, cuando se produce un cambio del objeto, que implique declaraciones sobre las que no se haya producido debate en el pleito principal, con todas las garantías propias de un proceso plenario, no es posible reconducirlas a un simple incidente en la fase de ejecución, pues con ello se excedería el marco propio del mismo, que no permite ir más allá de lo ejecutoriado".

En definitiva, sólo puede asumirse una revisión jurisdiccional nueva y plenaria de dicho acto si la Administración, al ejecutar la sentencia, ha introducido novedades que impliquen la necesidad de realizar un debate no planteado ni resuelto en la sentencia que sirve, aparentemente, de causa al acto impugnado....

H) La fijación de doctrina.

Determinar el cauce procesal a seguir en la impugnación de actos dictados en cumplimiento de una previa actuación administrativa confirmada por sentencia desestimatoria: i) si es a través del incidente de ejecución de sentencia, ii) o, por el contrario, es susceptible de impugnación autónoma, dependerá de si se plantean o no cuestiones jurídicas nuevas o inéditas. La determinación de si la ejecución del acto administrativo confirmado judicialmente se acomoda o no a los términos de la sentencia forma parte de la potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado y, por consiguiente, tales cuestiones habrán de ventilarse en el incidente de ejecución de sentencias sin necesidad de iniciar una nueva impugnación frente a dicha actuación administrativa de ejecución de la sentencia.

En la STS de 25 de enero de 2018, rec 3/2017, se decía:

"Acerca de las diferentes acciones y vías procedimentales que pueden ser utilizadas por las partes a la hora de impugnar los actos o disposiciones dictadas por las diferentes Administraciones en trámite de ejecución de sentencias, hemos señalado en nuestra sentencia de fecha 6 de abril de 2011 (recurso nº 1602/2007 ), expresamente citada por la recurrente que:

"Para aclarar estas cuestiones ---sin duda relacionadas con el recurso que nos ocupa--- debemos distinguir (A) las acciones impugnatorias que pueden ejercitarse en supuestos como el de autos (esto es, en supuestos en los que, previa la existencia de un pronunciamiento jurisdiccional aparece, con posterioridad, una actuación o reglamentación administrativa que incide de forma directa en la ejecución de la previa sentencia), y, por otra parte, como aspecto diferente -aunque, si se quiere, complementario-, (B) los procedimientos a través de los que las citadas acciones pueden encauzarse:

A.Esto es, la impugnación jurisdiccional de un acto (o de una norma reglamentaria, cual sería el planeamiento) del que se sospecha que ha sido puesto en vigor con la finalidad de eludir la ejecución de una anterior sentencia, podría residenciarse ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo -en función de su respectiva competencia- de las siguientes formas:

1º.Mediante el ejercicio de una nueva acción de nulidad frente a aspectos de la legalidad ordinaria del nuevo acto o reglamento (planeamiento), articulada a través del correspondiente Recurso Contencioso-administrativo independiente; esto es, se trataría de comprobar la legalidad de la nueva actuación o reglamentación, confrontándola con la legalidad ordinaria en el momento vigente, y, al margen, de los antecedentes jurisdiccionales producidos. Estaríamos, pues, en presencia del ejercicio una acción nueva e independiente, desligado de los previos pronunciamientos jurisdiccionales.

2º Mediante el Incidente de ejecución de sentencia, tratando de comprobar si la nueva actuación -entendida en sentido amplio- se ajusta a lo resuelto por la anterior sentencia dictada en un proceso contencioso-administrativo; esto es, se trataría de comprobar si la nueva actuación o reglamentación administrativa encaja en el ámbito de legalidad señalado y establecido por la previa resolución jurisdiccional. Es decir, si dichos nuevos actos y disposiciones son "contrarios a los pronunciamientos de las sentencias". Y,

3º.Mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 103.4 de la LRJCA (y en el 108.3 de la misma Ley ), dirigida a acreditar, exclusivamente, si los nuevos actos y disposiciones -por supuesto "contrarios a los pronunciamientos de las sentencias"- han alcanzado dicha categoría jurídica no por ser contrarios a la legalidad ordinaria vigente, sino por haber sido dictados "con la finalidad de eludir (el) cumplimiento" de la citada sentencia previa .

B) Desde una perspectiva procedimental la cuestión surge como consecuencia de la forma en que se encauce esta última acción ( ex artículo 103.4 de la LRJCA ), ya que el ejercicio de la misma puede encauzarse de diversas formas:

1º Conjuntamente con una acción ordinaria, es decir, en un Recurso contencioso-administrativo independiente en el que se acumulen las acciones de legalidad ordinaria y la especial del artículo 103.4.

2º. Conjuntamente en un Incidente de ejecución de sentencia ( ex artículo 109 de la LRJCA ); es decir, se ejercitaría en el incidente que se abre a partir de la firmeza de la sentencia, en el propio recurso contencioso-administrativo, para proceder a la ejecución de la sentencia en el mismo dictada, y, en tal Incidente se analizarían, de forma conjunta, tanto los aspectos -materiales, si se quiere- relativos al ajuste de lo resuelto con el previo pronunciamiento de la sentencia, como, los aspectos, de perfil más subjetivo, cuáles serían los relativos a la finalidad intrínseca de dichos pronunciamientos, en concreto, los relativos a si los mismos habían sido dictados "con la finalidad de eludir (el) cumplimiento" de la citada sentencia previa.

3º. En solitario -esto es, sin coetaneidad con las otras dos acciones a las que nos hemos referido-, mediante un específico y exclusivo Incidente de ejecución de sentencia; esta es la vía prevista en el artículo 103.5, que se remite al 109 de la misma LRJCA .

Debemos, pues, señalar que esta remisión del artículo 103.5 al 109 -como ya hemos expuesto y ahora ratificaremos- no implica la exclusividad procedimental, pues, como acabamos de exponer, esta acción del artículo 103.4 también puede ejercitarse -conjuntamente con la acción material ordinaria- bien a través de un recurso contencioso- administrativo independiente -que es, justamente, lo acontecido en el supuesto de autos- bien en un genérico Incidente de ejecución de sentencia previsto para resolver todas las cuestiones derivadas de la sentencia".

SÉPTIMO

Como puede observarse la referida sentencia gira en torno a las posibles vías de alegación del art. 103.4 LJCA , sin que a ello obste que, con carácter general, la legalidad y adecuación al ordenamiento jurídico de los actos dictados en ejecución de sentencia, deberán ser objeto de control en el seno del proceso de ejecución, sin perjuicio de extremar la diligencia al objeto de comprobar que tales actos se dictan precisamente buscando tal finalidad.

Para comprobar el campo en el que se plantea el presente recurso, se hace preciso poner de relieve determinados "hitos" procedimentales que se han sucedido en la ejecución de la sentencia....

Por consiguiente, el supuesto analizado en el procedimiento en el que recae la Sentencia ahora impugnada difiere radicalmente de los incluidos en las citadas dos Sentencias que se consideran infringidas por la recurrente, y ello porque en las mismas se analiza el cauce procedimental adecuado para impugnar la actuación administrativa dictada con la finalidad de eludir la ejecución de una anterior sentencia ( artículo 103.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa), mientras que en el recurso del que trae causa la Sentencia enjuiciada se impugnaba, por parte de la Administración Autonómica, la Modificación de Elementos aprobada definitivamente por la Administración Local en ejecución de lo ordenado por la propia Sala que dictó la sentencia que se trataba de ejecutar.

En un supuesto similar al presente, este Tribunal Supremo mediante Sentencia de 10 de noviembre de 2006 , declaró que "... las posibles extralimitaciones por parte del Ayuntamiento en la ejecución de la sentencia deben ser objeto de control en la propia fase de ejecución y no a través de un recurso contencioso-administrativo al margen de ese procedimiento de ejecución, contemplado en los artículos 103 a 113 de la LJCA , sólo el juez o tribunal, a quien corresponde la ejecución de la sentencia, es competente para resolver cuantas cuestiones se puedan suscitar en relación con la misma, por lo que resulta inadmisible la acción ejercitada contra dicho acuerdo al margen del proceso de ejecución."

CUARTO.-El debate litigioso trasladado a esta segunda instancia radica en la revisión de la decisión del juzgado de instancia que admitiendo cuestión previa opuesta por el ayuntamiento demandado inadmite el recurso contencioso interpuesto por la persona física actora contra resolución del ayuntamiento demandado dictada, entre otros, en ejecución de las sentencias arriba reseñadas del Juzgado de lo Contencioso nº 5 de Madrid de 1 de julio de 2021 (PO 238/2091) y de esta Sección de 28 de febrero de 2022 (Apelación nº 1137/2021).

La sentencia dictada en esta instancia revoca la estimatoria de primer instancia que declara la nulidad de la aprobación definitiva de 13 de marzo de 2019 del proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta al concluir que se habría de modificar el plan de sectorización con el fin de adecuarlo al nuevo trazado delimitado por la Orden de la Comunidad de Madrid 979/2016, de 23 de junio, BOCM nº 157 de 4 de julio de 2016, de la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, por la que se aprueba el procedimiento de modificación de la clasificación de las vías pecuarias de los términos municipales de Villaviciosa de Odón y Alcorcón.

Igualmente, dicha sentencia de segunda instancia estima el recurso de apelación interpuesto por los demandados, que son los mismos de este proceso, y estimando el recurso contencioso presentado por el mismo recurrente que en el actual proceso, anula, no declara su nulidad, el acuerdo de 13 de marzo de 2019 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcorcón que aprueba definitivamente el proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta (BOCM 2 de abril de 2019).

Tal decisión se motiva esencialmente en el fundamento sexto de la sentencia de segunda instancia que dice en lo que interesa al presente caso: " En una lectura pausada de la Sentencia de instancia no podemos llegar a observar la base del error que se especifica en el motivo en cuanto que no resultaba objeto de discusión que la Orden delimitaba un nuevo trazado, inconcreto según la Sentencia pese a que la Orden recoge las parcelas por las que atraviesa, cuestión que determina su conclusión final de nulidad que no es otra que la necesidad de modificar el Plan de Sectorización con el fin de adecuarlo a ese nuevo trazado.

Al respecto conviene precisar que los Planes de Sectorización, según el artículo 44.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM), "son los instrumentos mediante los cuales se establecen las determinaciones estructurantes de la ordenación urbanística, necesarias para valorar la procedencia de acometer la transformación urbanizadora de terrenos clasificados como suelo urbanizable no sectorizado" que, conforme al artículo 45.2 d) de dicha Ley , podrán incluir como parte de su contenido la completa ordenación pormenorizada del sector correspondiente, cumpliendo los requisitos de contenido exigidos a los Planes Parciales y que, el que afecta al Sector, cumplió la determinación fijada en el artículo 45.3 a) en relación con la Vía pecuaria como red supramunicipal tal y como se expresa en su Norma III.3.1.3.

Esta última norma recoge la Ordenanza para la red supramunicipal de vías pecuarias espacio libre protegido Vías Pecuarias que se corresponde con las parcelas del Plan de Sectorización de "Retamar de la Huerta" que quedan reflejadas en los planos P-03,

Calificación y P-02 y que en el Proyecto de reparcelación vienen grafiadas como RSVP 1 a 3.

La propia Norma recoge que "Las modificaciones de trazados, originadas por cualquier motivo, no serán efectivas hasta que sean aprobadas por el organismo competente en materia de vías pecuarias".

