Sentencia Contencioso-Administrativo 221/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 5/2022 de 03 de octubre del 2024

PRIMERO.- Sobre la reclamación del pago de complemento de atención continuada durante el periodo de Incapacidad temporal de la recurrente apelada.

Estimación recurso por falta de jurisdicción del orden contencioso administrativo. Precedentes de esta misma Sala.

Debemos abordar, en primer lugar, el motivo de impugnación recogido en el recurso de apelación dirigido frente al pronunciamiento de la sentencia apelada en la que se declara la anulación de la resolución impugnada, de 13 de octubre de 2020, por ser contraria a Derecho, y en la que se condena a la Administración demandada al abono del prorrateo de guardias realizadas por la Sra. Lucía desde el 4 de diciembre de 2019, fecha en la que comienza su situación de baja a consecuencia del embarazo, hasta que finalizó dicha situación (27 de marzo de 2019) tomando como referencia los tres meses anteriores en que efectivamente las realizó (13/07/2019 - 13/10/2019).

Con respecto a tal pronunciamiento, la defensa de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha comienza planteando que, como quiera que tienen por objeto la mejora voluntaria de una prestación de Seguridad Social, pertenece al ámbito de la competencia de la jurisdicción social, en atención a lo dispuesto en el artículo 2 q) de la LRJS ,por lo que pide la revocación de la sentencia y una declaración de falta de esta jurisdicción contencioso administrativa para emitir un pronunciamiento en tal sentido.

La defensa de la Sra. Lucía se opone a tal pretensión, tras considerar que lo que aquí se reclama no es la mejora de la prestación de la Seguridad Social sino un complemento retributivo que, por el simple hecho de ser mujer y quedarse embaraza, las facultativas dejan de percibir, lo que supone un agravio comparativo manifiesto con respecto a sus compañeros varones que no pueden biológicamente encontrarse ante un supuesto de riesgo durante el embarazo que los incapacite para su trabajo. Se trataría - según dice- del abono de un complemento retributivo, el "complemento de atención continuada", para cuyo reconocimiento la competencia correspondería al orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Fijada la cuestión controvertida, procede acoger la pretensión de falta de jurisdicción del orden contencioso administrativo para el reconocimiento de la percepción reconocida en la sentencia apelada durante el periodo de IT siguiendo, para ello, el criterio que esta misma Sala de lo Contencioso Administrativo ha tenido ocasión de poner de manifiesto en reciente sentencia de 24 de junio de 2024 ( Recu. Ape. 432/21 ),por evidentes razones de unidad de doctrina, igualdad y seguridad jurídica.

Se decía en nuestra sentencia de 24 de junio de 2024 lo siguiente :

" TERCERO.-La cuestión que se nos somete a enjuiciamiento ha sido objeto de análisis en diversos pronunciamientos dictados con ocasión de múltiples recursos de casación autonómicos, pudiendo citar, por ejemplo, la sentencia dictada en los autos de casación 6/2023, de fecha 23 de enero de 2024 en la que se señala:

"En el abordaje de la presente cuestión resulta oportuno comenzar reflejando la revisión normativa discutida. En concreto la Disposición Adicional séptima de la Ley de empleo Público de Castilla-La Mancha establece:

1. El personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella que se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, así como quienes disfruten de los periodos de descanso por parto, paternidad o adopción o acogimiento, con independencia de cuál sea su régimen público de Seguridad Social, tienen derecho, durante todo el periodo de duración de la situación o de los periodos de descanso de que se trate, a la percepción de un complemento equivalente a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regímenes públicos y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que les corresponda en cada momento.

2. El personal funcionario incluido en el Régimen General de la Seguridad Social y el personal estatutario y laboral al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella que se encuentre en situación de incapacidad temporal percibirá, desde el primer día y hasta la finalización de dicha situación, un complemento que, sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social, alcance hasta el cien por cien de sus retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal.

3. El personal funcionario incluido en el Régimen de Mutualismo Administrativo al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella que se encuentre en situación de incapacidad temporal percibirá durante el período que no comprenda la aplicación del subsidio por incapacidad temporal previsto en dicho Régimen el cien por cien de las retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal.

Durante el período de tiempo en el que perciba el subsidio por incapacidad temporal percibirá también un complemento que, sumado al subsidio, alcance hasta el cien por cien de sus retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal.

