Sentencia Contencioso-Administrativo 96/2026 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 33/2026 de 27 de abril del 2026

PRIMERO.- Auto apelado.

Se acude ante esta Sala en vía de recurso de apelación, interesando la revocación del Auto de, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos, en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento ordinario núm. 6/2025, que deniega la medida cautelar de suspensión.

En dicho Auto, tras recordar los criterios legales y jurisprudenciales que se consideran aplicables, se acuerda denegar la medida cautelar instada, en base a los siguientes argumentos jurídicos, que se recogen en su razonamiento jurídico Tercero:

SEGUNDO. - Alegaciones de la parte apelante.

Frente a dicho Auto se levanta la parte recurrente, ahora apelante, como motivos de impugnación del Auto apelado y por los que interesa su revocación y la adopción de la medida cautelar interesada que:

1.- El error en la apreciación de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), ya que el Auto deniega la medida cautelar interesada porque no aprecia la concurrencia de fumus boni iuris, razonando que existen informes favorables adoptados una vez valoradas estas circunstancias, pero ello desnaturaliza el carácter de la medida cautelar al exigir, en la práctica, una prueba concluyente más propia del Fallo, ya que, si se ha obtenido la autorización, es porque la Administración ha informado favorablemente la ejecución del proyecto, por lo que ese argumento conduciría siempre a desestimar cualquier medida cautelar dirigida a la suspensión de la efectividad de un acto administrativo.

Y que en la solicitud de medida cautelar se han identificado de forma precisa varios vicios fácilmente constatables que, prima facie, permiten apreciar la concurrencia de apariencia de buen derecho.

Como son la doble infracción del art. 59 PORN del Espacio Natural del Alto Ebro y Rudrón, aprobado por Decreto 107/2007, de 8 de noviembre, ya que la Promotora ha introducido con mala fe un dato objetivamente para condicionar la apreciación de impactos y, por tanto, la decisión administrativa.

Lo que refuerza la existencia del fumus boni iuris, elevando el estándar de cautela exigible, cuando la tramitación se ha apoyado en datos incorrectos introducidos por la promotora, la incertidumbre sobre los impactos reales se agrava y el riesgo de daños irreversibles durante la pendencia del proceso se incrementa.

Que se acredita una ilegalidad de la actuación administrativa perceptible a simple vista, conforme a la jurisprudencia que se invoca al efecto.

Se invoca el incremento del área de barrido y prohibición de nuevos parques eólicos, por lo que conforme lo que establece el art. 59 del PORN, el proyecto no es una mera mejora o sustitución, sino el desmantelamiento del parque existente (15 máquinas) y la construcción de otro materialmente nuevo (2 máquinas), con cambio sustancial de configuración y emplazamiento, aerogeneradores más altos y un aumento del área de barrido superior al 50%.

Lo que contradice expresamente lo informado con anterioridad por el Jefe de Espacios Naturales, que en el año 2016, reiterando que la Promotora ha falsificado el dato del área de barrido en el documento ambiental, lo que resulta un dato irrefutable, conforme los cálculos que se realizan en el recurso de apelación, dicho falseamiento de datos ha provocado una confusión en los órganos que han informado durante la evaluación ambiental del proyecto, por lo que la siguiente conclusión del IIA es inequívocamente errónea, ya que toda la evaluación ambiental se ha desarrollado sobre la base de un dato erróneo, únicamente tomado en consideración por la mala fe de la Promotora a la hora de introducir unos cálculos falsificados en su Documento Ambiental.

Se trata, por tanto, de un dato objetivo que revela una importante irregularidad en la tramitación de la autorización del proyecto, lo que justifica, desde la perspectiva cautelar, la decisión de estimar la solicitud planteada.

Se invoca la ausencia del informe favorable preceptivo de la Administración del Espacio Natural, ya que conforme el precepto antes invocado, el expediente carece de ese informe favorable, aunque se ha confundido con el informe evacuado durante el trámite previo a la decisión de someter el proyecto a evaluación ambiental, como resulta del examen del expediente administrativo que se recoge en el recurso de apelación, lo que acredita, que la evaluación ambiental se ha desarrollado partiendo de un dato erróneo, introducido de forma premeditada por parte de la promotora en su documento ambiental para provocar un error en el órgano administrativo decisor y para su apreciación basta con examinar el expediente administrativo, sin que resulte necesario adelantar en este momento procesal un juicio sobre el fondo del asunto, sin que ninguna de estas infracciones ha sido siquiera considerada por el juzgado a quo en el momento de resolver la solicitud de medida cautelar.

2.- Se invoca el error en la apreciación del periculum in mora y el daño ambiental irreversible:

Ya que como se ha explicado el área sobre el que se ubica el proyecto es sumamente valiosa por su diversidad natural y extremadamente sensible a la introducción de nuevas alteraciones y sobre ella recae una triple figura de protección (ZEPA, ZEC y Parque Natural), lo que se ha reconocido por la propia Administración y resulta de los informes emitidos por los órganos consultado, sin que ello haya sido valorado por el juzgado a quo, que ni siquiera ha hecho mención a la existencia y sentido de este dictamen pericial.

Y que, las conclusiones del Auto apelado son erróneas, ya que un estudio exhaustivo de los motivos alegados hubiera conducido a la estimación de la solicitud planteada.

Ya que frente a las mismas, son precisamente las características de los nuevos aerogeneradores lo que aumenta el riesgo de colisión para las aves y quirópteros y, por ende, suponen un impacto crítico sobre los hábitats protegidos presentes en el área en el que se ubica el proyecto.

Por tanto, la entrada en funcionamiento del parque con los nuevos aerogeneradores produce inmediatamente efectos negativos de carácter crítico sobre el medio natural y además serían acumulativos durante todo el tiempo en que estuviera en funcionamiento el parque hasta el dictado de sentencia firme.

Y que tampoco se ha valorado que, aunque se trata de la modificación de un parque eólico, que los nuevos aerogeneradores se van a instalar en otra ubicación, por lo que el proyecto autorizado requiere de los mismos trabajos que la instalación de un parque eólico nuevo.

Y que en un entorno protegido tan sensible como este, la ejecución de obras como las previstas provoca ya impactos irreversibles, por lo que el análisis de esos presupuestos debe realizarse en función de las circunstancias concurrentes, que, en este caso, tratándose de la autorización de construcción de un parque eólico remiten al concepto de protección del medio ambiente.

Que la materia medioambiental afectada, además de estar amparada por el art. 45 CE, se sitúa en el marco del derecho de la Unión Europea y conforme a los principios de acción preventiva y cautela o precaución a los que responde la técnica de la evaluación ambiental de proyectos y lo que afecta a los presupuestos de la medida cautelar de suspensión que se solicita y, particularmente, la irreversibilidad de los perjuicios determinante de la pérdida de la finalidad del recurso.

Se reitera que la evaluación ambienta se ha desarrollado sobre la base de un dato erróneo, disminución del área de barrido y sin la emisión de un informe preceptivo de compatibilidad con el PORN, por lo que una evaluación ponderada de todas las circunstancias concurrentes debe conducir a la estimación de la solicitud y a la adopción de la medida cautelar interesada.

TERCERO. - Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso se opone la parte demandada, hoy apelada, defendiendo la conformidad a derecho del auto apelado y ello por lo siguiente, en primer lugar la Junta de Castilla y León en base a los siguientes argumentos:

1.- Que se solicita que el recurso de apelación se desestime de plano, sin entrar a valorar el fondo del asunto, por suponer una reproducción exacta de las alegaciones expuestas por la ahora parte apelante en la primera instancia, lo que produce una desnaturalización del propio recurso de apelación, al no rebatir los argumentos en el Auto apelado, más allá de señalar que existe un error al no apreciar el informe que se adjunta a la demanda, pero dado lo que se recoge en el referido Auto, como se reproduce en el escrito de oposición, si ha sido valorada en la primera instancia si el solicitante de la medida ha probado la concurrencia de los requisitos necesarios para acodar la medida exigida, considerando que no se ha probado los perjuicios que pudieran acaecer en la ejecución de la resolución administrativa más allá de una mera alegación y porque efectuar un examen contradictorio de los informes obrantes en las actuaciones, se trata de materia propia del fondo del asunto y no de una cuestión que deba dilucidarse en la pieza separada de medidas cautelares.

Sin que la parte apelante efectúe ninguna alegación, ni mencione expresamente qué daños o perjuicios concretos puede provocar la ejecución de la resolución recurrida, sin obviar dos elementos esenciales como son que se sustituyen 15 aerogeneradores por 2 y que se trata de una modificación de un parque eólico que se hallaba ubicado con anterioridad a la declaración de PORN, por lo que procede desestimar la medida.

2.- Y que continúan existiendo motivos suficientes para desestimar el recurso de apelación planteado, ya que se sigue sin acreditar los daños y perjuicios que la ejecución del acto puede provocar y que esta ejecución haga perder finalidad al recurso contencioso administrativo y frente a ello la Administración sí prueba que la ejecución del acto impugnado no genera perjuicio alguno, como resulta de la Resolución de 26 de junio de 2023 por la que se hace público el informe de evaluación ambiental del proyecto, al que se sujeta el proyecto y que, esa protección al medio natural con la evaluación emitida, queda probada en este procedimiento de adopción de medida cautelar.

Y que todas las alegaciones que realiza la apelante para justificar el fumus boni iuris y el periculum in mora, constituyen una reproducción parcial de las manifestaciones expuestas en el escrito de demanda, que han sido rebatidas por la demandada y que la medida de suspensión no puede adoptarse con fundamento en aquellas, puesto que supondría prejuzgar el fondo del asunto, lo que resulta impedido por la propia naturaleza del procedimiento de medidas cautelares.

Por otra parte, que se ejecute el acto impugnado no provoca la pérdida de eficacia de la resolución judicial que pudiera recaer en el procedimiento principal, ya que se procedería a colocar los aerogeneradores eliminados como igualmente se aprecia en el Auto apelado.

Y que la ponderación de los intereses en conflicto ya se ha efectuado en la primera instancia, como son, la protección del medio natural que supone la ejecución del acto impugnado, ya que supone reducir a 2 aerogeneradores los 15 existentes actualmente, más el soterramiento de la línea de evacuación que en la actualidad es aérea y la observancia de los requisitos medioambientales especificados en los diversos informes que se recogen en el expediente administrativo y en el propio informe de evaluación de impacto ambiental de 26 de junio de 2023, que los intereses que se dice que son para proteger el medio ambiente, suponen continuar el parque con 15 aerogeneradores, con una línea aérea de evacuación y sin protección alguna al medio natural, protección que le está concediendo la evaluación de impacto ambiental emitida, por lo que el apelante quiere que el parque eólico, continúe funcionando con las características que tenía antes de la solicitud de modificación, por lo que ha de ratificarse el Auto recurrido porque con los datos que obran en esta pieza, la ejecución del acto no es perjudicial para el medio natural y por la falta de prueba.

3.- Y si hipotéticamente se dictara una resolución judicial que revocara el Auto dictado en la primera instancia y se suspendiera la ejecución del acto impugnado, procedería incrementar en mayor medida la caución prestada por la parte solicitante de la suspensión, en la cantidad equivalente a las pérdidas económicas que dicha suspensión en la ejecución del proyecto provoca sobre la mercantil promotora del mismo.

Por las Juntas Vecinales demandadas, la de Tubilleja del Ebro y Porquera del Butron, también se ha interesado la desestimación del recurso de apelación y ello porque no procede realizar referencia a las cuestiones de fondo y que no se ha justificado por la recurrente los requisitos para la adopción de la medida, como son la apariencia de buen derecho y el peligro de mora procesal.

Se pone de relieve que la solicitud de la medida cautelar no se realizó hasta después de 10 meses de la interposición del recurso contencioso administrativo, lo que pone en entredicho la existencia de periculum in mora.

Tampoco se justifican los perjuicios de imposible o difícil reparación, incumpliendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se invoca al efecto y que en todo caso, de estimarse el recurso se podría reponer la instalación a su estado anterior, no acreditándose daños para el medio ambiente.

No ha aportado la recurrente prueba de que la ejecución de la autorización concedida cause ningún perjuicio, ni se ha justificado el fumus boni iuris, dado que la resolución impugnada es conforme a la normativa aplicable y se encuentra debidamente motivada, no existiendo indicio claro de nulidad.

