Sentencia Contencioso-Administrativo 32/2026 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 761/2021 de 28 de enero del 2026

PRIMERO. - Objeto del proceso.

El presente recurso jurisdiccional lo presenta el día 25.11.2021 la mercantil Vialterra Infraestructura S.A. contra la Resolución de 28.9.2021 de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, por la que se inadmite, por extemporáneo, el recurso interpuesto el 1.7.2020 contra la resolución de 26.2.2020 de la Secretaría General por la que se resuelve el contrato de construcción del I.E.S.O. NUEVO "Nº 2" de 8+0 unidades + servicios complementarios en C/ Geranio, 2 de Alovera (Guadalajara), Expediente DE Contratación nº 1802TO18OBRA00037.

Al presente procedimiento, se acumuló en virtud del Auto de 27.4.2022, el PO 49/2022, en el que la actual recurrente interpuso el 17.9.2021 recurso contencioso frente a la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto el 1.7.2020 contra la resolución de 26.2.2020 de la Secretaría General por la que se resuelve el contrato de construcción del I.E.S.O. NUEVO "Nº 2" de 8+0 unidades + servicios complementarios en C/ Geranio, 2 de Alovera (Guadalajara), Expediente DE Contratación nº 1802TO18OBRA00037.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes y motivos de impugnación.

Formalizada la demanda por la mercantil Vialterra Infraestructura S.A. suplica el dictado de una sentencia por la que se declaren contrarios a Derecho y, por tanto, se anulen actos objeto de impugnación, con expresa imposición de costas a la Administración.

Dicha demanda, se articula, en síntesis, bajo los siguientes fundamentos jurídicos:

1. Improcedente inadmisión del recurso de alzada.

2. La resolución del contrato resulta contraria a derecho por contravenir el principio de satisfacción de los intereses públicos.

3. Improcedencia de la resolución en virtud del principio "exceptio non adimpleti contractus."

4. Infracción del artículo 211. d) y f) del TRLCSP, improcedencia de la resolución del contrato por causa imputable a la mercantil.

5. Improcedencia de la incautación de la garantía e indemnización de daños y perjuicios acordada.

Por su parte la Letrada de la Junta,interesa el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda y, subsidiariamente, dejando sin efecto la resolución, que se acuerde la retroacción de actuaciones a la fase de admisión del recurso.

Se opone a los distintos motivos impugnatorios aducidos por la demandada, en desarrollo de argumentos que se analizarán más adelante, y sostiene que era conforme a Derecho la inadmisión del recurso administrativo, tanto por ser extemporáneo, como por infracción del artículo 122.3 de la Ley 39/2015.

TERCERO.- Sobre la inadmisión del recurso formulado en vía administrativa.

La Resolución de 28.9.2021 frente a la que se dirige la demanda y cuya anulación se pretende, resuelve inadmitir por extemporáneo el "recurso potestativo de reposición"presentado por la entidad contra la resolución de 26 de febrero de 2020 por la que se resuelve el contrato.

Dicha Resolución de 28.9.2021 comienza exponiendo en su FD Primero que pese a denominar su escrito recurso de alzada, la calificación que procede es la de recurso potestativo de reposición, ya que el acto recurrido fue dictado por la Secretaría General como órgano de contratación poniendo fin a la vía administrativa en aplicación de lo dispuesto en los artículos 190 y 191 de la ley 9/2017, de contratos del sector público.

Tras lo cual, asume que la resolución recurrida se notificó a la recurrente el 4.3.2020, así como que ésta se vio afectada por la suspensión automática de los plazos administrativos producida tras la entrada en vigor del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y su posterior levantamiento; prorrogada conforme al artículo 9 del Real decreto 537/2020, de 22 de mayo, según el cual, el plazo para interponer los recursos en vía administrativa comenzará a computarse el 1 de junio de 2020, dando lugar en el caso de los recursos administrativos al reinicio del cómputo de los plazos.

Fundando la decisión en que se presentó el recurso "con fecha de 1 de julio de 2020, un día después del plazo de un mes concedido al efecto, el cual se iniciaba el día 1 de junio de 2020 y finalizaba el día 30 de junio de 2020. Al tratarse de un cómputo de plazos por meses el cómputo se realiza de fecha a fecha; sí el plazo empezó a computarse el 1 de junio (incluido), se considera que el 1 de julio comenzaría otro mes, por lo que el último día de plazo para la interposición del recurso sería el día anterior."

Frente a dicha inadmisión se opone la recurrente, que considera que el recurso administrativo fue interpuesto en plazo.

En este sentido, anticipamos que asiste la razón a la recurrente, toda vez que conforme al artículo 124.1 de la Ley 39/2015, el recurso potestativo de reposición contra un acto expreso debe interponerse en el plazo de un mes, igual plazo de un mes es el que se prevé en el caso del recurso de alzada en el artículo 122.1 de la Ley 39/2015.

Dicho plazo, en los procedimientos afectados por la suspensión derivada del estado de alarma, se reinició íntegramente en virtud de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, norma con rango de ley que estableció que los plazos para interponer recursos administrativos se computarían de nuevo con independencia del tiempo transcurrido con anterioridad, previsión expresamente asumida por el artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, que fijó como fecha de efectos del reinicio el 1 de junio de 2020.

Sentado lo anterior, el cómputo del plazo debe realizarse conforme a las reglas generales de la Ley 39/2015, en particular su artículo 30.4, que dispone que los plazos señalados por meses se computan de fecha a fecha y se inician al día siguiente de aquel en que tenga lugar el hecho determinante del cómputo.

En el caso de autos si el plazo del recurso de reposición se reinició el 1 de junio de 2020, al tratarse de un plazo de un mes contado de fecha a fecha, el vencimiento se produce el 1 de julio de 2020. En consecuencia, un recurso de reposición presentado el 1 de julio de 2020 se interpuso dentro de plazo y no podía ser inadmitido por extemporáneo, pues así resulta de la aplicación conjunta del artículo 124, 122 y del artículo 30.4 de la Ley 39/2015, del artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 11/2020 y de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo sobre el cómputo de los plazos administrativos por meses.

CUARTO.- Sobre la causa de inadmisibilidad de acto firme.

Antes de entrar en el fondo del asunto, procede asimismo tomar en consideración los argumentos esgrimidos por la Letrada de la Junta, toda vez que la misma expone que si bien la inadmisibilidad se fundamenta en la extemporaneidad, hay una segunda razón de inadmisibilidad que, por ser redundante, no se ha señalado, cristalizada en la aplicación del artículo 122.3 de la LPAC.

En este sentido, la representación de la Administración afirma que en el presente caso se habría interpuesto un recurso potestativo de reposición frente a una actuación no susceptible de recurso, al entender que el pie de recurso de la resolución de inadmisión indicaba expresamente que, al poner fin a la vía administrativa, únicamente cabía interponer recurso contencioso-administrativo. Para sostener esta tesis, la Letrada de la Junta expone como secuencia fáctica la siguiente:

"28 de febrero de 2020 se dicta acuerdo de resolución del contrato

4 de marzo de 2020 es recogido por la empresa

1 de julio de 2020 se interpone recurso de alzada

28 de septiembre de 2020 se notifica la inadmisibilidad por extemporáneo

1 de julio de 2020 se interpone recurso potestativo de reposición

10 de octubre de 2021 se notifica la inadmisibilidad por extemporáneo"

Ahora bien, esta segunda causa de inadmisibilidad no puede ser acogida. Su planteamiento, ex novo en la presente vía jurisdiccional, resulta difícilmente comprensible, salvo que se haya incurrido en un error en la contestación a la demanda.

En efecto, s.e.u.o, del examen del expediente administrativo, así como del índice que obra en el mismo, se desprende que frente a la Resolución de 26.2.2020, denominada "Resolución de la Secretaría General por la que se resuelve el contrato (...)", la actora presentó un escrito que calificó como recurso de alzada. En relación con dicho escrito, la Administración dictó la Resolución de 28.9.2021, en la que, previa calificación del recurso como recurso de reposición, procedió a su inadmisión por considerarlo extemporáneo, indicando en su pie de recurso que dicha resolución ponía fin a la vía administrativa y que contra la misma cabía interponer recurso contencioso-administrativo. Esta resolución fue puesta a disposición de la mercantil el 1.10.2021.

Por tanto, no es cierto, como sostiene la parte demandada, que la recurrente interpusiera sucesivamente un recurso de alzada y un recurso de reposición, ni tampoco que frente a la inadmisión del recurso de alzada interpusiera un recurso de reposición. Lo que realmente ocurrió es que, tras la interposición de lo que la recurrente calificó como recurso de alzada, y una vez transcurrido el plazo de un mes sin resolución expresa, entendió que el mismo había sido desestimado por silencio administrativo y, en consecuencia, interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha desestimación presunta, dando lugar al PO 49/2022 seguido ante esta Sección y acumulado al presente procedimiento; y, posteriormente, una vez notificada la resolución expresa de inadmisión del recurso administrativo, interpuso recurso contencioso-administrativo frente a dicha resolución.

Considerando que era procedente el recurso administrativo y que la Administración debió entrar sobre el fondo y no inadmitirlo, plantea la contestación a la demanda, que sería conveniente dar la oportunidad a la Administración de resolver sobre el fondo del asunto, ya que considerando el suplico de la demanda, se solicita la anulación del acto, pero no se solicita de forma expresa entrar en el fondo del asunto, por lo que sería procedente la retroacción de las actuaciones al momento de admisión. Sin embargo, precisamente se advierte lo contrario, que el recurrente no solicita la retroacción, sino la anulación de los actos objeto de impugnación, exponiendo motivos sobre el fondo del asunto, en relación con los cuales ha tenido posibilidad de defenderse por lo que debemos entrar en el fondo de las cuestiones y no limitarnos a una mera retroacción, la cual no es solicitada por el actor.

Lo que, además, podrían plantear dudas si el recurso interpuesto en sede administrativa se tratase de un recurso de alzada, pero en el presente caso, como se ha expuesto, la propia Administración, conforme al artículo 115.2 de la Ley 39/2015, lo recalifica como recurso de reposición, para posteriormente, inadmitirlo por extemporáneo, de modo que consideramos procedente descender al fondo del asunto.

QUINTO. Hechos relevantes para la solución del litigio

A continuación se exponen lo siguientes hitos extraídos del Expediente Administrativo que se consideran relevantes para dar solución al litigio.

El 28.12.2018 por la Secretaria General de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes se resuelve iniciar el expediente de contratación denominado CONSTRUCCIÓN DEL I.E.S.O. NUEVO "Nº 2" de 8+0 Uds+ Servicios Complementarios en C/Geranio, nº 2 de Alovera (Guadalajara), por un presupuesto de licitación de 3.152.939,90€, cantidad a la que se añadirá el IVA (21%) que asciende a 662.117,38€, siendo el presupuesto de licitación total de 3.815.057,28€, que será adjudicado a través del Procedimiento Abierto, tramitación anticipada.

El 12.3.2019 se suscribió el contrato de referencia con la empresa VIALTERRA INFRAESTRUCTURAS, S.A por un precio de 2.969.640,59 € (IVA incluido) y un plazo de ejecución de 12 meses, desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación de replanteo, según el apartado L) del cuadro de características.

Dicho contrato se formaliza tras haberse adjudicado el 5.3.2019, conteniendo una clausula por virtud de la cual el contratista se compromete a una oferta económica de 12.100€ para la ejecución de obras o instalación de equipamiento complementario que la dirección facultativa considere convenientes y que redunden en unas mejores condiciones de utilización de lo construido.

El cuadro de características previene que contratada la redacción del proyecto y habiéndose supervisado favorablemente el mismo procede incoar el procedimiento de contratación de las obras correspondientes.

Dicho cuadro de características previene en su apartado W) modificaciones contractuales previstas artículo 204 LCSP ( no se prevén en el presente contrato).