4. La extinción, pérdida, anulación o suspensión de las prestaciones por incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, maternidad, paternidad, y adopción o acogimiento, declarada por el órgano competente del correspondiente régimen público de Seguridad Social surtirá idénticos efectos en cuanto a la percepción del complemento previsto en este artículo, sin perjuicio de las obligaciones de reintegro y de la responsabilidad disciplinaria que pueda resultar exigible en cada caso.

5. Durante el período en que el personal se encuentre en situación de incapacidad temporal, tanto si deriva de contingencias profesionales como si deriva de contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la

prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable.

6. Las referencias a días incluidas en esta disposición se entenderán realizadas a días naturales.

La presente normativa autonómica tiene como objeto el establecimiento de una garantía de indemnidad respecto a las percepciones que debe obtener los funcionarios para el caso de que concurran diversas eventualidades, siendo notorio como el precepto realiza una regulación separada del supuesto singular de la incapacidad temporal a la hora de establecer su importe, tendente en todo caso a incrementar las prestaciones o subsidios que puedan percibirse en el caso de que concurra la contingencia que determina el deber de su abono.

Sobre esta base la primera cuestión a dilucidar es la relativa a la naturaleza del complemento que debe ser asumido por la Administración Autonómica para evitar la pérdida de percepciones durante las situaciones de Incapacidad Temporal, y para ello debemos partir de la circunstancia de que la Ley de Empleo Público de Castilla La Mancha, al regular las situaciones administrativas del personal funcionario de carrera, encuadra dentro del servicio activo a quienes se encuentran en situación de incapacidad temporal, remitiéndose para su regulación a las previsiones de la normativa básica sobre función pública y demás regulación estatal (artículo 114).

Tampoco el TREBEP establece una regulación singular de la situación de incapacidad temporal, pero en todo caso sí que contiene una previsión abstracta en su artículo 14, letra "o " al derecho de los funcionarios a las prestaciones de la Seguridad Social correspondientes al régimen que les sea de aplicación.

La existencia de diversos regímenes, (régimen general de la Seguridad Social o régimen especial de protección vinculado al mutualismo, reflejados en la propia disposición adicional), carece de relevancia respecto a la inequívoca remisión a la normativa de la LGSS a la hora de delimitar los supuestos que justifican el inicio de la situación de incapacidad temporal (artículo 169 ) y con ello a la totalidad de consecuencias asociadas a esta situación, entre las que se encuentra tanto el cese en la obligación del abono de las remuneraciones como la posibilidad de que se asuma por las Administraciones obligaciones de abono de mejoras destinadas a eliminar o paliar la diferencia entre las retribuciones que se percibían y la prestación o subsidio durante la IT.

Como hemos visto más arriba, ya en el auto de admisión se advirtió del problema de la posible falta de jurisdicción del Orden Contencioso, si bien se entendió que debía remitirse la cuestión a un examen más profundo en sentencia. Por tanto, sin perjuicio de haber asumido "ab initio" la admisibilidad del presente recurso de casación, es lo cierto que, verificado el análisis oportuno, no encontramos motivo para sustentar que la normativa autonómica que nos toca examinar establezca la obligación de satisfacer una percepción que no obedezca a la naturaleza propia de una "mejora de seguridad social" y, con ello, que no resulte oportuno reiterar la inmediata consecuencia que hemos reflejado en nuestros pronunciamientos precedentes sobre esta materia, de ambas secciones de esta Sala, en la que llegamos a la conclusión de que la Jurisdicción Social resulta competente en los supuestos donde lo que se pretende es obtener el reconocimiento del complemento en situaciones en las que el empleado está cobrando una prestación de Seguridad Social, conforme a la doctrina asentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias como, por ejemplo, la de fecha 7 de febrero de 2023, rec 3820/2019 , cuando indica:

Pero esta sentencia no resuelve un pleito individual entre un concreto trabajador y su administración pública empleadora, sino un conflicto colectivo en el que se solicita una determinada interpretación del contenido de aquel acuerdo.

Es por este motivo que aplicamos lo dispuesto en el art. 3, letra e) LRJS , cuando establece que "No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social" [...] e) "De los pactos o acuerdos concertados por las Administraciones Públicas con arreglo a lo previsto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que sean de aplicación al personal funcionario o estatutario de los servicios de salud, ya sea de manera exclusiva o conjunta con el personal laboral; y sobre la composición de las Mesas de negociación sobre las condiciones de trabajo comunes al personal de relación administrativa y laboral", y con base en esa previsión legal concluimos que la impugnación colectiva de este tipo de acuerdos debe plantearse ante la jurisdicción contenciosa-administrativa.