La vía pecuaria, en virtud de lo dispuesto en los artículos 35.2 b) y 36.3 a) de la LSCM, tiene la condición de determinación estructurante y como tal, en el presente supuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1 de la LSCM, aparece recogida en el Proyecto de Sectorización que sirve de cobertura al Proyecto de Reparcelación, pero la alteración de su trazado dentro del Sector no deja de ser una pormenorización de dicha estructura siempre que cualquier modificación haya seguido los cauces legales tal y como señalamos en nuestra Sentencia de 11 de mayo de 2012 (rec. 470/2010 ) siguiendo la sentencia de fecha 29 de marzo de 2012 del Tribunal Supremo (cas. 5445/2009 ) en la que se expresaba lo siguiente: "Pero sucede que -salvo en el supuesto específico de la alteración jurídica de los bienes de dominio público de las entidades locales a que se refiere el artículo 8.4.a del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986 - la aprobación definitiva de un instrumento de planeamiento urbanístico, por más que este contenga determinaciones sobre el destino o uso del suelo, no comporta por sí misma la alteración del régimen jurídico de bienes demaniales, y por tanto, en lo que aquí interesa, dicha aprobación no comporta la desafectación ni la alteración del trazado de la vías pecuarias, pues éstas son decisiones que han de ser adoptadas por el órgano que tiene atribuida la competencia sectorial (véase el artículo 69.2 de la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas ) y por el procedimiento específicamente establecido para ello".

Sucede en autos que dicha alteración del trazado ha sido acordada por el órgano que tiene atribuida la competencia sectorial y el Plan de Sectorización admite la alteración a expensas de dicho ejercicio por lo que habrá de ser el instrumento de ejecución el que contenga el nuevo trazado.

Conforme a la naturaleza y al alcance normativo del Plan de Sectorización del ámbito podemos expresar que la conclusión final de la Sentencia de instancia resulta errónea en cuanto exige la modificación de dicho instrumento para definir un nuevo trayecto de la Vía que expresamente en la Orden se dilata en su eficacia a la aprobación del Proyecto de reparcelación al que el Plan de Sectorización le habilita como instrumento idóneo para tal fin.

Resulta imposible sostener la viabilidad de una red supramunicipal en términos distintos a aquellos en los que el órgano competente para su clasificación ha establecido pero ello no supone, en el supuesto de autos y dado el alcance normativo del Plan de Sectorización, que el instrumento de ordenación deba modificarse para habilitar dicha alteración cuando la misma ya está prevista. Esta conclusión indirectamente se reconoce en el recurso de apelación del Ayuntamiento cuando señala indebidamente, que será el Plan Parcial quien acoja el nuevo trazado que la Comunidad deslinde conforme al artículo 23 de la LVPCM.

Incide el Ayuntamiento, en los dos siguientes motivos, en la misma consideración aduciendo, por un lado, la infracción del artículo 39.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , pero, independientemente del error de conceptos de la Sentencia sobre clasificación y modificación, su insistencia parte de una comprensión indebida del alcance de la Orden en sus términos de incidencia en el Proyecto de reparcelación ya que, como hemos expresado anteriormente, no es posible sostener la viabilidad de algo que ya no existe, el trazado originario de la Vía, y menos la cesión de determinados suelos para una red alterada en su trayecto. Se insiste en la confusión de entender que el Proyecto es conforme a derecho porque es conforme con el Plan de Sectorización cuando éste, repetimos, prevé la posible modificación y la somete a la resolución del órgano competente y ésta se ha producido modificando la pormenorización de dicha red que debe acoger el Proyecto resultando ajeno a este litigio la manera en la que la Comunidad aborde la eficacia demorada de su resolución.

Por otro lado, alude a la posible existencia en Sentencia de un exceso ultra vires en relación con la posible modificación del instrumento de planeamiento, cuestión sobre la que no debemos incidir más puesto que la misma ya está resuelta sin necesidad, como se hace en su recurso, de interpretar la voluntad del órgano que dictó la Orden cuyo alcance ya se ha razonado.

En suma, las consideraciones vertidas en este Fundamento delimitan que la Sentencia yerra en la razón de su conclusión con los efectos que posteriormente se expresaran lo que determina que la Sala deba situarse en la posición del Magistrado de instancia dado que al haber estimado el recurso únicamente por la razón ya señalada dejó imprejuzgada el resto de cuestiones suscitadas en demanda y que, por otro lado, algunos son objeto de los motivos de la apelación"... .

Igualmente, en el fundamento decimosegundo se dice: "Como ya indicamos en nuestro Fundamento sexto, las consideraciones vertidas en el mismo delimitan que la Sentencia de instancia yerre en la razón de su conclusión y dentro de esa posición que asume la Sala también hemos expresado que el Proyecto de reparcelación no puede mantener el trazado originario en tanto en cuanto el mismo es contrario al fijado en la Orden 976/2016 y así se expresó en la demanda rectora de autos cuando se señalaba que "resulta incoherente con lo que la Modificación de la Clasificación supone, la desclasificación de todo el antiguo trazado, el hecho de que como fincas de resultado del Proyecto de Reparcelación sigan apareciendo los dos fragmentos (vereda 1 y vereda 2) que se incluían dentro del Sector como se expresó en el Hecho Cuarto. Ahora se les da la denominación de RSVP-1 y RSVP-2 y se dice de ellas que se ceden gratuitamente a la Comunidad de Madrid como Vías Pecuarias cuando en realidad ésta última ya era titular de los terrenos" y se instaba la nulidad del Proyecto por infracción del artículo 71.2 de la LSCM indicando que "la ordenación pormenorizada que ejecuta el Proyecto de Reparcelación/Compensación es la aprobada en 2013, sin que se haya producido ninguna modificación que recoja el nuevo trazado de la vía pecuaria establecido por la Orden 979/2016 precitada" y que "como no se ha producido hasta la fecha ninguna modificación del Plan Parcial que integre el nuevo trazado y qué duda cabe que un Proyecto de Reparcelación/Compensación no puede clasificar el suelo ni alterar la ordenación pormenorizada, falta el requisito legal previo de esa ordenación".

También es cierto que en demanda, tal y como se acreditó con la pericial practicada a instancia de parte, se adujo la incorreción del trazado del Proyecto en relación con el trazado fijado en la Orden 979/2016. En concreto quedó acreditado que se hace pasar el nuevo trazado de la vía pecuaria por la parcela NUM007 cuando según la Modificación de la Clasificación debía hacerlo por la RGZV-8, se la hace pasar también por las parcelas NUM008, NUM009, NUM010, NUM007, NUM011 y NUM012 y también por la RLZV-19 que no constan en dicha Modificación, alterándose, con ello, las determinaciones de la Orden, pero las mismas resultan inocuas desde el mismo momento en que el Proyecto debe nuevamente redactarse.

Por último, en demanda se instó, igualmente, la nulidad del Proyecto por inclusión indebida de una determinada finca, la señalada como aportada nº NUM006. El motivo se sustentaba sobre cuestiones de titularidad y cabida expresándose que o bien la superficie ocupada por ella debe excluirse del Proyecto de Reparcelación, o bien debe incluirse a su titular como juntacompensante a quien entiende como titular, la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 la mercantil Polígono de Campodón SA, negando el título de quien la aportó al Proyecto. Al respecto, como señalamos en nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2019 (rec.684/23018 ) indicamos que ....

Si tenemos en cuenta el alcance la pretensión y que no consta que la delimitación del Proyecto no se corresponda con la fijada en el Plan de Sectorización, la cuestión que se suscita no deja de ser un problema de titularidad controvertida que debe ser resuelta con ocasión de la tramitación y aprobación del nuevo Proyecto.

Por tanto, habida cuenta el contenido del Fundamento de derecho sexto si bien los recurso de apelación se estimarán en cuanto a dicho concreto alcance lo que lleva a la revocación de la Sentencia de instancia, en la posición que adoptamos y por los argumentos esgrimidos procederá la estimación del recurso en la instancia dado que procede anular el Proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta, publicado en el BOCAM de 2 de abril de 2019,.por las razones expresadas"

En consecuencia, la anulación resuelta de forma definitiva por esta Sala supone que el nuevo instrumento de ejecución contenga el nuevo trazado recogido en el plan de sectorización en los citados términos especificados en el fundamento sexto transcrito.

QUINTO.-A tenor de lo expuesto en el anterior fundamento, en relación con la normativa y doctrina recogida en el tercero, en primer lugar este Tribunal considera, discrepando del auto apelado, que no se está en el caso de cosa juzgada. Ello porque existe un nuevo acto administrativo derivado de esa sentencia firme de esta Sala que anula el anterior instrumento de ejecución, por lo que no concurre dos elementos de identidad exigidos en la normativa y doctrina de aplicación, no obstante que los sujetos activo y pasivo sean idénticos. Como a continuación se expondrá más ampliamente, y lo reconocen todas las partes según sus alegaciones arriba expresadas, la anulación del Proyecto de Compensación de Retamar de La Huerta de 2019 se debió a que el mismo no contemplaba el trazado de la vía Pecuaria Vereda de Segovia que se recogía en el plan de Sectorización de acuerdo con la Orden de la Comunidad de Madrid 979/2016, de 23 de junio. Esta anulación lo deja sin efecto, lo que determina que se inicie y se apruebe el nuevo proyecto de 2023, recurrido en este proceso con base a los motivos de la demanda arriba reseñados que son distintos a los que determinaron la anulación del proyecto de 2019 pues se refiere a un nuevo proyecto con un trazado de la citada verada diferente al contenido en el proyecto de 2019 pues se ha de ajustar al del plan de sectorización y la mencionada Orden de la Comunidad de Madrid. La parte en su demanda ataca esos nuevos aspectos de dicho trazado que a su entender no se examinaron en el anterior proceso. Esas diferencias entre el objeto y la causa de pedir, evidencian que no se está en el supuesto de cosa juzgada del artículo 400 de la LEC.

Como apuntan correctamente el recurrente y apelante, se está en el caso de determinar si las cuestiones planteadas por aquél en la demanda y arriba reseñadas se han de ventilar en este proceso o se debieron instar en el incidente de ejecución del proceso principal en que se dictó dicha sentencia definitiva y firme.

El nuevo acto que se impugna en la demanda y causante del auto apelado, tal se especifica en el fundamento primero de esta sentencia, es la aprobación definitiva del proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta que entró en el registro ORVE el 6 de noviembre de 2023 en base a una proposición del concejal delegado de "aprobación definitiva del proyecto de Equidistribución de Retamar de la Huerta en ejecución, entre otros, de títulos judiciales".

Ciertamente, y ello no se discute por las partes, en el nuevo acto se recoge el nuevo trazado de la vía pecuaria cumpliendo lo establecido en la sentencia de esta Sección que especificaba, a diferencia de la sentencia de primera instancia, que el mismo sí lo preveía el Plan de Sectorización que remitía al instrumento de ejecución tal alteración (fundamento sexto) y que tenía en cuenta la Orden 979/2016, lo que no hacía el de 2019.

En la demanda, tal se desprende de su exposición arriba reseñada, no se alega en ningún momento que dicho nuevo instrumento de ejecución esté incumpliendo la citada sentencia firme de esta Sección, ni que se haya dictado con el fin de eludir su cumplimiento ( artículo 103.4 de la lJCA) , sino que en ese nuevo trazado recogido en el nuevo acto, que nada tiene que ver con el anulado, se incurren en las ilegalidades expuestas en dicho escrito y respecto a las que considera que no se ha dictado todavía ninguna resolución judicial, por lo que se han de examinar y resolver en este proceso.