1. Circunstancias (supuesto de hecho objetivo que deberá darse para que se produzca la modificación)

2. Alcance de las modificaciones previstas (elementos del contrato a los que afectará)

3. Condicionantes de la modificación:

4. Procedimiento

Y en su apartado Y), respecto de las causas de resolución, se remite a las establecidas en la LCSP.

Como hitos esenciales y no controvertidos cabe reseñar los siguientes:

El 12.4.2019 se produjo la firma del acta de replanteo positiva e inicio de las obras.

El 13.6.2019 el recurrente presentó un escrito a la Administración según el cual: "durante la ejecución de las obras aparecen una serie de circunstancias que aconsejan la modificación de ciertos aspectos del proyecto, principalmente relacionados con la ejecución de las acometidas de saneamiento y traslado de varios monolitos con servicio (alumbrado exterior, electricidad y abastecimiento) dentro de la parcela a acometer, no contemplados en el proyecto inicial. También se recogen unidades de obra necesarias para la ejecución del contrato, bien debido a errores u omisiones del proyecto"

Dicho escrito pone de manifiesto una serie de causas que afectan a las obras y al proyecto objeto del contrato, que identifica del siguiente modo:

1. Armarios de instalaciones en fachada. Omisión del proyecto.

2. Acometidas de saneamiento de fecales y de pluviales. Causas sobrevenidas.

3. Espesor de placa prefabricada de fachada.

4. Picado de solera de acera perimetral. Causas sobrevenidas.

5. Muro de cimentación y cerramiento.

6. Instalaciones. Causas sobrevenidas

7. Cruces de estructura metálica y ventilación.

El escrito precedente, es objeto de contestación por el arquitecto director de obra, en virtud de un escrito de 20.6.2019, el cual concluye que no procede la redacción de un proyecto modificado, dando una explicación individualizada respecto de las 7 incidencias planteadas.

El 29.6.2019, la ahora recurrente, solicita la modificación del proyecto y, en consecuencia, del contrato, teniendo en cuenta que respecto de las consideraciones incluidas en el informe de 13.6.2019, no se han tomado decisiones para solucionar las cuestiones planteadas, por lo que se ven imposibilitados para continuar la ejecución de la obra en los términos proyectados.

El escrito precedente, es objeto de contestación por el jefe de servicio de infraestructuras, mediante escrito de 20.8.2019, en virtud del cual se requiere a la contratista a retomar el ritmo normal en la ejecución de las obras y a planificar debidamente el suministro de materiales para poder garantizar el cumplimiento de los plazos parciales.

Dicho informe se remite al emitido con anterioridad en el que se especificaba que no concurrían las causas para la modificación del contrato, siendo el proyecto de ejecución un documento de plena validez para abordar las diferentes situaciones que se vienen dando en las obras, calificables como normales en contratos de esta naturaleza. Asimismo, a través de dicho escrito se les comunica que los armarios de acometidas eléctricas que invadían dos localizaciones puntuales del perímetro del solar han sido desplazados. Quedando el solar desde el lunes 19 de agosto completamente liberado de servidumbres, concediéndosele una prórroga de 15 días naturales para poder concluir la cimentación en las dos localizaciones puntuales en que se ubicaban dichos armarios.

El 6.9.2019, la ahora recurrente, solicita la suspensión temporal de las obras hasta tanto se tramite la modificación del proyecto y en su caso, que se tenga por solicitada la resolución de mutuo acuerdo del contrato.

En dicho escrito expone que es inviable la ejecución del contrato por lo que solicita la tramitación de un expediente contradictorio, o, dada la inviabilidad del proyecto, la resolución de mutuo acuerdo.

Indica que ha presentado numerosos escritos haciendo constar los errores del proyecto y la imposibilidad de continuar, puesto que no solo eran cuestiones de servicio afectados, sino que incide en el resto de la obra, intentando obligar a la empresa a ejecutar unidades que no son las contempladas en el proyecto y que para sintetizar según expone, básicamente, son:

"Armarios instalaciones fachada; modificación en la tipología de instalación de saneamiento y pluviales; picado solera perimetral, no incluida en presupuesto contractual;

modificación en muros de cimentación y cerramiento por incremento en cuantías de acero; hormigón con cemento blanco en muros y losas, no incluido en presupuesto contractual; interferencias entre los elementos de las instalaciones y de la estructura; indefiniciones en losas de escaleras y modificación en losas inclinadas por incremento en cuantías de acero; indefiniciones en forjados de placas alveolares; modificaciones en salidas de emergencias en edificio B y C; indefiniciones en tipología y ubicación de anclajes en placas de fachada; indefiniciones en ubicación nuevas hornacinas para armarios de instalaciones; modificación placas de fachada; reparación o reposición acerado, no incluida en presupuesto contractual."

El escrito precedente, es objeto de contestación por el arquitecto jefe de servicio de infraestructuras, mediante escrito de 16.10.2019, del cual, como datos relevantes, podemos extraer que:

1. Durante los meses de agosto y septiembre no se ha ejecutado obra, permaneciendo parada.

2. Proporciona una explicación técnica respecto de las diversas incidencias planteadas:

Sobre los armarios eléctricosexpone que han sido retirados.

Sobre la ejecución de la unidad de muros y losas de hormigón blancoextracta los apartados del proyecto que tienen relación con las características de los muros y las losas.

Sobre el picado del borde de la solera que sirve de base al acerado,expone que en el momento del inicio de la ejecución de las excavaciones aparece una rebaba de hormigón que, sobrepasando el ámbito del acerado, invade el perímetro del solar, entendiendo posible la interpretación de que esto requiera una partida específica para su ejecución, al no aparecer referencia expresa en el proyecto a esta unidad, que no implicaría necesariamente producirse dentro del contexto de un proyecto modificado, al poderse hacer al amparo de lo previsto en el artículo 242. 4 ii) LCSP.

Sobre que las cuantías de acerodescritas en las partidas de elementos de hormigón armado difieren de las reales, expone que puede darse la circunstancia de que la cantidad de acero que representan los planos de estructura no coincida con la repercusión de acero que refleja la descomposición del precio. De darse este caso, la empresa debería armar los elementos de hormigón con mayor cantidad de acero de la que se abonaría al certificar el volumen de hormigón. Ahora bien, la aceptación nuevos precios no debe necesariamente producirse dentro del contexto de un proyecto modificado, al poderse hacer al amparo de lo previsto en el artículo 242. 4 ii).

Consta resolución de la Secretaría General por la que se tiene por iniciado a instancia de parte un expediente de interpretación del contrato en fecha 21.10.2019, la cual ordena la inmediata reanudación de los trabajos de construcción objeto del contrato y concede audiencia al contratista por 10 días para que formule alegaciones y proponga prueba.

Refiere que, a la vista del informe del servicio de infraestructuras de la Consejería, tomando en especial consideración las alegaciones de la empresa contratista, así como los previos y profusos contactos y reuniones entre los contratantes y con la dirección facultativa, el órgano de contratación en ejercicio de su potestad interpretativa del contrato decide respecto a las cuestiones planteadas sobre el proyecto de obra lo siguiente:

"1º.- Considerar no definidas suficientemente en la documentación del proyecto las características del hormigón armado con el que construir los muros y losas de hormigón armado, entendiendo por ello admisible que sean construidas con hormigón armado de color gris.

2º.- Entender adecuado el método propuesto en el informe emitido por el servicio de infraestructuras para la confección de nuevos precios derivados de la determinación de las cuantías de acero que se verifiquen como reales una vez realizado el cálculo por la dirección facultativa.

3º.- Entender justificada la aceptación del precio contradictorio propuesto por la empresa para el picado de la rebaba de hormigón del perímetro del solar y basamento del pedestal de los cuadros desplazados.

4º.- La aceptación de estos precios no debe necesariamente producirse dentro del contexto de un proyecto modificado, al poderse hacer al amparo de lo previsto en el artículo 242.4 ii) LCSP ."

Escrito de 31.10.2019 de la contratista, indica que hay cuestiones que no han sido resueltas pese a lo cual se le conmina a continuar con la ejecución del contrato pese a la imposibilidad de seguir la ejecución hasta tanto se definan los aspectos reseñados en precedentes escritos. Insiste en que es preciso una modificación del proyecto, sin la cual no se puede proceder a la reanudación inmediata de las obras.

Consta resolución de la Secretaría General por la que se tiene por archivado el expediente de interpretación del contrato en fecha 14.11.2019, considerando esencial para su decisión que el contratista ha desobedecido "expresamente la orden de reanudar inmediatamente la ejecución de las obras, persistiendo en el abandono de las mismas desde el mes de agosto e insistiendo en rechazar la interpretación técnica ofrecida de buena fe por esta Administración en la resolución de 21 de octubre de 2019 que, es justo señalar, admitía las pretensiones del contratista". Así como que "con la manifiesta voluntad obstativa del contratista al cumplimiento del contrato se frustra el interés público, que no es otro que tener recepcionada la obra del centro docente a tiempo del comienzo del próximo curso 2020/2021."

Con fecha 26.2.2020 se dicta Resolución de la Secretaría General por la que se resuelve el contrato de construcción.

El 28.4.2020 por la Consejera de educación, cultura y deportes se realiza orden de encargo a TRAGSA para la terminación de las obras de construcción.

Se han aportado por la actora dos informes periciales:

Informe de la mercantil, ARQUIBERICA, SGA S.L.,que arroja las siguientes conclusiones:

A. Desde el punto de vista técnico, la necesidad de un proyecto modificado se justifica por la existencia de errores y omisiones proyectuales.

B. Para la subsanación de esos errores resultaba necesario la ejecución de unidades de obra no previstas.

C. Los errores y omisiones proyectuales impedían la ejecución de las obras dentro del plazo de doce meses.

D. La inclusión de los elementos constructivos faltantes identificados, corrección de errores y modificación de mediciones, implicaría en nuestra opinión, una desviación superior a los límites del 10% por exceso de medición y del 3% en concepto de precios nuevos.

E. No existen motivos técnicos para invocar la resolución del contrato con VIALTERRA INFAESTRUCTURAS S.A. por incumplimiento culpable.

La simple modificación de posición de elementos, la existencia de contradicciones en el texto del proyecto, cambios en los materiales o la imprevisión de actuaciones que requieren de operaciones no previstas, implica la necesidad de realizar un proyecto modificado que recoja la realidad material de la obra. En el caso que nos ocupa, la sucesión de aclaraciones y modificaciones técnicas por parte de la dirección facultativa no resuelve la problemática: la deficiente calidad e indefinición suficiente del proyecto-

Informe de la mercantil "Mecanismo ingeniería de estructuras" sobre la revisión de documentación y el análisis de apoyo y conexión de los paneles de fachada en el proyecto, cuyoobjeto es exponer las conclusiones de la revisión realizada a la documentación facilitada en relación al proyecto de ejecución de estructura y del análisis de estabilidad y conexión de los paneles a la estructura principal.

El cual alcanza, entre otras las siguientes conclusiones:

o En las características de los materiales considerados existen discrepancias entre la documentación incluida en la memoria y en los planos en relación al tamaño máximo del árido en hormigones, coeficientes de seguridad en el acero de armar y la clase de acero de armar en cimentaciones, muros y pilares, no indicándose, además, específicamente las características de los materiales para los paneles de fachada. Se solicita aclaración.

o En el análisis de la estructura que serviría de sustento a los paneles se considera que las cargas totales de viento se han minusvalorado al no haber considerado la altura total de los paneles de fachada (8 m).

o Comprobación E.L.U. y E.L.S. de estructura principal: Se considera que los pilares metálicos indicados en proyecto no cumplen los requerimientos estructurales marcados por la normativa de referencia y deben revisarse ya que es posible que se necesite puntualmente algún incremento de sección o la disposición de nuevos elementos de arriostramiento para recoger las cargas horizontales de los paneles al haberse minusvalorado la carga de viento total y no cumplir en algunos casos los límites de desplome marcados por CTE DB SE, al no respetarse los límites de desplome local h/250 y desplome total H/500.