Y en cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto que en este caso es evidente la temeridad y mala fe de la recurrente por el momento en que solicita la medida cautelar cuando las obras ya se encuentran muy avanzadas lo que generaría un grave perjuicio a la promotora del proyecto y a las propias Juntas Vecinales dados los ingresos que perciben por la producción del parque eólico, por lo que se interesa, en caso de estimarse procedente la medida cautelar que se exija a la recurrente una caución suficiente para cubrir dichos daños.

Y en último lugar, la entidad mercantil, promotora del proyecto, Burgalesa de Generación Eólica S.L. ha invocado frente al recurso de apelación los siguientes argumentos impugnatorios del mismo, por un lado realiza diversas alegaciones sobre las expresiones recogidas en el mismo que le imputan la realización de un falseamiento de los datos, que han de quedar fuera del presente debate, así como se pone de relieve los antecedentes del proyecto de sustitución de aerogeneradores iniciado en el año 2014, así como el dato de que la solicitud de la medida cautelar se formulara después de la presentación del escrito de la empresa solicitando la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad, además de poner de relieve que la apelante conocía con anterioridad el inicio y avance del proyecto. También se recogen las alegaciones para justificar la procedencia de la medida cautelar y lo opuesto por dicha mercantil, así como lo resuelto en el Auto apelado, por lo que se invoca la inadmisibilidad del recurso de apelación, ya que la apelante no realiza una crítica adecuada del citado Auto.

Que no se justifican las razones por las que la Asociación apelante no ha solicitado las medidas cautelares con posterioridad a la interposición del recurso y ha consentido la ejecutividad del acto durante varios meses. Imposibilidad de conceder las medidas cautelares ex artículo 728.1 LEC, ya que conforme la jurisprudencia que se invoca al efecto se opone que la apelante no formuló la solicitud de suspensión cautelar de la ejecutividad del acto administrativo con la interposición del recurso contencioso-administrativo ni con el escrito de demanda y consintió una situación de hecho, la plena ejecutividad de la resolución recurrida, ya que en el momento que se solicitó el proyecto se había ejecutado en el 79,32%, lo que era conocido por el recurrente como resulta de la remisión que realiza al cronograma de actuaciones.

Sobre el adecuado análisis y motivación de la no apreciación de apariencia de buen derecho, que la apelante realiza una interpretación errónea del Auto apelado, ya que éste fundamenta su decisión en la existencia de soporte técnico-administrativo previo, lo que impide considerar que las infracciones denunciadas puedan calificarse como palmarias o apreciables ictu oculi. Y lo que hace el Auto es dar credibilidad al contenido de los informes de la Administración, sin que frente a ello el apelante haya aportado documento técnico que los desvirtúe.

Por lo que dados los presupuestos jurisprudenciales para apreciar la concurrencia de la apariencia de buen derecho, se considera que no concurren en este caso, ya que la petición de la medida cautelar y el recurso omiten el soporte técnico que avala la legalidad del acto y se desconoce la motivación del Auto referida a los informes técnicos suscritos por funcionarios públicos expertos, titulados e investidos de las máximas garantías de imparcialidad y objetividad, como el Informe de 8 de septiembre de 2020 sobre afección al medio natural y compatibilidad con el PORN y el Informe de 16 de mayo de 2023 de la Dirección General de Patrimonio Natural.

Y que la discusión técnica afecta al fondo del asunto, y no puede suscitarse en el procedimiento de medidas cautelares.

Además, dichos informes avalan que la sustitución mejora ambientalmente la situación de explotación actual del parque y de ellos se extraen al menos, 9 mejoras que reducen el impacto sobre el medio ambiente, como se recoge en el escrito de oposición a la apelación.

Y en todo caso se deben tener en cuenta las mejoras para el medio ambiente implementadas a lo largo de 10 años de tramitación del proyecto, que revelan que la explotación del parque una vez ejecutado el proyecto de sustitución de aerogeneradores, es considerablemente más ventajosa para el medio ambiente, por lo que no es posible apreciar la concurrencia de la apariencia de buen derecho.

En contra de lo que se considera por la apelante, el proyecto de sustitución autorizado es un proyecto que afecta a un parque eólico existente, no se trata de un parque eólico de nueva implantación, lo que resulta determinante a efectos cautelares.

Que el proyecto cumple de forma escrupulosa con la regulación del art. 59 del PORN, ya que la recurrente obvia que dicho precepto distingue claramente entre la implantación de nuevos parques y la mejora o sustitución de los existentes, siendo este último el supuesto de autos, por lo que dicha alegación además de ser jurídicamente infundada excluye de manera evidente la existencia de fumus boni iuris.

Y sobre la imposible apreciación de periculum in mora, se remite a lo recogido en el Auto apelado, sin que la apelante haya acreditado las alegaciones que realiza al cuestionar el referido Auto, cuando le corresponde, conforme a la jurisprudencia aplicable justificar los supuestos daños irreparables que harían perder al recurso su finalidad legítima.

Sobre la ponderación del interés en conflicto, se opone que la medida cautelar pretendida perjudica gravemente el interés general y particular, ya que frente a lo que se invoca por la apelante, es fácilmente observable el enorme perjuicio que se generará, al interés general y particular, si se llegara a estimar la medida cautelar solicitada y se suspendiera la ejecutividad de la resolución impugnada, ya que no es cierto que la ejecución de la modificación de la autorización cause un daño irreparable a los intereses medioambientales del Parque natural, ya que el proyecto controvertido no supone la implantación ex novo de una infraestructura eólica, sino la repotenciación de un parque ya existente, pero no supone un incremento de la potencia instalada, sino que racionaliza la explotación, por lo que la suspensión cautelar no solo no protege el medio ambiente, sino que mantendría en funcionamiento el parque con una configuración más impactante que la proyectada.

Que la producción de energía renovable y la actividad de generación de energía eólica están legalmente calificadas como de interés general.

Que existiría un perjuicio cierto y cuantificado muy grave para la promotora del proyecto dada la inversión ejecutada que está cuantificada, frente a los términos del hipotético daño ambiental irreversible que se invoca pero que omite ponderar los extremos antes invocados, por lo que la decisión del Auto además de jurídicamente correcta, resulta plenamente proporcionada, por lo que se solicita la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Normativa y jurisprudencia aplicable.

Y expuestos en dichos términos las posturas de las partes en el presente recurso, corresponde por tanto valorar si el Auto apelado, es o no ajustado a derecho cuando ha denegado la medida cautelar solicitada, y por tanto también corresponde valorar si concurren o no las circunstancias exigidas legal y jurisprudencialmente para adoptar en su caso la suspensión de la resolución impugnada, que debemos recordar, que es y en este caso es especialmente importante, la Resolución de 21 de mayo de 2024 del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Economía de Burgos por la que se otorga la modificación de autorización administrativa previa y autorización administrativa de construcción al parque eólico «La Mesa» y sus infraestructuras de evacuación, en el término municipal de Los Altos, en la provincia de Burgos promovida por Burgalesa de Generación Eólica, S.L. Expediente: PE/BU/002/1995.

La medida cautelar, como es sabido, tiene por finalidad asegurar la efectividad de la sentencia que pueda recaer, y, podrá acordarse, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Además, se puede denegar si por su adopción se produjera un perjuicio para el interés general o de tercero.

El artículo 129 de la Ley 29/1998 de la JCA establece: 1.Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

El artículo 130 de la misma Ley 29/1998 establece: 1.Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2.La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Por otra parte, la adopción de la medida cautelar es eminentemente casuística.

Dice el Tribunal Supremo en auto de fecha 14 de febrero de 2020 (rec. 17/2020):

"... Para decidir la procedencia o no de la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, esta Sala debe comenzar recordando, una vez más, que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa -LJCA -, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y que esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del "periculum in mora". Así mismo ha de subrayarse que la apreciación o no de este requisito, según se desprende de lo establecido en el párrafo inicial de antes citado artículo 130, ha de efectuarse mediante una adecuada y casuística ponderación de los intereses en conflicto. Y que lo decisivo será el resultado que en esa ponderación se obtenga, con el carácter indiciario y provisional que corresponde a esta fase cautelar, sobre cuál de tales intereses se revela como más prioritario por ser su sacrificio el que presente mayor gravedad o trascendencia. ...".

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas disponiendo el art. 38 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que:

"Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley",

Y añade el art. 39.1 de dicha Ley que:

"Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa".

QUINTO.- Aplicación de la anterior doctrina a las circunstancias del presente caso.

Se ha de poner de relieve en primer lugar que se han de rechazar las alegaciones que realizan las partes apeladas y referidas a que el recurso de apelación debe desestimarse por ser una reproducción de lo invocado en la instancia y no realizar una crítica del Auto apelado, cuando resulta del mismo, que aun cuando no se vayan a acoger las pretensiones articuladas en el recurso de apelación, por lo que luego se dirá si realiza dicha critica al Auto que ha desestimado la medida cautelar interesada por la Asociación apelante, dado que se reprocha a aquél que haya incurrido en un error en la apreciación de la apariencia de buen derecho y que desnaturaliza el carácter de la medida cautelar al exigir una prueba concluyente más propia del fallo, por lo que si realiza una crítica aun cuando la misma no pueda ser estimada, ya que en contra de lo que sostiene la parte apelante, la resolución impugnada no ha desnaturalizado el carácter de la medida cautelar exigiendo una prueba concluyente, sino que lo que no existe es ninguno de los presupuestos de la apariencia del buen derecho, ya que ha de tenerse en cuenta que la Jurisprudencia para justificar la adopción de la medida cautelar sobre la apariencia de buen derecho, ha indicado, entre otras, en la Sentencia del TS Sala 3ª, sec. 6ª, S 13-2-2008, rec. 10824/2004. Pte: Puente Prieto, Agustín, que es del siguiente tenor:

"Como recordamos también en el citado Auto de 17 de diciembre de 2.007 y, con respecto a la apariencia de buen derecho (el "fumus boni iuris"), el Auto de esta Sala de 11 de octubre de 2.005 ha puesto de relieve que la jurisprudencia de este Tribunal realizó una nueva exégesis del artículo 122 del anterior Ley Jurisdiccional para acomodarlo al artículo 24 de la Constitución, sobre la base de entender el derecho a la tutela cautelar como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, admitiendo la apariencia de buen derecho como elemento integrador del repetido artículo 122 a efectos de otorgar la tutela cautelar. Y recuerda ese Auto que la misma jurisprudencia ha subrayado que la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida como necesitada de prudente aplicación, ha de tenerse en cuenta sobre todo cuando se solicita la nulidad de actos dictados en cumplimiento de normas declaradas previamente nulas de pleno derecho, o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. Pero declara inaplicable dicha doctrina, en principio, cuando se predica la nulidad de un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, y ello en aras de evitar ese perjuicio de la cuestión de fondo. En línea con lo anterior se ha matizado la aplicación de la apariencia del buen derecho siguiendo una dirección paralela a la observada respecto de las alegaciones de nulidad de pleno derecho, exigiendo que la apariencia de buen derecho sea clara y manifiesta, y resaltando que debe ser apreciada sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto.

La apariencia de buen derecho, pues, y al margen de que sólo pueda ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurrieran la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditadas por quien solicite la suspensión , requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que en general sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto impugnado haya recaído en cumplimiento de ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula, o cuando se impugnan actos idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición, que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente".