Ha de partirse, para resolver si en este caso, a tenor de la normativa y doctrina recogida en el fundamento derecho tercero de esta sentencia, estas causas de anulación del nuevo instrumento de ejecución de 2023 que se dicta tras la anulación del de 2019 son autónomas y se han de examinar y resolver como tales en este proceso, que la sentencia de esta Sección sólo declara tal anulación porque dicho instrumento se había apartado del trazado de la vía pecuaria recogido en el Plan de Sectorización que tenía en cuenta la Orden 979/2016, de 23 de junio, plan que preveía que el nuevo trazado lo llevara a cabo el instrumento de ejecución. Pero en ningún momento se dice en la sentencia de esta Sección cómo se ha de llevar a cabo ese nuevo trazado, dado que ello corresponde al órgano municipal que ha de elaborarlo y aprobarlo legalmente en tanto ejercicio de la potestad de planeamiento que no obstante su discrecionalidad, está sometida a la normativa legal y a la jerarquía de los planes urbanísticos, partiendo obviamente del trazado contenido en el PS y en la Orden de 2016 citados.

Pues bien, a criterio de este tribunal, esas causas de anulación del actual proyecto que se relatan en la demanda y arriba se han reseñado, son nuevas y autónomas pues se refieren a un nuevo trazado de esa vía pública y otras cuestiones derivadas de ello que no eran objeto del proceso anterior, que acabó, se reitera, con la anulación del proyecto porque el trazado previsto en aquél no se ajustaba a la previsión del plan de sectorización y la Orden de 2016. De hecho, como bien apunta la parte apelante, en la aprobación definitiva de 2023 se indica que se hace, entre otros, en ejecución de títulos judiciales, materializándose es un nuevo proyecto con ese nuevo trazado, pero, se insiste, en la sentencia de esta Sección solo se dispone que se ha de hacer conforme al Plan de Sectorización y la Orden de 2016, pero nada más. Las respuestas que da la sentencia de segunda instancia respecto a la demanda que motivó ese procedimiento anterior (PO 238/2029 y AP 1137/21) se circunscriben obviamente a cuestiones relacionadas con ese anterior trazado que se anula por lo razonado en la misma, pero ello en nada vincula al nuevo acto derivado de la anulación. Frente a la alegación del ayuntamiento apelado, señalar que esas cuestiones suscitadas en la demanda por la parte recurrente arriba reseñadas son nuevas y propias en tanto que el proyecto ahora recurrido recoge un inédito trazado que nada tiene que ver con el anterior pues se ha de hacer con base al Plan de Sectorización y la Orden de 2016 que habilitan a que se haga en ese instrumento de ejecución como se decía en la sentencia de esta Sala, pero al tener esa naturaleza original cabe obviamente valorar si se ha sustanciado legalmente y de ahí que las alegaciones de la demanda en el sentido de que ello no ha sido así sólo procede examinarse, valorarse y resolverse en el actual proceso.

Por todo lo expuesto, y con estimación del recurso de apelación, se ha de revocar el auto apelado, desestimar la alegación previa opuesta y continuar el procedimiento conforme a la normativa procesal de aplicación.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La estimación del recurso conlleva legalmente la no imposición de costas en esta alzada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-La persona física arriba reseñada interpone recurso contencioso administrativo contra el cuerdo, de 5 de diciembre de 2023, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcorcón (Madrid) por el que aprueba definitivamente el denominado en el mismo Proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta que entró en el registro ORVE el 6 de noviembre de 2023, en base a una proposición del concejal delegado para "aprobación definitiva del Proyecto de Equidistribución de Retamar de la Huerta en ejecución , entre otros, de títulos judiciales".

Dicho acuerdo municipal estuvo precedido de la información al público publicada en el BOCM 205 de 3 de marzo, cuyo literal dice:

"ALCORCÓN

URBANISMO

Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de este Ayuntamiento, adoptado en sesión celebrada el día 11 de octubre de 2022, se aprobó inicialmente, según los trámites del artículo 88 de la LS-CM, el documento denominado "Modificación de Proyecto de Reparcelación de Retamar de la Huerta", aportado por la Junta de Compensación de ese ámbito en comparecencia de 12 de septiembre de 2022 -Corregidos Errores Registro ORVE NUM000 de 29 de septiembre de 2022-, según lo aprobó su Asamblea de 14 de julio de 2022, con correlativa desestimación del recurso alzada interpuesto con fecha 2 de septiembre de 2022 al R/E número NUM001 por Catalina contra el acuerdo de la Asamblea de la JC de Retamar de la Huerta de 14 de julio de 2022, por la que la citada Junta aprueba la modificación de la Reparcelación. Esta aprobación inicial, abarcando actualizados los aspectos de la Operación Jurídica Complementaria de la que se desiste, lo es ejecución de la Sentencia de 28 de febrero de 2022, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , cuyo contenido viene a variar la razón de decidir de la Sentencia de 1 de julio de 2021, del Juzgado Contencioso-Administrativo número 5 de Madrid .

Lo que se hace público para general conocimiento, significando que el expediente al que se refiere el mencionado acuerdo, queda sometido a información pública por el plazo de veinte días, contados a partir del día siguiente a la publicación del presente anuncio en el BOLETÍN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, al objeto de que durante el expresado período de tiempo, cuantas personas se consideren interesadas, puedan examinar el expediente, previa cita, en las Oficinas Municipales de la Concejalía de Urbanismo, Sección de Planeamiento y Gestión, plaza de los Reyes de España, número 1, así como formular por escrito, que habrá de presentares en el Registro General de este Ayuntamiento, cuantas alegaciones estimen pertinentes a su derecho. Alcorcón, a 20 de febrero de 2023. El concejal-delegado de Urbanismo,

En el BOCM de 27 de diciembre de 2023, (núm 307), se publica el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de este Ayuntamiento, adoptado en sesión celebrada el día 5 de diciembre de 2023, por el que se aprobó definitivamente, según los trámites del artículo 174 del RG, el Proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta que tuvo entrada por Registro ORVE de 6 de noviembre de 2023 número NUM002. En su parte final se hace constar que contra ese acuerdo se pueden interponer o bien recurso potestativo de reposición o directamente recurso contencioso administrativo.

También es antecedente del mismo la siguiente publicación en el BOCM de 21 de abril de 2023 cuyo literal dice:

"ALCORCÓN

URBANISMO

Por la Junta de Gobierno Local de este Ayuntamiento, en sesión celebrada el día 28 de marzo de 2023, se acordó aprobar las modificaciones con causa en informes sectoriales y alegaciones, introducidas por la Junta de Compensación de Retamar de la Huerta en el Plan Especial de Infraestructuras de conexiones exteriores del ámbito, inicialmente aprobado por acuerdo de la JGL de 22 de diciembre de 2020, que han dado lugar a un texto refundido de Plan Especial con entrada en ORVE el 21 de marzo de 2023 al R/E número NUM003, con simultánea solicitud al menos de los informes sectoriales y de compañías suministradoras de servicios urbanos a que se refiere el informe que acompaña esta resolución, elevando el expediente y proyecto a la Subdirección General de Evaluación Ambiental Estratégica para continuación del procedimiento de evaluación ambiental estratégica iniciado.

Lo que se hace público para general conocimiento, significando que el expediente al que se refiere el mencionado acuerdo, queda sometido a información pública por el plazo de un mes, contado a partir del día siguiente a la publicación del presente anuncio en el BOLETÍN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, al objeto de que durante el expresado período de tiempo, cuantas personas se consideren interesadas, puedan examinar el expediente, previa cita, en las Oficinas Municipales de la Concejalía de Urbanismo, Sección de Planeamiento y Gestión, plaza de los Reyes de España, número 1, así como formular por escrito, que habrá de presentares en el Registro General de este Ayuntamiento, cuantas alegaciones estimen pertinentes a su derecho.

RESUMEN EJECUTIVO DE LAS ALTERACIONES EN EL PLAN ESPECIAL INICIALMENTE APROBADO

1. Adaptación del acceso sur a los requerimientos del informe de la Dirección General de Carreteras del Estado, que sucintamente son los siguientes: - Eliminación de accesos directos a los ramales del enlace de la M506 con la M50. - Creación de sendos tramos de vías de servicio en las incorporaciones y salidas a la nueva glorieta elevada (frente a las gasolineras). - Incorporación de carriles de aceleración y deceleración en la reposición al acceso desde la M506 a la parcela de campa de vehículos.

2. Por informe de vías pecuarias en acceso sur y acceso este: - Acceso Sur: reposición de cruce mediante pasarela a distinto nivel de la Vereda de Villaviciosa sobre la M506 (calzada sentido sur). - Acceso Este: Reposición de cruce de la avenida de San Martín de Valdeiglesias mediante paso sobreelevado con pavimento diferenciado (adoquinado) y reposición de la vía pecuaria en el borde de la glorieta de ancho 12 m.

3. Por informe de la Dirección General de Carreteras de la Comunidad de Madrid y como consecuencia del nuevo estudio de tráfico: - Ramal direccional directo de conexión de la calzada sentido norte de la M506 con la Avenida de San Martín de Valdeiglesias. - Adaptación de la traza del tronco del acceso sur a una velocidad de proyecto de 70 km/h.

4. Por informes de Consorcio Regional de Transportes - Proyecto de dársenas de 45 m de largo, con conexión entre paradas enfrentadas mediante pasarela en el acceso sur y mediante itinerario peatonal accesible en el acceso este.

5. En la franja de infraestructuras, sustitución de la canalización de gas por la de agua regenerada, una vez que la Junta de Compensación decide asumir la traída de agua regenerada propuesta en el informe de viabilidad del CYII. Todas estas alteraciones determinan que el documento inicialmente aprobado y así modificado deba volver a someterse a información pública e informes que den cuenta de tales alteraciones. Alcorcón, a 31 de marzo de 2023. El concejal de Urbanismo, Obras Públicas y Mantenimiento (firmado).

En la demanda la parte actora insta la anulación de dicho proyecto que denomina Proyecto de Equidistribución de Retamar de la Huerta o PEq con base a los siguientes motivos:

1º.- No obstante que dicho proyecto se dice que se materializa en ejecución de la sentencia de esta Sección dictada en el RP 151/2002 anulando el proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta de 2019, sin embargo añade otros cambios debido a diversas causas, pudiendo ser impugnados aquellos aspectos del nuevo proyecto sobre los que no recae cosa juzgada.

2º.- El PEq aprobado definitivamente es una actuación de ejecución que requiere previamente la definición pormenorizada sobre su ámbito, en este caso el Plan de Sectorización y el Plan especial de Infraestructuras de Conexiones Exteriores de Retamar de la Huerta(PEI) y su modificación de 28 de marzo de 2023 (BOCM de 21 de abril de 2023). EL PEI no ha sido aprobado de forma definitiva y sobre sus determinaciones pormenorizadas se proyecta la equidistribución e incluso su coste se ha integrado en la cuenta de liquidación provisional del PEq, pero todavía no se ha producido la aprobación definitiva del PEI por lo que concurre nulidad del artículo 47.4.,e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

3º.- Sobre la calificación urbanística que el PEq ha dado a las nuevas parcelas NUM004 y NUM005 de uso de vía pecuaria a uso de zona verde, ni la Orden 979/2016 ni las sentencias del JCA nº y la del TSJM habilitan al ayuntamiento para ese cambio de calificación. Ello es una determinación pormenorizada que no puede hacerlo el ayuntamiento con el PEq sino con modificación del Plan de Sectorización (PS) con ordenación pormenorizada de los artículos 71 y 78 de la LSCM, por lo que se causa nulidad del artículo 47.4,e) de la ley 39/2015, de 1 de octubre.