Se desconoce qué pilares son los que no cumplen los requerimientos estructurales marcados por CTE al no haberse incluido en el anejo de cálculo una tabla de desplomes particular de cada pilar.

o Comprobación E.L.U. y E.L.S. paneles prefabricados de fachada: En el proyecto no se recoge justificación técnica de los paneles prefabricados de fachada ni descripción de sus condiciones de conexión a la estructura metálica y sus condiciones de contorno.

o Planos de estructura:

No se incluye definición geométrica y armadura de los paneles prefabricados de fachada.

No se incluye detalle de conexión de los paneles prefabricados de fachada con la estructura principal de pilares metálicos y forjados de planta primera y cubierta ni indicación de si se precisa estructura auxiliar de conexión.

La coronación de los paneles de fachada sobresale 0,80 metros con respecto al nivel de coronación de los pilares de estructura principal. No existe detalle de conexión de este panel superior.

No existe plano de despiece de los paneles prefabricados.

(...)

SEXTO.- Sobre la resolución del contrato.

En el caso de autos resulta evidente la existencia de discrepancias entre las partes en relación con la forma de abordar las incidencias surgidas durante la ejecución del proyecto, discrepancias que se manifiestan, prácticamente, desde el inicio de las obras.

Consta que en abril de 2019 se formalizó el acta de comprobación de replanteo positiva y se dio inicio a la ejecución, y que ya, en junio de ese mismo año, la contratista dirigió escrito a la Administración interesando la modificación de determinados aspectos del proyecto. Es más, según se expone en el escrito de conclusiones, apenas catorce días después de la formalización del acta de replanteo la propia contratista advertía de la existencia de errores y omisiones en el proyecto constructivo, relativos a: (i) las acometidas de saneamiento de fecales y pluviales; (ii) el espesor de la placa prefabricada de fachada; (iii) la solera de la acera perimetral; (iv) diversas instalaciones; y (v) los armarios de electricidad.

Ciertamente, la Administración reconoce en su intercambio de escritos con la contratista la concurrencia de algunas de dichas incidencias, mientras que respecto de otras guarda silencio, aduciendo la falta de concreción suficiente en los escritos presentados.

No obstante, lo relevante es que, durante el periodo en el que se genera el conflicto, la actuación administrativa se orienta de manera constante a la búsqueda de soluciones que permitieran la continuidad de la ejecución contractual. Así, aunque de forma tardía, en agosto procede a retirar los dos armarios de electricidad; en el escrito de 16 de octubre admite que, al inicio de las excavaciones, aparece una rebaba de hormigón que invade el perímetro del solar, considerando viable la creación de una partida específica al no existir referencia expresa en el proyecto; igualmente, plantea una solución para el caso de discrepancias entre las cuantías de acero previstas y las realmente necesarias. Finalmente, en el escrito de 21 de octubre de 2019 reconoce que las características del hormigón armado no estaban suficientemente definidas en el proyecto y acepta su ejecución en hormigón armado de color gris, que es precisamente lo solicitado por la contratista.

Frente a ello, la posición de la contratista se limita a reiterar, mediante sucesivos escritos, la imposibilidad de continuar las obras sin una modificación formal del proyecto, llegando incluso a paralizar la ejecución del contrato desde agosto de 2019 hasta la fecha de la resolución (febrero de 2020), pese a que la Administración iba ofreciendo soluciones parciales a diversas incidencias, algunas de ellas coincidentes con lo instado por la propia contratista, como la relativa al uso de hormigón armado de color gris. Esta paralización incide directamente en la finalidad pública perseguida con el contrato, cuyo plazo de ejecución se había fijado en doce meses para permitir que el edificio (un instituto de Educación Secundaria Obligatoria) estuviese operativo en el curso escolar 2020/2021.

La tesis sostenida por la contratista en el presente recurso, apoyada fundamentalmente en los informes periciales aportados, es que el proyecto constructivo adolecía de defectos y omisiones que hacían imprescindible la tramitación y aprobación de un modificado, lo que, a su juicio, le eximía de ejecutar determinadas unidades de obra no previstas y debía haber determinado la suspensión del contrato por la Administración.

Sin embargo, este Tribunal, que no ha de suplir con conocimientos técnicos específicos las valoraciones periciales, sino resolver en Derecho la controversia planteada, constata que las supuestas "indefiniciones" u "omisiones" imputadas al proyecto eran apreciables desde el momento de la licitación. Así se desprende del informe pericial elaborado por "Mecanismo Ingeniería de Estructuras", que se basa exclusivamente en el Proyecto Básico y de Ejecución y en los planos de estructura y arquitectura de diciembre de 2018, es decir, la documentación disponible para la formulación de la oferta. Del mismo modo, el informe de "Arquibérica" afirma expresamente que, desde el comienzo de la obra, existían dudas técnicamente fundadas sobre la idoneidad del proyecto al advertirse errores y omisiones en partes esenciales de la edificación, como estructura, fachadas e instalaciones.

En consecuencia, la Sala concluye que, en lo que respecta a la parte más sustancial de las incidencias invocadas, no nos encontramos ante vicios del proyecto manifestados de forma sobrevenida durante la ejecución de la obra, sino ante cuestiones que se desprendían directamente del propio proyecto conforme al cual la recurrente presentó su oferta y resultó adjudicataria. No se trata, por tanto, de circunstancias imprevisibles ni ajenas al contenido del proyecto inicial. Máxime si tenemos en cuenta que el valor estimado del contrato (coincidente con el presupuesto de licitación) era de 3.815.057,28 (IVA incluido) y el contrato se adjudicó a la contratista por haber presentado la oferta con mejor relación calidad/precio, por importe de 2.969.640,59 (IVA incluido) y ofertando 12.100€ para equipamiento complementario.

Lo cual adquiere especial relevancia, dado que la modificación contractual solo es admisible cuando concurren razones de interés público debidamente justificadas, pues de otro modo se vería afectado el principio de concurrencia que preside la contratación pública, al alterarse las condiciones bajo las cuales los licitadores formularon sus ofertas. Desde esta perspectiva, no resulta admisible que la recurrente pretenda valerse de defectos del proyecto que eran detectables ex ante, para justificar la paralización de las obras y exigir la modificación del contrato, al tiempo que se opone a la aplicación del artículo 242.4.ii) de la normativa contractual invocado por la Administración.

Al mismo tiempo, nos resulta irrelevante, en los términos en que consideramos que el litigio debe ser solucionado, que se encomendase la terminación del proyecto a TRAGSA y/o las incidencias que durante dicha encomienda se plantearon, aunque en aquel caso las obras finalmente se ejecutasen en el doble del pazo otorgado y aunque, según expone el informe pericial de parte, se haya producido una modificación muy sustancial del alcance formal y económico del proyecto ejecutado por TRAGSA, respecto del contrato adjudicado a VIALTERRA.

Finalmente, consta que, con carácter previo a la resolución contractual, la Administración inició incluso un expediente contradictorio de interpretación del contrato al amparo del artículo 97 del RGLCAP. Pese a ello, la contratista persistió en su negativa a ejecutar obra alguna. En estas condiciones, resulta procedente la resolución del contrato con fundamento en las causas previstas en las letras d) y f) del artículo 211 de la Ley 9/2017 , por concurrir tanto una demora imputable al contratista en el cumplimiento de los plazos contractuales, como un incumplimiento de la obligación principal del contrato.

Por lo que procede confirmar la resolución de 26.2.2020 de la Secretaría General por la que se resuelve el contrato de construcción del I.E.S.O. NUEVO "Nº 2" de 8+0 unidades + servicios complementarios en C/ Geranio, 2 de Alovera (Guadalajara), Expediente de Contratación nº 1802TO18OBRA00037, con las consecuencias en dicha resolución expresamente plasmadas, como es la incautación de la garantía.

SÉPTIMO .Costas.

En materia de costas procesales habiéndose estimado parcialmente la demanda, no resulta oportuno imponer las costas causadas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. - Objeto del proceso.

El presente recurso jurisdiccional lo presenta el día 25.11.2021 la mercantil Vialterra Infraestructura S.A. contra la Resolución de 28.9.2021 de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, por la que se inadmite, por extemporáneo, el recurso interpuesto el 1.7.2020 contra la resolución de 26.2.2020 de la Secretaría General por la que se resuelve el contrato de construcción del I.E.S.O. NUEVO "Nº 2" de 8+0 unidades + servicios complementarios en C/ Geranio, 2 de Alovera (Guadalajara), Expediente DE Contratación nº 1802TO18OBRA00037.

Al presente procedimiento, se acumuló en virtud del Auto de 27.4.2022, el PO 49/2022, en el que la actual recurrente interpuso el 17.9.2021 recurso contencioso frente a la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto el 1.7.2020 contra la resolución de 26.2.2020 de la Secretaría General por la que se resuelve el contrato de construcción del I.E.S.O. NUEVO "Nº 2" de 8+0 unidades + servicios complementarios en C/ Geranio, 2 de Alovera (Guadalajara), Expediente DE Contratación nº 1802TO18OBRA00037.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes y motivos de impugnación.

Formalizada la demanda por la mercantil Vialterra Infraestructura S.A. suplica el dictado de una sentencia por la que se declaren contrarios a Derecho y, por tanto, se anulen actos objeto de impugnación, con expresa imposición de costas a la Administración.

Dicha demanda, se articula, en síntesis, bajo los siguientes fundamentos jurídicos:

1. Improcedente inadmisión del recurso de alzada.

2. La resolución del contrato resulta contraria a derecho por contravenir el principio de satisfacción de los intereses públicos.

3. Improcedencia de la resolución en virtud del principio "exceptio non adimpleti contractus."

4. Infracción del artículo 211. d) y f) del TRLCSP, improcedencia de la resolución del contrato por causa imputable a la mercantil.

5. Improcedencia de la incautación de la garantía e indemnización de daños y perjuicios acordada.

Por su parte la Letrada de la Junta,interesa el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda y, subsidiariamente, dejando sin efecto la resolución, que se acuerde la retroacción de actuaciones a la fase de admisión del recurso.

Se opone a los distintos motivos impugnatorios aducidos por la demandada, en desarrollo de argumentos que se analizarán más adelante, y sostiene que era conforme a Derecho la inadmisión del recurso administrativo, tanto por ser extemporáneo, como por infracción del artículo 122.3 de la Ley 39/2015.

TERCERO.- Sobre la inadmisión del recurso formulado en vía administrativa.

La Resolución de 28.9.2021 frente a la que se dirige la demanda y cuya anulación se pretende, resuelve inadmitir por extemporáneo el "recurso potestativo de reposición"presentado por la entidad contra la resolución de 26 de febrero de 2020 por la que se resuelve el contrato.

Dicha Resolución de 28.9.2021 comienza exponiendo en su FD Primero que pese a denominar su escrito recurso de alzada, la calificación que procede es la de recurso potestativo de reposición, ya que el acto recurrido fue dictado por la Secretaría General como órgano de contratación poniendo fin a la vía administrativa en aplicación de lo dispuesto en los artículos 190 y 191 de la ley 9/2017, de contratos del sector público.

Tras lo cual, asume que la resolución recurrida se notificó a la recurrente el 4.3.2020, así como que ésta se vio afectada por la suspensión automática de los plazos administrativos producida tras la entrada en vigor del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y su posterior levantamiento; prorrogada conforme al artículo 9 del Real decreto 537/2020, de 22 de mayo, según el cual, el plazo para interponer los recursos en vía administrativa comenzará a computarse el 1 de junio de 2020, dando lugar en el caso de los recursos administrativos al reinicio del cómputo de los plazos.