Por lo que no concurre el requisito del "fumus boni iuris" por no darse ninguno de los requisitos exigidos al respecto por la Jurisprudencia, ya que además en la resolución de medidas cautelares, es preciso poner de relieve, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2006, la imposibilidad de prejuzgar, en el ámbito de las mismas, el fondo del asunto. Así, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993, "el incidente cautelar entra a un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal",como sería en este caso, ya que frente a los informes, que se aportan como documento nº 1. Informe de 8/09/2020 sobre afección al medio natural y compatibilidad con el PORN del Parque Natural "Hoces del Alto Ebro y Rudrón" del proyecto de sustitución de aerogeneradores en el Parque Eólico La Mesa. Y documento nº 2. Informe de 16/05/2023 de la Dirección General de Patrimonio Natural y Política Forestal de la Junta de Castilla y León, aportados por la promotora del Proyecto Burgalesa de Generación Eólica S.L. y obrantes en el acontecimiento 69 de la Pieza Separada de Suspensión y frente a ello la Asociación invoca que la promotora ha falseado los datos del proyecto en cuanto al incremento del área de barrido de los nuevos aerogeneradores y lo basa en los informes que aporta con la demanda el Informe Pericial titulado Dictamen sobre las afecciones a especies y espacios de la construcción de nuevos aerogeneradores en el Parque Eólico La Mesa, que se ha acompañado como Documento n.º 8, y el Informe pericial con rúbrica Informe pericial sobre la comunidad de quirópteros en el entorno del Parque Eólico La Mesa, que se ha acompañado como Documento n.º 9, frente a lo informado por el Jefe de Espacios Naturales y que toda la evaluación ambiental se ha desarrollada sobre bases erróneas, pero estas alegaciones e informes, lejos de constatar claramente un supuesto de apariencia de buen derecho exigirían un análisis de lo que son los motivos determinantes de la nulidad de la resolución impugnada, por lo que no estamos ante la nulidad de actos dictados en cumplimiento de normas declaradas previamente nulas de pleno derecho, o de un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, sino que estamos ante causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal y no estamos ante la apariencia de buen derecho clara y manifiesta, cuando exige un análisis de informes aportados, los obrantes en el expediente administrativo y un estudio de los datos técnicos del proyecto, por lo que en modo alguno, estamos ante un supuesto en que la ilegalidad se aprecie a simple vista, como en los supuestos invocados por la recurrente, ya que el Auto del Tribunal Supremo, sec. 3ª, de 08-02-2023, rec. 3/2021. ECLI: ES:TS:2023:1309A, ya que en ese caso se trataba de un supuesto en el que tras el planteamiento de esta cuestión de inconstitucionalidad y estando suspendido el procedimiento a la espera de obtener un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, se solicitaba la medida cautelar consistente en suspender la aplicación y los efectos del Real Decreto 958/2020 de 3 de noviembre, lo que nada tiene que ver con el supuesto de autos, como tampoco en los otros dos supuestos, así el Auto de la sec. 4ª, de 14-09-2022, rec. 718/2022, no del 4 de septiembre, como se dice en el recurso de apelación, ECLI: ES:TS:2022:12183A, avala lo expuesto en esta sentencia, ya que en el referido Auto, expresamente se desestimaba la medida cautelar, precisamente por la inexistencia de dicha apariencia, así expresamente se argumenta que:

Por otro lado, según constante jurisprudencia, la apariencia de buen derecho solamente de manera muy restringida puede fundamentar una medida cautelar: únicamente cuando sea perceptible a simple vista, ictu oculi, la ilegalidad de la disposición o actuación impugnada bien por estar afectada de vicios manifiestos o porque ya se hubiere manifestado previamente el tribunal sobre su disconformidad a Derecho o sobre la de disposiciones o actuaciones semejantes. O, cuando las que son objeto de la pretensión cautelar derivaran de disposiciones declaradas inconstitucionales o nulas.

Este entendimiento restrictivo de la apariencia de buen derecho tiene sentido porque atenderla para adoptar una medida cautelar supone adentrarse en la cuestión de fondo en los momentos iniciales del proceso. Pues bien, está claro que no concurre en este caso ninguno de esos supuestos: ni es perceptible a simple vista la ilegalidad del Real Decreto, ni se encuentra en ninguna de las situaciones que acabamos de mencionar.

Y en el Auto de 13 de julio de 2022 en el que se examina la medida cautelar contra el Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba la planificación de la red de transporte de energía eléctrica, también se deniega la misma porque no cabía apreciar la apariencia de buen derecho que aduce el Ayuntamiento recurrente y en cuanto al alegato referido al periculum in mora, porque no se habían acreditado ni aun de forma indiciaria, ni se han concretado siquiera, los perjuicios que del Plan Impugnado pudieran derivarse, por lo que dicha doctrina lejos de avalar la medida solicitada por la Asociación recurrente, lo que viene a refrendar es la conformidad a derecho del Auto apelado, al no darse los presupuestos de la apariencia de buen derecho.

Se invoca por la apelante partiendo del dato referido al incremento del área de barrido, que primero ni es un dato que pueda ser constatado de forma fehaciente sin un estudio técnico del proyecto y que además de darse por cierto tampoco podría afirmase a priori que ello resultara disconforme con la normativa aplicar, siendo ambas cuestiones objeto de examen en el recurso principal y no en la pieza de medidas cautelares, que se estaría vulnerando el artículo 59 del PORN remitiéndose nuevamente al presupuesto del que parte todo el recurso que es el falseamiento de los datos referidos al área de barridos en el documento ambiental, lo que hemos de reiterar que debe ser objeto del examen de fondo, porque igual que la Asociación recurrente reprocha que se atribuya validez a los informes obrantes en el expediente administrativo, se estaría dando, por el contrario, validez a sus alegaciones, que exigen la aportación y estudio de otros informes periciales, desoyendo la presunción de validez de los actos administrativos a la que se refiere el que reconocido en el artículo 39 de la Ley 39/2015.

Y en cuanto al error en la apreciación del periculum in mora y el daño medio ambiental irreversible que a juicio de la actora se produciría con la ejecución del proyecto, respecto de dicha alegación llama la atención que si esto es así no se alcanza a comprender porque no interesó la recurrente la medida cautelar con el escrito de interposición, o incluso antes con carácter cautelarísimo y sin embargo no ha interesado la medida cautelar hasta el 7 de noviembre de 2025, cuando el recurso se había interpuesto el 16 de enero de 2025 y se solicita, como resulta de las propias fotografías que aporta cuando ya se han iniciado las obras de modificación del parque, por lo que con esta forma de actuar se pone en entredicho la propia existencia del periculum in mora invocado, que por tanto no cabe apreciar dado que en todo caso puesto que se trata de la modificación de una autorización, no podría en ningún caso conllevar la imposibilidad o suspensión de la autorización inicial salvo que concurriesen motivos legales para ello.

Y finalmente en cuanto al daño medioambiental y partiendo nuevamente de que el parque eólico ya existía y que lo que invoca la Administración demanda es precisamente que la modificación del mismo implica una mayor protección del medio natural ya que supone reducir a 2 aerogeneradores los 15 existentes actualmente, más el soterramiento de la línea de evacuación que en la actualidad es aérea y la observancia de los requisitos medioambientales especificados en los diversos informes que se recogen en el expediente administrativo y en el propio informe de evaluación de impacto ambiental de 26 de junio de 2023, es por lo que se ha de convenir con la misma en que la ponderación de los intereses concurrentes en este caso, determinan que no proceda dicha suspensión, ya que la Asociación en sus motivos numerados 35 y siguientes parece partir de la consideración de que estemos ante un parque de nueva instalación en zona ZEPA, ZEC y Parque Natural, que no es así, sino de un parque preexistente cuya modificación pretende precisamente una mayor protección del medio ambiente, aun cuando ello al parecer resulte cuestionado con el informe aportado como documento 8 de la demanda, en el referido informe pericial se parte de lo que se indica en su apartado 3.3 que: Aunque el objeto del presente dictamen no es realizar una profusa evaluación de los impactos derivados del proyecto de repotenciación del parque eólico "La Mesa", que ha de realizarse a través del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, indicamos a continuación algunas consideraciones que no se han tenido en cuenta en el EsIA en el que se ha apoyado el informe de Impacto Ambiental...

Por lo que el mismo, resulta insuficiente en el presente momento procesal y con el alcance cautelar que nos ocupa, para constatar la nota de "irreparabilidad" que básicamente configura el requisito del "periculum in mora", por cuanto en todo caso la instalación inicial del parque siempre sería susceptible de seguir en funcionamiento y en todo caso de restitución a su estado inicial, procediendo por todo ello la desestimación del recurso de apelación y la confirmación por ello del Auto apelado.

ÚLTIMO. - Sobre costas procesales.

Que dada la desestimación del presente recurso de apelación procede de conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la expresa imposición de costas de la presente instancia a la parte apelante, por imperativo legal, por las causadas a las parte apelada.

Por otro lado, la Sala también acuerda en aplicación del art. 139.4 de la LJCA que dicha imposición de costas debe limitarse al importe total de 2.700,00 euros, IVA incluido, a razón de 900 € por cada parte apelada, dado el objeto del presente recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

PRIMERO.- Auto apelado.

Se acude ante esta Sala en vía de recurso de apelación, interesando la revocación del Auto de, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos, en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento ordinario núm. 6/2025, que deniega la medida cautelar de suspensión.

En dicho Auto, tras recordar los criterios legales y jurisprudenciales que se consideran aplicables, se acuerda denegar la medida cautelar instada, en base a los siguientes argumentos jurídicos, que se recogen en su razonamiento jurídico Tercero:

SEGUNDO. - Alegaciones de la parte apelante.

Frente a dicho Auto se levanta la parte recurrente, ahora apelante, como motivos de impugnación del Auto apelado y por los que interesa su revocación y la adopción de la medida cautelar interesada que:

1.- El error en la apreciación de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), ya que el Auto deniega la medida cautelar interesada porque no aprecia la concurrencia de fumus boni iuris, razonando que existen informes favorables adoptados una vez valoradas estas circunstancias, pero ello desnaturaliza el carácter de la medida cautelar al exigir, en la práctica, una prueba concluyente más propia del Fallo, ya que, si se ha obtenido la autorización, es porque la Administración ha informado favorablemente la ejecución del proyecto, por lo que ese argumento conduciría siempre a desestimar cualquier medida cautelar dirigida a la suspensión de la efectividad de un acto administrativo.

Y que en la solicitud de medida cautelar se han identificado de forma precisa varios vicios fácilmente constatables que, prima facie, permiten apreciar la concurrencia de apariencia de buen derecho.

Como son la doble infracción del art. 59 PORN del Espacio Natural del Alto Ebro y Rudrón, aprobado por Decreto 107/2007, de 8 de noviembre, ya que la Promotora ha introducido con mala fe un dato objetivamente para condicionar la apreciación de impactos y, por tanto, la decisión administrativa.

Lo que refuerza la existencia del fumus boni iuris, elevando el estándar de cautela exigible, cuando la tramitación se ha apoyado en datos incorrectos introducidos por la promotora, la incertidumbre sobre los impactos reales se agrava y el riesgo de daños irreversibles durante la pendencia del proceso se incrementa.

Que se acredita una ilegalidad de la actuación administrativa perceptible a simple vista, conforme a la jurisprudencia que se invoca al efecto.

Se invoca el incremento del área de barrido y prohibición de nuevos parques eólicos, por lo que conforme lo que establece el art. 59 del PORN, el proyecto no es una mera mejora o sustitución, sino el desmantelamiento del parque existente (15 máquinas) y la construcción de otro materialmente nuevo (2 máquinas), con cambio sustancial de configuración y emplazamiento, aerogeneradores más altos y un aumento del área de barrido superior al 50%.

Lo que contradice expresamente lo informado con anterioridad por el Jefe de Espacios Naturales, que en el año 2016, reiterando que la Promotora ha falsificado el dato del área de barrido en el documento ambiental, lo que resulta un dato irrefutable, conforme los cálculos que se realizan en el recurso de apelación, dicho falseamiento de datos ha provocado una confusión en los órganos que han informado durante la evaluación ambiental del proyecto, por lo que la siguiente conclusión del IIA es inequívocamente errónea, ya que toda la evaluación ambiental se ha desarrollado sobre la base de un dato erróneo, únicamente tomado en consideración por la mala fe de la Promotora a la hora de introducir unos cálculos falsificados en su Documento Ambiental.

Se trata, por tanto, de un dato objetivo que revela una importante irregularidad en la tramitación de la autorización del proyecto, lo que justifica, desde la perspectiva cautelar, la decisión de estimar la solicitud planteada.

Se invoca la ausencia del informe favorable preceptivo de la Administración del Espacio Natural, ya que conforme el precepto antes invocado, el expediente carece de ese informe favorable, aunque se ha confundido con el informe evacuado durante el trámite previo a la decisión de someter el proyecto a evaluación ambiental, como resulta del examen del expediente administrativo que se recoge en el recurso de apelación, lo que acredita, que la evaluación ambiental se ha desarrollado partiendo de un dato erróneo, introducido de forma premeditada por parte de la promotora en su documento ambiental para provocar un error en el órgano administrativo decisor y para su apreciación basta con examinar el expediente administrativo, sin que resulte necesario adelantar en este momento procesal un juicio sobre el fondo del asunto, sin que ninguna de estas infracciones ha sido siquiera considerada por el juzgado a quo en el momento de resolver la solicitud de medida cautelar.