4º.- Esas dos nuevas parcelas no cumplen la superficie mínima del artículo III. 3.1.9 del PS y 4.448 del PGOU, y tampoco las parcelas afectadas por el nuevo trazado de la vía pecuaria, lo que supone la nulidad del artículo 37 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

5º.- El nuevo trazado de la vía pecuaria queda interrumpido por varios viales quedando sin continuidad. La orden 979/2016 establece que la vía pecuaria atraviesa un vial no que la misma esté atravesada por un vial. El dominio público es continuo, el viario puede ser discontinuo. No obstante el informe favorable del Área de Vías pecuarias, ese nuevo trazado de la vía pecuaria infringe la Orden 979/2016 y el artículo 23.2 de la Ley de vías pecuarias de la Comunidad de Madrid al no tener continuidad, siendo causa de nulidad del artículo 37. De la Ley 397015, de 1 de octubre o de anulabilidad del artículo 48 de la misma Ley.

6º.- La concesión por el PEq al Canal de Isabel II en terrenos de la vía pecuaria es una autorización indefinida de ocupación con carácter gratuito que no tiene limitación para impedir el uso pecuario, sin que lo subsane el informe favorable del Área de Vías Pecuarias, por lo que se incumple los artículos 37 y 37 de la Ley de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid, incurriendo en vicio de nulidad del artículo 47.1.e 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

7º.- La delimitación del ámbito del PEq, aparte de que lo haga también sobre el PEI, no respeta el plan de sectorización incluyendo terrenos no contenidos en el Plan de Sectorización (PS), se está en un verdadero cambio del perímetro sin que se pueda modificar el PS, por lo que si incurre en infracción del artículo 37 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

El auto ahora recurrido, tras transcribir el artículo 58 de la LJCA, y examinando la causa de inadmisibilidad previa opuesta a tenor del artículo 69, d) de la LJCA por el Ayuntamiento de Alcorcón en vía de contestación a la demanda, en primer lugar reseña que " La aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación de Retamar de la Huerta por la Junta de Gobierno Local el 13/03/2019 fue impugnado por DON Juan Pedro, PO 238/2019 seguido ante el JCA nº 5, que terminó con la Sentencia Nº 238/2021, de 01/07/2021 , que declaró la nulidad del anterior acuerdo. La citada sentencia fue recurrida por el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN y por la Junta de Compensación de Retamar de la Huerta en apelación, Recurso de Apelación 1137/2021 , en el que se dicta la Sentencia Nº 152/2022, de 28/02/2022 , por la que se falla la estimación de los recursos y se revoca la Sentencia con el alcance de los términos indicados en sus fundamentos de derecho, de los que se deduce que no concurre en el 2 Proyecto de equidistribución motivos de nulidad de pleno derecho sino de anulabilidad, debiendo modificarse el Proyecto de Reparcelación para ajustar el trazado de la vía pecuaria al previsto en la Orden 979/2016, de 23 de junio, de la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, por la que se aprueba el procedimiento de modificación de la clasificación de las vías pecuarias en los términos municipales de Villaviciosa de Odón y Alcorcón. Sentencia que fue completada mediante Auto de 06/06/2022 aclaratoria de la misma".

A continuación, tras exponer la normativa y jurisprudencia sobre la figura de la cosa juzgada y trascribir el primer apartado del artículo 400 de la LEC, señala: " Del texto del precepto se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda.

En el presente caso, según el propio demandante lo que pretende el Proyecto de Equidistribución es subsanar los vicios relacionados con el trazado de la vía pecuaria que habían sido detectados en las sentencias del JCA nº 5 y del TSJ de Madrid, por lo que aunque se trata de un nuevo acto administrativo que sustituye al que aquellas anularon, la STSJ de Madrid nº 152/2022 sí contiene previsiones de cómo ha de hacerse éste que no es otro que el trazado fijado en la Orden 979/2016, por lo que tal y como afirma el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN, no se pueden volver a plantear estas cuestiones en un nuevo proceso sino en el incidente de ejecución sentencia ante el JCA nº5, al que la Administración demandada comunicó el cumplimiento voluntario de ésta y que fue traslado al hoy recurrente sin que éste efectuase ningún tipo de alegación al respecto.

En la demanda el recurrente plantea su pretensión en idénticos términos que el recurso seguido en el PO 238/20219 ante el JCA nº 5 y pretende que este Juzgado interprete si el Proyecto de Equidistribución se corresponde con lo acordado en la STSJ de Madrid nº 152/2022 , cuestión que compete al Juzgado que resolvió en primera instancia. dichas sentencia los pronunciamientos anteriores.

En consecuencia concurre la excepción de cosa juzgada".

SEGUNDO.-La parte recurrente articula los siguientes motivos de apelación que en resumen son:

1º.- Error en la valoración de cosa juzgada porque no concurre la triple identidad, pues, no obstante concurrir los sujetos, sin embargo el petitum dado que se insta la nulidad o anulabilidad de un nuevo acto administrativo y la causa de pedir son distintas a las de aquel caso que terminó con sentencias del Juzgado y de esta Sala al apoyarse en una base fáctica y fundamentos jurídicos distintos.

En la demanda contra el proyecto de Equidistribución de 2019 dejado sin efecto por las citadas sentencias se articularon los siguientes fundamentos:

UNO.- Inexistencia de aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización

DOS.- Falta de modificación del Plan Parcial de retamar de la Huerta que integre el nuevo trazado de la vía pecuaria Vereda de Segovia.

TRES.-Modificación de la ordenanza de zonas verdes "ad hoc" sobre la compatibilidad de usos de la vía pecuaria. Y esto no debe confundirse con la infracción directa de esa ordenanza que se impugna ahora por el Proyecto de Equidistribución de 2023 y que en el de 2019 no se producía.

CUATRO.- El nuevo trazado de la vía pecuaria se hace transitar por parcelas con usos incompatibles y especialmente prohibidos en la Ley de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid.

QUINTO.- La parcela nº NUM006 del proyecto de Equidistribución invade una parcela de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 y ésta no se recoge como juntacompensante.

SEIS.- Un mismo suelo, el ocupado por el trazado de la vía pecuaria, no puede ser clasificado como urbanizable y no urbanizable especialmente protegido simultáneamente.

SIETE.- Variación del trazado de la vía pecuaria previsto en la Orden 979/2016 por el Proyecto de Equidistribución.

OCHO.- Existencia de desviación de poder al hacer coincidir artificiosamente el demanio municipal y el pecuario.

Ni el ayuntamiento que opuso la excepción ni luego el auto, identifican las identidades denunciadas. Además, si se entiende, como opone el ayuntamiento, que no hay nuevos hechos entre 2019 y 2023, carece de virtualidad que en el pie del anuncio de la publicación de aprobación definitiva se hiciera constar la posibilidad de recursos contra la misma.

2º.- Error en la apreciación de falta de competencia objetiva del juzgado a quo. El auto, a criterio de la parte, establece que las nuevas cuestiones sometidas a debate en relación al actual PEq impugnado se deberían resolver como un incidente de ejecución de sentencia previsto en el artículo 109 o 103. 5 de la LJCA.

Sin embargo, la parte opone:

2.1.º Las sentencias ya dictadas respecto al proyecto de 2019 son declarativas y no llevan a aparejadas ejecución.

2.2º.- Dicha parte no ha aducido como causa de nulidad la prevista en el artículo 103.4 de la LJCA.

2.3º.- Dicha parte no dice que el proyecto de equidistribución subsane vicios relacionados con el trazado de la vía pecuaria, eso lo dice el ayuntamiento. Una cosa es subsanar vicios y otra añadir nuevos contenidos en el acto, que es lo que sucede en este caso en el que la propuesta del concejal en su momento se refería en ejecución, entre otros, de títulos judiciales.

2.4.- Las notificaciones realizadas por el ayuntamiento al juzgado nº 5 supuestamente en ejecución de sentencia, anteriores a la aprobación definitiva, son actos de trámites no impugnables.

2.5.- La sentencia de esta Sección no decía cómo había de integrarse el nuevo trazado de la vía pecuaria, sino que debía integrarse y para ello no era necesario modificar previamente el plan de sectorización (PS). La causa de anulación era la falta de integración y lo segundo la revocación de la declaración de nulidad de la sentencia

2.6 .- En ningún caso la sentencia de esta Sección autorizaba a infringir las ordenanzas municipales ni avalar un nuevo trazado discontinuo de la vía pecuaria, ni la limitación de su uso, ni calificar ex novo determinadas parcelas, estas infracciones no existían en la aprobación de 2019 pero sí en la de 2023.

2.7.- Tras la aprobación de 2023 el recurrente impugnó la misma ante los juzgados tal como se exponía en su parte final, y no lo hizo en vía de incidente de ejecución porque no existía tal ejecución ya que no se apreciaba que recayese causa de nulidad del artículo 103 de la LJCA porque los nuevos vicios en que incurría el nuevo acto no habían sido juzgados ante el Juzgado nº 5 y porque en ese acto se incluían contenidos completamente ajenos a lo debatido.

3º.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE por parte del auto recurrido al inadmitir el recurso e impedir que se conocieran nuevas cuestiones que no se pudieron alegar en 2019 y que ni siquiera tenían que ver con la vía pecuaria Vereda de Segovia, además de impedir el derecho de esa parte al juez predeterminado que no es otro que el del Juzgado de lo contencioso que por turno corresponda, derivando la acción a otro juzgado que no es competente de acuerdo con los artículos 103 y ss. de la LJCA.

El ayuntamiento demandado se opone al recurso de apelación señalando en esencia:

1º.- La sentencia dictada en esos anteriores procedimientos judiciales no es meramente declarativa de un derecho e inejecutable que justifique la iniciación de un procedimiento autónomo sino que contiene la obligación explicita para el ayuntamiento, de ahí que aprecie el motivo de anulabilidad para que el ayuntamiento modifique el proyecto de reparcelación para ajustar el trazado de la vía pecuaria al previsto en la Orden 979/2016. La Comunidad de Madrid en ejecución de la sentencia solicitó la inscripción en el registro de la propiedad la vía pecuaria.

La parte apelante no justifica debidamente la procedencia de aplicar un recurso autónomo, sino que se circunscribe a cuestiones ya dirimidas en el proceso anterior. Sólo cabe un nuevo procedimiento autónomo si concurren cuestiones nuevas e inéditas ( STS 4932/2022). El Juzgado nº 5 notificó al hoy recurrente el acuerdo adoptado por el ayuntamiento en ejecución de la sentencia de esta Sección de 28 de febrero de 2022.

Por lo tanto, quiebran los motivos aducidos de contrario de infracción de competencia y de indefensión.

2º. Se dan los requisitos de excepción de cosa juzgada del artículo 222 de la LEC. Los hechos aparentemente nuevos de este proceso se reconducen a cuestionar las manifestaciones de esta Sala sobre la innecesariedad de modificar el planeamiento para recoger las determinaciones urbanísticas en el proyecto de reparcelación por cuanto el plan de sectorización lo faculta a tal fin si es informado favorablemente por el órgano competente en materia de vías pecuarias, extremos que se han cumplido.

La estimación de cualquiera de las que denomina el apelante nuevas alegaciones iría en contra de lo establecido por la doctrina de que no afecten a los términos de la sentencia. Todas las cuestiones planteadas por la parte( la delimitación del proyecto de reparcelación no se ajusta al plan de sectorización, calificación o clasificación del suelo en la vía pecuaria, el antiguo y nuevo trazado de la vía pecuaria y otras determinaciones pormenorizadas) se han de resolver teniendo en cuenta la sentencia dictada por esta Sección de 2022 que ha establecido que el plan de sectorización faculta al proyecto de reparcelación para su concreción, por lo que no se modifica el instrumento de planeamiento.

3º.- Las alegaciones de calificación de la Vereda de Segovia, es decir, su trazado continuo o discontinuo, las restricciones de uso y las exenciones de solicitar autorización para ocupaciones temporales y pagar el canon no pueden obviar lo dicho en la sentencia de segunda instancia de que el plan de sectorización admite la alteración del trazado de la misma en dicho instrumento de ejecución, por lo que podrá acordarlo.