Fundando la decisión en que se presentó el recurso "con fecha de 1 de julio de 2020, un día después del plazo de un mes concedido al efecto, el cual se iniciaba el día 1 de junio de 2020 y finalizaba el día 30 de junio de 2020. Al tratarse de un cómputo de plazos por meses el cómputo se realiza de fecha a fecha; sí el plazo empezó a computarse el 1 de junio (incluido), se considera que el 1 de julio comenzaría otro mes, por lo que el último día de plazo para la interposición del recurso sería el día anterior."

Frente a dicha inadmisión se opone la recurrente, que considera que el recurso administrativo fue interpuesto en plazo.

En este sentido, anticipamos que asiste la razón a la recurrente, toda vez que conforme al artículo 124.1 de la Ley 39/2015, el recurso potestativo de reposición contra un acto expreso debe interponerse en el plazo de un mes, igual plazo de un mes es el que se prevé en el caso del recurso de alzada en el artículo 122.1 de la Ley 39/2015.

Dicho plazo, en los procedimientos afectados por la suspensión derivada del estado de alarma, se reinició íntegramente en virtud de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, norma con rango de ley que estableció que los plazos para interponer recursos administrativos se computarían de nuevo con independencia del tiempo transcurrido con anterioridad, previsión expresamente asumida por el artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, que fijó como fecha de efectos del reinicio el 1 de junio de 2020.

Sentado lo anterior, el cómputo del plazo debe realizarse conforme a las reglas generales de la Ley 39/2015, en particular su artículo 30.4, que dispone que los plazos señalados por meses se computan de fecha a fecha y se inician al día siguiente de aquel en que tenga lugar el hecho determinante del cómputo.

En el caso de autos si el plazo del recurso de reposición se reinició el 1 de junio de 2020, al tratarse de un plazo de un mes contado de fecha a fecha, el vencimiento se produce el 1 de julio de 2020. En consecuencia, un recurso de reposición presentado el 1 de julio de 2020 se interpuso dentro de plazo y no podía ser inadmitido por extemporáneo, pues así resulta de la aplicación conjunta del artículo 124, 122 y del artículo 30.4 de la Ley 39/2015, del artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 11/2020 y de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo sobre el cómputo de los plazos administrativos por meses.

CUARTO.- Sobre la causa de inadmisibilidad de acto firme.

Antes de entrar en el fondo del asunto, procede asimismo tomar en consideración los argumentos esgrimidos por la Letrada de la Junta, toda vez que la misma expone que si bien la inadmisibilidad se fundamenta en la extemporaneidad, hay una segunda razón de inadmisibilidad que, por ser redundante, no se ha señalado, cristalizada en la aplicación del artículo 122.3 de la LPAC.

En este sentido, la representación de la Administración afirma que en el presente caso se habría interpuesto un recurso potestativo de reposición frente a una actuación no susceptible de recurso, al entender que el pie de recurso de la resolución de inadmisión indicaba expresamente que, al poner fin a la vía administrativa, únicamente cabía interponer recurso contencioso-administrativo. Para sostener esta tesis, la Letrada de la Junta expone como secuencia fáctica la siguiente:

"28 de febrero de 2020 se dicta acuerdo de resolución del contrato

4 de marzo de 2020 es recogido por la empresa

1 de julio de 2020 se interpone recurso de alzada

28 de septiembre de 2020 se notifica la inadmisibilidad por extemporáneo

1 de julio de 2020 se interpone recurso potestativo de reposición

10 de octubre de 2021 se notifica la inadmisibilidad por extemporáneo"

Ahora bien, esta segunda causa de inadmisibilidad no puede ser acogida. Su planteamiento, ex novo en la presente vía jurisdiccional, resulta difícilmente comprensible, salvo que se haya incurrido en un error en la contestación a la demanda.

En efecto, s.e.u.o, del examen del expediente administrativo, así como del índice que obra en el mismo, se desprende que frente a la Resolución de 26.2.2020, denominada "Resolución de la Secretaría General por la que se resuelve el contrato (...)", la actora presentó un escrito que calificó como recurso de alzada. En relación con dicho escrito, la Administración dictó la Resolución de 28.9.2021, en la que, previa calificación del recurso como recurso de reposición, procedió a su inadmisión por considerarlo extemporáneo, indicando en su pie de recurso que dicha resolución ponía fin a la vía administrativa y que contra la misma cabía interponer recurso contencioso-administrativo. Esta resolución fue puesta a disposición de la mercantil el 1.10.2021.

Por tanto, no es cierto, como sostiene la parte demandada, que la recurrente interpusiera sucesivamente un recurso de alzada y un recurso de reposición, ni tampoco que frente a la inadmisión del recurso de alzada interpusiera un recurso de reposición. Lo que realmente ocurrió es que, tras la interposición de lo que la recurrente calificó como recurso de alzada, y una vez transcurrido el plazo de un mes sin resolución expresa, entendió que el mismo había sido desestimado por silencio administrativo y, en consecuencia, interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha desestimación presunta, dando lugar al PO 49/2022 seguido ante esta Sección y acumulado al presente procedimiento; y, posteriormente, una vez notificada la resolución expresa de inadmisión del recurso administrativo, interpuso recurso contencioso-administrativo frente a dicha resolución.

Considerando que era procedente el recurso administrativo y que la Administración debió entrar sobre el fondo y no inadmitirlo, plantea la contestación a la demanda, que sería conveniente dar la oportunidad a la Administración de resolver sobre el fondo del asunto, ya que considerando el suplico de la demanda, se solicita la anulación del acto, pero no se solicita de forma expresa entrar en el fondo del asunto, por lo que sería procedente la retroacción de las actuaciones al momento de admisión. Sin embargo, precisamente se advierte lo contrario, que el recurrente no solicita la retroacción, sino la anulación de los actos objeto de impugnación, exponiendo motivos sobre el fondo del asunto, en relación con los cuales ha tenido posibilidad de defenderse por lo que debemos entrar en el fondo de las cuestiones y no limitarnos a una mera retroacción, la cual no es solicitada por el actor.

Lo que, además, podrían plantear dudas si el recurso interpuesto en sede administrativa se tratase de un recurso de alzada, pero en el presente caso, como se ha expuesto, la propia Administración, conforme al artículo 115.2 de la Ley 39/2015, lo recalifica como recurso de reposición, para posteriormente, inadmitirlo por extemporáneo, de modo que consideramos procedente descender al fondo del asunto.

QUINTO. Hechos relevantes para la solución del litigio

A continuación se exponen lo siguientes hitos extraídos del Expediente Administrativo que se consideran relevantes para dar solución al litigio.

El 28.12.2018 por la Secretaria General de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes se resuelve iniciar el expediente de contratación denominado CONSTRUCCIÓN DEL I.E.S.O. NUEVO "Nº 2" de 8+0 Uds+ Servicios Complementarios en C/Geranio, nº 2 de Alovera (Guadalajara), por un presupuesto de licitación de 3.152.939,90€, cantidad a la que se añadirá el IVA (21%) que asciende a 662.117,38€, siendo el presupuesto de licitación total de 3.815.057,28€, que será adjudicado a través del Procedimiento Abierto, tramitación anticipada.

El 12.3.2019 se suscribió el contrato de referencia con la empresa VIALTERRA INFRAESTRUCTURAS, S.A por un precio de 2.969.640,59 € (IVA incluido) y un plazo de ejecución de 12 meses, desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación de replanteo, según el apartado L) del cuadro de características.

Dicho contrato se formaliza tras haberse adjudicado el 5.3.2019, conteniendo una clausula por virtud de la cual el contratista se compromete a una oferta económica de 12.100€ para la ejecución de obras o instalación de equipamiento complementario que la dirección facultativa considere convenientes y que redunden en unas mejores condiciones de utilización de lo construido.

El cuadro de características previene que contratada la redacción del proyecto y habiéndose supervisado favorablemente el mismo procede incoar el procedimiento de contratación de las obras correspondientes.

Dicho cuadro de características previene en su apartado W) modificaciones contractuales previstas artículo 204 LCSP ( no se prevén en el presente contrato).

1. Circunstancias (supuesto de hecho objetivo que deberá darse para que se produzca la modificación)

2. Alcance de las modificaciones previstas (elementos del contrato a los que afectará)

3. Condicionantes de la modificación:

4. Procedimiento

Y en su apartado Y), respecto de las causas de resolución, se remite a las establecidas en la LCSP.

Como hitos esenciales y no controvertidos cabe reseñar los siguientes:

El 12.4.2019 se produjo la firma del acta de replanteo positiva e inicio de las obras.

El 13.6.2019 el recurrente presentó un escrito a la Administración según el cual: "durante la ejecución de las obras aparecen una serie de circunstancias que aconsejan la modificación de ciertos aspectos del proyecto, principalmente relacionados con la ejecución de las acometidas de saneamiento y traslado de varios monolitos con servicio (alumbrado exterior, electricidad y abastecimiento) dentro de la parcela a acometer, no contemplados en el proyecto inicial. También se recogen unidades de obra necesarias para la ejecución del contrato, bien debido a errores u omisiones del proyecto"

Dicho escrito pone de manifiesto una serie de causas que afectan a las obras y al proyecto objeto del contrato, que identifica del siguiente modo:

1. Armarios de instalaciones en fachada. Omisión del proyecto.

2. Acometidas de saneamiento de fecales y de pluviales. Causas sobrevenidas.

3. Espesor de placa prefabricada de fachada.

4. Picado de solera de acera perimetral. Causas sobrevenidas.

5. Muro de cimentación y cerramiento.

6. Instalaciones. Causas sobrevenidas

7. Cruces de estructura metálica y ventilación.

El escrito precedente, es objeto de contestación por el arquitecto director de obra, en virtud de un escrito de 20.6.2019, el cual concluye que no procede la redacción de un proyecto modificado, dando una explicación individualizada respecto de las 7 incidencias planteadas.

El 29.6.2019, la ahora recurrente, solicita la modificación del proyecto y, en consecuencia, del contrato, teniendo en cuenta que respecto de las consideraciones incluidas en el informe de 13.6.2019, no se han tomado decisiones para solucionar las cuestiones planteadas, por lo que se ven imposibilitados para continuar la ejecución de la obra en los términos proyectados.

El escrito precedente, es objeto de contestación por el jefe de servicio de infraestructuras, mediante escrito de 20.8.2019, en virtud del cual se requiere a la contratista a retomar el ritmo normal en la ejecución de las obras y a planificar debidamente el suministro de materiales para poder garantizar el cumplimiento de los plazos parciales.

Dicho informe se remite al emitido con anterioridad en el que se especificaba que no concurrían las causas para la modificación del contrato, siendo el proyecto de ejecución un documento de plena validez para abordar las diferentes situaciones que se vienen dando en las obras, calificables como normales en contratos de esta naturaleza. Asimismo, a través de dicho escrito se les comunica que los armarios de acometidas eléctricas que invadían dos localizaciones puntuales del perímetro del solar han sido desplazados. Quedando el solar desde el lunes 19 de agosto completamente liberado de servidumbres, concediéndosele una prórroga de 15 días naturales para poder concluir la cimentación en las dos localizaciones puntuales en que se ubicaban dichos armarios.

El 6.9.2019, la ahora recurrente, solicita la suspensión temporal de las obras hasta tanto se tramite la modificación del proyecto y en su caso, que se tenga por solicitada la resolución de mutuo acuerdo del contrato.

En dicho escrito expone que es inviable la ejecución del contrato por lo que solicita la tramitación de un expediente contradictorio, o, dada la inviabilidad del proyecto, la resolución de mutuo acuerdo.