Pero, al igual que en el caso de la sentencia de contraste, en el presente supuesto no estamos en un proceso colectivo en el que se discuta la eficacia o el alcance del acuerdo, sino ante una reclamación individual efectuada por un funcionario que está integrado en el régimen general de la seguridad social y solicita el derecho a una determinada mejora, cuyo conocimiento corresponde a la misma jurisdicción social a la que está anudada la prestación de ese régimen de seguridad social que con ella se complementa.

Lo que nos lleva asimismo a establecer como doctrina, que el orden social de la jurisdicción es el competente para conocer de la reclamación de una mejora de las prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social prevista en un acuerdo firmado por una Administración Pública que afecta al personal laboral y funcionario, y que ha sido formulada a título individual por un funcionario integrado en el Régimen General de la Seguridad Social."

La posible falta de jurisdicción para conocer del asunto es de declaración obligatoria en cualquier fase del procedimiento, preferente, e incluso de oficio ( art. 5 LJCA ), y, en cualquier caso, es solicitada por la recurrente. La falta para jurisdicción para el conocimiento de tal cuestión por el Orden Contencioso-administrativo está argumentada, como hemos dicho, en sentencias de ambas secciones de esta Sala, en concreto, entre otras, la de la sección segunda de 18 de noviembre 2021, recurso apelación 274/2021 , y de la sección primera de 21 de abril de 2022, apelación 74/2022 ; en los fundamentos de la primera se decía lo siguiente:

"Aunque el SECAM no interpuso recurso de apelación, en sus escritos se suscita el problema de la falta de jurisdicción para el conocimiento de una parte de lo solicitado, y esta Sala tiene la obligación de analizar de oficio esta cuestión ( arts.9.6 LOPJ, 37 LEC y 5 LJCA ). Se ha dado audiencia previa a las partes.

Pues bien, la interesada solicita el complemento regulado en la DA 7ª de la LEPCM en relación con cuatro situaciones diferentes:

1. La primera es una incapacidad temporal por enfermedad común que, según dice la actora, estuvo motivada por las complicaciones del embarazo. La situación de IT es una contingencia propia del sistema de Seguridad Social ( arts. 169 ss LGSS ), que da lugar a la correspondiente prestación de Seguridad Social ( art. 42.1.c). Además, la LGSS prevé la situación denominada "riesgo durante el embarazo" (arts. 186 stes) que da lugar igualmente a la correspondiente prestación de SS (art. 42.1.c), aunque no es esta la situación que consta en el caso de la interesada, sino la de IT por enfermedad común. No obstante, es lo cierto que la DA 7ª iguala la situación de "riesgo durante el embarazo" (párrafo 1) a la menos precisa de "incapacidad temporal derivada del embarazo" (párrafo 2 punto 1º) y lo cierto es que en este caso la IT coincidió con el embarazo y se le asignó una duración de 180 días.

2. El permiso que disfruta tras el parto la mujer, permiso por parto en la denominación aplicable a la fecha de autos, se regula en el

artículo 49.a del EBEP , y da lugar al subsidio previsto en los artículos 177 y 178 LGSS .

3. El permiso acumulado por lactancia se regula en el art. 107.2.g de la LEPCM. Es un permiso retribuido por el propio empleador, en este caso el DIRECCION000.

4. Por último, lo mismo sucede con las vacaciones, retribuidas por el empleador, obviamente.

La posible falta de jurisdicción invocada se referiría a los dos primeros supuestos, la IT y el permiso por maternidad. Dice el DIRECCION000 en sus escritos que la previsión de la DA 7ª de la LEPCM constituye una mejora de las previstas en el art. 239 LGSS , que establece que "Las empresas podrán mejorar directamente las prestaciones de este Régimen General, costeándolas a su exclusivo cargo". De este modo, dice el DIRECCION000, lo que se solicita tiene la naturaleza de complemento de la acción protectora de la Seguridad Social y como tal, según ha establecido la jurisprudencia, debe ser conocido por la jurisdicción social, de acuerdo con el artículo 2.q de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , atribuye a dicho Orden la competencia "En la aplicación de los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, incluidos los planes de pensiones y contratos de seguro, siempre que su causa derive de una decisión unilateral del empresario, un contrato de trabajo o un convenio, pacto o acuerdo colectivo; así como de los complementos de prestaciones o de las indemnizaciones, especialmente en los supuestos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, que pudieran establecerse por las Administraciones públicas a favor de cualquier beneficiario". Dice la Administración que la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Castilla La Mancha de 15 de mayo de 2020 califica expresamente de mejora de la acción protectora de la Seguridad Social el complemento previsto en la citada disposición adicional 7ª, y que la sala de lo social del Tribunal Supremo, en su sentencia de 4 de octubre de 2018 , afirma que corresponde al orden social el conocimiento de la aplicación de las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. Por tanto, la pretensión relativa a las cantidades reclamadas durante los períodos de incapacidad temporal y maternidad pudiera tener que ser inadmitida por corresponder su conocimiento al orden social.