2.- Se invoca el error en la apreciación del periculum in mora y el daño ambiental irreversible:

Ya que como se ha explicado el área sobre el que se ubica el proyecto es sumamente valiosa por su diversidad natural y extremadamente sensible a la introducción de nuevas alteraciones y sobre ella recae una triple figura de protección (ZEPA, ZEC y Parque Natural), lo que se ha reconocido por la propia Administración y resulta de los informes emitidos por los órganos consultado, sin que ello haya sido valorado por el juzgado a quo, que ni siquiera ha hecho mención a la existencia y sentido de este dictamen pericial.

Y que, las conclusiones del Auto apelado son erróneas, ya que un estudio exhaustivo de los motivos alegados hubiera conducido a la estimación de la solicitud planteada.

Ya que frente a las mismas, son precisamente las características de los nuevos aerogeneradores lo que aumenta el riesgo de colisión para las aves y quirópteros y, por ende, suponen un impacto crítico sobre los hábitats protegidos presentes en el área en el que se ubica el proyecto.

Por tanto, la entrada en funcionamiento del parque con los nuevos aerogeneradores produce inmediatamente efectos negativos de carácter crítico sobre el medio natural y además serían acumulativos durante todo el tiempo en que estuviera en funcionamiento el parque hasta el dictado de sentencia firme.

Y que tampoco se ha valorado que, aunque se trata de la modificación de un parque eólico, que los nuevos aerogeneradores se van a instalar en otra ubicación, por lo que el proyecto autorizado requiere de los mismos trabajos que la instalación de un parque eólico nuevo.

Y que en un entorno protegido tan sensible como este, la ejecución de obras como las previstas provoca ya impactos irreversibles, por lo que el análisis de esos presupuestos debe realizarse en función de las circunstancias concurrentes, que, en este caso, tratándose de la autorización de construcción de un parque eólico remiten al concepto de protección del medio ambiente.

Que la materia medioambiental afectada, además de estar amparada por el art. 45 CE, se sitúa en el marco del derecho de la Unión Europea y conforme a los principios de acción preventiva y cautela o precaución a los que responde la técnica de la evaluación ambiental de proyectos y lo que afecta a los presupuestos de la medida cautelar de suspensión que se solicita y, particularmente, la irreversibilidad de los perjuicios determinante de la pérdida de la finalidad del recurso.

Se reitera que la evaluación ambienta se ha desarrollado sobre la base de un dato erróneo, disminución del área de barrido y sin la emisión de un informe preceptivo de compatibilidad con el PORN, por lo que una evaluación ponderada de todas las circunstancias concurrentes debe conducir a la estimación de la solicitud y a la adopción de la medida cautelar interesada.

TERCERO. - Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso se opone la parte demandada, hoy apelada, defendiendo la conformidad a derecho del auto apelado y ello por lo siguiente, en primer lugar la Junta de Castilla y León en base a los siguientes argumentos:

1.- Que se solicita que el recurso de apelación se desestime de plano, sin entrar a valorar el fondo del asunto, por suponer una reproducción exacta de las alegaciones expuestas por la ahora parte apelante en la primera instancia, lo que produce una desnaturalización del propio recurso de apelación, al no rebatir los argumentos en el Auto apelado, más allá de señalar que existe un error al no apreciar el informe que se adjunta a la demanda, pero dado lo que se recoge en el referido Auto, como se reproduce en el escrito de oposición, si ha sido valorada en la primera instancia si el solicitante de la medida ha probado la concurrencia de los requisitos necesarios para acodar la medida exigida, considerando que no se ha probado los perjuicios que pudieran acaecer en la ejecución de la resolución administrativa más allá de una mera alegación y porque efectuar un examen contradictorio de los informes obrantes en las actuaciones, se trata de materia propia del fondo del asunto y no de una cuestión que deba dilucidarse en la pieza separada de medidas cautelares.

Sin que la parte apelante efectúe ninguna alegación, ni mencione expresamente qué daños o perjuicios concretos puede provocar la ejecución de la resolución recurrida, sin obviar dos elementos esenciales como son que se sustituyen 15 aerogeneradores por 2 y que se trata de una modificación de un parque eólico que se hallaba ubicado con anterioridad a la declaración de PORN, por lo que procede desestimar la medida.

2.- Y que continúan existiendo motivos suficientes para desestimar el recurso de apelación planteado, ya que se sigue sin acreditar los daños y perjuicios que la ejecución del acto puede provocar y que esta ejecución haga perder finalidad al recurso contencioso administrativo y frente a ello la Administración sí prueba que la ejecución del acto impugnado no genera perjuicio alguno, como resulta de la Resolución de 26 de junio de 2023 por la que se hace público el informe de evaluación ambiental del proyecto, al que se sujeta el proyecto y que, esa protección al medio natural con la evaluación emitida, queda probada en este procedimiento de adopción de medida cautelar.

Y que todas las alegaciones que realiza la apelante para justificar el fumus boni iuris y el periculum in mora, constituyen una reproducción parcial de las manifestaciones expuestas en el escrito de demanda, que han sido rebatidas por la demandada y que la medida de suspensión no puede adoptarse con fundamento en aquellas, puesto que supondría prejuzgar el fondo del asunto, lo que resulta impedido por la propia naturaleza del procedimiento de medidas cautelares.

Por otra parte, que se ejecute el acto impugnado no provoca la pérdida de eficacia de la resolución judicial que pudiera recaer en el procedimiento principal, ya que se procedería a colocar los aerogeneradores eliminados como igualmente se aprecia en el Auto apelado.

Y que la ponderación de los intereses en conflicto ya se ha efectuado en la primera instancia, como son, la protección del medio natural que supone la ejecución del acto impugnado, ya que supone reducir a 2 aerogeneradores los 15 existentes actualmente, más el soterramiento de la línea de evacuación que en la actualidad es aérea y la observancia de los requisitos medioambientales especificados en los diversos informes que se recogen en el expediente administrativo y en el propio informe de evaluación de impacto ambiental de 26 de junio de 2023, que los intereses que se dice que son para proteger el medio ambiente, suponen continuar el parque con 15 aerogeneradores, con una línea aérea de evacuación y sin protección alguna al medio natural, protección que le está concediendo la evaluación de impacto ambiental emitida, por lo que el apelante quiere que el parque eólico, continúe funcionando con las características que tenía antes de la solicitud de modificación, por lo que ha de ratificarse el Auto recurrido porque con los datos que obran en esta pieza, la ejecución del acto no es perjudicial para el medio natural y por la falta de prueba.

3.- Y si hipotéticamente se dictara una resolución judicial que revocara el Auto dictado en la primera instancia y se suspendiera la ejecución del acto impugnado, procedería incrementar en mayor medida la caución prestada por la parte solicitante de la suspensión, en la cantidad equivalente a las pérdidas económicas que dicha suspensión en la ejecución del proyecto provoca sobre la mercantil promotora del mismo.

Por las Juntas Vecinales demandadas, la de Tubilleja del Ebro y Porquera del Butron, también se ha interesado la desestimación del recurso de apelación y ello porque no procede realizar referencia a las cuestiones de fondo y que no se ha justificado por la recurrente los requisitos para la adopción de la medida, como son la apariencia de buen derecho y el peligro de mora procesal.

Se pone de relieve que la solicitud de la medida cautelar no se realizó hasta después de 10 meses de la interposición del recurso contencioso administrativo, lo que pone en entredicho la existencia de periculum in mora.

Tampoco se justifican los perjuicios de imposible o difícil reparación, incumpliendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se invoca al efecto y que en todo caso, de estimarse el recurso se podría reponer la instalación a su estado anterior, no acreditándose daños para el medio ambiente.

No ha aportado la recurrente prueba de que la ejecución de la autorización concedida cause ningún perjuicio, ni se ha justificado el fumus boni iuris, dado que la resolución impugnada es conforme a la normativa aplicable y se encuentra debidamente motivada, no existiendo indicio claro de nulidad.

Y en cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto que en este caso es evidente la temeridad y mala fe de la recurrente por el momento en que solicita la medida cautelar cuando las obras ya se encuentran muy avanzadas lo que generaría un grave perjuicio a la promotora del proyecto y a las propias Juntas Vecinales dados los ingresos que perciben por la producción del parque eólico, por lo que se interesa, en caso de estimarse procedente la medida cautelar que se exija a la recurrente una caución suficiente para cubrir dichos daños.

Y en último lugar, la entidad mercantil, promotora del proyecto, Burgalesa de Generación Eólica S.L. ha invocado frente al recurso de apelación los siguientes argumentos impugnatorios del mismo, por un lado realiza diversas alegaciones sobre las expresiones recogidas en el mismo que le imputan la realización de un falseamiento de los datos, que han de quedar fuera del presente debate, así como se pone de relieve los antecedentes del proyecto de sustitución de aerogeneradores iniciado en el año 2014, así como el dato de que la solicitud de la medida cautelar se formulara después de la presentación del escrito de la empresa solicitando la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad, además de poner de relieve que la apelante conocía con anterioridad el inicio y avance del proyecto. También se recogen las alegaciones para justificar la procedencia de la medida cautelar y lo opuesto por dicha mercantil, así como lo resuelto en el Auto apelado, por lo que se invoca la inadmisibilidad del recurso de apelación, ya que la apelante no realiza una crítica adecuada del citado Auto.

Que no se justifican las razones por las que la Asociación apelante no ha solicitado las medidas cautelares con posterioridad a la interposición del recurso y ha consentido la ejecutividad del acto durante varios meses. Imposibilidad de conceder las medidas cautelares ex artículo 728.1 LEC, ya que conforme la jurisprudencia que se invoca al efecto se opone que la apelante no formuló la solicitud de suspensión cautelar de la ejecutividad del acto administrativo con la interposición del recurso contencioso-administrativo ni con el escrito de demanda y consintió una situación de hecho, la plena ejecutividad de la resolución recurrida, ya que en el momento que se solicitó el proyecto se había ejecutado en el 79,32%, lo que era conocido por el recurrente como resulta de la remisión que realiza al cronograma de actuaciones.

Sobre el adecuado análisis y motivación de la no apreciación de apariencia de buen derecho, que la apelante realiza una interpretación errónea del Auto apelado, ya que éste fundamenta su decisión en la existencia de soporte técnico-administrativo previo, lo que impide considerar que las infracciones denunciadas puedan calificarse como palmarias o apreciables ictu oculi. Y lo que hace el Auto es dar credibilidad al contenido de los informes de la Administración, sin que frente a ello el apelante haya aportado documento técnico que los desvirtúe.

Por lo que dados los presupuestos jurisprudenciales para apreciar la concurrencia de la apariencia de buen derecho, se considera que no concurren en este caso, ya que la petición de la medida cautelar y el recurso omiten el soporte técnico que avala la legalidad del acto y se desconoce la motivación del Auto referida a los informes técnicos suscritos por funcionarios públicos expertos, titulados e investidos de las máximas garantías de imparcialidad y objetividad, como el Informe de 8 de septiembre de 2020 sobre afección al medio natural y compatibilidad con el PORN y el Informe de 16 de mayo de 2023 de la Dirección General de Patrimonio Natural.

Y que la discusión técnica afecta al fondo del asunto, y no puede suscitarse en el procedimiento de medidas cautelares.

Además, dichos informes avalan que la sustitución mejora ambientalmente la situación de explotación actual del parque y de ellos se extraen al menos, 9 mejoras que reducen el impacto sobre el medio ambiente, como se recoge en el escrito de oposición a la apelación.

Y en todo caso se deben tener en cuenta las mejoras para el medio ambiente implementadas a lo largo de 10 años de tramitación del proyecto, que revelan que la explotación del parque una vez ejecutado el proyecto de sustitución de aerogeneradores, es considerablemente más ventajosa para el medio ambiente, por lo que no es posible apreciar la concurrencia de la apariencia de buen derecho.