Indica que ha presentado numerosos escritos haciendo constar los errores del proyecto y la imposibilidad de continuar, puesto que no solo eran cuestiones de servicio afectados, sino que incide en el resto de la obra, intentando obligar a la empresa a ejecutar unidades que no son las contempladas en el proyecto y que para sintetizar según expone, básicamente, son:

"Armarios instalaciones fachada; modificación en la tipología de instalación de saneamiento y pluviales; picado solera perimetral, no incluida en presupuesto contractual;

modificación en muros de cimentación y cerramiento por incremento en cuantías de acero; hormigón con cemento blanco en muros y losas, no incluido en presupuesto contractual; interferencias entre los elementos de las instalaciones y de la estructura; indefiniciones en losas de escaleras y modificación en losas inclinadas por incremento en cuantías de acero; indefiniciones en forjados de placas alveolares; modificaciones en salidas de emergencias en edificio B y C; indefiniciones en tipología y ubicación de anclajes en placas de fachada; indefiniciones en ubicación nuevas hornacinas para armarios de instalaciones; modificación placas de fachada; reparación o reposición acerado, no incluida en presupuesto contractual."

El escrito precedente, es objeto de contestación por el arquitecto jefe de servicio de infraestructuras, mediante escrito de 16.10.2019, del cual, como datos relevantes, podemos extraer que:

1. Durante los meses de agosto y septiembre no se ha ejecutado obra, permaneciendo parada.

2. Proporciona una explicación técnica respecto de las diversas incidencias planteadas:

Sobre los armarios eléctricosexpone que han sido retirados.

Sobre la ejecución de la unidad de muros y losas de hormigón blancoextracta los apartados del proyecto que tienen relación con las características de los muros y las losas.

Sobre el picado del borde de la solera que sirve de base al acerado,expone que en el momento del inicio de la ejecución de las excavaciones aparece una rebaba de hormigón que, sobrepasando el ámbito del acerado, invade el perímetro del solar, entendiendo posible la interpretación de que esto requiera una partida específica para su ejecución, al no aparecer referencia expresa en el proyecto a esta unidad, que no implicaría necesariamente producirse dentro del contexto de un proyecto modificado, al poderse hacer al amparo de lo previsto en el artículo 242. 4 ii) LCSP.

Sobre que las cuantías de acerodescritas en las partidas de elementos de hormigón armado difieren de las reales, expone que puede darse la circunstancia de que la cantidad de acero que representan los planos de estructura no coincida con la repercusión de acero que refleja la descomposición del precio. De darse este caso, la empresa debería armar los elementos de hormigón con mayor cantidad de acero de la que se abonaría al certificar el volumen de hormigón. Ahora bien, la aceptación nuevos precios no debe necesariamente producirse dentro del contexto de un proyecto modificado, al poderse hacer al amparo de lo previsto en el artículo 242. 4 ii).

Consta resolución de la Secretaría General por la que se tiene por iniciado a instancia de parte un expediente de interpretación del contrato en fecha 21.10.2019, la cual ordena la inmediata reanudación de los trabajos de construcción objeto del contrato y concede audiencia al contratista por 10 días para que formule alegaciones y proponga prueba.

Refiere que, a la vista del informe del servicio de infraestructuras de la Consejería, tomando en especial consideración las alegaciones de la empresa contratista, así como los previos y profusos contactos y reuniones entre los contratantes y con la dirección facultativa, el órgano de contratación en ejercicio de su potestad interpretativa del contrato decide respecto a las cuestiones planteadas sobre el proyecto de obra lo siguiente:

"1º.- Considerar no definidas suficientemente en la documentación del proyecto las características del hormigón armado con el que construir los muros y losas de hormigón armado, entendiendo por ello admisible que sean construidas con hormigón armado de color gris.

2º.- Entender adecuado el método propuesto en el informe emitido por el servicio de infraestructuras para la confección de nuevos precios derivados de la determinación de las cuantías de acero que se verifiquen como reales una vez realizado el cálculo por la dirección facultativa.

3º.- Entender justificada la aceptación del precio contradictorio propuesto por la empresa para el picado de la rebaba de hormigón del perímetro del solar y basamento del pedestal de los cuadros desplazados.

4º.- La aceptación de estos precios no debe necesariamente producirse dentro del contexto de un proyecto modificado, al poderse hacer al amparo de lo previsto en el artículo 242.4 ii) LCSP ."

Escrito de 31.10.2019 de la contratista, indica que hay cuestiones que no han sido resueltas pese a lo cual se le conmina a continuar con la ejecución del contrato pese a la imposibilidad de seguir la ejecución hasta tanto se definan los aspectos reseñados en precedentes escritos. Insiste en que es preciso una modificación del proyecto, sin la cual no se puede proceder a la reanudación inmediata de las obras.

Consta resolución de la Secretaría General por la que se tiene por archivado el expediente de interpretación del contrato en fecha 14.11.2019, considerando esencial para su decisión que el contratista ha desobedecido "expresamente la orden de reanudar inmediatamente la ejecución de las obras, persistiendo en el abandono de las mismas desde el mes de agosto e insistiendo en rechazar la interpretación técnica ofrecida de buena fe por esta Administración en la resolución de 21 de octubre de 2019 que, es justo señalar, admitía las pretensiones del contratista". Así como que "con la manifiesta voluntad obstativa del contratista al cumplimiento del contrato se frustra el interés público, que no es otro que tener recepcionada la obra del centro docente a tiempo del comienzo del próximo curso 2020/2021."

Con fecha 26.2.2020 se dicta Resolución de la Secretaría General por la que se resuelve el contrato de construcción.

El 28.4.2020 por la Consejera de educación, cultura y deportes se realiza orden de encargo a TRAGSA para la terminación de las obras de construcción.

Se han aportado por la actora dos informes periciales:

Informe de la mercantil, ARQUIBERICA, SGA S.L.,que arroja las siguientes conclusiones:

A. Desde el punto de vista técnico, la necesidad de un proyecto modificado se justifica por la existencia de errores y omisiones proyectuales.

B. Para la subsanación de esos errores resultaba necesario la ejecución de unidades de obra no previstas.

C. Los errores y omisiones proyectuales impedían la ejecución de las obras dentro del plazo de doce meses.

D. La inclusión de los elementos constructivos faltantes identificados, corrección de errores y modificación de mediciones, implicaría en nuestra opinión, una desviación superior a los límites del 10% por exceso de medición y del 3% en concepto de precios nuevos.

E. No existen motivos técnicos para invocar la resolución del contrato con VIALTERRA INFAESTRUCTURAS S.A. por incumplimiento culpable.

La simple modificación de posición de elementos, la existencia de contradicciones en el texto del proyecto, cambios en los materiales o la imprevisión de actuaciones que requieren de operaciones no previstas, implica la necesidad de realizar un proyecto modificado que recoja la realidad material de la obra. En el caso que nos ocupa, la sucesión de aclaraciones y modificaciones técnicas por parte de la dirección facultativa no resuelve la problemática: la deficiente calidad e indefinición suficiente del proyecto-

Informe de la mercantil "Mecanismo ingeniería de estructuras" sobre la revisión de documentación y el análisis de apoyo y conexión de los paneles de fachada en el proyecto, cuyoobjeto es exponer las conclusiones de la revisión realizada a la documentación facilitada en relación al proyecto de ejecución de estructura y del análisis de estabilidad y conexión de los paneles a la estructura principal.

El cual alcanza, entre otras las siguientes conclusiones:

o En las características de los materiales considerados existen discrepancias entre la documentación incluida en la memoria y en los planos en relación al tamaño máximo del árido en hormigones, coeficientes de seguridad en el acero de armar y la clase de acero de armar en cimentaciones, muros y pilares, no indicándose, además, específicamente las características de los materiales para los paneles de fachada. Se solicita aclaración.

o En el análisis de la estructura que serviría de sustento a los paneles se considera que las cargas totales de viento se han minusvalorado al no haber considerado la altura total de los paneles de fachada (8 m).

o Comprobación E.L.U. y E.L.S. de estructura principal: Se considera que los pilares metálicos indicados en proyecto no cumplen los requerimientos estructurales marcados por la normativa de referencia y deben revisarse ya que es posible que se necesite puntualmente algún incremento de sección o la disposición de nuevos elementos de arriostramiento para recoger las cargas horizontales de los paneles al haberse minusvalorado la carga de viento total y no cumplir en algunos casos los límites de desplome marcados por CTE DB SE, al no respetarse los límites de desplome local h/250 y desplome total H/500.

Se desconoce qué pilares son los que no cumplen los requerimientos estructurales marcados por CTE al no haberse incluido en el anejo de cálculo una tabla de desplomes particular de cada pilar.

o Comprobación E.L.U. y E.L.S. paneles prefabricados de fachada: En el proyecto no se recoge justificación técnica de los paneles prefabricados de fachada ni descripción de sus condiciones de conexión a la estructura metálica y sus condiciones de contorno.

o Planos de estructura:

No se incluye definición geométrica y armadura de los paneles prefabricados de fachada.

No se incluye detalle de conexión de los paneles prefabricados de fachada con la estructura principal de pilares metálicos y forjados de planta primera y cubierta ni indicación de si se precisa estructura auxiliar de conexión.

La coronación de los paneles de fachada sobresale 0,80 metros con respecto al nivel de coronación de los pilares de estructura principal. No existe detalle de conexión de este panel superior.

No existe plano de despiece de los paneles prefabricados.

(...)

SEXTO.- Sobre la resolución del contrato.

En el caso de autos resulta evidente la existencia de discrepancias entre las partes en relación con la forma de abordar las incidencias surgidas durante la ejecución del proyecto, discrepancias que se manifiestan, prácticamente, desde el inicio de las obras.

Consta que en abril de 2019 se formalizó el acta de comprobación de replanteo positiva y se dio inicio a la ejecución, y que ya, en junio de ese mismo año, la contratista dirigió escrito a la Administración interesando la modificación de determinados aspectos del proyecto. Es más, según se expone en el escrito de conclusiones, apenas catorce días después de la formalización del acta de replanteo la propia contratista advertía de la existencia de errores y omisiones en el proyecto constructivo, relativos a: (i) las acometidas de saneamiento de fecales y pluviales; (ii) el espesor de la placa prefabricada de fachada; (iii) la solera de la acera perimetral; (iv) diversas instalaciones; y (v) los armarios de electricidad.

Ciertamente, la Administración reconoce en su intercambio de escritos con la contratista la concurrencia de algunas de dichas incidencias, mientras que respecto de otras guarda silencio, aduciendo la falta de concreción suficiente en los escritos presentados.

No obstante, lo relevante es que, durante el periodo en el que se genera el conflicto, la actuación administrativa se orienta de manera constante a la búsqueda de soluciones que permitieran la continuidad de la ejecución contractual. Así, aunque de forma tardía, en agosto procede a retirar los dos armarios de electricidad; en el escrito de 16 de octubre admite que, al inicio de las excavaciones, aparece una rebaba de hormigón que invade el perímetro del solar, considerando viable la creación de una partida específica al no existir referencia expresa en el proyecto; igualmente, plantea una solución para el caso de discrepancias entre las cuantías de acero previstas y las realmente necesarias. Finalmente, en el escrito de 21 de octubre de 2019 reconoce que las características del hormigón armado no estaban suficientemente definidas en el proyecto y acepta su ejecución en hormigón armado de color gris, que es precisamente lo solicitado por la contratista.

Frente a ello, la posición de la contratista se limita a reiterar, mediante sucesivos escritos, la imposibilidad de continuar las obras sin una modificación formal del proyecto, llegando incluso a paralizar la ejecución del contrato desde agosto de 2019 hasta la fecha de la resolución (febrero de 2020), pese a que la Administración iba ofreciendo soluciones parciales a diversas incidencias, algunas de ellas coincidentes con lo instado por la propia contratista, como la relativa al uso de hormigón armado de color gris. Esta paralización incide directamente en la finalidad pública perseguida con el contrato, cuyo plazo de ejecución se había fijado en doce meses para permitir que el edificio (un instituto de Educación Secundaria Obligatoria) estuviese operativo en el curso escolar 2020/2021.

La tesis sostenida por la contratista en el presente recurso, apoyada fundamentalmente en los informes periciales aportados, es que el proyecto constructivo adolecía de defectos y omisiones que hacían imprescindible la tramitación y aprobación de un modificado, lo que, a su juicio, le eximía de ejecutar determinadas unidades de obra no previstas y debía haber determinado la suspensión del contrato por la Administración.

