Sentencia Contencioso-Administrativo 1041/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 411/2024 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional por don Claudio, don Carlos José, don Luis María, don Jesús Manuel, don Fausto y don Juan Antonio se impugnan seis resoluciones de fecha 16 enero de 2024 dictadas por la Embajada de España en Kinshasa que, en reposición, confirman otras tantas de fecha 20 de noviembre de 2023 por las que se les deniegan sus solicitudes de visado de trabajo por cuenta ajena para la empresa Estructuras Tablas y Costeros, S.L. para desempeñar puesto de encofrador, categoría oficial de primera.

Las citadas resoluciones de fecha 20 de noviembre de 2023 denegaron los visados, en todos los casos, señalando que "presenta un contrato de trabajo de la empresa ESTRUTURAS TABLAS Y COSTERÓS SL de Sevilla en España para prestar como Encofrador

1. El propósito no resulta creíble ni fiable

2. Riesgo de no retorno.

A la vista de estos hechos, no queda constatado que el verdadero motivo de la residencia en España del interesado sea el trabajo".

En reposición se mantuvo la decisión expresándose lo siguiente:

"El propósito no resulta creíble ni fiable.

Riesgo de no retorno

La nula formación que existe en Congo en este tipo de oficios hace del todo sospecho o que con un curso impartido por une empresa HISPACONGO una persona pueda adquirir las competencias necesarias para desempeñar el oficio objeto del contrato".

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna las citadas resoluciones señalando que tienen una extensa vida laboral como trabajadores por cuenta ajena en las empresas "STE Estructuras Alcalá Siglo XXI Congo" y "STE Hipa Congo Construcción", las cuales han realizado multitud de obras de construcción en el Congo, tal y como ahora aportaremos con los certificados emitidos a cada trabajador por la Caja Nacional de Seguridad Social del Congo habiendo superado, incluso, la actividad formativa que se impartió para desarrollar su trabajo.

Indican que todos cuentan con la preceptiva autorización de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla y todos estuvieron trabajando con la categoría profesional de encofrador con empresas españolas a las que se le habían adjudicado contrato de obras públicas y privadas en el Congo y otras empresas del citado país tal y como consta en los certificados emitidos por el Director General de la Caja Nacional de Seguridad Social del Congo. Por todo ello, entienden que se vulneran los artículos 27 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y 70.4 c) del Real Decreto 557/2011 ya que el Consulado en ningún momento ha impugnado la posible validez o legalidad de los documentos aportados o las circunstancias alegadas, ni ha cuestionado que el contrato de trabajo pueda ser fraudulento, sino que para motivar la resolución denegatoria entra a valorar una serie de motivos metalegales e indeterminados que no se sostienen jurídicamente con las pruebas aportadas por esta parte y que no tienen relevancia alguna en el procedimiento de autorización de residencia y trabajo en España.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable y el contenido de las resoluciones impugnadas, señalando que la concesión del visado no es automática, pues conforme expresa el artículo 27.4 de la LOEX, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana y que las legaciones diplomáticas, al estar ubicadas en o muy cercanas al país de origen del solicitante del visado, conocen mejor su realidad social, jurídica y administrativa y tienen por ello más elementos de convicción que las autoridades nacionales que otorgan la previa autorización de residencia temporal para poder aplicar la normativa sobre extranjería, pudiendo además proceder al cotejo de los documentos presentados para la concesión del visado, a fin de determinar no sólo su autenticidad, sino también la veracidad de su contenido. Niega la falta de motivación.

TERCERO.-Procede analizar, en primer lugar, el alegado vicio de falta de motivación de la resolución recurrida en los términos que se expresan en sus Fundamentos de Derecho, pues su apreciación impediría a la Sala entrar en el examen del fondo de la cuestión controvertida.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2022 (rec. 151/2022) "El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

Asimismo, la Disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al procedimiento en materia de visados, dispone en su apartado 6º que "La resolución denegatoria de un visado se notificará al solicitante de forma que le garantice la información sobre su contenido las normas que en Derecho la fundamenten, el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiera de presentarse y el plazo para interponerlo".

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos.

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que viene constitucionalmente impuesto - artículo 106.1 CE-, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión "facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa".

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE.

Por último, deberá recordarse, como lo hemos hecho en otras muchas ocasiones (por todas, sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016) que el "Derecho a una buena Administración", incluye dentro del mismo, en particular, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95) declaró que la motivación "debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes"; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, "apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate".

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986; 102/1987; 155/1988 y 35/1989) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente (en este mismo sentido, nuestra sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016)".

Pues bien, en el supuesto de autos, las propias manifestaciones expresadas en el escrito de demanda determinan la inexistencia de esa indefensión material que exige la doctrina antes referida en cuanto que, siendo cierto que no hay un examen detallado de la documentación aportada, la parte recurrente conoce las razones de la denegación y se ha expresado y ha traído al procedimiento hechos y documentos que ha entendido relevantes para acreditar la concurrencia del requisito negado por la Administración por lo que no podemos atender a la pretensión deducida en tal sentido.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, para la correcta resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el vigente sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/00 y por LO 14/03, -aplicable en razón a la fecha de la solicitud- establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional. El visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y su denegación deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena e indicar los recursos que procedan ( artículo 27). Las disposiciones reglamentarias aplicables son las contenidas en el RD 557/2011, cuyo artículo 62 dispone que se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.