4º.- El que al pie de un acto se ponga los recursos que caben contra el mismo no se decide si se está o no ante un caso juzgado.

La junta de compensación codemandada se opone al recurso de apelación indicando esencialmente:

1º.- La sentencia final que anula el proyecto de reparcelación de 2019 lo hace para que se modifique el proyecto de reparcelación a fin de ajustar el trazado de la vía pecuaria al previsto en la Orden 979/2016, de 23 de junio.

La parte contraria insiste en los mismos motivos de impugnación que ya fueron resueltos en el anterior proceso, y además ha desistido voluntariamente de poder instar la ejecución del anterior no obstante que se le notificó el nuevo acuerdo municipal dictado en ejecución de la sentencia.

Este nuevo recurso es un claro abuso de derecho pues se pretende reiterar cuestiones ya resueltas en el anterior proceso.

2º.- Se pretende incluir un nuevo motivo como es que el proyecto aprobado en ejecución de sentencia incorpora determinaciones del PEI de conexiones exteriores al Sector Retamar de la Huerta, cuando ello no es así, porque aquél por su naturaleza nunca puede afectar al proyecto de reparcelación cuyo ámbito es otro.

Respecto a la alegación de calificación de zonas de la vereda que antes eran vías pecuarias, es una cuestión ya resuelta en sentencia al confirmar que la alteración del trazado fue acordada en el plan de sectorización por el órgano competente y admite la alteración a expensas de dicho ejercicio siendo que el nuevo instrumento de ejecución el que contenga el nuevo trazado.

Sobre la afección del Canal de Isabel II, en la sentencia final del anterior procedimiento ya se decía que no se impugnó la orden de modificación de la vía pecuaria por lo que si esta afecta a infraestructuras previas, lo correcto es que este aspecto se recoja dentro de la propia ejecución de sentencia. El nuevo proyecto de reparcelación ejecuta lo establecido en la sentencia final de incorporar la Orden 979/206 con todas sus consecuencias, incluidas las afecciones por infraestructuras que transcurren por el sector. No existen nuevos hechos.

3º.- El único juzgado competente es el encargado de la ejecución de la sentencia que anula el anterior proyecto de reparcelación.

4º.- No existe indefensión para el recurrente que ha podido impugnar en ejecución el nuevo proyecto.

TERCERO.-El artículo 58.1 de la LJCA dispone: " Las partes demandadas podrán alegar, dentro de los primeros cinco días del plazo para contestar la demanda, los motivos que pudieren determinar la incompetencia del órgano jurisdiccional o la inadmisibilidad del recurso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 69, sin perjuicio de que tales motivos, salvo la incompetencia del órgano jurisdiccional, puedan ser alegados en la contestación, incluso si hubiesen sido desestimados como alegación previa"

El artículo 103 de la misma Ley establece:

"1. La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás títulos ejecutivos adoptados en el proceso corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia.

2. Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen.

3. Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-administrativo para la debida y completa ejecución de lo resuelto.

4. Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.

5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley.

El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone:

"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

El artículo 222 de la misma ley procesal recoge: 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en los artículos 11 y 11 bis de esta ley.

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad y de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, la cosa juzgada tendrá efectos frente a terceros a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

La STS de 22 de marzo de 2022 (rec. 1588/2020), dice en lo que interesa a la figura de la cosa juzgada en el ámbito contencioso administrativo:

TERCERO . Sobre el momento procesal en el que puede apreciarse la excepción de cosa juzgada.

Se plantea en primer lugar si es posible inadmitir un recurso contencioso-administrativo, aplicando la excepción de cosa juzgada, antes de que se formalice demanda.

A tal efecto, es preciso diferenciar, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la vinculación negativa y positiva de la cosa juzgada, ambas reguladas en el art. 222 de la LEC . Así, mientras que la vinculación negativa "impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; mientras que, conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que constituye su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril ; 5/2020, de 8 de enero ; 223/2021, de 22 de abril ; 310/2021, de 13 de mayo ; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero )".

Y estos diferentes efectos tienen incidencia en los requisitos necesarios para su apreciación, pues mientras que "La cosa juzgada material, en su efecto negativo o excluyente, exige la plena coincidencia entre los objetos de un primer proceso resuelto por sentencia firme, con respecto a un proceso ulterior en el que se invoca su eficacia excluyente; es decir, que se trate de los mismos sujetos, el mismo petitum (lo que se pide) y la misma causa petendi (fundamento fáctico y jurídico de lo solicitado), así se pronuncian, como no podía ser de otra forma, las sentencias 5/2020, de 8 de enero ; 313/2020, de 17 de junio ; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero . De darse dichas identidades, la vigencia del principio non bis in ídem (no dos veces sobre lo mismo) determinaría la inutilidad e ineficacia del proceso ulterior con prevalencia de lo resuelto en el primer proceso, o lo que es lo mismo de lo ya decidido.

Por el contrario, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada no exige la plena identidad entre los objetos de los procesos, sino la conexidad entre ellos, siempre que los sujetos sean los mismos, y lo resuelto en el primer juicio, mediante pronunciamiento firme, sea parte del objeto del segundo de los promovidos, o, como dice el art. 222.4 LEC , que "aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto".

Puede sostenerse entonces que mientras que la cosa juzgada negativa se fundamenta en la identidad, la cosa juzgada positiva en la conexidad; mientras que la primera impide la existencia de un proceso posterior; la segunda no lo evita, aunque lo condiciona en el sentido de que el tribunal del segundo juicio queda vinculado por el pronunciamiento firme de la sentencia dictada en el proceso anterior. En definitiva, se requiere la existencia de una relación jurídica dependiente o conexa de otra, ya resuelta por sentencia firme; no, desde luego, idéntica, pues entonces se desencadenaría el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada". ( STS nº 102/2022, de 7 de febrero de 2022 (rec. 2963/2019 ).

En el supuesto que nos ocupa, el Jugado de lo contencioso-administrativo n º 3 de Valencia dictó un Auto de 20 de mayo de 2019 en el que apreciando la existencia de cosa juzgada inadmitió el recurso e impidió su continuación. Resolución que fue confirmada por la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22 de noviembre de 2019 (rec. apelación 284/2019 ). En definitiva, dichas resoluciones judiciales apreciaron la excepción de cosa juzgada material en su vinculación negativa impidiendo que se siguiera un nuevo proceso sobre una controversia que se consideró que ya estaba juzgada.

Tal y como hemos señalado, para estimar esta vinculación negativa o excluyente de la cosa juzgada se exige la plena coincidencia entre los objetos de un primer proceso resuelto por sentencia firme, con respecto a un proceso ulterior en el que se invoca su eficacia excluyente; es decir, que se trate de los mismos sujetos, el mismo petitum (lo que se pide) y la misma causa petendi (fundamento fáctico y jurídico de lo solicitado).

No cabe duda de que para conocer la pretensión que se plantea es necesario esperar a que se formule la demanda, pues es en ella donde se contiene lo que se pide y la causa por la que se pide, tal y como establece el art. 56 de la LJ .

Por ello, si bien el artículo 51.1 de la LJ permite inadmitir el recurso cuando a la vista del expediente administrativo y sin esperar a la demanda se constate, de forma inequívoca y manifiesta, la concurrencia de determinadas causas de inadmisibilidad, entre ellas no figura la cosa juzgada.

Por el contrario, el artículo 58 de la LJ , por remisión al art. 69 de dicha norma , permite la inadmisión del recurso apreciando la excepción de cosa juzgada, pero dicha excepción ha de plantearse como alegación previa o en la contestación a la demanda y, por lo tanto, una vez presentada la demanda.

En definitiva, la excepción de cosa juzgada en cuanto impeditiva de la posibilidad de continuar el procedimiento debe apreciarse cuando se conoce no solo los sujetos y objeto del recurso sino también la pretensión que se ejercita, lo que exige la previa formulación de la demanda".

La STS de 18 de marzo de 2025 (rec. 7325/2021), también en relación a dicha figura, dice, tras transcribir los artículos 222 y 400 de la LEC:

"TERCERO.- Sobre las infracciones del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en que se sustenta el recurso de casación.

La cuestión que reviste interés casacional para la formación de jurisprudencia sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, tal como se refiere en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 27 de octubre de 2022 , consiste en que se determine si es aplicable el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el ámbito del proceso contencioso-administrativo, respecto a la pretensión del cumplimiento de cláusulas penales de convenios o contratos administrativos en un proceso, cuando, en otro anterior, se planteó la pretensión de cumplimiento de la obligación principal de la que la cláusula penal actúa como obligación moratoria.

Delimitada, en estos estrictos términos, la controversia casacional, esta Sala considera que el Tribunal de instancia no ha realizado una interpretación inadecuada de los artículos 222 y 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , al no acoger la excepción de cosa juzgada formulada por la defensa letrada del Ayuntamiento de San Sebastián de la Gomera como fundamento de la interposición del recurso de apelación, con base en el razonamiento de que la pretensión indemnizatoria, referida al abono de la penalidad correspondiente a los días transcurridos sin destruir la fosa séptica, no se había planteado en el procedimiento ordinario núm. 182/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Santa Cruz de Tenerife, que finalizó por sentencia de 27 de octubre de 2015 , tal como se puso de relieve en el incidente de ejecución de dicha sentencia, en que esa misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias concluyó que no se había reclamado en dicho proceso el abono de la penalidad por incumplimiento de la obligación relativa a la destrucción de la fosa séptica, tras reiterar el rechazo explicito al argumento esgrimido, en relación con la naturaleza de las obligaciones contraídas, relativo a entenderse que la obligación concerniente a la conexión a la red de saneamiento constituye una obligación principal frente a la accesoria de limpieza y destrucción de la fosa séptica, en cuanto ambas obligaciones son independientes y tienen sustantividad propia, y su incumplimiento queda sujeto igualmente al pago de lo pactado como cláusula penal.

En efecto, cabe referir que este pronunciamiento de la sentencia impugnada no resulta ilógico, ni irrazonable ni arbitrario, pues la Sala de instancia atiende, precisamente, al valor de la cosa juzgada, cuyos efectos se establecen en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , -que, paradójicamente, la parte recurrente considera que ha sido vulnerado por la sentencia recurrida-, que, en lo que hace a su funcionalidad como efecto positivo, vincula al juez o tribunal a estar a las declaraciones fácticas o jurídicas o pronunciamientos efectuados en sentencias firmes recaídas en procesos precedentes, en relación a las cuestiones que de forma idéntica se susciten en un proceso ulterior, conforme a la consolidada doctrina del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 29 de septiembre de 1994 , 9 de marzo de 2007 y 18 de enero de 2018 , de modo que no pueden apartarse de esos precedentes que actúan como parámetro discursivo condicionante y perjudicial de la resolución que se dicte en el nuevo proceso judicial.

En este supuesto, procede dejar constancia de que la sentencia impugnada parte de la premisa de que ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en relación con la controversia generada respecto del cumplimiento del convenio administrativo suscrito entre el Ayuntamiento de San Sebastián de la Gomera y los hermanos Pelayo Justino el 2 de marzo de 2009, por el que los citados hermanos cedían un terreno para la construcción de una fosa séptica mientras se culminaban los trabajos de conexión de la red de saneamiento del barrio Chejelipe-Langreo a la red general, se han seguido dos recursos de apelación, registrados con los números 20/2016 y 57/2019, declarándose, en la sentencia que resolvió el recurso de apelación núm. 57/2019 , en relación con las pretensiones deducidas en el procedimiento ordinario núm. 181/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife número 1, que "en momento alguno solicitaron se condenara a la Administración al pago de la penalidad acordada por los días que transcurrieran hasta que la fosa séptica fuera destruida".