Dado traslado a las partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal se opone a los anteriores razonamientos sobre la base de que lo que se pide tiene, dice, naturaleza retributiva.

En cuanto a la demandante, se opone también y señala lo siguiente: La STS de 4 de octubre de 2018 no declara la competencia del Orden Social con carácter general, sino en aplicación del art. 2 q de la Ley de la Jurisdicción Social, y este precepto se refiere a los casos en los que el complemento esté establecido según una decisión unilateral del empresario, un contrato de trabajo o un convenio colectivo, sin que estemos ante ninguno de tales casos, pues aquí se ha establecido por la Ley. En concreto, el caso examinado por el Tribunal Supremo era el de un funcionario del Ayuntamiento de Algeciras, donde se había reconocido esta figura por convenio colectivo. En cuanto a la referencia del precepto a los complementos establecidos por las Administraciones Públicas en favor de cualquier beneficiario, no alude a los empleados, sino a cualquier beneficiario ajeno a la Administración, además de que se refiere en concreto al accidente de trabajo o enfermedad profesional. Además, el caso entra dentro de lo previsto en el art. 1.3.a de la LJCA . En cuanto a la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de CM de 15 de mayo de 2020 , se refiere a personal laboral al servicio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, lo que no es el caso.

Pues bien, examinada la cuestión, procede, en efecto, declarar la falta de jurisdicción de este orden contencioso-administrativo para examinar la cuestión en los relativo a las peticiones relativas a la incapacidad temporal y el permiso por parto, admitiendo la competencia del orden contencioso-administrativo en lo que respecta al permiso por lactancia y las vacaciones (digamos que el auto del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2021, cas. 1047/2021 , precisamente admite un recurso de casación para resolver sobre la cuestión de la jurisdicción competente en un caso afín al de autos; no obstante, la ley procesal no permite la suspensión de la causa hasta que el TS se pronuncie, de modo que debemos resolver).

Lo que la interesada comunicó al DIRECCION000 inicialmente fue una baja por enfermedad común. Ya se tratase de esta situación sin más (como así se indicaba en el parte de baja), ya fuera la del riesgo por embarazo del art. 186 LGSS (que no lo era), ya fuese una incapacidad temporal por enfermedad pero ligada al embarazo (caso que contempla también la DA 7ª en su párrafo 2 punto 1º, como vimos), lo cierto es que se tratan, todas ellas, de contingencias del sistema de Seguridad Social que dan lugar a la prestación correspondiente de dicho régimen, según el art. 42.1.c de la LGSS .

El art. 239 LGSS permite que el empleador mejore a su cargo las prestaciones del Régimen General. Se trata de saber si la DA 7ª de la LEPCM recoge una de tales mejoras. A nuestro juicio, la respuesta debe ser positiva, por las siguientes razones:

- En primer lugar, la lectura de la propia DA 7ª parece clara en este sentido. que Observemos cómo, aunque en la DA 7ª se habla de "complemento" (terminología que pudiera recordar a los conceptos retributivos) también se dice que el mismo será "sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social", lo que evidencia que es una mejora del mismo.

- La propia interesada, en el escrito que obra al folio 3 del expediente solicitó, precisamente, una "mejora voluntaria", con lo que mal puede negar ahora que tenga esta naturaleza.

- Así lo declara, como bien señala el DIRECCION000, la Sentencia de la Sala de lo Social de este TSJ de 15 de mayo de 2020 (recurso 163/19 ).

- El art. 240 LGSS permite que dichas mejoras se gestionen por el propio empleador, como parece que es el caso.

- Ha de rechazarse, en fin, la afirmación del Ministerio Fiscal de que aquí se está reclamando el complemento de guardias médicas, cosa que, dice, nada tendría que ver con las prestaciones de Seguridad Social: no se está aquí reclamando el complemento por guardias médicas, sino el complemento que regula la DA 7ª, y lo que se discute es si en su cálculo hay que incluir las cantidades relativas a guardias médicas, que son, como el resto de conceptos retributivos, una mera referencia para el cálculo del importe del concepto regulado en la DA 7ª.