Sin embargo, este Tribunal, que no ha de suplir con conocimientos técnicos específicos las valoraciones periciales, sino resolver en Derecho la controversia planteada, constata que las supuestas "indefiniciones" u "omisiones" imputadas al proyecto eran apreciables desde el momento de la licitación. Así se desprende del informe pericial elaborado por "Mecanismo Ingeniería de Estructuras", que se basa exclusivamente en el Proyecto Básico y de Ejecución y en los planos de estructura y arquitectura de diciembre de 2018, es decir, la documentación disponible para la formulación de la oferta. Del mismo modo, el informe de "Arquibérica" afirma expresamente que, desde el comienzo de la obra, existían dudas técnicamente fundadas sobre la idoneidad del proyecto al advertirse errores y omisiones en partes esenciales de la edificación, como estructura, fachadas e instalaciones.

En consecuencia, la Sala concluye que, en lo que respecta a la parte más sustancial de las incidencias invocadas, no nos encontramos ante vicios del proyecto manifestados de forma sobrevenida durante la ejecución de la obra, sino ante cuestiones que se desprendían directamente del propio proyecto conforme al cual la recurrente presentó su oferta y resultó adjudicataria. No se trata, por tanto, de circunstancias imprevisibles ni ajenas al contenido del proyecto inicial. Máxime si tenemos en cuenta que el valor estimado del contrato (coincidente con el presupuesto de licitación) era de 3.815.057,28 (IVA incluido) y el contrato se adjudicó a la contratista por haber presentado la oferta con mejor relación calidad/precio, por importe de 2.969.640,59 (IVA incluido) y ofertando 12.100€ para equipamiento complementario.

Lo cual adquiere especial relevancia, dado que la modificación contractual solo es admisible cuando concurren razones de interés público debidamente justificadas, pues de otro modo se vería afectado el principio de concurrencia que preside la contratación pública, al alterarse las condiciones bajo las cuales los licitadores formularon sus ofertas. Desde esta perspectiva, no resulta admisible que la recurrente pretenda valerse de defectos del proyecto que eran detectables ex ante, para justificar la paralización de las obras y exigir la modificación del contrato, al tiempo que se opone a la aplicación del artículo 242.4.ii) de la normativa contractual invocado por la Administración.

Al mismo tiempo, nos resulta irrelevante, en los términos en que consideramos que el litigio debe ser solucionado, que se encomendase la terminación del proyecto a TRAGSA y/o las incidencias que durante dicha encomienda se plantearon, aunque en aquel caso las obras finalmente se ejecutasen en el doble del pazo otorgado y aunque, según expone el informe pericial de parte, se haya producido una modificación muy sustancial del alcance formal y económico del proyecto ejecutado por TRAGSA, respecto del contrato adjudicado a VIALTERRA.

Finalmente, consta que, con carácter previo a la resolución contractual, la Administración inició incluso un expediente contradictorio de interpretación del contrato al amparo del artículo 97 del RGLCAP. Pese a ello, la contratista persistió en su negativa a ejecutar obra alguna. En estas condiciones, resulta procedente la resolución del contrato con fundamento en las causas previstas en las letras d) y f) del artículo 211 de la Ley 9/2017 , por concurrir tanto una demora imputable al contratista en el cumplimiento de los plazos contractuales, como un incumplimiento de la obligación principal del contrato.

Por lo que procede confirmar la resolución de 26.2.2020 de la Secretaría General por la que se resuelve el contrato de construcción del I.E.S.O. NUEVO "Nº 2" de 8+0 unidades + servicios complementarios en C/ Geranio, 2 de Alovera (Guadalajara), Expediente de Contratación nº 1802TO18OBRA00037, con las consecuencias en dicha resolución expresamente plasmadas, como es la incautación de la garantía.

SÉPTIMO .Costas.

En materia de costas procesales habiéndose estimado parcialmente la demanda, no resulta oportuno imponer las costas causadas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. - Objeto del proceso.

El presente recurso jurisdiccional lo presenta el día 25.11.2021 la mercantil Vialterra Infraestructura S.A. contra la Resolución de 28.9.2021 de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, por la que se inadmite, por extemporáneo, el recurso interpuesto el 1.7.2020 contra la resolución de 26.2.2020 de la Secretaría General por la que se resuelve el contrato de construcción del I.E.S.O. NUEVO "Nº 2" de 8+0 unidades + servicios complementarios en C/ Geranio, 2 de Alovera (Guadalajara), Expediente DE Contratación nº 1802TO18OBRA00037.

Al presente procedimiento, se acumuló en virtud del Auto de 27.4.2022, el PO 49/2022, en el que la actual recurrente interpuso el 17.9.2021 recurso contencioso frente a la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto el 1.7.2020 contra la resolución de 26.2.2020 de la Secretaría General por la que se resuelve el contrato de construcción del I.E.S.O. NUEVO "Nº 2" de 8+0 unidades + servicios complementarios en C/ Geranio, 2 de Alovera (Guadalajara), Expediente DE Contratación nº 1802TO18OBRA00037.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes y motivos de impugnación.

Formalizada la demanda por la mercantil Vialterra Infraestructura S.A. suplica el dictado de una sentencia por la que se declaren contrarios a Derecho y, por tanto, se anulen actos objeto de impugnación, con expresa imposición de costas a la Administración.

Dicha demanda, se articula, en síntesis, bajo los siguientes fundamentos jurídicos:

1. Improcedente inadmisión del recurso de alzada.

2. La resolución del contrato resulta contraria a derecho por contravenir el principio de satisfacción de los intereses públicos.

3. Improcedencia de la resolución en virtud del principio "exceptio non adimpleti contractus."

4. Infracción del artículo 211. d) y f) del TRLCSP, improcedencia de la resolución del contrato por causa imputable a la mercantil.

5. Improcedencia de la incautación de la garantía e indemnización de daños y perjuicios acordada.

Por su parte la Letrada de la Junta,interesa el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda y, subsidiariamente, dejando sin efecto la resolución, que se acuerde la retroacción de actuaciones a la fase de admisión del recurso.

Se opone a los distintos motivos impugnatorios aducidos por la demandada, en desarrollo de argumentos que se analizarán más adelante, y sostiene que era conforme a Derecho la inadmisión del recurso administrativo, tanto por ser extemporáneo, como por infracción del artículo 122.3 de la Ley 39/2015.

TERCERO.- Sobre la inadmisión del recurso formulado en vía administrativa.

La Resolución de 28.9.2021 frente a la que se dirige la demanda y cuya anulación se pretende, resuelve inadmitir por extemporáneo el "recurso potestativo de reposición"presentado por la entidad contra la resolución de 26 de febrero de 2020 por la que se resuelve el contrato.

Dicha Resolución de 28.9.2021 comienza exponiendo en su FD Primero que pese a denominar su escrito recurso de alzada, la calificación que procede es la de recurso potestativo de reposición, ya que el acto recurrido fue dictado por la Secretaría General como órgano de contratación poniendo fin a la vía administrativa en aplicación de lo dispuesto en los artículos 190 y 191 de la ley 9/2017, de contratos del sector público.

Tras lo cual, asume que la resolución recurrida se notificó a la recurrente el 4.3.2020, así como que ésta se vio afectada por la suspensión automática de los plazos administrativos producida tras la entrada en vigor del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y su posterior levantamiento; prorrogada conforme al artículo 9 del Real decreto 537/2020, de 22 de mayo, según el cual, el plazo para interponer los recursos en vía administrativa comenzará a computarse el 1 de junio de 2020, dando lugar en el caso de los recursos administrativos al reinicio del cómputo de los plazos.

Fundando la decisión en que se presentó el recurso "con fecha de 1 de julio de 2020, un día después del plazo de un mes concedido al efecto, el cual se iniciaba el día 1 de junio de 2020 y finalizaba el día 30 de junio de 2020. Al tratarse de un cómputo de plazos por meses el cómputo se realiza de fecha a fecha; sí el plazo empezó a computarse el 1 de junio (incluido), se considera que el 1 de julio comenzaría otro mes, por lo que el último día de plazo para la interposición del recurso sería el día anterior."

Frente a dicha inadmisión se opone la recurrente, que considera que el recurso administrativo fue interpuesto en plazo.

En este sentido, anticipamos que asiste la razón a la recurrente, toda vez que conforme al artículo 124.1 de la Ley 39/2015, el recurso potestativo de reposición contra un acto expreso debe interponerse en el plazo de un mes, igual plazo de un mes es el que se prevé en el caso del recurso de alzada en el artículo 122.1 de la Ley 39/2015.

Dicho plazo, en los procedimientos afectados por la suspensión derivada del estado de alarma, se reinició íntegramente en virtud de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, norma con rango de ley que estableció que los plazos para interponer recursos administrativos se computarían de nuevo con independencia del tiempo transcurrido con anterioridad, previsión expresamente asumida por el artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, que fijó como fecha de efectos del reinicio el 1 de junio de 2020.

Sentado lo anterior, el cómputo del plazo debe realizarse conforme a las reglas generales de la Ley 39/2015, en particular su artículo 30.4, que dispone que los plazos señalados por meses se computan de fecha a fecha y se inician al día siguiente de aquel en que tenga lugar el hecho determinante del cómputo.

En el caso de autos si el plazo del recurso de reposición se reinició el 1 de junio de 2020, al tratarse de un plazo de un mes contado de fecha a fecha, el vencimiento se produce el 1 de julio de 2020. En consecuencia, un recurso de reposición presentado el 1 de julio de 2020 se interpuso dentro de plazo y no podía ser inadmitido por extemporáneo, pues así resulta de la aplicación conjunta del artículo 124, 122 y del artículo 30.4 de la Ley 39/2015, del artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 11/2020 y de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo sobre el cómputo de los plazos administrativos por meses.

CUARTO.- Sobre la causa de inadmisibilidad de acto firme.

Antes de entrar en el fondo del asunto, procede asimismo tomar en consideración los argumentos esgrimidos por la Letrada de la Junta, toda vez que la misma expone que si bien la inadmisibilidad se fundamenta en la extemporaneidad, hay una segunda razón de inadmisibilidad que, por ser redundante, no se ha señalado, cristalizada en la aplicación del artículo 122.3 de la LPAC.

En este sentido, la representación de la Administración afirma que en el presente caso se habría interpuesto un recurso potestativo de reposición frente a una actuación no susceptible de recurso, al entender que el pie de recurso de la resolución de inadmisión indicaba expresamente que, al poner fin a la vía administrativa, únicamente cabía interponer recurso contencioso-administrativo. Para sostener esta tesis, la Letrada de la Junta expone como secuencia fáctica la siguiente:

"28 de febrero de 2020 se dicta acuerdo de resolución del contrato

4 de marzo de 2020 es recogido por la empresa

1 de julio de 2020 se interpone recurso de alzada

28 de septiembre de 2020 se notifica la inadmisibilidad por extemporáneo

1 de julio de 2020 se interpone recurso potestativo de reposición

10 de octubre de 2021 se notifica la inadmisibilidad por extemporáneo"

Ahora bien, esta segunda causa de inadmisibilidad no puede ser acogida. Su planteamiento, ex novo en la presente vía jurisdiccional, resulta difícilmente comprensible, salvo que se haya incurrido en un error en la contestación a la demanda.

En efecto, s.e.u.o, del examen del expediente administrativo, así como del índice que obra en el mismo, se desprende que frente a la Resolución de 26.2.2020, denominada "Resolución de la Secretaría General por la que se resuelve el contrato (...)", la actora presentó un escrito que calificó como recurso de alzada. En relación con dicho escrito, la Administración dictó la Resolución de 28.9.2021, en la que, previa calificación del recurso como recurso de reposición, procedió a su inadmisión por considerarlo extemporáneo, indicando en su pie de recurso que dicha resolución ponía fin a la vía administrativa y que contra la misma cabía interponer recurso contencioso-administrativo. Esta resolución fue puesta a disposición de la mercantil el 1.10.2021.