Por otra parte, cabe, asimismo, precisar que el objeto del ulterior proceso judicial, proseguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Santa Cruz de Tenerife, se circunscribía a la impugnación de la desestimación presunta de la reclamación de indemnización de 93.414,38 euros, en aplicación de la cláusula penal de un convenio administrativo, presentada el 1 de julio de 2019 ante el Ayuntamiento de San Sebastián de la Gomera, respecto del periodo dilatorio transcurrido desde la conexión a la red de saneamiento hasta la destrucción de la fosa séptica (como los propios reclamantes aclaran en el escrito de interposición del recurso de apelación),

Por ello, partiendo del presupuesto de que en los procesos contencioso-administrativos resulta aplicable el efecto preclusivo de la cosa juzgada, en los términos del artículo 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de conformidad con lo dispuesto en la disposición final primera de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , tal como se infiere de la fundamentación jurídica de la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo núm. 30/2018, de 16 de enero de 2018 , que impide plantear un nuevo proceso sobre asuntos ya resueltos, en el sentido, también, de que no pueden deducirse en un proceso ulterior hechos o fundamentos jurídicos que amparen la causa pretendi que hubieran podido alegarse en un precedente resuelto por sentencia firme, y con base en la consideración de estos antecedente procesales, que revelan con manifesta claridad que las pretensiones deducidas en el procedimiento ordinario núm. 182/2014 y en el procedimiento ulterior núm. 623/2019, eran distintas, no apreciamos que, en el supuesto que enjuiciamos en este recurso de casación, deba acogerse el efecto preclusivo inherente a la excepción de cosa juzgada -tal como propugna la defensa letrada del Ayuntamiento de San Sebastián de la Gomera-., que determinaría la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Santa Cruz de Tenerife.

Al respecto, cabe indicar que la pretensión indemnizatoria, respecto del concreto periodo reclamado, deducida ante dicho Juzgado, con el objeto de que, de acuerdo con lo establecido en la cláusula penal se les indemnice por cada día que haya transcurrido sin destruir la fosa séptica, debe considerarse una pretensión autónoma y con sustantividad propia, a los efectos del articulo 31 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con la petición para que se proceda a la demolición de la fosa séptica formulada en el procedimiento ordinario núm. 182/2014, dirigida al cumplimiento y ejecución estricta del objeto del contrato suscrito entre las partes, por lo que no cabe apreciar la vulneración denunciada respecto de que la sentencia impugnada infrinja el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, procede poner de relieve que no estimamos que en el supuesto enjuiciado concurran los presupuestos exigidos por nuestra doctrina jurisprudencial para entender aplicable la excepción de cosa juzgada, ya que las pretensiones deducidas en uno y otro proceso tampoco pueden calificarse de complementarias o accesorias, en el sentido propio de impedir la prosecución de un ulterior proceso, cuyo objeto, como hemos expuesto, se circunscribe a la ejecución de la cláusula penal debido a la inactividad de la Administración en el cumplimiento de la obligación contractual de demoler la fosa séptica, que causaba evidentes molestias a los reclamantes, puesto que lo que prohíbe el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es que la parte demandante ejercite acciones con base en hechos o fundamentos jurídicos idénticos, tanto a lo deducido como a lo deducible, en un procedimiento anterior, por lo que no resulta aplicable dicha disposición legal cuando las acciones se ejerciten en un proceso ulterior con fundamento en presupuestos y consecuencias jurídicas distintas.

Por ello, consideramos que no resulta convincente la tesis argumental desarrollada por el Ayuntamiento recurrente, que descansa en una concepción civilista del proceso contencioso-administrativo, que parte de una relación jerárquica entre las obligaciones contraídas por las partes en el convenio administrativo, en relación en la aplicación de la cláusula penal, que veda -a su juicio- la prosecución del ulterior proceso.

La circunstancia de que la pretensión indemnizatoria, respecto del concreto periodo reclamado, hubiere podido deducirse con anterioridad al procedimiento entablado ulteriormente, y fundar una pretensión de condena prospectiva o de futuro de la Administración, conforme a lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no estimamos que resulte determinante para entender precluida la acción procesal entablada por Pelayo y Justino.

Al respecto, consideramos que la acción ejercitada no es abusiva, ni ilegítima, por ignorar los efectos positivos y negativos de la cosa juzgada, ni se revela contraria a los principios de buena fe procesal y eficiencia de la tutela jurídica de los derechos e intereses legítimos que rigen, por imperativo constitucional, en el proceso, a la luz de lo dispuesto en los artículos 24 , 106 y 117 de la Constitución , teniendo en cuenta que la acción se ejercita una vez que el Ayuntamiento hubiera procedido a cumplir la obligación de destruir la fosa séptica, lo que se revela determinante para calcular de forma precisa el quantum de la indemnización que se reclama.

Cabe añadir que no consideramos que el invocado principio de seguridad jurídica, que determina la configuración procesal de la excepción de cosa juzgada, en el caso que enjuiciamos, pueda justificar la estimación del recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de San Sebastián de la Gomera y la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Pelayo y Justino, pues ello supondría una aplicación excesivamente rigorista del artículo 69 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el articulo 24 de la Constitución .

En este sentido, debe significarse que el designio del legislador, autor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la redacción del artículo 400 del citado Cuerpo legal, según se subraya en la Exposición de Motivos, es evitar someter a los mismos justiciables a diferentes procesos judiciales, multiplicando con ello injustificadamente la actividad de los órganos judiciales, cuando la cuestión o asunto litigioso pudiera razonablemente quedar zanjado en un mismo proceso, por lo que dicha disposición legal no puede interpretarse en el proceso Contencioso-Administrativo, en un sentido expansivo o exorbitante, contrario a su finalidad, que se revele desproporcionado respecto a la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva frente a la inactividad de la Administración en materia de cumplimiento de las obligaciones contraídas en un contrato o convenio administrativo, y su sujeción a las cláusulas penales pactadas para asegurar dicho cumplimiento.

CUARTO.- Sobre la formación de doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación aplicativa del artículo

Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a la cuestión planteada en este recurso de casación, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara que:

El artículo 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que regula la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos o títulos jurídicos, en relación con la excepción de cosa juzgada prevista en el articulo 222 del citado texto legal , resulta aplicable en el proceso contencioso-administrativo, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Dicho precepto de la Ley rituaria procesal civil debe interpretarse, en el ámbito del proceso contencioso-administrativo, en el sentido de impedir que la parte demandante deduzca en el proceso ulterior pretensiones idénticas a las enjuiciadas en un procedimiento precedente que hubieren sido resueltas por sentencia firme, así como que se reserve la alegación de hechos o fundamentos jurídicos que fundamenten la causa pretendi que hubieran podido deducirse en un juicio anterior, con el objeto de preservar equilibradamente el principio de seguridad jurídica y el principio de tutela judicial efectiva de los litigantes, pero no admite un interpretación extensiva o desproporcionada, contraria a su finalidad legítima, que genere un espacio de inmunidad en el control fiscalizador de la actividad ( o inactividad) de las Administraciones públicas en materia contractual.

En consecuencia con lo razonado, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de San Sebastián de la Gomera contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 25 de junio de 2021, recaída en el recurso de apelación núm. 242/2020 ".

Respecto al incidente de ejecución de sentencia, la STS rec. 8511/2021, de 22 de diciembre de 2022, establece:

F) Sobre la ejecución de sentencias.

No puede aceptarse que se produzca una situación de conflictividad permanente, en cuanto que cada mínimo acto de ejecución de un acto confirmado judicialmente podría dar lugar a un nuevo proceso judicial.

En la STS de 15 de enero de 1999 (recurso de casación núm. 30/1995 ) que antes hemos citado se dijo que:

"(...) es claro que los actos dictados en el proceso de ejecución de una sentencia firme deben ser combatidos en el trámite incidental correspondiente del proceso en que se dictó la sentencia que mediante ellos se ejecuta, deduciendo las peticiones adecuadas ante el órgano jurisdiccional que conoce y resuelve de la ejecución. No resulta admisible por ello la interposición de recursos Contencioso-Administrativos sucesivos frente a tales actos ya que, de admitirse, dilatarían indefinidamente el cumplimiento de lo ya juzgado ( SSTS de 18 mayo 1998 , 23 enero 1989 y de 21 junio, 1977. Sin perjuicio del ejercicio, en su caso, de la vía de amparo constitucional -que también les fue ofrecida- el Auto impugnado ha remitido correctamente a los recurrentes al incidente de ejecución de la sentencia (...)".

Y dicha doctrina debe completarse con la que se proclama en la STS de 6 de mayo de 1998 (recurso de apelación núm. 4619/1990 ), cuando dice: "que la intangibilidad de la cosa juzgada impide nuevos procesos que permitan decisiones contradictorias con lo ya resuelto entre las mismas partes, y que la doctrina del Tribunal Constitucional sienta el criterio de que debe agotarse el procedimiento incidental de ejecución y evitar a las partes el planteamiento de nuevos recursos (sentencia 167/1987 ); sin embargo, cuando se produce un cambio del objeto, que implique declaraciones sobre las que no se haya producido debate en el pleito principal, con todas las garantías propias de un proceso plenario, no es posible reconducirlas a un simple incidente en la fase de ejecución, pues con ello se excedería el marco propio del mismo, que no permite ir más allá de lo ejecutoriado".

En definitiva, sólo puede asumirse una revisión jurisdiccional nueva y plenaria de dicho acto si la Administración, al ejecutar la sentencia, ha introducido novedades que impliquen la necesidad de realizar un debate no planteado ni resuelto en la sentencia que sirve, aparentemente, de causa al acto impugnado....

H) La fijación de doctrina.

Determinar el cauce procesal a seguir en la impugnación de actos dictados en cumplimiento de una previa actuación administrativa confirmada por sentencia desestimatoria: i) si es a través del incidente de ejecución de sentencia, ii) o, por el contrario, es susceptible de impugnación autónoma, dependerá de si se plantean o no cuestiones jurídicas nuevas o inéditas. La determinación de si la ejecución del acto administrativo confirmado judicialmente se acomoda o no a los términos de la sentencia forma parte de la potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado y, por consiguiente, tales cuestiones habrán de ventilarse en el incidente de ejecución de sentencias sin necesidad de iniciar una nueva impugnación frente a dicha actuación administrativa de ejecución de la sentencia.

En la STS de 25 de enero de 2018, rec 3/2017, se decía:

"Acerca de las diferentes acciones y vías procedimentales que pueden ser utilizadas por las partes a la hora de impugnar los actos o disposiciones dictadas por las diferentes Administraciones en trámite de ejecución de sentencias, hemos señalado en nuestra sentencia de fecha 6 de abril de 2011 (recurso nº 1602/2007 ), expresamente citada por la recurrente que:

"Para aclarar estas cuestiones ---sin duda relacionadas con el recurso que nos ocupa--- debemos distinguir (A) las acciones impugnatorias que pueden ejercitarse en supuestos como el de autos (esto es, en supuestos en los que, previa la existencia de un pronunciamiento jurisdiccional aparece, con posterioridad, una actuación o reglamentación administrativa que incide de forma directa en la ejecución de la previa sentencia), y, por otra parte, como aspecto diferente -aunque, si se quiere, complementario-, (B) los procedimientos a través de los que las citadas acciones pueden encauzarse:

A.Esto es, la impugnación jurisdiccional de un acto (o de una norma reglamentaria, cual sería el planeamiento) del que se sospecha que ha sido puesto en vigor con la finalidad de eludir la ejecución de una anterior sentencia, podría residenciarse ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo -en función de su respectiva competencia- de las siguientes formas:

1º.Mediante el ejercicio de una nueva acción de nulidad frente a aspectos de la legalidad ordinaria del nuevo acto o reglamento (planeamiento), articulada a través del correspondiente Recurso Contencioso-administrativo independiente; esto es, se trataría de comprobar la legalidad de la nueva actuación o reglamentación, confrontándola con la legalidad ordinaria en el momento vigente, y, al margen, de los antecedentes jurisdiccionales producidos. Estaríamos, pues, en presencia del ejercicio una acción nueva e independiente, desligado de los previos pronunciamientos jurisdiccionales.