Pues bien, si estamos ante una mejora de Seguridad Social, como lo estamos, es claro que la jurisdicción para conocer de la misma corresponde al orden social. Así lo declara con claridad y sólidos argumentos la STS (Social) de 4 de octubre de 2018 sobre la base del art. 2.q de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , que atribuye a dicho orden la jurisdicción "En la aplicación de los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, incluidos los planes de pensiones y contratos de seguro, siempre que su causa derive de una decisión unilateral del empresario, un contrato de trabajo o un convenio, pacto o acuerdo colectivo; así como de los complementos de prestaciones o de las indemnizaciones, especialmente en los supuestos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, que pudieran establecerse por las Administraciones públicas a favor de cualquier beneficiario".

La parte actora cuestiona esta conclusión. En primer lugar, señala que el precepto y la STS se refieren a la mejora que derive de una decisión unilateral del empresario, un contrato de trabajo o un convenio, pacto o acuerdo colectivo, mientras que aquí deriva de la Ley. Sin embargo, aun suponiendo que la aprobación por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de la DA 7ª no suponga una "decisión unilateral del empresario", es lo cierto que la STS de 4 de octubre de 2018 deja bien claro que la referencia de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a una decisión unilateral del empresario, un contrato de trabajo o un convenio, pacto o acuerdo colectivo no tiene como finalidad el establecimiento de un sistema de numerus clausus de fuentes de regulación de la mejora, sino dejar claro -en la redacción anterior de la Ley a la que actualmente está vigente- que se refería a relaciones de naturaleza laboral. Sobre la base de tal interpretación, la doctrina del TS anterior a la sustitución de la Ley de Procedimiento Laboral por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, declaró que no correspondía al orden social el conocimiento de mejoras que la Administración pudiera establecer respecto de personas que no fuesen empleados suyos (como era el caso concretamente planteado de la protección complementaria que la Xunta de Galicia estableció, por medio de una póliza de seguros, respecto de los trabajadores del mar). Sin embargo, precisamente para unificar en lo social el análisis cualquier mejora, incluso las prestadas a terceros que no están empleados para la Administración, sigue diciendo la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2018 , la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social añadió la referencia a los complementos de prestaciones o de las indemnizaciones, especialmente en los supuestos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, que pudieran establecerse por las Administraciones públicas a favor de cualquier beneficiario. Esto no debe interpretarse, como hace la apelante, en el sentido de que solo se remiten a lo Social los complementos de prestación que se establezcan a favor de beneficiarios ajenos a la relación funcionarial o estatutaria, sino en el sentido de que incluso esos complementos de prestación se atribuyen a los Social, pues por algo se dice "cualquier beneficiario", sin que tenga sentido la interpretación defendida por la apelante, pues si lo que se pretende es, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2018 , "la unificación competencial en los temas relativos a los riesgos profesionales", carece de sentido que se incluyan los complementos a terceros y no los referidos a su propio personal.

Es cierto que la sentencia del TS (Social) de 5 de junio de 2013 - recurso 76/2012 - puede parecer querer decir que se atribuyen al orden social solamente los complementos establecidos para terceros no empleados de la Administración que los establece, y no los que se fijen para los propios empleados. Sin embargo, la de 4 de octubre de 2018, tan citada, aclara que aquella sentencia declaró la competencia del orden contencioso porque no se trataba de la reclamación singular de un funcionario, sino de la impugnación de un Acuerdo Marco, pero que, cuando se trata de una reclamación singular de un empleado público -como lo era la de la sentencia señalada, donde quien reclamaba era un funcionario público- la competencia es del orden social.

En definitiva, se trata de una mejora de SS y su conocimiento, de acuerdo con el art. 2.q de la LRJS , corresponde al orden social. Por lo cual deberá inadmitirse el recurso contencioso-administrativo en lo relativo al período de IT y al de permiso por parto.

(...) No hay problema de jurisdicción competente en lo que respecta al permiso por lactancia y las vacaciones. Debe pues resolverse el fondo del asunto en cuanto a estos dos períodos.

(...)

F A L L A M O S

1.Inadmitimos el recurso contencioso-administrativo y declaramos la incompetencia de jurisdicción de este orden contencioso-administrativo para conocer de la pretensión que hace referencia a los períodos de incapacidad temporal y de permiso por parto; declarando que el orden competente es el Social.

2.Estimamos el recurso contencioso-administrativo en lo relativo a los períodos de permiso acumulado de lactancia y vacaciones, condenado al DIRECCION000 al abono de la cantidad reclamada por atención continuada".