Por tanto, no es cierto, como sostiene la parte demandada, que la recurrente interpusiera sucesivamente un recurso de alzada y un recurso de reposición, ni tampoco que frente a la inadmisión del recurso de alzada interpusiera un recurso de reposición. Lo que realmente ocurrió es que, tras la interposición de lo que la recurrente calificó como recurso de alzada, y una vez transcurrido el plazo de un mes sin resolución expresa, entendió que el mismo había sido desestimado por silencio administrativo y, en consecuencia, interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha desestimación presunta, dando lugar al PO 49/2022 seguido ante esta Sección y acumulado al presente procedimiento; y, posteriormente, una vez notificada la resolución expresa de inadmisión del recurso administrativo, interpuso recurso contencioso-administrativo frente a dicha resolución.

Considerando que era procedente el recurso administrativo y que la Administración debió entrar sobre el fondo y no inadmitirlo, plantea la contestación a la demanda, que sería conveniente dar la oportunidad a la Administración de resolver sobre el fondo del asunto, ya que considerando el suplico de la demanda, se solicita la anulación del acto, pero no se solicita de forma expresa entrar en el fondo del asunto, por lo que sería procedente la retroacción de las actuaciones al momento de admisión. Sin embargo, precisamente se advierte lo contrario, que el recurrente no solicita la retroacción, sino la anulación de los actos objeto de impugnación, exponiendo motivos sobre el fondo del asunto, en relación con los cuales ha tenido posibilidad de defenderse por lo que debemos entrar en el fondo de las cuestiones y no limitarnos a una mera retroacción, la cual no es solicitada por el actor.

Lo que, además, podrían plantear dudas si el recurso interpuesto en sede administrativa se tratase de un recurso de alzada, pero en el presente caso, como se ha expuesto, la propia Administración, conforme al artículo 115.2 de la Ley 39/2015, lo recalifica como recurso de reposición, para posteriormente, inadmitirlo por extemporáneo, de modo que consideramos procedente descender al fondo del asunto.

QUINTO. Hechos relevantes para la solución del litigio

A continuación se exponen lo siguientes hitos extraídos del Expediente Administrativo que se consideran relevantes para dar solución al litigio.

El 28.12.2018 por la Secretaria General de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes se resuelve iniciar el expediente de contratación denominado CONSTRUCCIÓN DEL I.E.S.O. NUEVO "Nº 2" de 8+0 Uds+ Servicios Complementarios en C/Geranio, nº 2 de Alovera (Guadalajara), por un presupuesto de licitación de 3.152.939,90€, cantidad a la que se añadirá el IVA (21%) que asciende a 662.117,38€, siendo el presupuesto de licitación total de 3.815.057,28€, que será adjudicado a través del Procedimiento Abierto, tramitación anticipada.

El 12.3.2019 se suscribió el contrato de referencia con la empresa VIALTERRA INFRAESTRUCTURAS, S.A por un precio de 2.969.640,59 € (IVA incluido) y un plazo de ejecución de 12 meses, desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación de replanteo, según el apartado L) del cuadro de características.

Dicho contrato se formaliza tras haberse adjudicado el 5.3.2019, conteniendo una clausula por virtud de la cual el contratista se compromete a una oferta económica de 12.100€ para la ejecución de obras o instalación de equipamiento complementario que la dirección facultativa considere convenientes y que redunden en unas mejores condiciones de utilización de lo construido.

El cuadro de características previene que contratada la redacción del proyecto y habiéndose supervisado favorablemente el mismo procede incoar el procedimiento de contratación de las obras correspondientes.

Dicho cuadro de características previene en su apartado W) modificaciones contractuales previstas artículo 204 LCSP ( no se prevén en el presente contrato).

1. Circunstancias (supuesto de hecho objetivo que deberá darse para que se produzca la modificación)

2. Alcance de las modificaciones previstas (elementos del contrato a los que afectará)

3. Condicionantes de la modificación:

4. Procedimiento

Y en su apartado Y), respecto de las causas de resolución, se remite a las establecidas en la LCSP.

Como hitos esenciales y no controvertidos cabe reseñar los siguientes:

El 12.4.2019 se produjo la firma del acta de replanteo positiva e inicio de las obras.

El 13.6.2019 el recurrente presentó un escrito a la Administración según el cual: "durante la ejecución de las obras aparecen una serie de circunstancias que aconsejan la modificación de ciertos aspectos del proyecto, principalmente relacionados con la ejecución de las acometidas de saneamiento y traslado de varios monolitos con servicio (alumbrado exterior, electricidad y abastecimiento) dentro de la parcela a acometer, no contemplados en el proyecto inicial. También se recogen unidades de obra necesarias para la ejecución del contrato, bien debido a errores u omisiones del proyecto"

Dicho escrito pone de manifiesto una serie de causas que afectan a las obras y al proyecto objeto del contrato, que identifica del siguiente modo:

1. Armarios de instalaciones en fachada. Omisión del proyecto.

2. Acometidas de saneamiento de fecales y de pluviales. Causas sobrevenidas.

3. Espesor de placa prefabricada de fachada.

4. Picado de solera de acera perimetral. Causas sobrevenidas.

5. Muro de cimentación y cerramiento.

6. Instalaciones. Causas sobrevenidas

7. Cruces de estructura metálica y ventilación.

El escrito precedente, es objeto de contestación por el arquitecto director de obra, en virtud de un escrito de 20.6.2019, el cual concluye que no procede la redacción de un proyecto modificado, dando una explicación individualizada respecto de las 7 incidencias planteadas.

El 29.6.2019, la ahora recurrente, solicita la modificación del proyecto y, en consecuencia, del contrato, teniendo en cuenta que respecto de las consideraciones incluidas en el informe de 13.6.2019, no se han tomado decisiones para solucionar las cuestiones planteadas, por lo que se ven imposibilitados para continuar la ejecución de la obra en los términos proyectados.

El escrito precedente, es objeto de contestación por el jefe de servicio de infraestructuras, mediante escrito de 20.8.2019, en virtud del cual se requiere a la contratista a retomar el ritmo normal en la ejecución de las obras y a planificar debidamente el suministro de materiales para poder garantizar el cumplimiento de los plazos parciales.

Dicho informe se remite al emitido con anterioridad en el que se especificaba que no concurrían las causas para la modificación del contrato, siendo el proyecto de ejecución un documento de plena validez para abordar las diferentes situaciones que se vienen dando en las obras, calificables como normales en contratos de esta naturaleza. Asimismo, a través de dicho escrito se les comunica que los armarios de acometidas eléctricas que invadían dos localizaciones puntuales del perímetro del solar han sido desplazados. Quedando el solar desde el lunes 19 de agosto completamente liberado de servidumbres, concediéndosele una prórroga de 15 días naturales para poder concluir la cimentación en las dos localizaciones puntuales en que se ubicaban dichos armarios.

El 6.9.2019, la ahora recurrente, solicita la suspensión temporal de las obras hasta tanto se tramite la modificación del proyecto y en su caso, que se tenga por solicitada la resolución de mutuo acuerdo del contrato.

En dicho escrito expone que es inviable la ejecución del contrato por lo que solicita la tramitación de un expediente contradictorio, o, dada la inviabilidad del proyecto, la resolución de mutuo acuerdo.

Indica que ha presentado numerosos escritos haciendo constar los errores del proyecto y la imposibilidad de continuar, puesto que no solo eran cuestiones de servicio afectados, sino que incide en el resto de la obra, intentando obligar a la empresa a ejecutar unidades que no son las contempladas en el proyecto y que para sintetizar según expone, básicamente, son:

"Armarios instalaciones fachada; modificación en la tipología de instalación de saneamiento y pluviales; picado solera perimetral, no incluida en presupuesto contractual;

modificación en muros de cimentación y cerramiento por incremento en cuantías de acero; hormigón con cemento blanco en muros y losas, no incluido en presupuesto contractual; interferencias entre los elementos de las instalaciones y de la estructura; indefiniciones en losas de escaleras y modificación en losas inclinadas por incremento en cuantías de acero; indefiniciones en forjados de placas alveolares; modificaciones en salidas de emergencias en edificio B y C; indefiniciones en tipología y ubicación de anclajes en placas de fachada; indefiniciones en ubicación nuevas hornacinas para armarios de instalaciones; modificación placas de fachada; reparación o reposición acerado, no incluida en presupuesto contractual."

El escrito precedente, es objeto de contestación por el arquitecto jefe de servicio de infraestructuras, mediante escrito de 16.10.2019, del cual, como datos relevantes, podemos extraer que:

1. Durante los meses de agosto y septiembre no se ha ejecutado obra, permaneciendo parada.

2. Proporciona una explicación técnica respecto de las diversas incidencias planteadas:

Sobre los armarios eléctricosexpone que han sido retirados.

Sobre la ejecución de la unidad de muros y losas de hormigón blancoextracta los apartados del proyecto que tienen relación con las características de los muros y las losas.

Sobre el picado del borde de la solera que sirve de base al acerado,expone que en el momento del inicio de la ejecución de las excavaciones aparece una rebaba de hormigón que, sobrepasando el ámbito del acerado, invade el perímetro del solar, entendiendo posible la interpretación de que esto requiera una partida específica para su ejecución, al no aparecer referencia expresa en el proyecto a esta unidad, que no implicaría necesariamente producirse dentro del contexto de un proyecto modificado, al poderse hacer al amparo de lo previsto en el artículo 242. 4 ii) LCSP.

Sobre que las cuantías de acerodescritas en las partidas de elementos de hormigón armado difieren de las reales, expone que puede darse la circunstancia de que la cantidad de acero que representan los planos de estructura no coincida con la repercusión de acero que refleja la descomposición del precio. De darse este caso, la empresa debería armar los elementos de hormigón con mayor cantidad de acero de la que se abonaría al certificar el volumen de hormigón. Ahora bien, la aceptación nuevos precios no debe necesariamente producirse dentro del contexto de un proyecto modificado, al poderse hacer al amparo de lo previsto en el artículo 242. 4 ii).

Consta resolución de la Secretaría General por la que se tiene por iniciado a instancia de parte un expediente de interpretación del contrato en fecha 21.10.2019, la cual ordena la inmediata reanudación de los trabajos de construcción objeto del contrato y concede audiencia al contratista por 10 días para que formule alegaciones y proponga prueba.

Refiere que, a la vista del informe del servicio de infraestructuras de la Consejería, tomando en especial consideración las alegaciones de la empresa contratista, así como los previos y profusos contactos y reuniones entre los contratantes y con la dirección facultativa, el órgano de contratación en ejercicio de su potestad interpretativa del contrato decide respecto a las cuestiones planteadas sobre el proyecto de obra lo siguiente:

"1º.- Considerar no definidas suficientemente en la documentación del proyecto las características del hormigón armado con el que construir los muros y losas de hormigón armado, entendiendo por ello admisible que sean construidas con hormigón armado de color gris.

2º.- Entender adecuado el método propuesto en el informe emitido por el servicio de infraestructuras para la confección de nuevos precios derivados de la determinación de las cuantías de acero que se verifiquen como reales una vez realizado el cálculo por la dirección facultativa.

3º.- Entender justificada la aceptación del precio contradictorio propuesto por la empresa para el picado de la rebaba de hormigón del perímetro del solar y basamento del pedestal de los cuadros desplazados.

4º.- La aceptación de estos precios no debe necesariamente producirse dentro del contexto de un proyecto modificado, al poderse hacer al amparo de lo previsto en el artículo 242.4 ii) LCSP ."