En contra de lo que se considera por la apelante, el proyecto de sustitución autorizado es un proyecto que afecta a un parque eólico existente, no se trata de un parque eólico de nueva implantación, lo que resulta determinante a efectos cautelares.

Que el proyecto cumple de forma escrupulosa con la regulación del art. 59 del PORN, ya que la recurrente obvia que dicho precepto distingue claramente entre la implantación de nuevos parques y la mejora o sustitución de los existentes, siendo este último el supuesto de autos, por lo que dicha alegación además de ser jurídicamente infundada excluye de manera evidente la existencia de fumus boni iuris.

Y sobre la imposible apreciación de periculum in mora, se remite a lo recogido en el Auto apelado, sin que la apelante haya acreditado las alegaciones que realiza al cuestionar el referido Auto, cuando le corresponde, conforme a la jurisprudencia aplicable justificar los supuestos daños irreparables que harían perder al recurso su finalidad legítima.

Sobre la ponderación del interés en conflicto, se opone que la medida cautelar pretendida perjudica gravemente el interés general y particular, ya que frente a lo que se invoca por la apelante, es fácilmente observable el enorme perjuicio que se generará, al interés general y particular, si se llegara a estimar la medida cautelar solicitada y se suspendiera la ejecutividad de la resolución impugnada, ya que no es cierto que la ejecución de la modificación de la autorización cause un daño irreparable a los intereses medioambientales del Parque natural, ya que el proyecto controvertido no supone la implantación ex novo de una infraestructura eólica, sino la repotenciación de un parque ya existente, pero no supone un incremento de la potencia instalada, sino que racionaliza la explotación, por lo que la suspensión cautelar no solo no protege el medio ambiente, sino que mantendría en funcionamiento el parque con una configuración más impactante que la proyectada.

Que la producción de energía renovable y la actividad de generación de energía eólica están legalmente calificadas como de interés general.

Que existiría un perjuicio cierto y cuantificado muy grave para la promotora del proyecto dada la inversión ejecutada que está cuantificada, frente a los términos del hipotético daño ambiental irreversible que se invoca pero que omite ponderar los extremos antes invocados, por lo que la decisión del Auto además de jurídicamente correcta, resulta plenamente proporcionada, por lo que se solicita la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Normativa y jurisprudencia aplicable.

Y expuestos en dichos términos las posturas de las partes en el presente recurso, corresponde por tanto valorar si el Auto apelado, es o no ajustado a derecho cuando ha denegado la medida cautelar solicitada, y por tanto también corresponde valorar si concurren o no las circunstancias exigidas legal y jurisprudencialmente para adoptar en su caso la suspensión de la resolución impugnada, que debemos recordar, que es y en este caso es especialmente importante, la Resolución de 21 de mayo de 2024 del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Economía de Burgos por la que se otorga la modificación de autorización administrativa previa y autorización administrativa de construcción al parque eólico «La Mesa» y sus infraestructuras de evacuación, en el término municipal de Los Altos, en la provincia de Burgos promovida por Burgalesa de Generación Eólica, S.L. Expediente: PE/BU/002/1995.

La medida cautelar, como es sabido, tiene por finalidad asegurar la efectividad de la sentencia que pueda recaer, y, podrá acordarse, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Además, se puede denegar si por su adopción se produjera un perjuicio para el interés general o de tercero.

El artículo 129 de la Ley 29/1998 de la JCA establece: 1.Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

El artículo 130 de la misma Ley 29/1998 establece: 1.Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2.La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Por otra parte, la adopción de la medida cautelar es eminentemente casuística.

Dice el Tribunal Supremo en auto de fecha 14 de febrero de 2020 (rec. 17/2020):

"... Para decidir la procedencia o no de la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, esta Sala debe comenzar recordando, una vez más, que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa -LJCA -, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y que esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del "periculum in mora". Así mismo ha de subrayarse que la apreciación o no de este requisito, según se desprende de lo establecido en el párrafo inicial de antes citado artículo 130, ha de efectuarse mediante una adecuada y casuística ponderación de los intereses en conflicto. Y que lo decisivo será el resultado que en esa ponderación se obtenga, con el carácter indiciario y provisional que corresponde a esta fase cautelar, sobre cuál de tales intereses se revela como más prioritario por ser su sacrificio el que presente mayor gravedad o trascendencia. ...".

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas disponiendo el art. 38 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que:

"Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley",

Y añade el art. 39.1 de dicha Ley que:

"Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa".

QUINTO.- Aplicación de la anterior doctrina a las circunstancias del presente caso.

Se ha de poner de relieve en primer lugar que se han de rechazar las alegaciones que realizan las partes apeladas y referidas a que el recurso de apelación debe desestimarse por ser una reproducción de lo invocado en la instancia y no realizar una crítica del Auto apelado, cuando resulta del mismo, que aun cuando no se vayan a acoger las pretensiones articuladas en el recurso de apelación, por lo que luego se dirá si realiza dicha critica al Auto que ha desestimado la medida cautelar interesada por la Asociación apelante, dado que se reprocha a aquél que haya incurrido en un error en la apreciación de la apariencia de buen derecho y que desnaturaliza el carácter de la medida cautelar al exigir una prueba concluyente más propia del fallo, por lo que si realiza una crítica aun cuando la misma no pueda ser estimada, ya que en contra de lo que sostiene la parte apelante, la resolución impugnada no ha desnaturalizado el carácter de la medida cautelar exigiendo una prueba concluyente, sino que lo que no existe es ninguno de los presupuestos de la apariencia del buen derecho, ya que ha de tenerse en cuenta que la Jurisprudencia para justificar la adopción de la medida cautelar sobre la apariencia de buen derecho, ha indicado, entre otras, en la Sentencia del TS Sala 3ª, sec. 6ª, S 13-2-2008, rec. 10824/2004. Pte: Puente Prieto, Agustín, que es del siguiente tenor:

"Como recordamos también en el citado Auto de 17 de diciembre de 2.007 y, con respecto a la apariencia de buen derecho (el "fumus boni iuris"), el Auto de esta Sala de 11 de octubre de 2.005 ha puesto de relieve que la jurisprudencia de este Tribunal realizó una nueva exégesis del artículo 122 del anterior Ley Jurisdiccional para acomodarlo al artículo 24 de la Constitución, sobre la base de entender el derecho a la tutela cautelar como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, admitiendo la apariencia de buen derecho como elemento integrador del repetido artículo 122 a efectos de otorgar la tutela cautelar. Y recuerda ese Auto que la misma jurisprudencia ha subrayado que la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida como necesitada de prudente aplicación, ha de tenerse en cuenta sobre todo cuando se solicita la nulidad de actos dictados en cumplimiento de normas declaradas previamente nulas de pleno derecho, o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. Pero declara inaplicable dicha doctrina, en principio, cuando se predica la nulidad de un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, y ello en aras de evitar ese perjuicio de la cuestión de fondo. En línea con lo anterior se ha matizado la aplicación de la apariencia del buen derecho siguiendo una dirección paralela a la observada respecto de las alegaciones de nulidad de pleno derecho, exigiendo que la apariencia de buen derecho sea clara y manifiesta, y resaltando que debe ser apreciada sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto.

La apariencia de buen derecho, pues, y al margen de que sólo pueda ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurrieran la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditadas por quien solicite la suspensión , requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que en general sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto impugnado haya recaído en cumplimiento de ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula, o cuando se impugnan actos idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición, que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente".

Por lo que no concurre el requisito del "fumus boni iuris" por no darse ninguno de los requisitos exigidos al respecto por la Jurisprudencia, ya que además en la resolución de medidas cautelares, es preciso poner de relieve, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2006, la imposibilidad de prejuzgar, en el ámbito de las mismas, el fondo del asunto. Así, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993, "el incidente cautelar entra a un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal",como sería en este caso, ya que frente a los informes, que se aportan como documento nº 1. Informe de 8/09/2020 sobre afección al medio natural y compatibilidad con el PORN del Parque Natural "Hoces del Alto Ebro y Rudrón" del proyecto de sustitución de aerogeneradores en el Parque Eólico La Mesa. Y documento nº 2. Informe de 16/05/2023 de la Dirección General de Patrimonio Natural y Política Forestal de la Junta de Castilla y León, aportados por la promotora del Proyecto Burgalesa de Generación Eólica S.L. y obrantes en el acontecimiento 69 de la Pieza Separada de Suspensión y frente a ello la Asociación invoca que la promotora ha falseado los datos del proyecto en cuanto al incremento del área de barrido de los nuevos aerogeneradores y lo basa en los informes que aporta con la demanda el Informe Pericial titulado Dictamen sobre las afecciones a especies y espacios de la construcción de nuevos aerogeneradores en el Parque Eólico La Mesa, que se ha acompañado como Documento n.º 8, y el Informe pericial con rúbrica Informe pericial sobre la comunidad de quirópteros en el entorno del Parque Eólico La Mesa, que se ha acompañado como Documento n.º 9, frente a lo informado por el Jefe de Espacios Naturales y que toda la evaluación ambiental se ha desarrollada sobre bases erróneas, pero estas alegaciones e informes, lejos de constatar claramente un supuesto de apariencia de buen derecho exigirían un análisis de lo que son los motivos determinantes de la nulidad de la resolución impugnada, por lo que no estamos ante la nulidad de actos dictados en cumplimiento de normas declaradas previamente nulas de pleno derecho, o de un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, sino que estamos ante causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal y no estamos ante la apariencia de buen derecho clara y manifiesta, cuando exige un análisis de informes aportados, los obrantes en el expediente administrativo y un estudio de los datos técnicos del proyecto, por lo que en modo alguno, estamos ante un supuesto en que la ilegalidad se aprecie a simple vista, como en los supuestos invocados por la recurrente, ya que el Auto del Tribunal Supremo, sec. 3ª, de 08-02-2023, rec. 3/2021. ECLI: ES:TS:2023:1309A, ya que en ese caso se trataba de un supuesto en el que tras el planteamiento de esta cuestión de inconstitucionalidad y estando suspendido el procedimiento a la espera de obtener un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, se solicitaba la medida cautelar consistente en suspender la aplicación y los efectos del Real Decreto 958/2020 de 3 de noviembre, lo que nada tiene que ver con el supuesto de autos, como tampoco en los otros dos supuestos, así el Auto de la sec. 4ª, de 14-09-2022, rec. 718/2022, no del 4 de septiembre, como se dice en el recurso de apelación, ECLI: ES:TS:2022:12183A, avala lo expuesto en esta sentencia, ya que en el referido Auto, expresamente se desestimaba la medida cautelar, precisamente por la inexistencia de dicha apariencia, así expresamente se argumenta que:

Por otro lado, según constante jurisprudencia, la apariencia de buen derecho solamente de manera muy restringida puede fundamentar una medida cautelar: únicamente cuando sea perceptible a simple vista, ictu oculi, la ilegalidad de la disposición o actuación impugnada bien por estar afectada de vicios manifiestos o porque ya se hubiere manifestado previamente el tribunal sobre su disconformidad a Derecho o sobre la de disposiciones o actuaciones semejantes. O, cuando las que son objeto de la pretensión cautelar derivaran de disposiciones declaradas inconstitucionales o nulas.

Este entendimiento restrictivo de la apariencia de buen derecho tiene sentido porque atenderla para adoptar una medida cautelar supone adentrarse en la cuestión de fondo en los momentos iniciales del proceso. Pues bien, está claro que no concurre en este caso ninguno de esos supuestos: ni es perceptible a simple vista la ilegalidad del Real Decreto, ni se encuentra en ninguna de las situaciones que acabamos de mencionar.

Y en el Auto de 13 de julio de 2022 en el que se examina la medida cautelar contra el Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba la planificación de la red de transporte de energía eléctrica, también se deniega la misma porque no cabía apreciar la apariencia de buen derecho que aduce el Ayuntamiento recurrente y en cuanto al alegato referido al periculum in mora, porque no se habían acreditado ni aun de forma indiciaria, ni se han concretado siquiera, los perjuicios que del Plan Impugnado pudieran derivarse, por lo que dicha doctrina lejos de avalar la medida solicitada por la Asociación recurrente, lo que viene a refrendar es la conformidad a derecho del Auto apelado, al no darse los presupuestos de la apariencia de buen derecho.