2º Mediante el Incidente de ejecución de sentencia, tratando de comprobar si la nueva actuación -entendida en sentido amplio- se ajusta a lo resuelto por la anterior sentencia dictada en un proceso contencioso-administrativo; esto es, se trataría de comprobar si la nueva actuación o reglamentación administrativa encaja en el ámbito de legalidad señalado y establecido por la previa resolución jurisdiccional. Es decir, si dichos nuevos actos y disposiciones son "contrarios a los pronunciamientos de las sentencias". Y,

3º.Mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 103.4 de la LRJCA (y en el 108.3 de la misma Ley ), dirigida a acreditar, exclusivamente, si los nuevos actos y disposiciones -por supuesto "contrarios a los pronunciamientos de las sentencias"- han alcanzado dicha categoría jurídica no por ser contrarios a la legalidad ordinaria vigente, sino por haber sido dictados "con la finalidad de eludir (el) cumplimiento" de la citada sentencia previa .

B) Desde una perspectiva procedimental la cuestión surge como consecuencia de la forma en que se encauce esta última acción ( ex artículo 103.4 de la LRJCA ), ya que el ejercicio de la misma puede encauzarse de diversas formas:

1º Conjuntamente con una acción ordinaria, es decir, en un Recurso contencioso-administrativo independiente en el que se acumulen las acciones de legalidad ordinaria y la especial del artículo 103.4.

2º. Conjuntamente en un Incidente de ejecución de sentencia ( ex artículo 109 de la LRJCA ); es decir, se ejercitaría en el incidente que se abre a partir de la firmeza de la sentencia, en el propio recurso contencioso-administrativo, para proceder a la ejecución de la sentencia en el mismo dictada, y, en tal Incidente se analizarían, de forma conjunta, tanto los aspectos -materiales, si se quiere- relativos al ajuste de lo resuelto con el previo pronunciamiento de la sentencia, como, los aspectos, de perfil más subjetivo, cuáles serían los relativos a la finalidad intrínseca de dichos pronunciamientos, en concreto, los relativos a si los mismos habían sido dictados "con la finalidad de eludir (el) cumplimiento" de la citada sentencia previa.

3º. En solitario -esto es, sin coetaneidad con las otras dos acciones a las que nos hemos referido-, mediante un específico y exclusivo Incidente de ejecución de sentencia; esta es la vía prevista en el artículo 103.5, que se remite al 109 de la misma LRJCA .

Debemos, pues, señalar que esta remisión del artículo 103.5 al 109 -como ya hemos expuesto y ahora ratificaremos- no implica la exclusividad procedimental, pues, como acabamos de exponer, esta acción del artículo 103.4 también puede ejercitarse -conjuntamente con la acción material ordinaria- bien a través de un recurso contencioso- administrativo independiente -que es, justamente, lo acontecido en el supuesto de autos- bien en un genérico Incidente de ejecución de sentencia previsto para resolver todas las cuestiones derivadas de la sentencia".

SÉPTIMO

Como puede observarse la referida sentencia gira en torno a las posibles vías de alegación del art. 103.4 LJCA , sin que a ello obste que, con carácter general, la legalidad y adecuación al ordenamiento jurídico de los actos dictados en ejecución de sentencia, deberán ser objeto de control en el seno del proceso de ejecución, sin perjuicio de extremar la diligencia al objeto de comprobar que tales actos se dictan precisamente buscando tal finalidad.

Para comprobar el campo en el que se plantea el presente recurso, se hace preciso poner de relieve determinados "hitos" procedimentales que se han sucedido en la ejecución de la sentencia....

Por consiguiente, el supuesto analizado en el procedimiento en el que recae la Sentencia ahora impugnada difiere radicalmente de los incluidos en las citadas dos Sentencias que se consideran infringidas por la recurrente, y ello porque en las mismas se analiza el cauce procedimental adecuado para impugnar la actuación administrativa dictada con la finalidad de eludir la ejecución de una anterior sentencia ( artículo 103.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa), mientras que en el recurso del que trae causa la Sentencia enjuiciada se impugnaba, por parte de la Administración Autonómica, la Modificación de Elementos aprobada definitivamente por la Administración Local en ejecución de lo ordenado por la propia Sala que dictó la sentencia que se trataba de ejecutar.

En un supuesto similar al presente, este Tribunal Supremo mediante Sentencia de 10 de noviembre de 2006 , declaró que "... las posibles extralimitaciones por parte del Ayuntamiento en la ejecución de la sentencia deben ser objeto de control en la propia fase de ejecución y no a través de un recurso contencioso-administrativo al margen de ese procedimiento de ejecución, contemplado en los artículos 103 a 113 de la LJCA , sólo el juez o tribunal, a quien corresponde la ejecución de la sentencia, es competente para resolver cuantas cuestiones se puedan suscitar en relación con la misma, por lo que resulta inadmisible la acción ejercitada contra dicho acuerdo al margen del proceso de ejecución."

CUARTO.-El debate litigioso trasladado a esta segunda instancia radica en la revisión de la decisión del juzgado de instancia que admitiendo cuestión previa opuesta por el ayuntamiento demandado inadmite el recurso contencioso interpuesto por la persona física actora contra resolución del ayuntamiento demandado dictada, entre otros, en ejecución de las sentencias arriba reseñadas del Juzgado de lo Contencioso nº 5 de Madrid de 1 de julio de 2021 (PO 238/2091) y de esta Sección de 28 de febrero de 2022 (Apelación nº 1137/2021).

La sentencia dictada en esta instancia revoca la estimatoria de primer instancia que declara la nulidad de la aprobación definitiva de 13 de marzo de 2019 del proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta al concluir que se habría de modificar el plan de sectorización con el fin de adecuarlo al nuevo trazado delimitado por la Orden de la Comunidad de Madrid 979/2016, de 23 de junio, BOCM nº 157 de 4 de julio de 2016, de la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, por la que se aprueba el procedimiento de modificación de la clasificación de las vías pecuarias de los términos municipales de Villaviciosa de Odón y Alcorcón.

Igualmente, dicha sentencia de segunda instancia estima el recurso de apelación interpuesto por los demandados, que son los mismos de este proceso, y estimando el recurso contencioso presentado por el mismo recurrente que en el actual proceso, anula, no declara su nulidad, el acuerdo de 13 de marzo de 2019 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcorcón que aprueba definitivamente el proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta (BOCM 2 de abril de 2019).

Tal decisión se motiva esencialmente en el fundamento sexto de la sentencia de segunda instancia que dice en lo que interesa al presente caso: " En una lectura pausada de la Sentencia de instancia no podemos llegar a observar la base del error que se especifica en el motivo en cuanto que no resultaba objeto de discusión que la Orden delimitaba un nuevo trazado, inconcreto según la Sentencia pese a que la Orden recoge las parcelas por las que atraviesa, cuestión que determina su conclusión final de nulidad que no es otra que la necesidad de modificar el Plan de Sectorización con el fin de adecuarlo a ese nuevo trazado.

Al respecto conviene precisar que los Planes de Sectorización, según el artículo 44.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM), "son los instrumentos mediante los cuales se establecen las determinaciones estructurantes de la ordenación urbanística, necesarias para valorar la procedencia de acometer la transformación urbanizadora de terrenos clasificados como suelo urbanizable no sectorizado" que, conforme al artículo 45.2 d) de dicha Ley , podrán incluir como parte de su contenido la completa ordenación pormenorizada del sector correspondiente, cumpliendo los requisitos de contenido exigidos a los Planes Parciales y que, el que afecta al Sector, cumplió la determinación fijada en el artículo 45.3 a) en relación con la Vía pecuaria como red supramunicipal tal y como se expresa en su Norma III.3.1.3.

Esta última norma recoge la Ordenanza para la red supramunicipal de vías pecuarias espacio libre protegido Vías Pecuarias que se corresponde con las parcelas del Plan de Sectorización de "Retamar de la Huerta" que quedan reflejadas en los planos P-03,

Calificación y P-02 y que en el Proyecto de reparcelación vienen grafiadas como RSVP 1 a 3.

La propia Norma recoge que "Las modificaciones de trazados, originadas por cualquier motivo, no serán efectivas hasta que sean aprobadas por el organismo competente en materia de vías pecuarias".

La vía pecuaria, en virtud de lo dispuesto en los artículos 35.2 b) y 36.3 a) de la LSCM, tiene la condición de determinación estructurante y como tal, en el presente supuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1 de la LSCM, aparece recogida en el Proyecto de Sectorización que sirve de cobertura al Proyecto de Reparcelación, pero la alteración de su trazado dentro del Sector no deja de ser una pormenorización de dicha estructura siempre que cualquier modificación haya seguido los cauces legales tal y como señalamos en nuestra Sentencia de 11 de mayo de 2012 (rec. 470/2010 ) siguiendo la sentencia de fecha 29 de marzo de 2012 del Tribunal Supremo (cas. 5445/2009 ) en la que se expresaba lo siguiente: "Pero sucede que -salvo en el supuesto específico de la alteración jurídica de los bienes de dominio público de las entidades locales a que se refiere el artículo 8.4.a del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986 - la aprobación definitiva de un instrumento de planeamiento urbanístico, por más que este contenga determinaciones sobre el destino o uso del suelo, no comporta por sí misma la alteración del régimen jurídico de bienes demaniales, y por tanto, en lo que aquí interesa, dicha aprobación no comporta la desafectación ni la alteración del trazado de la vías pecuarias, pues éstas son decisiones que han de ser adoptadas por el órgano que tiene atribuida la competencia sectorial (véase el artículo 69.2 de la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas ) y por el procedimiento específicamente establecido para ello".

Sucede en autos que dicha alteración del trazado ha sido acordada por el órgano que tiene atribuida la competencia sectorial y el Plan de Sectorización admite la alteración a expensas de dicho ejercicio por lo que habrá de ser el instrumento de ejecución el que contenga el nuevo trazado.

Conforme a la naturaleza y al alcance normativo del Plan de Sectorización del ámbito podemos expresar que la conclusión final de la Sentencia de instancia resulta errónea en cuanto exige la modificación de dicho instrumento para definir un nuevo trayecto de la Vía que expresamente en la Orden se dilata en su eficacia a la aprobación del Proyecto de reparcelación al que el Plan de Sectorización le habilita como instrumento idóneo para tal fin.

Resulta imposible sostener la viabilidad de una red supramunicipal en términos distintos a aquellos en los que el órgano competente para su clasificación ha establecido pero ello no supone, en el supuesto de autos y dado el alcance normativo del Plan de Sectorización, que el instrumento de ordenación deba modificarse para habilitar dicha alteración cuando la misma ya está prevista. Esta conclusión indirectamente se reconoce en el recurso de apelación del Ayuntamiento cuando señala indebidamente, que será el Plan Parcial quien acoja el nuevo trazado que la Comunidad deslinde conforme al artículo 23 de la LVPCM.