Escrito de 31.10.2019 de la contratista, indica que hay cuestiones que no han sido resueltas pese a lo cual se le conmina a continuar con la ejecución del contrato pese a la imposibilidad de seguir la ejecución hasta tanto se definan los aspectos reseñados en precedentes escritos. Insiste en que es preciso una modificación del proyecto, sin la cual no se puede proceder a la reanudación inmediata de las obras.

Consta resolución de la Secretaría General por la que se tiene por archivado el expediente de interpretación del contrato en fecha 14.11.2019, considerando esencial para su decisión que el contratista ha desobedecido "expresamente la orden de reanudar inmediatamente la ejecución de las obras, persistiendo en el abandono de las mismas desde el mes de agosto e insistiendo en rechazar la interpretación técnica ofrecida de buena fe por esta Administración en la resolución de 21 de octubre de 2019 que, es justo señalar, admitía las pretensiones del contratista". Así como que "con la manifiesta voluntad obstativa del contratista al cumplimiento del contrato se frustra el interés público, que no es otro que tener recepcionada la obra del centro docente a tiempo del comienzo del próximo curso 2020/2021."

Con fecha 26.2.2020 se dicta Resolución de la Secretaría General por la que se resuelve el contrato de construcción.

El 28.4.2020 por la Consejera de educación, cultura y deportes se realiza orden de encargo a TRAGSA para la terminación de las obras de construcción.

Se han aportado por la actora dos informes periciales:

Informe de la mercantil, ARQUIBERICA, SGA S.L.,que arroja las siguientes conclusiones:

A. Desde el punto de vista técnico, la necesidad de un proyecto modificado se justifica por la existencia de errores y omisiones proyectuales.

B. Para la subsanación de esos errores resultaba necesario la ejecución de unidades de obra no previstas.

C. Los errores y omisiones proyectuales impedían la ejecución de las obras dentro del plazo de doce meses.

D. La inclusión de los elementos constructivos faltantes identificados, corrección de errores y modificación de mediciones, implicaría en nuestra opinión, una desviación superior a los límites del 10% por exceso de medición y del 3% en concepto de precios nuevos.

E. No existen motivos técnicos para invocar la resolución del contrato con VIALTERRA INFAESTRUCTURAS S.A. por incumplimiento culpable.

La simple modificación de posición de elementos, la existencia de contradicciones en el texto del proyecto, cambios en los materiales o la imprevisión de actuaciones que requieren de operaciones no previstas, implica la necesidad de realizar un proyecto modificado que recoja la realidad material de la obra. En el caso que nos ocupa, la sucesión de aclaraciones y modificaciones técnicas por parte de la dirección facultativa no resuelve la problemática: la deficiente calidad e indefinición suficiente del proyecto-

Informe de la mercantil "Mecanismo ingeniería de estructuras" sobre la revisión de documentación y el análisis de apoyo y conexión de los paneles de fachada en el proyecto, cuyoobjeto es exponer las conclusiones de la revisión realizada a la documentación facilitada en relación al proyecto de ejecución de estructura y del análisis de estabilidad y conexión de los paneles a la estructura principal.

El cual alcanza, entre otras las siguientes conclusiones:

o En las características de los materiales considerados existen discrepancias entre la documentación incluida en la memoria y en los planos en relación al tamaño máximo del árido en hormigones, coeficientes de seguridad en el acero de armar y la clase de acero de armar en cimentaciones, muros y pilares, no indicándose, además, específicamente las características de los materiales para los paneles de fachada. Se solicita aclaración.

o En el análisis de la estructura que serviría de sustento a los paneles se considera que las cargas totales de viento se han minusvalorado al no haber considerado la altura total de los paneles de fachada (8 m).

o Comprobación E.L.U. y E.L.S. de estructura principal: Se considera que los pilares metálicos indicados en proyecto no cumplen los requerimientos estructurales marcados por la normativa de referencia y deben revisarse ya que es posible que se necesite puntualmente algún incremento de sección o la disposición de nuevos elementos de arriostramiento para recoger las cargas horizontales de los paneles al haberse minusvalorado la carga de viento total y no cumplir en algunos casos los límites de desplome marcados por CTE DB SE, al no respetarse los límites de desplome local h/250 y desplome total H/500.

Se desconoce qué pilares son los que no cumplen los requerimientos estructurales marcados por CTE al no haberse incluido en el anejo de cálculo una tabla de desplomes particular de cada pilar.

o Comprobación E.L.U. y E.L.S. paneles prefabricados de fachada: En el proyecto no se recoge justificación técnica de los paneles prefabricados de fachada ni descripción de sus condiciones de conexión a la estructura metálica y sus condiciones de contorno.

o Planos de estructura:

No se incluye definición geométrica y armadura de los paneles prefabricados de fachada.

No se incluye detalle de conexión de los paneles prefabricados de fachada con la estructura principal de pilares metálicos y forjados de planta primera y cubierta ni indicación de si se precisa estructura auxiliar de conexión.

La coronación de los paneles de fachada sobresale 0,80 metros con respecto al nivel de coronación de los pilares de estructura principal. No existe detalle de conexión de este panel superior.

No existe plano de despiece de los paneles prefabricados.

(...)

SEXTO.- Sobre la resolución del contrato.

En el caso de autos resulta evidente la existencia de discrepancias entre las partes en relación con la forma de abordar las incidencias surgidas durante la ejecución del proyecto, discrepancias que se manifiestan, prácticamente, desde el inicio de las obras.

Consta que en abril de 2019 se formalizó el acta de comprobación de replanteo positiva y se dio inicio a la ejecución, y que ya, en junio de ese mismo año, la contratista dirigió escrito a la Administración interesando la modificación de determinados aspectos del proyecto. Es más, según se expone en el escrito de conclusiones, apenas catorce días después de la formalización del acta de replanteo la propia contratista advertía de la existencia de errores y omisiones en el proyecto constructivo, relativos a: (i) las acometidas de saneamiento de fecales y pluviales; (ii) el espesor de la placa prefabricada de fachada; (iii) la solera de la acera perimetral; (iv) diversas instalaciones; y (v) los armarios de electricidad.

Ciertamente, la Administración reconoce en su intercambio de escritos con la contratista la concurrencia de algunas de dichas incidencias, mientras que respecto de otras guarda silencio, aduciendo la falta de concreción suficiente en los escritos presentados.

No obstante, lo relevante es que, durante el periodo en el que se genera el conflicto, la actuación administrativa se orienta de manera constante a la búsqueda de soluciones que permitieran la continuidad de la ejecución contractual. Así, aunque de forma tardía, en agosto procede a retirar los dos armarios de electricidad; en el escrito de 16 de octubre admite que, al inicio de las excavaciones, aparece una rebaba de hormigón que invade el perímetro del solar, considerando viable la creación de una partida específica al no existir referencia expresa en el proyecto; igualmente, plantea una solución para el caso de discrepancias entre las cuantías de acero previstas y las realmente necesarias. Finalmente, en el escrito de 21 de octubre de 2019 reconoce que las características del hormigón armado no estaban suficientemente definidas en el proyecto y acepta su ejecución en hormigón armado de color gris, que es precisamente lo solicitado por la contratista.

Frente a ello, la posición de la contratista se limita a reiterar, mediante sucesivos escritos, la imposibilidad de continuar las obras sin una modificación formal del proyecto, llegando incluso a paralizar la ejecución del contrato desde agosto de 2019 hasta la fecha de la resolución (febrero de 2020), pese a que la Administración iba ofreciendo soluciones parciales a diversas incidencias, algunas de ellas coincidentes con lo instado por la propia contratista, como la relativa al uso de hormigón armado de color gris. Esta paralización incide directamente en la finalidad pública perseguida con el contrato, cuyo plazo de ejecución se había fijado en doce meses para permitir que el edificio (un instituto de Educación Secundaria Obligatoria) estuviese operativo en el curso escolar 2020/2021.

La tesis sostenida por la contratista en el presente recurso, apoyada fundamentalmente en los informes periciales aportados, es que el proyecto constructivo adolecía de defectos y omisiones que hacían imprescindible la tramitación y aprobación de un modificado, lo que, a su juicio, le eximía de ejecutar determinadas unidades de obra no previstas y debía haber determinado la suspensión del contrato por la Administración.

Sin embargo, este Tribunal, que no ha de suplir con conocimientos técnicos específicos las valoraciones periciales, sino resolver en Derecho la controversia planteada, constata que las supuestas "indefiniciones" u "omisiones" imputadas al proyecto eran apreciables desde el momento de la licitación. Así se desprende del informe pericial elaborado por "Mecanismo Ingeniería de Estructuras", que se basa exclusivamente en el Proyecto Básico y de Ejecución y en los planos de estructura y arquitectura de diciembre de 2018, es decir, la documentación disponible para la formulación de la oferta. Del mismo modo, el informe de "Arquibérica" afirma expresamente que, desde el comienzo de la obra, existían dudas técnicamente fundadas sobre la idoneidad del proyecto al advertirse errores y omisiones en partes esenciales de la edificación, como estructura, fachadas e instalaciones.

En consecuencia, la Sala concluye que, en lo que respecta a la parte más sustancial de las incidencias invocadas, no nos encontramos ante vicios del proyecto manifestados de forma sobrevenida durante la ejecución de la obra, sino ante cuestiones que se desprendían directamente del propio proyecto conforme al cual la recurrente presentó su oferta y resultó adjudicataria. No se trata, por tanto, de circunstancias imprevisibles ni ajenas al contenido del proyecto inicial. Máxime si tenemos en cuenta que el valor estimado del contrato (coincidente con el presupuesto de licitación) era de 3.815.057,28 (IVA incluido) y el contrato se adjudicó a la contratista por haber presentado la oferta con mejor relación calidad/precio, por importe de 2.969.640,59 (IVA incluido) y ofertando 12.100€ para equipamiento complementario.

Lo cual adquiere especial relevancia, dado que la modificación contractual solo es admisible cuando concurren razones de interés público debidamente justificadas, pues de otro modo se vería afectado el principio de concurrencia que preside la contratación pública, al alterarse las condiciones bajo las cuales los licitadores formularon sus ofertas. Desde esta perspectiva, no resulta admisible que la recurrente pretenda valerse de defectos del proyecto que eran detectables ex ante, para justificar la paralización de las obras y exigir la modificación del contrato, al tiempo que se opone a la aplicación del artículo 242.4.ii) de la normativa contractual invocado por la Administración.

Al mismo tiempo, nos resulta irrelevante, en los términos en que consideramos que el litigio debe ser solucionado, que se encomendase la terminación del proyecto a TRAGSA y/o las incidencias que durante dicha encomienda se plantearon, aunque en aquel caso las obras finalmente se ejecutasen en el doble del pazo otorgado y aunque, según expone el informe pericial de parte, se haya producido una modificación muy sustancial del alcance formal y económico del proyecto ejecutado por TRAGSA, respecto del contrato adjudicado a VIALTERRA.

Finalmente, consta que, con carácter previo a la resolución contractual, la Administración inició incluso un expediente contradictorio de interpretación del contrato al amparo del artículo 97 del RGLCAP. Pese a ello, la contratista persistió en su negativa a ejecutar obra alguna. En estas condiciones, resulta procedente la resolución del contrato con fundamento en las causas previstas en las letras d) y f) del artículo 211 de la Ley 9/2017 , por concurrir tanto una demora imputable al contratista en el cumplimiento de los plazos contractuales, como un incumplimiento de la obligación principal del contrato.

Por lo que procede confirmar la resolución de 26.2.2020 de la Secretaría General por la que se resuelve el contrato de construcción del I.E.S.O. NUEVO "Nº 2" de 8+0 unidades + servicios complementarios en C/ Geranio, 2 de Alovera (Guadalajara), Expediente de Contratación nº 1802TO18OBRA00037, con las consecuencias en dicha resolución expresamente plasmadas, como es la incautación de la garantía.

SÉPTIMO .Costas.

En materia de costas procesales habiéndose estimado parcialmente la demanda, no resulta oportuno imponer las costas causadas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.