Se invoca por la apelante partiendo del dato referido al incremento del área de barrido, que primero ni es un dato que pueda ser constatado de forma fehaciente sin un estudio técnico del proyecto y que además de darse por cierto tampoco podría afirmase a priori que ello resultara disconforme con la normativa aplicar, siendo ambas cuestiones objeto de examen en el recurso principal y no en la pieza de medidas cautelares, que se estaría vulnerando el artículo 59 del PORN remitiéndose nuevamente al presupuesto del que parte todo el recurso que es el falseamiento de los datos referidos al área de barridos en el documento ambiental, lo que hemos de reiterar que debe ser objeto del examen de fondo, porque igual que la Asociación recurrente reprocha que se atribuya validez a los informes obrantes en el expediente administrativo, se estaría dando, por el contrario, validez a sus alegaciones, que exigen la aportación y estudio de otros informes periciales, desoyendo la presunción de validez de los actos administrativos a la que se refiere el que reconocido en el artículo 39 de la Ley 39/2015.

Y en cuanto al error en la apreciación del periculum in mora y el daño medio ambiental irreversible que a juicio de la actora se produciría con la ejecución del proyecto, respecto de dicha alegación llama la atención que si esto es así no se alcanza a comprender porque no interesó la recurrente la medida cautelar con el escrito de interposición, o incluso antes con carácter cautelarísimo y sin embargo no ha interesado la medida cautelar hasta el 7 de noviembre de 2025, cuando el recurso se había interpuesto el 16 de enero de 2025 y se solicita, como resulta de las propias fotografías que aporta cuando ya se han iniciado las obras de modificación del parque, por lo que con esta forma de actuar se pone en entredicho la propia existencia del periculum in mora invocado, que por tanto no cabe apreciar dado que en todo caso puesto que se trata de la modificación de una autorización, no podría en ningún caso conllevar la imposibilidad o suspensión de la autorización inicial salvo que concurriesen motivos legales para ello.

Y finalmente en cuanto al daño medioambiental y partiendo nuevamente de que el parque eólico ya existía y que lo que invoca la Administración demanda es precisamente que la modificación del mismo implica una mayor protección del medio natural ya que supone reducir a 2 aerogeneradores los 15 existentes actualmente, más el soterramiento de la línea de evacuación que en la actualidad es aérea y la observancia de los requisitos medioambientales especificados en los diversos informes que se recogen en el expediente administrativo y en el propio informe de evaluación de impacto ambiental de 26 de junio de 2023, es por lo que se ha de convenir con la misma en que la ponderación de los intereses concurrentes en este caso, determinan que no proceda dicha suspensión, ya que la Asociación en sus motivos numerados 35 y siguientes parece partir de la consideración de que estemos ante un parque de nueva instalación en zona ZEPA, ZEC y Parque Natural, que no es así, sino de un parque preexistente cuya modificación pretende precisamente una mayor protección del medio ambiente, aun cuando ello al parecer resulte cuestionado con el informe aportado como documento 8 de la demanda, en el referido informe pericial se parte de lo que se indica en su apartado 3.3 que: Aunque el objeto del presente dictamen no es realizar una profusa evaluación de los impactos derivados del proyecto de repotenciación del parque eólico "La Mesa", que ha de realizarse a través del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, indicamos a continuación algunas consideraciones que no se han tenido en cuenta en el EsIA en el que se ha apoyado el informe de Impacto Ambiental...

Por lo que el mismo, resulta insuficiente en el presente momento procesal y con el alcance cautelar que nos ocupa, para constatar la nota de "irreparabilidad" que básicamente configura el requisito del "periculum in mora", por cuanto en todo caso la instalación inicial del parque siempre sería susceptible de seguir en funcionamiento y en todo caso de restitución a su estado inicial, procediendo por todo ello la desestimación del recurso de apelación y la confirmación por ello del Auto apelado.

ÚLTIMO. - Sobre costas procesales.

Que dada la desestimación del presente recurso de apelación procede de conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la expresa imposición de costas de la presente instancia a la parte apelante, por imperativo legal, por las causadas a las parte apelada.

Por otro lado, la Sala también acuerda en aplicación del art. 139.4 de la LJCA que dicha imposición de costas debe limitarse al importe total de 2.700,00 euros, IVA incluido, a razón de 900 € por cada parte apelada, dado el objeto del presente recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

PRIMERO.- Auto apelado.

Se acude ante esta Sala en vía de recurso de apelación, interesando la revocación del Auto de, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos, en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento ordinario núm. 6/2025, que deniega la medida cautelar de suspensión.

En dicho Auto, tras recordar los criterios legales y jurisprudenciales que se consideran aplicables, se acuerda denegar la medida cautelar instada, en base a los siguientes argumentos jurídicos, que se recogen en su razonamiento jurídico Tercero:

SEGUNDO. - Alegaciones de la parte apelante.

Frente a dicho Auto se levanta la parte recurrente, ahora apelante, como motivos de impugnación del Auto apelado y por los que interesa su revocación y la adopción de la medida cautelar interesada que:

1.- El error en la apreciación de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), ya que el Auto deniega la medida cautelar interesada porque no aprecia la concurrencia de fumus boni iuris, razonando que existen informes favorables adoptados una vez valoradas estas circunstancias, pero ello desnaturaliza el carácter de la medida cautelar al exigir, en la práctica, una prueba concluyente más propia del Fallo, ya que, si se ha obtenido la autorización, es porque la Administración ha informado favorablemente la ejecución del proyecto, por lo que ese argumento conduciría siempre a desestimar cualquier medida cautelar dirigida a la suspensión de la efectividad de un acto administrativo.

Y que en la solicitud de medida cautelar se han identificado de forma precisa varios vicios fácilmente constatables que, prima facie, permiten apreciar la concurrencia de apariencia de buen derecho.

Como son la doble infracción del art. 59 PORN del Espacio Natural del Alto Ebro y Rudrón, aprobado por Decreto 107/2007, de 8 de noviembre, ya que la Promotora ha introducido con mala fe un dato objetivamente para condicionar la apreciación de impactos y, por tanto, la decisión administrativa.

Lo que refuerza la existencia del fumus boni iuris, elevando el estándar de cautela exigible, cuando la tramitación se ha apoyado en datos incorrectos introducidos por la promotora, la incertidumbre sobre los impactos reales se agrava y el riesgo de daños irreversibles durante la pendencia del proceso se incrementa.

Que se acredita una ilegalidad de la actuación administrativa perceptible a simple vista, conforme a la jurisprudencia que se invoca al efecto.

Se invoca el incremento del área de barrido y prohibición de nuevos parques eólicos, por lo que conforme lo que establece el art. 59 del PORN, el proyecto no es una mera mejora o sustitución, sino el desmantelamiento del parque existente (15 máquinas) y la construcción de otro materialmente nuevo (2 máquinas), con cambio sustancial de configuración y emplazamiento, aerogeneradores más altos y un aumento del área de barrido superior al 50%.

Lo que contradice expresamente lo informado con anterioridad por el Jefe de Espacios Naturales, que en el año 2016, reiterando que la Promotora ha falsificado el dato del área de barrido en el documento ambiental, lo que resulta un dato irrefutable, conforme los cálculos que se realizan en el recurso de apelación, dicho falseamiento de datos ha provocado una confusión en los órganos que han informado durante la evaluación ambiental del proyecto, por lo que la siguiente conclusión del IIA es inequívocamente errónea, ya que toda la evaluación ambiental se ha desarrollado sobre la base de un dato erróneo, únicamente tomado en consideración por la mala fe de la Promotora a la hora de introducir unos cálculos falsificados en su Documento Ambiental.

Se trata, por tanto, de un dato objetivo que revela una importante irregularidad en la tramitación de la autorización del proyecto, lo que justifica, desde la perspectiva cautelar, la decisión de estimar la solicitud planteada.

Se invoca la ausencia del informe favorable preceptivo de la Administración del Espacio Natural, ya que conforme el precepto antes invocado, el expediente carece de ese informe favorable, aunque se ha confundido con el informe evacuado durante el trámite previo a la decisión de someter el proyecto a evaluación ambiental, como resulta del examen del expediente administrativo que se recoge en el recurso de apelación, lo que acredita, que la evaluación ambiental se ha desarrollado partiendo de un dato erróneo, introducido de forma premeditada por parte de la promotora en su documento ambiental para provocar un error en el órgano administrativo decisor y para su apreciación basta con examinar el expediente administrativo, sin que resulte necesario adelantar en este momento procesal un juicio sobre el fondo del asunto, sin que ninguna de estas infracciones ha sido siquiera considerada por el juzgado a quo en el momento de resolver la solicitud de medida cautelar.

2.- Se invoca el error en la apreciación del periculum in mora y el daño ambiental irreversible:

Ya que como se ha explicado el área sobre el que se ubica el proyecto es sumamente valiosa por su diversidad natural y extremadamente sensible a la introducción de nuevas alteraciones y sobre ella recae una triple figura de protección (ZEPA, ZEC y Parque Natural), lo que se ha reconocido por la propia Administración y resulta de los informes emitidos por los órganos consultado, sin que ello haya sido valorado por el juzgado a quo, que ni siquiera ha hecho mención a la existencia y sentido de este dictamen pericial.

Y que, las conclusiones del Auto apelado son erróneas, ya que un estudio exhaustivo de los motivos alegados hubiera conducido a la estimación de la solicitud planteada.

Ya que frente a las mismas, son precisamente las características de los nuevos aerogeneradores lo que aumenta el riesgo de colisión para las aves y quirópteros y, por ende, suponen un impacto crítico sobre los hábitats protegidos presentes en el área en el que se ubica el proyecto.

Por tanto, la entrada en funcionamiento del parque con los nuevos aerogeneradores produce inmediatamente efectos negativos de carácter crítico sobre el medio natural y además serían acumulativos durante todo el tiempo en que estuviera en funcionamiento el parque hasta el dictado de sentencia firme.

Y que tampoco se ha valorado que, aunque se trata de la modificación de un parque eólico, que los nuevos aerogeneradores se van a instalar en otra ubicación, por lo que el proyecto autorizado requiere de los mismos trabajos que la instalación de un parque eólico nuevo.

Y que en un entorno protegido tan sensible como este, la ejecución de obras como las previstas provoca ya impactos irreversibles, por lo que el análisis de esos presupuestos debe realizarse en función de las circunstancias concurrentes, que, en este caso, tratándose de la autorización de construcción de un parque eólico remiten al concepto de protección del medio ambiente.

Que la materia medioambiental afectada, además de estar amparada por el art. 45 CE, se sitúa en el marco del derecho de la Unión Europea y conforme a los principios de acción preventiva y cautela o precaución a los que responde la técnica de la evaluación ambiental de proyectos y lo que afecta a los presupuestos de la medida cautelar de suspensión que se solicita y, particularmente, la irreversibilidad de los perjuicios determinante de la pérdida de la finalidad del recurso.

Se reitera que la evaluación ambienta se ha desarrollado sobre la base de un dato erróneo, disminución del área de barrido y sin la emisión de un informe preceptivo de compatibilidad con el PORN, por lo que una evaluación ponderada de todas las circunstancias concurrentes debe conducir a la estimación de la solicitud y a la adopción de la medida cautelar interesada.

TERCERO. - Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso se opone la parte demandada, hoy apelada, defendiendo la conformidad a derecho del auto apelado y ello por lo siguiente, en primer lugar la Junta de Castilla y León en base a los siguientes argumentos:

1.- Que se solicita que el recurso de apelación se desestime de plano, sin entrar a valorar el fondo del asunto, por suponer una reproducción exacta de las alegaciones expuestas por la ahora parte apelante en la primera instancia, lo que produce una desnaturalización del propio recurso de apelación, al no rebatir los argumentos en el Auto apelado, más allá de señalar que existe un error al no apreciar el informe que se adjunta a la demanda, pero dado lo que se recoge en el referido Auto, como se reproduce en el escrito de oposición, si ha sido valorada en la primera instancia si el solicitante de la medida ha probado la concurrencia de los requisitos necesarios para acodar la medida exigida, considerando que no se ha probado los perjuicios que pudieran acaecer en la ejecución de la resolución administrativa más allá de una mera alegación y porque efectuar un examen contradictorio de los informes obrantes en las actuaciones, se trata de materia propia del fondo del asunto y no de una cuestión que deba dilucidarse en la pieza separada de medidas cautelares.