La conclusión alcanzada no supone desconocer las previsiones y argumentos recogidos en la doctrina del Tribunal Supremo a los que se refiere el pronunciamiento del Juzgado por cuanto entendemos que la existencia de normativa en el Derecho Nacional tendente a evitar la discriminación por razón de embarazo o maternidad no excluye que las legislaciones de ámbito autonómico puedan encauzar las mismas dentro de previsiones que consigan esa indemnidad mediante el establecimiento, en los supuestos de incapacidad temporal, de mejoras de seguridad social, siendo por ello que el personal sometido a tal legislación autonómica debe dirigir su reclamación respecto a este concreto particular ante la Jurisdicción competente, sin que podamos asumir de la lectura de los pronunciamientos dictados por el Tribunal Supremo que su doctrina configura un derecho a la percepción del inicial complemento de atención continuada de modo ajeno a las efectiva prestación y subsidio que se percibe durante la IT, ni mucho menos que esa fuera la pretensión que se ejercitaba ante el Juzgado.

Sobre esta base debemos concluir que no resulta posible para este Tribunal realizar el juicio propuesto por el DIRECCION000 respecto a la cuestión relativa a la interpretación del apartado quinto de la Disposición Adicional Séptima, en la medida que esta cuestión debe quedar residenciada en el ámbito jurisdiccional social, ni tampoco proceder a establecer el posible quebranto de los pronunciamientos de la Sala de los Contencioso-Administrativo de Castilla La Mancha en anteriores asuntos, a los que se refiere el recurso de casación, por cuanto concurriendo la cuestión de orden público relativo a la falta de Jurisdicción nos está vedado verificar el juicio de fondo pretendido por la Administración recurrente.

CUARTO.- La respuesta a las cuestiones de interés casacional.

En atención a lo motivado ut supra, fijamos como doctrina de interés casacional, que los complementos que se reconocen en los apartados segundo y tercero de la disposición adicional séptima de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha para los supuesto de incapacidad temporal de los funcionarios constituyen mejoras de seguridad social, correspondiendo a los órganos jurisdiccionales del orden social conocer de las pretensiones dirigidas a dilucidar los requisitos y alcance de tales complementos.

CUARTO.-Trasladando nuestra doctrina al presente supuesto debemos alcanzar en primer lugar la conclusión que la cuestión ateniente a la falta de jurisdicción se constituye en una cuestión de orden público que debe ser examinado por este Tribunal con independencia de la específica cuantía del recurso.

Sobre esta base, debemos individualizar los específicos periodos que se identifican en la propia resolución recurrida, en cuya parte dispositiva se señala:

"ESTIMAR Y RECONOCER el derecho de la interesada al abono de la medida de guardias (atención continuada) durante las situaciones de parto, permiso de maternidad, lactancia y vacaciones. Y DESESTIMAR la reclamación en cuanto al abono efectivo de las retribuciones correspondientes a dicho derecho, por cuanto ya se han materializado o en el caso de la lactancia se realizará en fechas próximas.

DESESTIMAR y NO RECONOCER el derecho de la interesada al abono de la media de guardias (atención continuada) durante el periodo de no realizó guardias médicas, desde 05.06.19 hasta el día 18.06.19 siendo la recomendación del Servicio Médico de Prevención de Riesgos laborales la no realización de atención continuada a partir del 04.09.2019, y de baja por riesgo durante el embarazo"

Centrada por tanto la posible discusión a los concretos periodos no reconocidos en la resolución objeto del presente procedimiento y con arreglo al criterio explicitado en el fundamento precedente, la consecuencia es que el pronunciamiento recurrido debe ser revocado parcialmente, por cuanto en lo que afecta al concreto periodo de "baja por riesgo durante el embarazo" nuestra jurisdicción no resulta competente para determinar la legalidad de tal decisión, en cambio sí que resultaba competente para conocer del periodo en que, no encontrándose en situación de baja, fue eximida del deber de realizar guardias en base el criterio de los servicios de prevención de riesgos laborales."

Trasladado el anterior pronunciamiento a nuestro caso nos lleva a tener que estimar el recurso de apelación y a revocar la sentencia apelada en el primero de sus pronunciamientos, por cuanto que en lo que afecta al concreto periodo de "baja por riesgo durante el embarazo" nuestra jurisdicción no resulta competente para determinar la legalidad de tal decisión, por corresponder al orden jurisdiccional Social, al que debemos remitir a las partes.