Por otro lado, conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 14/2003, de reforma de la L.O. 4/2000, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad, y de acuerdo con la normativa citada (art. 25 bis b), no configurándose como un derecho fundamental del extranjero la entrada en nuestro país ya sea para una estancia corta o para prestar servicios por cuenta ajena. Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE.

Además, a la vista de las alegaciones vertidas por el actor en su demanda, habrá de recordarse que esta misma Sala y Sección tiene declarado que las legaciones diplomáticas, al estar ubicadas en o muy cercanas al país de origen del solicitante del visado, conocen mejor su realidad social, jurídica y administrativa y tienen por ello más elementos de convicción que las autoridades nacionales que otorgan la previa autorización de residencia temporal para poder aplicar la normativa sobre extranjería, pudiendo además proceder al cotejo de los documentos presentados para la concesión del visado, a fin de determinar no sólo su autenticidad sino también la veracidad de su contenido. Un criterio que ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, entre otras, en STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013).

QUINTO.-Dicho lo anterior, en el caso de autos, presentada la solicitud de visado por cada recurrente la misma fue denegada conforme a los términos reseñados más arriba que estarían fundamentadas en la falta de fiabilidad del propósito, entendiendo que existe riesgo de no retorno y que carecen de la formación para ese tipo de oficios.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.4 del Reglamento, la misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

Cuando el extranjero se encontrara en situación irregular en España en la fecha en que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo.

Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería o por el órgano autonómico competente sobre el contrato original".

Los solicitantes cuentan con autorización de trabajo y residencia temporal por cuenta ajena otorgada por la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, ello con validez de un año desde el alta en la Seguridad Social y quedando en suspenso en tanto el interesado obtuviese visado de trabajo y residencia en la representación consular española correspondiente. Sin embargo, lo que la Embajada en su resolución sostiene es que los contratos de trabajo son simulados. Conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por la citada Subdelegación con ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización (artículo 64.3 RLOEX) pero ello no impide para que la Embajada pueda analizar dicha capacidad en base a hechos nuevos y distintos que no pudieron ser examinados por la autoridad gubernativa, siendo la realización de una entrevista un elemento fundamental a los efectos de poder determinar la existencia de algún indicio racional de simulación contractual.

Como tiene declarado esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia nº 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018), la figura jurídica del fraude de ley, que en nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, el artículo 6.4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Así pues, corresponde analizar si en el presente caso se produce tal fraude lo que nos lleva a realizar un juicio inferencial tanto de la resolución como de los datos, en este caso, los consignados en el expediente y los que se deducen de la documental acompañada con la demanda, sin perjuicio de la testifical practicada.

En primer lugar, nos encontramos con unos expedientes en los que aparecen contratos de trabajo indefinidos para cada uno de los recurrentes, suscritos con la mercantil Estructuras Tablas y Costeros, S.L. para desempeñar puesto de encofrador, categoría oficial de primera, con una jornada de 40 horas semanales, de lunes a viernes y salario según convenio. En segundo lugar, todos los recurrentes rellenaron una Ficha de información en la que las preguntas está redactadas en francés, pero en la que no consta ninguna cuestión relativa a los contratos suscritos, salvo el motivo del viaje y la profesión actual.

De cada recurrente se aportó un certificado emitido, el 26 enero de 2024, por el Director General de la Caja Nacional de Seguridad Social del Congo donde consta los períodos trabajados en las empresas arriba citadas, así como un certificado afiliación a la CNSS y nóminas abonadas como encofrador.

En base a dichos datos la respuesta ha de ser positiva a las pretensiones de los recurrentes dado que del expediente no se deduce elemento alguno del que poder del que se pueda extraer que existan serias dudas de la fiabilidad de los contratos. Hay que recordar que si la Embajada se está refiriendo a la capacidad de los trabajadores tal requisito es examinado, conforme al artículo 68 del Reglamento, por la Subdelegación del Gobierno por lo que a la falta de la realización de una entrevista personal a los solicitantes o de cualquier otra labor investigadora, que si se constata a través de la testifical practicada de la que se deduce la concurrencia de dicho requisito dada la condición de los que depusieron en su relación laboral con la empresa y los servicios prestados en el Congo por ella y los recurrentes para ella, el motivo de trabajar, por tanto, no se ha desvirtuado en este caso con datos objetivos y relevantes, sino que solo existen apreciaciones subjetivas carentes de soporte fáctico alguno, lo que nos lleva a la estimación del recurso al resultar las resoluciones recurridas contrarias a derecho ya que no existen en este caso datos nuevos que han sido valorados y razonados por la Embajada que determinen la no veracidad del motivo alegado en la solicitud de casa visado, por lo que los acto administrativos recurridos se han de anular por no ser conforme a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre).

SEXTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello atendiendo a la índole del litigio y a la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.