Sin que la parte apelante efectúe ninguna alegación, ni mencione expresamente qué daños o perjuicios concretos puede provocar la ejecución de la resolución recurrida, sin obviar dos elementos esenciales como son que se sustituyen 15 aerogeneradores por 2 y que se trata de una modificación de un parque eólico que se hallaba ubicado con anterioridad a la declaración de PORN, por lo que procede desestimar la medida.

2.- Y que continúan existiendo motivos suficientes para desestimar el recurso de apelación planteado, ya que se sigue sin acreditar los daños y perjuicios que la ejecución del acto puede provocar y que esta ejecución haga perder finalidad al recurso contencioso administrativo y frente a ello la Administración sí prueba que la ejecución del acto impugnado no genera perjuicio alguno, como resulta de la Resolución de 26 de junio de 2023 por la que se hace público el informe de evaluación ambiental del proyecto, al que se sujeta el proyecto y que, esa protección al medio natural con la evaluación emitida, queda probada en este procedimiento de adopción de medida cautelar.

Y que todas las alegaciones que realiza la apelante para justificar el fumus boni iuris y el periculum in mora, constituyen una reproducción parcial de las manifestaciones expuestas en el escrito de demanda, que han sido rebatidas por la demandada y que la medida de suspensión no puede adoptarse con fundamento en aquellas, puesto que supondría prejuzgar el fondo del asunto, lo que resulta impedido por la propia naturaleza del procedimiento de medidas cautelares.

Por otra parte, que se ejecute el acto impugnado no provoca la pérdida de eficacia de la resolución judicial que pudiera recaer en el procedimiento principal, ya que se procedería a colocar los aerogeneradores eliminados como igualmente se aprecia en el Auto apelado.

Y que la ponderación de los intereses en conflicto ya se ha efectuado en la primera instancia, como son, la protección del medio natural que supone la ejecución del acto impugnado, ya que supone reducir a 2 aerogeneradores los 15 existentes actualmente, más el soterramiento de la línea de evacuación que en la actualidad es aérea y la observancia de los requisitos medioambientales especificados en los diversos informes que se recogen en el expediente administrativo y en el propio informe de evaluación de impacto ambiental de 26 de junio de 2023, que los intereses que se dice que son para proteger el medio ambiente, suponen continuar el parque con 15 aerogeneradores, con una línea aérea de evacuación y sin protección alguna al medio natural, protección que le está concediendo la evaluación de impacto ambiental emitida, por lo que el apelante quiere que el parque eólico, continúe funcionando con las características que tenía antes de la solicitud de modificación, por lo que ha de ratificarse el Auto recurrido porque con los datos que obran en esta pieza, la ejecución del acto no es perjudicial para el medio natural y por la falta de prueba.

3.- Y si hipotéticamente se dictara una resolución judicial que revocara el Auto dictado en la primera instancia y se suspendiera la ejecución del acto impugnado, procedería incrementar en mayor medida la caución prestada por la parte solicitante de la suspensión, en la cantidad equivalente a las pérdidas económicas que dicha suspensión en la ejecución del proyecto provoca sobre la mercantil promotora del mismo.

Por las Juntas Vecinales demandadas, la de Tubilleja del Ebro y Porquera del Butron, también se ha interesado la desestimación del recurso de apelación y ello porque no procede realizar referencia a las cuestiones de fondo y que no se ha justificado por la recurrente los requisitos para la adopción de la medida, como son la apariencia de buen derecho y el peligro de mora procesal.

Se pone de relieve que la solicitud de la medida cautelar no se realizó hasta después de 10 meses de la interposición del recurso contencioso administrativo, lo que pone en entredicho la existencia de periculum in mora.

Tampoco se justifican los perjuicios de imposible o difícil reparación, incumpliendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se invoca al efecto y que en todo caso, de estimarse el recurso se podría reponer la instalación a su estado anterior, no acreditándose daños para el medio ambiente.

No ha aportado la recurrente prueba de que la ejecución de la autorización concedida cause ningún perjuicio, ni se ha justificado el fumus boni iuris, dado que la resolución impugnada es conforme a la normativa aplicable y se encuentra debidamente motivada, no existiendo indicio claro de nulidad.

Y en cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto que en este caso es evidente la temeridad y mala fe de la recurrente por el momento en que solicita la medida cautelar cuando las obras ya se encuentran muy avanzadas lo que generaría un grave perjuicio a la promotora del proyecto y a las propias Juntas Vecinales dados los ingresos que perciben por la producción del parque eólico, por lo que se interesa, en caso de estimarse procedente la medida cautelar que se exija a la recurrente una caución suficiente para cubrir dichos daños.

Y en último lugar, la entidad mercantil, promotora del proyecto, Burgalesa de Generación Eólica S.L. ha invocado frente al recurso de apelación los siguientes argumentos impugnatorios del mismo, por un lado realiza diversas alegaciones sobre las expresiones recogidas en el mismo que le imputan la realización de un falseamiento de los datos, que han de quedar fuera del presente debate, así como se pone de relieve los antecedentes del proyecto de sustitución de aerogeneradores iniciado en el año 2014, así como el dato de que la solicitud de la medida cautelar se formulara después de la presentación del escrito de la empresa solicitando la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad, además de poner de relieve que la apelante conocía con anterioridad el inicio y avance del proyecto. También se recogen las alegaciones para justificar la procedencia de la medida cautelar y lo opuesto por dicha mercantil, así como lo resuelto en el Auto apelado, por lo que se invoca la inadmisibilidad del recurso de apelación, ya que la apelante no realiza una crítica adecuada del citado Auto.

Que no se justifican las razones por las que la Asociación apelante no ha solicitado las medidas cautelares con posterioridad a la interposición del recurso y ha consentido la ejecutividad del acto durante varios meses. Imposibilidad de conceder las medidas cautelares ex artículo 728.1 LEC, ya que conforme la jurisprudencia que se invoca al efecto se opone que la apelante no formuló la solicitud de suspensión cautelar de la ejecutividad del acto administrativo con la interposición del recurso contencioso-administrativo ni con el escrito de demanda y consintió una situación de hecho, la plena ejecutividad de la resolución recurrida, ya que en el momento que se solicitó el proyecto se había ejecutado en el 79,32%, lo que era conocido por el recurrente como resulta de la remisión que realiza al cronograma de actuaciones.

Sobre el adecuado análisis y motivación de la no apreciación de apariencia de buen derecho, que la apelante realiza una interpretación errónea del Auto apelado, ya que éste fundamenta su decisión en la existencia de soporte técnico-administrativo previo, lo que impide considerar que las infracciones denunciadas puedan calificarse como palmarias o apreciables ictu oculi. Y lo que hace el Auto es dar credibilidad al contenido de los informes de la Administración, sin que frente a ello el apelante haya aportado documento técnico que los desvirtúe.

Por lo que dados los presupuestos jurisprudenciales para apreciar la concurrencia de la apariencia de buen derecho, se considera que no concurren en este caso, ya que la petición de la medida cautelar y el recurso omiten el soporte técnico que avala la legalidad del acto y se desconoce la motivación del Auto referida a los informes técnicos suscritos por funcionarios públicos expertos, titulados e investidos de las máximas garantías de imparcialidad y objetividad, como el Informe de 8 de septiembre de 2020 sobre afección al medio natural y compatibilidad con el PORN y el Informe de 16 de mayo de 2023 de la Dirección General de Patrimonio Natural.

Y que la discusión técnica afecta al fondo del asunto, y no puede suscitarse en el procedimiento de medidas cautelares.

Además, dichos informes avalan que la sustitución mejora ambientalmente la situación de explotación actual del parque y de ellos se extraen al menos, 9 mejoras que reducen el impacto sobre el medio ambiente, como se recoge en el escrito de oposición a la apelación.

Y en todo caso se deben tener en cuenta las mejoras para el medio ambiente implementadas a lo largo de 10 años de tramitación del proyecto, que revelan que la explotación del parque una vez ejecutado el proyecto de sustitución de aerogeneradores, es considerablemente más ventajosa para el medio ambiente, por lo que no es posible apreciar la concurrencia de la apariencia de buen derecho.

En contra de lo que se considera por la apelante, el proyecto de sustitución autorizado es un proyecto que afecta a un parque eólico existente, no se trata de un parque eólico de nueva implantación, lo que resulta determinante a efectos cautelares.

Que el proyecto cumple de forma escrupulosa con la regulación del art. 59 del PORN, ya que la recurrente obvia que dicho precepto distingue claramente entre la implantación de nuevos parques y la mejora o sustitución de los existentes, siendo este último el supuesto de autos, por lo que dicha alegación además de ser jurídicamente infundada excluye de manera evidente la existencia de fumus boni iuris.

Y sobre la imposible apreciación de periculum in mora, se remite a lo recogido en el Auto apelado, sin que la apelante haya acreditado las alegaciones que realiza al cuestionar el referido Auto, cuando le corresponde, conforme a la jurisprudencia aplicable justificar los supuestos daños irreparables que harían perder al recurso su finalidad legítima.

Sobre la ponderación del interés en conflicto, se opone que la medida cautelar pretendida perjudica gravemente el interés general y particular, ya que frente a lo que se invoca por la apelante, es fácilmente observable el enorme perjuicio que se generará, al interés general y particular, si se llegara a estimar la medida cautelar solicitada y se suspendiera la ejecutividad de la resolución impugnada, ya que no es cierto que la ejecución de la modificación de la autorización cause un daño irreparable a los intereses medioambientales del Parque natural, ya que el proyecto controvertido no supone la implantación ex novo de una infraestructura eólica, sino la repotenciación de un parque ya existente, pero no supone un incremento de la potencia instalada, sino que racionaliza la explotación, por lo que la suspensión cautelar no solo no protege el medio ambiente, sino que mantendría en funcionamiento el parque con una configuración más impactante que la proyectada.

Que la producción de energía renovable y la actividad de generación de energía eólica están legalmente calificadas como de interés general.

Que existiría un perjuicio cierto y cuantificado muy grave para la promotora del proyecto dada la inversión ejecutada que está cuantificada, frente a los términos del hipotético daño ambiental irreversible que se invoca pero que omite ponderar los extremos antes invocados, por lo que la decisión del Auto además de jurídicamente correcta, resulta plenamente proporcionada, por lo que se solicita la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Normativa y jurisprudencia aplicable.

Y expuestos en dichos términos las posturas de las partes en el presente recurso, corresponde por tanto valorar si el Auto apelado, es o no ajustado a derecho cuando ha denegado la medida cautelar solicitada, y por tanto también corresponde valorar si concurren o no las circunstancias exigidas legal y jurisprudencialmente para adoptar en su caso la suspensión de la resolución impugnada, que debemos recordar, que es y en este caso es especialmente importante, la Resolución de 21 de mayo de 2024 del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Economía de Burgos por la que se otorga la modificación de autorización administrativa previa y autorización administrativa de construcción al parque eólico «La Mesa» y sus infraestructuras de evacuación, en el término municipal de Los Altos, en la provincia de Burgos promovida por Burgalesa de Generación Eólica, S.L. Expediente: PE/BU/002/1995.

La medida cautelar, como es sabido, tiene por finalidad asegurar la efectividad de la sentencia que pueda recaer, y, podrá acordarse, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Además, se puede denegar si por su adopción se produjera un perjuicio para el interés general o de tercero.

El artículo 129 de la Ley 29/1998 de la JCA establece: 1.Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

El artículo 130 de la misma Ley 29/1998 establece: 1.Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2.La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Por otra parte, la adopción de la medida cautelar es eminentemente casuística.

Dice el Tribunal Supremo en auto de fecha 14 de febrero de 2020 (rec. 17/2020):

"... Para decidir la procedencia o no de la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, esta Sala debe comenzar recordando, una vez más, que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa -LJCA -, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y que esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del "periculum in mora". Así mismo ha de subrayarse que la apreciación o no de este requisito, según se desprende de lo establecido en el párrafo inicial de antes citado artículo 130, ha de efectuarse mediante una adecuada y casuística ponderación de los intereses en conflicto. Y que lo decisivo será el resultado que en esa ponderación se obtenga, con el carácter indiciario y provisional que corresponde a esta fase cautelar, sobre cuál de tales intereses se revela como más prioritario por ser su sacrificio el que presente mayor gravedad o trascendencia. ...".