En cambio, sí que resulta competente esta Jurisdicción para conocer del periodo en que, no encontrándose en situación de baja, tuvo lugar la adaptación del puesto de trabajo para el que pide ser eximida del deber de realizar guardias, en base al criterio de los servicios de prevención de riesgos laborales, y que pasaremos a analizar a continuación.

SEGUNDO.- Sobre la exención de guardias durante el periodo de adopción del puesto de trabajo por motivos de lactancia

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En el segundo de sus pronunciamientos, la sentencia apelada declara que : " Condeno al DIRECCION000 a adaptar el puesto de trabajo de la actora con exención de guardias y a abonar a la actora el prorrateo de guardias desde el 26 de septiembre de 2020, fecha en que se incorporó a su puesto de trabajo hasta que dure la situación de riesgo por lactancia materna natural."

La argumentación para sostener tal pronunciamiento aparece recogida en el FTO JCO SEXTO, donde dice :

" SEXTO.- Igual suerte estimatoria ha de correr la pretensión de adaptación del puesto de trabajo durante el periodo de riesgo por lactancia materna toda vez que obra incorporado al expediente administrativo además del informe (fol 18) del el Director gerente de la GAI de Albacete, el del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales que indica que en el supuesto de no poderse adaptar el puesto de trabajo conforme se señala, se debería considerar la posibilidad de situación protegida de riesgo durante el embarazo, así como el informe emitido por el Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología, Sr. Juan Ramón (fol. 22) en el que indica que lo solicitado por la actora, la exención de realización de guardias) era perfectamente asumible por el Servicio, junto con la documental aportada por la actora en el acto de la vista así como con su escrito de demanda relativo al problema de la lactancia que presentaba el hijo de la actora, se está en el supuesto, como ya se ha avanzado, de estimar dicha pretensión por cuanto ninguna de las pruebas desplegadas por la demandada han servido para acreditar la improcedencia y/o imposibilidad de dicha adaptación en los términos interesado, siendo dicha adaptación menos gravosa para la actora que la propuesta por el letrado del DIRECCION000 en el acto de la vista".

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Pues bien, respecto a tal pretensión, la resolución impugnada, de 13 de octubre de 2020, y que acaba siendo anulada, disponía que procede : " acordar la adaptación del puesto de trabajo de DÑA. Lucía, F.E.A. de Obstetricia y Ginecología por razón de lactancia natural y evitación de los riesgo que deriva dicha situación, para que preste sus servicios en la consulta del Hospital General de Albacete de atención y asistencia a la mujer embarazada, con la flexibilización del contenido de su actividad para hacer posible la extracción de la leche materna en local adecuado y frigorífico para mantenimiento de la misma que debe ponerse a su disposición para tal finalidad."

La defensa de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se muestra contraria al pronunciamiento de la sentencia apelada, de la que pide su revocación, al considerar ajustada a Derecho la adaptación al puesto de trabajo contenida en la resolución impugnada sin exención de guardias, determinando que la adaptación cautelar del trabajo de la apelada no ha impedido la desfavorable evolución del hijo (que no de la madre), por lo que debería haber solicitado, cuando estaba en plazo, la suspensión del contrato de trabajo, ex artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ,recibiendo la contraprestación prevista para ello en la Ley General de la Seguridad Social, por lo que considera acertada la decisión adoptada.

Frente a los informes que tiene en cuenta la sentencia apelada, y respecto del emitido por el Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología, del 4 de agosto de 2020, destaca que no se ha tenido en cuenta en la sentencia el otro informe, del propio Jefe de Servicio, emitido el 16 diciembre de 2020, informe aclaratorio del anterior, donde literalmente dice que: "el informe que emití el día 4 de agosto de 2020 referido a la Dra. Lucía y en el que incido que se propone "Exención de guardias mientras dure el periodo de lactancia" no está referido a que las guardias médicas supongan un riesgo por la existencia de lactancia natural". También añade que otra compañera "en circunstancia similar con parto en la misma época y con lactancia natural, se incorporó a su trabajo igualmente con lactancia natural y realiza guardias médicas con las adaptaciones precisas de local y descansos para extracción de leche dentro de la jornada ordinaria y de las guardias médicas, evidenciando que la lactancia natural no impone la exención de guardias médicas."

Con respecto al Informe de la Dra. Felisa, emitido el 26 de marzo de 2021, aportado en el acto de la vista, prácticamente al año del hijo de la recurrente (nació el NUM001 de 2020), incide la Administración en que la no realización de guardias no es determinante en la evolución del hijo de la recurrente, por lo que la adaptación del puesto de trabajo ofrecido por el DIRECCION000 es perfectamente compatible con la situación del menor y con las recomendaciones sanitarias para el caso que nos ocupa.

Pues bien, ninguno de los argumentos esgrimidos por la defensa del DIRECCION000 permite desvirtuar la conclusión a la que llega la sentencia apelada una vez que fue adoptada con arreglo a los informes previos emitidos dentro de la propia Administración anteriores a la resolución de 13 de octubre de 2020, que acuerda no eximir a la recurrente/apelada de prestar el servicio de guardia, lo que - a juicio de este Tribunal- no se corresponde con lo que resultaba de dichos informes.

En efecto, el nuevo informe al que se refiere la defensa del DIRECCION000, emitido por el Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología, de 16 de diciembre de 2020, no desvirtúa lo dispuesto por esa misma Jefatura en el informe de 4 de agosto de 2020, pues no se trata de que las guardias médicas, en general, puedan no suponer un riesgo por la existencia de lactancia materna, o las circunstancias de otra compañera que acabó realizando guardias durante el periodo de lactancia materna, sino que se debe atender a la situación personal y concreta de la Sra. Lucía al momento de emitirse el primer informe, de 4 de agosto de 2020, previo a la emisión de la resolución impugnada en la primera instancia, y en el que, claramente, se propone " exención de guardias mientras dure el periodo de lactancia".

Pero es que, y en cualquier caso, la propuesta de dicha exención viene precedida del informe emitido por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Área Sanitaria de Albacete del CHUA, fechado el 21 de julio de 2020, en el que además de la adaptación del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, indicaba que " en cuanto al tiempo de trabajo, se debe dar la opción a la trabajadora de cambiar el horario y ritmo laboral ( incluido la posibilidad de realizar un trabajo diurno".Este último informe no consta fuese sustituido por otro posterior en sentido contrario.

Por ello, la valoración conjunta y objetiva que efectúa la Juzgadora a quode la prueba documental incorporada al expediente administrativo, con los distintos informes, no puede verse desvirtuada, a juicio de este Tribunal, por la valoración subjetiva e interesada que efectúa la defensa del DIRECCION000 a la hora de oponerse a la decisión judicial en la que se estima la pretensión de la recurrente y condena al DIRECCION000 a la exención de guardias y a abonar a la actora el prorrateo de guardias desde el 26 de septiembre de 2020, fecha en que se incorporó a su puesto de trabajo hasta que dure la situación de riesgo por lactancia materna natural.

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Esta exención de guardias durante la situación de riesgo no se reconoce sine die,como sostiene el DIRECCION000, sino mientras dure la situación de riesgo por lactancia materna natural, circunstancia que, a priori, corresponde determinar al mismo Servicio de Prevención de Riesgos del que parte la propuesta inicial.

Para concluir, tampoco es posible acoger la pretensión subsidiaria que plantea la defensa de la Administración en el sentido de limitar la duración de la exención hasta que el hijo cumpla los nueve meses, en aplicación del art. 189 de la LGSS ,hecho acaecido el NUM000 de 2020. Al plantear tal pretensión, el DIRECCION000 omite referirse a la situación protegida para la que viene prevista dicha prestación económica, concretamente al precedente artículo 188 LGSS ,y que dispone : " A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajoen los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ", situación que no concurre en la Sra. Lucía pues no tenía suspendido el contrato de trabajo, ni tan siquiera se encontraba de baja por incapacidad durante ese periodo.

Como indica la defensa de la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, la solicitud de exención de guardias se plantea en base a lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (arts. 14, 15 y 26), ya que en ella se refiere la adaptación del puesto de trabajo para situaciones de riesgos para los trabajadores, haciendo un inciso en que las medidas establecidas para las embarazadas han de aplicarse también para los supuestos de lactancia, sin establecerse ningún límite temporal para dicha adaptación, haciéndose referencia, únicamente, al tiempo que dure la situación de riesgo, tal y como acaba acogiendo la sentencia apelada.

Por todo ello, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el DIRECCION000 respecto al segundo de los pronunciamientos recogidos en la sentencia apelada, que confirmamos, que nos lleva a concluir con la estimación del parcial del recurso de apelación.

TERCERO.- Sobre las costas

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En cuanto a las costas, y al amparo de lo dispuesto en el art. 139 2 de la LJCA ,y al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación, entendemos que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las mismas en esta instancia.

Por su parte, y en cuanto a las costas de la primera instancia, art. 139 1 de la LJCA, se mantiene inalterable el pronunciamiento.

Visto lo anterior, en la Sala hemos decidido