Incide el Ayuntamiento, en los dos siguientes motivos, en la misma consideración aduciendo, por un lado, la infracción del artículo 39.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , pero, independientemente del error de conceptos de la Sentencia sobre clasificación y modificación, su insistencia parte de una comprensión indebida del alcance de la Orden en sus términos de incidencia en el Proyecto de reparcelación ya que, como hemos expresado anteriormente, no es posible sostener la viabilidad de algo que ya no existe, el trazado originario de la Vía, y menos la cesión de determinados suelos para una red alterada en su trayecto. Se insiste en la confusión de entender que el Proyecto es conforme a derecho porque es conforme con el Plan de Sectorización cuando éste, repetimos, prevé la posible modificación y la somete a la resolución del órgano competente y ésta se ha producido modificando la pormenorización de dicha red que debe acoger el Proyecto resultando ajeno a este litigio la manera en la que la Comunidad aborde la eficacia demorada de su resolución.

Por otro lado, alude a la posible existencia en Sentencia de un exceso ultra vires en relación con la posible modificación del instrumento de planeamiento, cuestión sobre la que no debemos incidir más puesto que la misma ya está resuelta sin necesidad, como se hace en su recurso, de interpretar la voluntad del órgano que dictó la Orden cuyo alcance ya se ha razonado.

En suma, las consideraciones vertidas en este Fundamento delimitan que la Sentencia yerra en la razón de su conclusión con los efectos que posteriormente se expresaran lo que determina que la Sala deba situarse en la posición del Magistrado de instancia dado que al haber estimado el recurso únicamente por la razón ya señalada dejó imprejuzgada el resto de cuestiones suscitadas en demanda y que, por otro lado, algunos son objeto de los motivos de la apelación"... .

Igualmente, en el fundamento decimosegundo se dice: "Como ya indicamos en nuestro Fundamento sexto, las consideraciones vertidas en el mismo delimitan que la Sentencia de instancia yerre en la razón de su conclusión y dentro de esa posición que asume la Sala también hemos expresado que el Proyecto de reparcelación no puede mantener el trazado originario en tanto en cuanto el mismo es contrario al fijado en la Orden 976/2016 y así se expresó en la demanda rectora de autos cuando se señalaba que "resulta incoherente con lo que la Modificación de la Clasificación supone, la desclasificación de todo el antiguo trazado, el hecho de que como fincas de resultado del Proyecto de Reparcelación sigan apareciendo los dos fragmentos (vereda 1 y vereda 2) que se incluían dentro del Sector como se expresó en el Hecho Cuarto. Ahora se les da la denominación de RSVP-1 y RSVP-2 y se dice de ellas que se ceden gratuitamente a la Comunidad de Madrid como Vías Pecuarias cuando en realidad ésta última ya era titular de los terrenos" y se instaba la nulidad del Proyecto por infracción del artículo 71.2 de la LSCM indicando que "la ordenación pormenorizada que ejecuta el Proyecto de Reparcelación/Compensación es la aprobada en 2013, sin que se haya producido ninguna modificación que recoja el nuevo trazado de la vía pecuaria establecido por la Orden 979/2016 precitada" y que "como no se ha producido hasta la fecha ninguna modificación del Plan Parcial que integre el nuevo trazado y qué duda cabe que un Proyecto de Reparcelación/Compensación no puede clasificar el suelo ni alterar la ordenación pormenorizada, falta el requisito legal previo de esa ordenación".

También es cierto que en demanda, tal y como se acreditó con la pericial practicada a instancia de parte, se adujo la incorreción del trazado del Proyecto en relación con el trazado fijado en la Orden 979/2016. En concreto quedó acreditado que se hace pasar el nuevo trazado de la vía pecuaria por la parcela NUM007 cuando según la Modificación de la Clasificación debía hacerlo por la RGZV-8, se la hace pasar también por las parcelas NUM008, NUM009, NUM010, NUM007, NUM011 y NUM012 y también por la RLZV-19 que no constan en dicha Modificación, alterándose, con ello, las determinaciones de la Orden, pero las mismas resultan inocuas desde el mismo momento en que el Proyecto debe nuevamente redactarse.

Por último, en demanda se instó, igualmente, la nulidad del Proyecto por inclusión indebida de una determinada finca, la señalada como aportada nº NUM006. El motivo se sustentaba sobre cuestiones de titularidad y cabida expresándose que o bien la superficie ocupada por ella debe excluirse del Proyecto de Reparcelación, o bien debe incluirse a su titular como juntacompensante a quien entiende como titular, la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 la mercantil Polígono de Campodón SA, negando el título de quien la aportó al Proyecto. Al respecto, como señalamos en nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2019 (rec.684/23018 ) indicamos que ....

Si tenemos en cuenta el alcance la pretensión y que no consta que la delimitación del Proyecto no se corresponda con la fijada en el Plan de Sectorización, la cuestión que se suscita no deja de ser un problema de titularidad controvertida que debe ser resuelta con ocasión de la tramitación y aprobación del nuevo Proyecto.

Por tanto, habida cuenta el contenido del Fundamento de derecho sexto si bien los recurso de apelación se estimarán en cuanto a dicho concreto alcance lo que lleva a la revocación de la Sentencia de instancia, en la posición que adoptamos y por los argumentos esgrimidos procederá la estimación del recurso en la instancia dado que procede anular el Proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta, publicado en el BOCAM de 2 de abril de 2019,.por las razones expresadas"

En consecuencia, la anulación resuelta de forma definitiva por esta Sala supone que el nuevo instrumento de ejecución contenga el nuevo trazado recogido en el plan de sectorización en los citados términos especificados en el fundamento sexto transcrito.

QUINTO.-A tenor de lo expuesto en el anterior fundamento, en relación con la normativa y doctrina recogida en el tercero, en primer lugar este Tribunal considera, discrepando del auto apelado, que no se está en el caso de cosa juzgada. Ello porque existe un nuevo acto administrativo derivado de esa sentencia firme de esta Sala que anula el anterior instrumento de ejecución, por lo que no concurre dos elementos de identidad exigidos en la normativa y doctrina de aplicación, no obstante que los sujetos activo y pasivo sean idénticos. Como a continuación se expondrá más ampliamente, y lo reconocen todas las partes según sus alegaciones arriba expresadas, la anulación del Proyecto de Compensación de Retamar de La Huerta de 2019 se debió a que el mismo no contemplaba el trazado de la vía Pecuaria Vereda de Segovia que se recogía en el plan de Sectorización de acuerdo con la Orden de la Comunidad de Madrid 979/2016, de 23 de junio. Esta anulación lo deja sin efecto, lo que determina que se inicie y se apruebe el nuevo proyecto de 2023, recurrido en este proceso con base a los motivos de la demanda arriba reseñados que son distintos a los que determinaron la anulación del proyecto de 2019 pues se refiere a un nuevo proyecto con un trazado de la citada verada diferente al contenido en el proyecto de 2019 pues se ha de ajustar al del plan de sectorización y la mencionada Orden de la Comunidad de Madrid. La parte en su demanda ataca esos nuevos aspectos de dicho trazado que a su entender no se examinaron en el anterior proceso. Esas diferencias entre el objeto y la causa de pedir, evidencian que no se está en el supuesto de cosa juzgada del artículo 400 de la LEC.

Como apuntan correctamente el recurrente y apelante, se está en el caso de determinar si las cuestiones planteadas por aquél en la demanda y arriba reseñadas se han de ventilar en este proceso o se debieron instar en el incidente de ejecución del proceso principal en que se dictó dicha sentencia definitiva y firme.

El nuevo acto que se impugna en la demanda y causante del auto apelado, tal se especifica en el fundamento primero de esta sentencia, es la aprobación definitiva del proyecto de Compensación de Retamar de la Huerta que entró en el registro ORVE el 6 de noviembre de 2023 en base a una proposición del concejal delegado de "aprobación definitiva del proyecto de Equidistribución de Retamar de la Huerta en ejecución, entre otros, de títulos judiciales".

Ciertamente, y ello no se discute por las partes, en el nuevo acto se recoge el nuevo trazado de la vía pecuaria cumpliendo lo establecido en la sentencia de esta Sección que especificaba, a diferencia de la sentencia de primera instancia, que el mismo sí lo preveía el Plan de Sectorización que remitía al instrumento de ejecución tal alteración (fundamento sexto) y que tenía en cuenta la Orden 979/2016, lo que no hacía el de 2019.

En la demanda, tal se desprende de su exposición arriba reseñada, no se alega en ningún momento que dicho nuevo instrumento de ejecución esté incumpliendo la citada sentencia firme de esta Sección, ni que se haya dictado con el fin de eludir su cumplimiento ( artículo 103.4 de la lJCA) , sino que en ese nuevo trazado recogido en el nuevo acto, que nada tiene que ver con el anulado, se incurren en las ilegalidades expuestas en dicho escrito y respecto a las que considera que no se ha dictado todavía ninguna resolución judicial, por lo que se han de examinar y resolver en este proceso.

Ha de partirse, para resolver si en este caso, a tenor de la normativa y doctrina recogida en el fundamento derecho tercero de esta sentencia, estas causas de anulación del nuevo instrumento de ejecución de 2023 que se dicta tras la anulación del de 2019 son autónomas y se han de examinar y resolver como tales en este proceso, que la sentencia de esta Sección sólo declara tal anulación porque dicho instrumento se había apartado del trazado de la vía pecuaria recogido en el Plan de Sectorización que tenía en cuenta la Orden 979/2016, de 23 de junio, plan que preveía que el nuevo trazado lo llevara a cabo el instrumento de ejecución. Pero en ningún momento se dice en la sentencia de esta Sección cómo se ha de llevar a cabo ese nuevo trazado, dado que ello corresponde al órgano municipal que ha de elaborarlo y aprobarlo legalmente en tanto ejercicio de la potestad de planeamiento que no obstante su discrecionalidad, está sometida a la normativa legal y a la jerarquía de los planes urbanísticos, partiendo obviamente del trazado contenido en el PS y en la Orden de 2016 citados.

Pues bien, a criterio de este tribunal, esas causas de anulación del actual proyecto que se relatan en la demanda y arriba se han reseñado, son nuevas y autónomas pues se refieren a un nuevo trazado de esa vía pública y otras cuestiones derivadas de ello que no eran objeto del proceso anterior, que acabó, se reitera, con la anulación del proyecto porque el trazado previsto en aquél no se ajustaba a la previsión del plan de sectorización y la Orden de 2016. De hecho, como bien apunta la parte apelante, en la aprobación definitiva de 2023 se indica que se hace, entre otros, en ejecución de títulos judiciales, materializándose es un nuevo proyecto con ese nuevo trazado, pero, se insiste, en la sentencia de esta Sección solo se dispone que se ha de hacer conforme al Plan de Sectorización y la Orden de 2016, pero nada más. Las respuestas que da la sentencia de segunda instancia respecto a la demanda que motivó ese procedimiento anterior (PO 238/2029 y AP 1137/21) se circunscriben obviamente a cuestiones relacionadas con ese anterior trazado que se anula por lo razonado en la misma, pero ello en nada vincula al nuevo acto derivado de la anulación. Frente a la alegación del ayuntamiento apelado, señalar que esas cuestiones suscitadas en la demanda por la parte recurrente arriba reseñadas son nuevas y propias en tanto que el proyecto ahora recurrido recoge un inédito trazado que nada tiene que ver con el anterior pues se ha de hacer con base al Plan de Sectorización y la Orden de 2016 que habilitan a que se haga en ese instrumento de ejecución como se decía en la sentencia de esta Sala, pero al tener esa naturaleza original cabe obviamente valorar si se ha sustanciado legalmente y de ahí que las alegaciones de la demanda en el sentido de que ello no ha sido así sólo procede examinarse, valorarse y resolverse en el actual proceso.

Por todo lo expuesto, y con estimación del recurso de apelación, se ha de revocar el auto apelado, desestimar la alegación previa opuesta y continuar el procedimiento conforme a la normativa procesal de aplicación.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La estimación del recurso conlleva legalmente la no imposición de costas en esta alzada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.