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas disponiendo el art. 38 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que:

"Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley",

Y añade el art. 39.1 de dicha Ley que:

"Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa".

QUINTO.- Aplicación de la anterior doctrina a las circunstancias del presente caso.

Se ha de poner de relieve en primer lugar que se han de rechazar las alegaciones que realizan las partes apeladas y referidas a que el recurso de apelación debe desestimarse por ser una reproducción de lo invocado en la instancia y no realizar una crítica del Auto apelado, cuando resulta del mismo, que aun cuando no se vayan a acoger las pretensiones articuladas en el recurso de apelación, por lo que luego se dirá si realiza dicha critica al Auto que ha desestimado la medida cautelar interesada por la Asociación apelante, dado que se reprocha a aquél que haya incurrido en un error en la apreciación de la apariencia de buen derecho y que desnaturaliza el carácter de la medida cautelar al exigir una prueba concluyente más propia del fallo, por lo que si realiza una crítica aun cuando la misma no pueda ser estimada, ya que en contra de lo que sostiene la parte apelante, la resolución impugnada no ha desnaturalizado el carácter de la medida cautelar exigiendo una prueba concluyente, sino que lo que no existe es ninguno de los presupuestos de la apariencia del buen derecho, ya que ha de tenerse en cuenta que la Jurisprudencia para justificar la adopción de la medida cautelar sobre la apariencia de buen derecho, ha indicado, entre otras, en la Sentencia del TS Sala 3ª, sec. 6ª, S 13-2-2008, rec. 10824/2004. Pte: Puente Prieto, Agustín, que es del siguiente tenor:

"Como recordamos también en el citado Auto de 17 de diciembre de 2.007 y, con respecto a la apariencia de buen derecho (el "fumus boni iuris"), el Auto de esta Sala de 11 de octubre de 2.005 ha puesto de relieve que la jurisprudencia de este Tribunal realizó una nueva exégesis del artículo 122 del anterior Ley Jurisdiccional para acomodarlo al artículo 24 de la Constitución, sobre la base de entender el derecho a la tutela cautelar como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, admitiendo la apariencia de buen derecho como elemento integrador del repetido artículo 122 a efectos de otorgar la tutela cautelar. Y recuerda ese Auto que la misma jurisprudencia ha subrayado que la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida como necesitada de prudente aplicación, ha de tenerse en cuenta sobre todo cuando se solicita la nulidad de actos dictados en cumplimiento de normas declaradas previamente nulas de pleno derecho, o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. Pero declara inaplicable dicha doctrina, en principio, cuando se predica la nulidad de un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, y ello en aras de evitar ese perjuicio de la cuestión de fondo. En línea con lo anterior se ha matizado la aplicación de la apariencia del buen derecho siguiendo una dirección paralela a la observada respecto de las alegaciones de nulidad de pleno derecho, exigiendo que la apariencia de buen derecho sea clara y manifiesta, y resaltando que debe ser apreciada sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto.

La apariencia de buen derecho, pues, y al margen de que sólo pueda ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurrieran la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditadas por quien solicite la suspensión , requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que en general sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto impugnado haya recaído en cumplimiento de ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula, o cuando se impugnan actos idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición, que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente".

Por lo que no concurre el requisito del "fumus boni iuris" por no darse ninguno de los requisitos exigidos al respecto por la Jurisprudencia, ya que además en la resolución de medidas cautelares, es preciso poner de relieve, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2006, la imposibilidad de prejuzgar, en el ámbito de las mismas, el fondo del asunto. Así, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993, "el incidente cautelar entra a un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal",como sería en este caso, ya que frente a los informes, que se aportan como documento nº 1. Informe de 8/09/2020 sobre afección al medio natural y compatibilidad con el PORN del Parque Natural "Hoces del Alto Ebro y Rudrón" del proyecto de sustitución de aerogeneradores en el Parque Eólico La Mesa. Y documento nº 2. Informe de 16/05/2023 de la Dirección General de Patrimonio Natural y Política Forestal de la Junta de Castilla y León, aportados por la promotora del Proyecto Burgalesa de Generación Eólica S.L. y obrantes en el acontecimiento 69 de la Pieza Separada de Suspensión y frente a ello la Asociación invoca que la promotora ha falseado los datos del proyecto en cuanto al incremento del área de barrido de los nuevos aerogeneradores y lo basa en los informes que aporta con la demanda el Informe Pericial titulado Dictamen sobre las afecciones a especies y espacios de la construcción de nuevos aerogeneradores en el Parque Eólico La Mesa, que se ha acompañado como Documento n.º 8, y el Informe pericial con rúbrica Informe pericial sobre la comunidad de quirópteros en el entorno del Parque Eólico La Mesa, que se ha acompañado como Documento n.º 9, frente a lo informado por el Jefe de Espacios Naturales y que toda la evaluación ambiental se ha desarrollada sobre bases erróneas, pero estas alegaciones e informes, lejos de constatar claramente un supuesto de apariencia de buen derecho exigirían un análisis de lo que son los motivos determinantes de la nulidad de la resolución impugnada, por lo que no estamos ante la nulidad de actos dictados en cumplimiento de normas declaradas previamente nulas de pleno derecho, o de un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, sino que estamos ante causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal y no estamos ante la apariencia de buen derecho clara y manifiesta, cuando exige un análisis de informes aportados, los obrantes en el expediente administrativo y un estudio de los datos técnicos del proyecto, por lo que en modo alguno, estamos ante un supuesto en que la ilegalidad se aprecie a simple vista, como en los supuestos invocados por la recurrente, ya que el Auto del Tribunal Supremo, sec. 3ª, de 08-02-2023, rec. 3/2021. ECLI: ES:TS:2023:1309A, ya que en ese caso se trataba de un supuesto en el que tras el planteamiento de esta cuestión de inconstitucionalidad y estando suspendido el procedimiento a la espera de obtener un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, se solicitaba la medida cautelar consistente en suspender la aplicación y los efectos del Real Decreto 958/2020 de 3 de noviembre, lo que nada tiene que ver con el supuesto de autos, como tampoco en los otros dos supuestos, así el Auto de la sec. 4ª, de 14-09-2022, rec. 718/2022, no del 4 de septiembre, como se dice en el recurso de apelación, ECLI: ES:TS:2022:12183A, avala lo expuesto en esta sentencia, ya que en el referido Auto, expresamente se desestimaba la medida cautelar, precisamente por la inexistencia de dicha apariencia, así expresamente se argumenta que:

Por otro lado, según constante jurisprudencia, la apariencia de buen derecho solamente de manera muy restringida puede fundamentar una medida cautelar: únicamente cuando sea perceptible a simple vista, ictu oculi, la ilegalidad de la disposición o actuación impugnada bien por estar afectada de vicios manifiestos o porque ya se hubiere manifestado previamente el tribunal sobre su disconformidad a Derecho o sobre la de disposiciones o actuaciones semejantes. O, cuando las que son objeto de la pretensión cautelar derivaran de disposiciones declaradas inconstitucionales o nulas.

Este entendimiento restrictivo de la apariencia de buen derecho tiene sentido porque atenderla para adoptar una medida cautelar supone adentrarse en la cuestión de fondo en los momentos iniciales del proceso. Pues bien, está claro que no concurre en este caso ninguno de esos supuestos: ni es perceptible a simple vista la ilegalidad del Real Decreto, ni se encuentra en ninguna de las situaciones que acabamos de mencionar.

Y en el Auto de 13 de julio de 2022 en el que se examina la medida cautelar contra el Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba la planificación de la red de transporte de energía eléctrica, también se deniega la misma porque no cabía apreciar la apariencia de buen derecho que aduce el Ayuntamiento recurrente y en cuanto al alegato referido al periculum in mora, porque no se habían acreditado ni aun de forma indiciaria, ni se han concretado siquiera, los perjuicios que del Plan Impugnado pudieran derivarse, por lo que dicha doctrina lejos de avalar la medida solicitada por la Asociación recurrente, lo que viene a refrendar es la conformidad a derecho del Auto apelado, al no darse los presupuestos de la apariencia de buen derecho.

Se invoca por la apelante partiendo del dato referido al incremento del área de barrido, que primero ni es un dato que pueda ser constatado de forma fehaciente sin un estudio técnico del proyecto y que además de darse por cierto tampoco podría afirmase a priori que ello resultara disconforme con la normativa aplicar, siendo ambas cuestiones objeto de examen en el recurso principal y no en la pieza de medidas cautelares, que se estaría vulnerando el artículo 59 del PORN remitiéndose nuevamente al presupuesto del que parte todo el recurso que es el falseamiento de los datos referidos al área de barridos en el documento ambiental, lo que hemos de reiterar que debe ser objeto del examen de fondo, porque igual que la Asociación recurrente reprocha que se atribuya validez a los informes obrantes en el expediente administrativo, se estaría dando, por el contrario, validez a sus alegaciones, que exigen la aportación y estudio de otros informes periciales, desoyendo la presunción de validez de los actos administrativos a la que se refiere el que reconocido en el artículo 39 de la Ley 39/2015.

Y en cuanto al error en la apreciación del periculum in mora y el daño medio ambiental irreversible que a juicio de la actora se produciría con la ejecución del proyecto, respecto de dicha alegación llama la atención que si esto es así no se alcanza a comprender porque no interesó la recurrente la medida cautelar con el escrito de interposición, o incluso antes con carácter cautelarísimo y sin embargo no ha interesado la medida cautelar hasta el 7 de noviembre de 2025, cuando el recurso se había interpuesto el 16 de enero de 2025 y se solicita, como resulta de las propias fotografías que aporta cuando ya se han iniciado las obras de modificación del parque, por lo que con esta forma de actuar se pone en entredicho la propia existencia del periculum in mora invocado, que por tanto no cabe apreciar dado que en todo caso puesto que se trata de la modificación de una autorización, no podría en ningún caso conllevar la imposibilidad o suspensión de la autorización inicial salvo que concurriesen motivos legales para ello.

Y finalmente en cuanto al daño medioambiental y partiendo nuevamente de que el parque eólico ya existía y que lo que invoca la Administración demanda es precisamente que la modificación del mismo implica una mayor protección del medio natural ya que supone reducir a 2 aerogeneradores los 15 existentes actualmente, más el soterramiento de la línea de evacuación que en la actualidad es aérea y la observancia de los requisitos medioambientales especificados en los diversos informes que se recogen en el expediente administrativo y en el propio informe de evaluación de impacto ambiental de 26 de junio de 2023, es por lo que se ha de convenir con la misma en que la ponderación de los intereses concurrentes en este caso, determinan que no proceda dicha suspensión, ya que la Asociación en sus motivos numerados 35 y siguientes parece partir de la consideración de que estemos ante un parque de nueva instalación en zona ZEPA, ZEC y Parque Natural, que no es así, sino de un parque preexistente cuya modificación pretende precisamente una mayor protección del medio ambiente, aun cuando ello al parecer resulte cuestionado con el informe aportado como documento 8 de la demanda, en el referido informe pericial se parte de lo que se indica en su apartado 3.3 que: Aunque el objeto del presente dictamen no es realizar una profusa evaluación de los impactos derivados del proyecto de repotenciación del parque eólico "La Mesa", que ha de realizarse a través del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, indicamos a continuación algunas consideraciones que no se han tenido en cuenta en el EsIA en el que se ha apoyado el informe de Impacto Ambiental...

Por lo que el mismo, resulta insuficiente en el presente momento procesal y con el alcance cautelar que nos ocupa, para constatar la nota de "irreparabilidad" que básicamente configura el requisito del "periculum in mora", por cuanto en todo caso la instalación inicial del parque siempre sería susceptible de seguir en funcionamiento y en todo caso de restitución a su estado inicial, procediendo por todo ello la desestimación del recurso de apelación y la confirmación por ello del Auto apelado.

ÚLTIMO. - Sobre costas procesales.

Que dada la desestimación del presente recurso de apelación procede de conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la expresa imposición de costas de la presente instancia a la parte apelante, por imperativo legal, por las causadas a las parte apelada.

Por otro lado, la Sala también acuerda en aplicación del art. 139.4 de la LJCA que dicha imposición de costas debe limitarse al importe total de 2.700,00 euros, IVA incluido, a razón de 900 € por cada parte apelada, dado el objeto del presente recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente