Sentencia Contencioso-Administrativo 314/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 365/2024 de 30 de julio del 2025

PRIMERO.-El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 30-08-2024 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento abreviado Nº 363/2023 que declaró la inadmisibilidad del recurso interpuesto por D. Vidal contra la Orden Foral 657/2023, de 31 de marzo de la Diputación Foral de Gipuzkoa, que acordó su cese como funcionario interino de esa Administración; respecto a los apartados i) y iii) del suplico de la demanda; y desestimó las otras pretensiones de la misma parte

El recurrente fue nombrado funcionario interino para la sustitución de una empleada en situación de comisión de servicio, desde el 24 de febrero de 2014 hasta el 30 de abril de 2018.

Desde esa fecha hasta el 31 de marzo de 2023 estuvo cubriendo la vacante generada por traslado de su titular a otro puesto.

En el BOG de 25 de junio de 2021 se publicó la convocatoria del proceso selectivo para el acceso mediante concurso-oposición a tres plazas de técnicos medios de instalaciones de la plantilla de funcionarios de carrera de la Diputación Foral de Gipuzkoa, comprometidas en la oferta de empleo público de 2018.

Los aspirantes aprobados fueron nombrados funcionarios en prácticas y asignados a los puestos que se indican en el acuerdo del Consejo de Gobierno Foral de 21 de marzo de 2023, entre ellos el desempeñado interinamente por el recurrente, lo que determinó su cese como funcionario interino mediante la Orden Foral que aquí se impugna, con efectos a partir del 31 de marzo de 2023, fecha de inicio del período de prácticas del funcionario que obtuvo la plaza.

En el recurso de apelación se hace el siguiente suplico:

" Declare la nulidad del cese y el derecho de mi mandante a ser restituida en su puesto de trabajo, abonándole las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha de efectividad del cese hasta su reincorporación en dicho puesto de trabajo, reconociéndole el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeñaba en su centro de destino, aplicando a mi mandante las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Legislación vigente establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen que estos últimos, y si no fuera posible, que se le adjudique un puesto de trabajo, en los mismos términos y con las mismas condiciones y derechos que los funcionarios de carrera pertenecientes al mismo Cuerpo y Especialidad, abonándole las retribuciones dejadas de percibir.

(ii) Que, además, se declare el derecho de mi mandante y se condene a la Administración demandada:

1) al nombramiento de mi mandate funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada, con destino en el cuerpo al que está adscrita y en el mismo puesto en que está destinada, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad por incompetencia o por razones de fondo de nombrarle funcionario de carrera, que se proceda por la Administración empleadora a su nombramiento como funcionaria pública equiparable a los funcionarios de carrera comparables, bajo los principios de permanencia e inmovilidad, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad -también en cuanto a las causas y requisitos para el cese en su puesto de trabajo- con los funcionarios de carrera comparables.

3) y en todo caso, que se proceda por la Administración empleadora a reconocerles el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, aplicando a mi mandante las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen que estos últimos,

4) Y en todo caso, se abone la indemnización de 18.000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida con mi mandante, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar a mi mandante en este momento, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese de mi mandante.

Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y paraeliminar las consecuencias de la infracción de la precitada norma comunitaria.

(iii) Subsidiariamente, para el hipotético y lejano supuesto de que se considere que la sanción a aplicar al abuso producido es la de indemnización de los daños y perjuicios causados, en lugar de la transformación de la relación fija equiparable a la de los funcionarios de carrera comparables, sin poder restituir a mi mandante en su puesto de trabajo, procede que se declare el derecho de mi mandante a percibir una indemnización como sanción al abuso, que deberá comprender: 1) una indemnización equivalente al despido improcedente, lo que alcanza la suma de 34.597,08 euros; o, subsidiariamente, equivalente a la compensación económica prevista en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, porimporte de 20.967,93 euros; 2) una indemnización de 30.000 euros resultantede aplicar al supuesto de autos los criterios sentados por la STS de 12 de diciembre de 2019, nº 1718/2019, rec. 3554/2017; 3) una indemnización de 23.627,80 euros, al objeto de compensar la infra-cotización a la Seguridad Social, a los efectos de la pensión de jubilación del recurrente; y 4) además, por daños morales la suma de 18.000 euros, en los términos solicitados en el cuerpo del presente escrito ".

SEGUNDO.- LA SENTENCIA APELADA.

La sentencia apelada apreció la causa de inadmisibilidad alegada por la demandada:

"SEGUNDO.- La parte demandada, alega, como causa de inadmisibilidad parcial del recurso, la litispendencia, con arreglo al artículo 69.d) de la LJCA, en relación con las pretensiones contenidas en los apartados i), iii) y iv) del suplico de la demanda, ya que están pendientes de la resolución firme que recaiga en el recurso de apelación 581/2022 cuyo procedimiento se encuentra suspendido.

La parte demandada aportó en la vista, como documento nº 1, el escrito de demanda presentado por el recurrente y que dio lugar al Procedimiento Abreviado nº 350/2021 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián y que finalizó con sentencia desestimatoria de fecha 11 de abril de 2022. Analizando el suplico de la demanda que dio lugar a la incoación del referido procedimiento, puede apreciarse claramente que existe identidad con lo solicitado en los apartados i) y iii) del suplico de la presente demanda, por lo que debe estimarse la causa de inadmisibilidad de artículo 69.d) de la LJCA alegada al existir litispendencia, por apreciarse la triple identidad de partes, causa de pedir y petitum, por lo que el recurso debe ser inadmitido en relación con las pretensiones ejercitadas en los apartados i) y iii) (en sus cuatro puntos) ".

Sobre las pretensiones no afectadas por el anterior pronunciamiento de inadmisibilidad, la sentencia recurrida dice :

" TERCERO . - Sentado lo anterior, en el presente procedimiento, únicamente se va a examinar la pretensión de nulidad del cese recogida en el apartado ii del suplico de la demanda y la relativa a la indemnización solicitada en el apartado iv.

Del examen del expediente administrativo, resulta acreditado que el recurrente fue cesado como funcionario interino mediante la Orden Foral de 2023 (folios 1238 a 1240 del e.a); en dicha resolución se acuerda su cese por pasar a ocuparse dicho puesto por funcionario en prácticas a partir del día 1 de abril de 2023.

El artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece:

1.- Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales con carácter temporal para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes, cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, por un máximo de tres años, en los términos previstos en el apartado 4.

b) La sustitución transitoria de los titulares, durante el tiempo estrictamente necesario.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de nueve meses, dentro de un periodo de dieciocho meses.

2. Los procedimientos de selección del personal funcionario interino serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y celeridad, y tendrán por finalidad la cobertura inmediata del puesto. El nombramiento derivado de estos procedimientos de selección en ningún caso dará lugar al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera.

3. En todo caso, la Administración formalizará de oficio la finalización de la relación de interinidad por cualquiera de las siguientes causas, además de por las previstas en el artículo 63, sin derecho a compensación alguna:

a) Por la cobertura reglada del puesto por personal funcionario de carrera a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos.

b) Por razones organizativas que den lugar a la supresión o a la amortización de los puestos asignados.

c) Por la finalización del plazo autorizado expresamente recogido en su nombramiento.

d) Por la finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en el apartado 1.a), las plazas vacantes desempeñadas por personal funcionario interino deberán ser objeto de cobertura mediante cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos en la normativa de cada Administración Pública.

No obstante, transcurridos tres años desde el nombramiento del personal funcionario interino se producirá el fin de la relación de interinidad, y la vacante solo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino.

Excepcionalmente, el personal funcionario interino podrá permanecer en la plaza que ocupe temporalmente, siempre que se haya publicado la correspondiente convocatoria dentro del plazo de los tres años, a contar desde la fecha del nombramiento del funcionario interino y sea resuelta conforme a los plazos establecidos en el artículo 70 del TREBEP. En este supuesto podrá permanecer hasta la resolución de la convocatoria, sin que su cese dé lugar a compensación económica.

5. Al personal funcionario interino le será aplicable el régimen general del personal funcionario de carrera en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición temporal y al carácter extraordinario y urgente de su nombramiento, salvo aquellos derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera.

El recurrente fue nombrado funcionario interino en el puesto de trabajo de Técnico Medio de Instalaciones en el Servicio de Conservación y Gestión Vial del Departamento de Movilidad e Infraestructuras Viarias, mediante Orden Foral de 10 de febrero de 2014 (folios 11 y 12 del e.a) y fue nombrado para sustituir a otra empleada en tanto se encontraba en situación de comisión de servicios, estableciéndose que perderá su condición de funcionario interino si se produce la reincorporación de la persona sustituida o si el puesto se cubre por funcionario de carrera, en cualquier caso, también la perderá si desparecen las razones de urgencia o necesidad que motivaron su nombramiento.

Por diligencia del Departamento de Gobernanza de la DFG, de 2 de mayo de 2018, (folios 13 y 14 del e.a) se indica que el recurrente ocupaba un puesto de trabajo como sustituto del titular u ocupante del mismo, no obstante, estos funcionarios de carrera han obtenido otro puesto de trabajo a través de una convocatoria de concurso de provisión por lo que el puesto que ocupaba el recurrente pasa a ser un puesto de trabajo vacante, es decir, sin titular, a partir del 1 de mayo de 2018 y, por ello, no existe causa de cese en la situación de interinidad y continúa como funcionario interino en dicho puesto vacante porque se mantienen las razones de urgencia y necesidad de cobertura del puesto que ocupa sin interrupción.

En el presente caso, el cese del recurrente como funcionario interino, se produce por la causa prevista en el artículo 10.3.a del TREBEP, es decir, por cobertura reglada de la plaza, al ser ocupado por funcionario en prácticas que superó el correspondiente proceso selectivo.

Sentado lo anterior, la resolución acordando el cese del recurrente como funcionario interino es conforme a derecho, al producirse el cese por causa legamente establecida consistente en la cobertura reglada de la plaza, al ocuparse por funcionario en prácticas; sin que proceda efectuar ningún otro tipo de pronunciamiento, ya que con ocasión de la impugnación del cese del recurrente como funcionario interino, no puede cuestionarse el desarrollo del proceso selectivo convocado para cubrir precisamente su plaza, ya que se incurriría en desviación procesal, sin que se pueda confundir un abuso en la contratación y sus consecuencias alegado por el recurrente con las consecuencias de la cobertura reglada del puesto de trabajo que ocupaba el recurrente como funcionario interino.

CUARTO. - En relación con la indemnización reclamada correspondiente a la pretensión ejercitada en el apartado iv) del suplico de la demanda, el artículo 10.3 del TREBEP, establece:

En todo caso, la Administración formalizará de oficio la finalización de la relación de interinidad por cualquiera de las siguientes causas, además de por las previstas en el artículo 63, sin derecho a compensación alguna:

Por la cobertura reglada del puesto por personal funcionario de carrera a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos.

Por lo que no puede reconocerse derecho a ninguna compensación si el cese como funcionario interino se produce por la cobertura reglada del puesto por personal funcionario de carrera, como ocurre en el presente caso.

Tampoco puede reconocerse al recurrente ninguna compensación como medida sancionadora y disuasoria deducible de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, conforme establece la jurisprudencia del TS; en este sentido, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS, sección cuarta, nº 576/2023, de 9 de mayo, recurso 5132/2019, fija como doctrina esencial de interés casacional, que:

1º El hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el funcionario interino luego cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia

2º Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

En su fundamento de derecho cuarto, en su punto 3 establece que La segunda parte de la cuestión de interés casacional plantea, en caso de abuso de temporalidad, si al extinguirse esa relación de empleo, procede otorgar al cesado una indemnización de efecto sancionador a modo de medida disuasoria deducible de la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pues bien, nuestra jurisprudencia lo rechaza y a tal efecto citamos la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre (recurso de casación 6302/2018), en la que expusimos lo siguiente sobre la finalidad de esa cláusula 5:

" QUINTO. -

(...)

" Pues bien, dicha cláusula 5 [del Acuerdo Marco] tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

4. Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia 1401/2021 dijimos lo siguiente:

" En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales"."

5. Respecto de la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial, en la sentencia 1401/2021 hicimos estas consideraciones:

" SÉPTIMO. -

" ... En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

6. Y finalmente, diferenciamos las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias, que son las que contemplamos en las sentencias 1425 y 1426/2018; y así dijimos en los Fundamentos de Derecho Séptimo a Noveno de la sentencia 1401/2021 lo siguiente:

" En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

" OCTAVO. - En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora".

(...)

" Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace -aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos" ". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

" Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C- 429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

" Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C- 106/89) de 13 de noviembre de 1990. Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad.

Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

" NOVENO. - Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quine habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

" Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo [hoy día, la disposición adicional decimoséptima.4 del EBEP reformado por la Ley 20/2021 antes citada]. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración."

TERCERO.- MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

1) Incompetencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo.

El apelante alega, con fundamente en los autos del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2022 y de14/11/ 2022, cuestiones de competencia 53/21 y 47/22, que la competencia objetiva corresponde a la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional o del TSJ, en función del procedencia del acto que en cada caso se impugne:

Así, la apelante considera que, de conformidad con el art 8.1.a), en relación con el art 10.1 a de la LJCA, al afectar la demanda la nacimiento de la relación de servicios de los funcionarios de carrera la competencia para conocer en instancia del presente recurso correspondía a la Salade lo C-A del TSJ DEL PAIS VASCO y no al Juzgado sentenciador.

2) . Inexistencia de litispendencia.

La apelante alega con fundamento en el art. 222 LEC, y de la doctrina sentada por el TS en su sentencia del 28/4/2020, REC 5425/17 o de 22/3/2022, REC 1588/2020, para que pueda apreciarse la excepción de es necesario que concurra la triple identidad: (1) identidad subjetiva de las partes y calidad en la que actúan; (2) misma causa de pedir o fundamento de la pretensión; y (3) igual petitum. Además, y esta es una particularidad del orden contencioso administrativo, debe concurrir identidad respecto a la actuación impugnada; y la STS de 28/04/2020 Rec. 5425/2017 :

"El principio de cosa juzgada material tiene lugar cuando el supuesto que se plantea en un proceso ya ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior, mediante sentencia firme.

Este principio, que establece el artículo 222 de la LEC , es netamente tributario de la seguridad jurídica, al impedir que la discrepancia jurídica quede abierta permanentemente o se alargue indefinidamente mediante la interposición de sucesivos recursos sobre cuestiones que han sido ya resueltas con anterioridad. Ahora bien, la severa consecuencia que depara nuestro ordenamiento jurídico a su concurrencia, la inadmisibilidad del recurso ( art. 69.d/ de nuestra Ley Jurisdiccional ), determina que su interpretación no puede extensiva, dando carta de naturaleza a interpretaciones ajenas a lo que constituye su sentido y significado. Por ello resulta esencial determinar los presupuestos que deben concurrir al respecto.

Tradicionalmente venimos exigiendo, como declaramos, entre otras muchas, en Sentencia de STS 15 de enero de 2010 (recurso de casación n.º 6238/2005 ), que para la apreciación de la cosa juzgada es preciso

lo siguiente: 1) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; 2) misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y 3) igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Además, y esta es una particularidad de nuestro orden jurisdiccional, debe concurrir identidad respecto de la actuación impugnada.

Esta singularidad sobre la identidad del acto administrativo impugnado, resulta del objeto de la pretensión que determina que el acto sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada, tal como señala Sentencia de 27 de abril de 2006 dictada en el recurso en interés de la ley nº 13/2005, al declarar que " Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso- administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero. (...) Así esta Sala ha señalado: "la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente" ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras). (...) Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada. (...) Los criterios expuestos constituyen un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial, como reflejan, entre otras muchas, las Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 23 de septiembre de 2002 y 1 de marzo de 2004 , que no precisa de una declaración solemne como la que se propugna en el presente recurso de casación en interés de ley".

Estas son, por tanto, las exigencias que permiten la aplicación de la causa de inadmisibilidad por razón de la cosa juzgada. Ahora bien, también hemos diferenciado entre dos planos diferentes, dentro de la proyección de la cosa juzgada. De un lado, tiene lugar cuando concurren todas las identidades, además de impugnarse la misma actuación administrativa, lo que determina la inadmisión del recurso por aplicación del citado artículo 69.d) LJCA . Y, de otro, y éste es el caso, cuando esa coincidencia de las exigencias de la cosa juzgada no concurre en su integridad sino sólo en parte, lo que se produce es una vinculación prejudicial, pues aunque no puede declararse la inadmisión, sin embargo la decisión judicial no podrá desconocer el anterior pronunciamiento al que debe ajustar su decisión en la parte que resulta coincidente. Recordemos a estos efectos que el artículo 222.4 de la LEC dispone que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior, cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal ".

La apelante invoca, asimismo, la STS de 22 de marzo de 2022(rec.1588/2020) .

Y en razón a dichos pronunciamientos, argumenta que, en lo que concierne al caso, , solo concurre el primero de los requisitos necesarios para que opere la cosa juzgada y/o de litispendencia, que es el de la identidad subjetiva de las partes, pero no concurren ni la misma causa de pedir, ni el mismo petitum, ni concurre tampoco identidad respecto de la actuación impugnada.

a.)Es evidente que no concurre la identidad de la causa de pedir o fundamento de la pretensión, ya que en el anterior proceso lo que se solicitaba era la transformación de la relación temporal abusiva mantenida por la Administración empleadora, aquí demandada, con mi representado, como funcionario interino, en una relación fija, en aplicación de la Directiva 1999/70/CE, como sanción al abuso producido. Es decir, se solicitaba la transformación de la relación laboral/estatutaria temporal existente, esto es, de una relación viva, en una relación fija, al venir desarrollando mi mandante tareas y cometidos que no eran puntuales, ni provisionales, ni excepcionales, sino ordinarios, estables y permanentes.

Por el contrario, en el presente procedimiento, lo que se impugna es el cese de mi representado en ese puesto de trabajo, de tal forma que la relación de empleo ha quedado extinguida, y lo que se pretende es que se declare la nulidad del cese y se reponga a mi mandante en el puesto de trabajo del que es cesado, al tratarse de un cese ilegal y por causas distintas a las que rigen para los funcionarios de carrera comparables, o alternativamente, que como sanción al abuso producido, se indemnice a mi poderdante por los conceptos y en las cuantías que se reclaman enel suplico de la demanda.

b.) Tampoco coincide el petitum, ya que en el primer proceso lo que se solicitaba es la transformación de la relación temporal abusiva existente en una relación fija, idéntica o equivalente a la de los funcionarios fijos o de carrera. Por el contrario, que en el presente caso lo que se solicita es la nulidad del cese acordado por su manifiesta ilegalidad, con reposición del empleado público al puesto de trabajo del que es cesado, o alternativamente, una indemnización como medida sancionadora efectiva, proporcional y disuasoria al abuso sufrido, por los conceptos y las cuantías que se recogen en el suplico de la demanda.

c.) Y por último, tampoco concurre identidad respecto a la actuación impugnada, toda vez que en el primer proceso, esto es en el PA 350/2021, lo que se impugna es el acto administrativo presunto, por silencio administrativo, en cuya virtud se desestima por silencio administrativo la solicitud presentada por mi mandante a fin de que se transformara su relación temporal en una relación fija, idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera comparables.

Por el contrario, en el presente proceso lo que se impugna es un acto expreso, la Resolución de cese en puesto de trabajo, de fecha 31 de marzo de 2023, dictada por la Diputación Foral de Gipuzkoa.

No concurriendo la triple identidad necesaria, es obvio que la sentencia no puede apreciar la cosa juzgada, por lo que debe ser casada, por reposición de actuaciones a fin de que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo dicte Sentencia sobre el fondo del asunto.

CUARTO.- MOTIVOS DE OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

.- Competencia del Juzgado para conocer del asunto.

La apelada opone que el acto recurrido ha sido dictado por una entidad local (Diputación Foral de Gipuzkoa) y que la actuación recurrida y que, así y de conformidad con el artículo 8.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la competencia para conocer del recurso le corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, no a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

El auto del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2022 invocado por la recurrente, dice la misma parte, no resulta de aplicación, pues en el supuesto resuelto por el citado auto la Administración demandada no era una entidad local, sino la Administración del Estado, respecto de la cual la competencia para conocer de recursos en materia de personal está repartida entre los Juzgados Centrales de Contencioso-Administrativo, la Sala de Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y las Salas de Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, y por ello podían surgir dudas sobre a cuál de ellos correspondía la competencia para juzgar el asunto, dudas que no se suscitan en el caso que nos ocupa, en el que en todo caso, y por lo expuesto más arriba, la competencia corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.

.- Inaplicación de las sentencia de 22 de febrero y 13 de junio del 2024 dictadas por el TJUE.

En primer lugar, hay que señalar que estamos ante una resolución judicial dictada en un incidente o cuestión prejudicial que debe tenerse en cuenta en aquel procedimiento principal en el cual se ha planteado dicho incidente.

Como se sabe, el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece un sistema mediante el cual los tribunales nacionales pueden plantear preguntas prejudiciales al TJUE sobre la interpretación o validez del derecho de la Unión Europea cuando dicha interpretación sea relevante para la resolución del caso que se enjuicia.

En este caso, las tres peticiones de decisión prejudicial planteadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvieron por objeto la interpretación del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, en el contexto de los litigios con distintas entidades públicas y Administraciones Públicas (Universidad de Educación a Distancia-UNED, Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid y Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid) en relación con la calificación de la relación laboral que vinculaba a los litigantes con las mismas. Corresponde ahora a dicho Tribunal resolver a la luz de la interpretación establecida por el TJUE en su sentencia, sin que aún se haya sentado jurisprudencia sobre las cuestiones de fondo que se enjuician en los litigios referidos.

En segundo lugar, cabe señalar que los tres litigios en los que fueron planteadas las cuestiones prejudiciales C-59/22, C-110/22 y C-159/22 trataban, como ya hemos señalado, sobre la calificación de la relación laboral de personal vinculado a la Administración Pública por un contrato indefinido no fijo y su posible conversión en un contrato de trabajo fijo.

Es decir, se trata de contratos de trabajo que no tenían fijado un término de duración, sino que estaban sujetos en su vigencia a la convocatoria y cobertura de las plazas ocupadas provisionalmente por los trabajadores mediante procesos selectivos.

Sin embargo, en el presente caso nos hallamos ante una funcionaria interina que ha ocupado sucesivamente puestos reservados a funcionarios de carrera que se han encontrado temporalmente sin cubrir o vacantes, cuya pretensión es su conversión en funcionaria de carrera con todos los derechos de permanencia e inamovilidad que dicha condición otorga, sin haber superado ningún proceso de selección previa oferta y convocatoria pública de conformidad con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad para el acceso a un empleo público.

Nos hallamos, por tanto, ante una sentencia que trata sobre casos que no son idénticos al que se enjuicia en el presente procedimiento, por lo que no cabe entender que existe identidad jurídica sustancial de modo que sea condicionante o decisiva para la resolución del presente recurso.

En relación a la sentencia del 13 de junio, si bien se refiere a la relación funcionarial tampoco resulta aplicable al caso que nos ocupa. Así, en la misma se indica, "siempre que no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional" , por lo que, teniendo en cuenta las previsiones de la Constitución y el EBEP sobre el principio de mérito y capacidad como puerta de acceso al empleo público, se puede determinar que

la fijeza o conversión automática de funcionarios interinos en funcionarios de carrera no es posible.

Y ello, porque al igual que la sentencia citada, la STJUE de 15 de enero de 2014 C-176/12 advierte que: "Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha precisado que este principio de interpretación conforme del Derecho nacional tiene determinados límites. Así, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno está limitada por los principios generales del Derecho y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional (véanse la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06, Rec. p. I-2483, apartado 100, y Domínguez, antes citada, apartado 25)".

.- Inexistencia de caducidad de la OPE.

Alega la caducidad de la oferta de empleo público dado que han transcurrido más de 3 años desde que se aprobó la OPE hasta que se ha cubierto el puesto.

Hay que señalar que no se ha producido la caducidad de la misma, toda vez que la oferta se publicó el 3 de diciembre de 2018 y el proceso selectivo se convocó en 25 de junio de 2021, es decir, antes de que transcurrieran tres años desde la publicación de la oferta.

Dicha conclusión la avala la propia sentencia de 12 de diciembre de 2019 del Tribunal Supremo citada en la demanda, en la cual se señala lo siguiente:

"Pues bien, respecto de la plaza correspondiente al año 2010 no ha trascurrido el plazo de tres años que establece el citado artículo 70.1 del TRLEBEP, si tenemos en cuenta que la publicación de la Oferta de Empleo Público se produjo el día 13 de noviembre de 2010 (Decreto nº 1326/2010, de 4 de octubre) y la convocatoria tuvo lugar el día 3 de abril de 2013 (Boletín Oficial de la Provincia nº 75). De modo que en este punto concreto el recurso de casación no puede ser estimado."

Por lo demás, la sentencia de 12 de diciembre de 2019 del Tribunal Supremo no resulta de aplicación, pues, como se ha apuntado, en nuestro caso no han transcurrido 3 años desde la publicación de la oferta de empleo público hasta la publicación de la convocatoria del proceso selectivo cuya culminación causó el cese como funcionario interino del recurrente.

El carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar la oferta de empleo público establecido en el artículo 70.1 TRLEBEP implica la caducidad de la oferta una vez ha transcurrido dicho plazo y tiene como consecuencia que no se pueda convocar un proceso selectivo al amparo de una oferta caducada, precisamente porque transcurridos 3 años las necesidades de personal en virtud de las cuales se aprobó la oferta de empleo público han podido variar de manera significativa ( STS de 10 diciembre 2018, Rec. 129/2016; STS de 21 mayo de 2019, Rec. 209/2016).

Ello significa, por tanto, que el proceso selectivo no puede convocarse una vez han transcurrido tres años desde la aprobación de la oferta (porque la oferta ha caducado), no que el proceso deba terminar dentro del plazo de tres años desde que se aprobó la oferta de empleo público de la que deriva el proceso, como alega el recurrente.

Así lo confirma el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su sentencia 260/2023, de 29 marzo (Rec. 582/2022) en la que establece lo siguiente:

"2. Lleva razón la apelante, porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de esta Sala consideran que basta con que se publique la convocatoria del proceso selectivo que ejecute la OEP en el plazo de tres años desde la aprobación de esta última para que haya de entenderse cumplido el artículo 70 del RDL 5/2015, sin que sea necesaria la culminación de ese proceso selectivo, como estima erróneamente el juzgador de primera instancia.

El criterio del Tribunal Supremo está plasmado en las sentencias de la Sala 3ª de 10 de diciembre de 2018 (recurso 129/2016), 21 de mayo de 2019 (recurso 209/2016) y 12 de diciembre de 2019 (Recurso 3554/2017), y el de esta Sala en nuestra sentencia de 28 de abril de 2021 (recurso 295/2020).

La STS de 10 de diciembre de 2018 (recurso 129/2016) deja claro que el artículo 70 de EBEP impone que dentro del plazo de tres años han de tener lugar las convocatorias que ejecuten la oferta de empleo público, sin que sea exigible la culminación de todo el proceso dentro de ese plazo [...].

En el caso presente, la OEP para el año 2018, para cuya ejecución tuvo lugar la convocatoria impugnada, fue aprobada por resolución de 13 de diciembre de 2018 (DOG de 24 de diciembre de 2018), por lo que cuando se aprobó la convocatoria que nos ocupa, el 2 de diciembre de 2021, no había transcurrido el plazo de tres años recogido en el artículo 70.1 del RDL 5/2015."

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia en su sentencia 276/2023, de 17 de mayo (Rec. 15/2022), en la que señala lo siguiente:

"la oferta de empleo público se publicó el día 21 de diciembre de 2018, y la convocatoria para la provisión de las plazas el día 2 de noviembre de 2021, por lo que no había transcurrido el plazo de tres años. La parte actora fija el inicio del plazo en las fechas de creación de los puestos de trabajo, pero no es eso lo que establece la norma.

En cuanto a la ejecución de la propia convocatoria, desde su publicación tampoco han transcurrido tres años, y, en todo caso, debería descontarse el tiempo en que los plazos para la tramitación de los procedimientos quedaron en suspenso, de conformidad con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria por el COVID-19."

Dicha interpretación se ha recogido en la Ley 11/2022, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco, cuyo artículo 52.3 establece que "La ejecución de la oferta de empleo público, o de cualquier instrumento similar, deberá finalizar en el plazo de tres años a contar desde la fecha de aprobación de la convocatoria".

.- Inadmisibilidad parcial por litispendencia.

Esta parte considera correcto el fallo de la sentencia apelada en cuanto que declara la inadmisibilidad parcial del recurso por la causa prevista en el artículo 69.d) Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (apartado i) y iii) del suplico de la demanda).

Y es que, idéntica pretensión fue juzgada y desestimada por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de San Sebastián en el RCA nº 350/2021 y dicha sentencia no es firme al haber sido recurrida en apelación y estar pendiente de resolución, si bien el mismo está suspendido hasta que el TS dicte resolución firme que ponga fin al recurso de casación 7099/2022, según el auto de 13 de diciembre del 2023 que aportamos en la vista celebrada.

Por ello, conforme a lo establecido en los artículos 33.1 y 69.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, esta parte entiende procede declarar la inadmisibilidad parcial del recurso por litispendencia, como sostiene la sentencia impugnada, considerando, además, que la pretensión inadmitida, consistente en nombrar a la recurrente funcionaria de carrera y titular en propiedad de la plaza que ocupa, no tiene relación con el acto que se recurre, a saber, su cese como funcionario interino, sino con lo solicitado como pretensión principal en el procedimiento resuelto por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de San Sebastián en el RCA 350/2021.

.- Conformidad a Derecho del cese como funcionario interino.

En la fecha del nombramiento del recurrente (mayo del 2018), el artículo 10.4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TRLEBEP), aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, preveía que en el supuesto de nombramiento de funcionarios interinos para la cobertura de plazas vacantes éstas debían incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se producía su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decidiera su amortización.

La vacante cubierta por la recurrente se incluyó en la oferta de empleo público del año siguiente (2018), en el que se recuperó la tasa de reposición del 100% para las Administraciones Públicas que en el ejercicio anterior hubiesen cumplido los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública y la regla de gasto ( artículo 19, apartados uno y cinco, de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018).

El proceso selectivo para cubrir las 3 plazas de TM de instalaciones con funcionarios de carrera fue convocado el 25 de junio de 2021. Al mismo, se presentó el recurrente que superó el primer ejercicio eliminatorio de la fase de oposición, pero no el segundo.

El recurrente no supero los ejercicios y la incorporación de los aspirantes aprobados determinó el cese de la recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10.3 TRLEBEP. Por consiguiente, el cese se produjo por una causa legalmente prevista, con lo que el acto impugnado es conforme a Derecho.

Así lo recoge la sentencia apelada y así lo han establecido ante casos similares, entre otras, la sentencia 349/2022, de 13 de julio, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (recurso de apelación nº 591/2021) o la sentencia 392/2022, 4 mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (recurso nº 39/2021).

- No procede ninguna indemnización.

Como bien se indica en la sentencia apelada, en relación a la indemnización solicitada a la pretensión solicitada en el apartado iv) del suplico de la demanda, con cita del artículo 10.3 del TREBEP, rechaza que pueda reconocerse derecha a ninguna compensación si el cese se produce por la cobertura reglada del puesto por funcionario de carrera.

Así, lo corroboró el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y posteriormente la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, que al dar nueva redacción al artículo 10.3 TRLEBEP, que ha dejado claro que la finalización de la relación de interinidad por causa de la cobertura reglada del puesto por personal funcionario de carrera se producirá "sin derecho a compensación alguna".

El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en el sentido de que el cese de un funcionario interino con una única relación de servicios, como es el caso del recurrente, no determina derecho a indemnización. Sirvan a título de ejemplo la STS 602/2020 de 28 de mayo (recurso de casación 5801/2017), la STS 1062/2020 de 21 de julio (recurso de casación 102/2018) y la STS 1333/2021 de 15 de noviembre (recurso de casación 6103/2018).

La incorporación de los aspirantes aprobados determinó el cese del recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10.3 TRLEBEP. Por consiguiente, el cese se produjo por una causa legalmente prevista, con lo que el acto impugnado es conforme a Derecho.

En este sentido, invocamos la sentencia dictada en un asunto similar por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia nº 349/2022 de 13 Julio 2022 en el Recurso nº 591/2021 (LA LEY 247476/2022): Pues bien, en el caso ahora examinado el recurrente se mantuvo en su relación con la administración hasta que la plaza en cuestión, que estaba vacante, fue ocupada por un funcionario de carrera que había superado el oportuno proceso selectivo. Por tanto, no se habría producido la situación que obligaría a hacer frente a la situación de abuso, dadoque don Juan Francisco se mantuvo en el puesto todo el tiempo que fue posible. Ahora bien, cubierto este por un titular, no es posible prorrogar el nombramiento, y se hace forzoso el cese del interino.

Por otro lado, en relación a la compensación como medida sancionadora y disuasoria deducible de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, con invocación de la STS nº 576/2023, de 9 de mayo, recurso 5132/2019, la sentencia impugnada tampoco le reconoce derecho alguno, remitiéndonos íntegramente a lo expuesto en la misma.

QUINTO.- INCOMPETENCIA OBJETIVA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

La posición procesal de demandante (apelante en esta instancia) no se compadece con alegación de incompetencia del órgano judicial ante el cual se ha presentado el recurso contencioso.

La notificación del acto recurrido, informa, no vincula a los interesados respecto al recurso procedente u órgano competente para su tramitación; asi tal información deja a salvo la interposición del que aquellos consideren procedente y ante el tribunal que, igualmente, estimen competente ( artículo 40-2 LPAC; v. g. artículo 248.6 LOPJ) .

En el procedimiento civil es la parte demandada la legitimada para plantear la declinatoria ( artículo 63 LEC) .

En el procedimiento contencioso-administrativo es también el demandado quien está legitimado para alegar la inadmisibilidad del recurso por incompetencia del órgano ante el cual se hubiera interpuesto ( artículo 58.1 LJCA) ; sin perjuicio del examen de oficio de dicha cuestión ( artículos 7.2 y 51.1 LJCA y 225.1 y 227. 2 y 3 LEC y 240.2 en relación al 238.1º LOPJ) .

El acto recurrido ha sido dictado por la Diputación Foral de Gipuzkoa en materia ( personal), propia de la competencia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, sin exclusión de las referidas al nacimiento o extinción de las relaciones de servicio de funcionarios públicos o de carrera como en el caso de los actos dictados por la Administración de la Comunidad Autónoma ( artículo 8.1 y 2. a/ LJCA) .

SEXTO.- LITISPENDENCIA .

El apelante discute la identidad de objeto ( acto o actuación) y de causa entre el procedimiento abreviado Nº 350/2021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de San Sebastián y el presente.

El antedicho contencioso tiene por objeto la desestimación presunta de la solicitud d, e transformación de la relación de interinidad del recurrente en otra de carácter indefinido o equivalente a causa del uso abusivo de ese sistema de provisión de puestos y , consiguientemente, la infracción de la Directiva 1999/70/CE.

El proceso contencioso resuelto en la instancia tiene por objeto la Resolución del cese del recurrente en el puesto que ocupaba interinamente en la misma Diputación Foral.

Así, formalmente, son distintos los actos recurridos; pero el proceso contencioso administrativo es un proceso de pretensiones y no , sin más, al acto recurrido ; y, por lo tanto, la determinación de ese elemento ha de atender también a las deducidas por el recurrente ( artículos 31 y 32 LJCA) Y desde esa perspectiva, la identidad no solo objetiva sino causal entre el objeto de ambos procedimientos es evidente; entiéndase con respecto a las pretensiones deducidas en los apartados i) y iii) de la demanda, tal como ha apreciado el órgano de instancia.

Y tal es así, que el apelante funda tales pretensiones en los mismos hechos y fundamentos jurídicos que en el procedimiento anterior; esto es, el abuso de la contratación temporal y, consiguiente vulneración de la Directiva 1999/70/CE; aparte de los expuestos en oposición al cese acordado por el acto recurrido en los presentes; por lo tanto , una reproducción en este segundo proceso de la misma causa de pedir y petitum ya deducidos en el P.A. 350/2021 con ocasión de una nueva actuación de la misma Administración Pública.

En otro caso, el interesado podría reproducir una solicitud cuantas veces estimase conveniente con la consecuencia de provocar sucesivos actos administrativos y, así, obviar los efectos preclusivos propios del acto firme , consentido, o de la cosa juzgada.

Además, n lo que hace al caso, las pretensiones cuya identidad , sediscuterespecto a las formuladas en el procedimiento abreviado en tramitación a la fecha del resuelto en la instancia, no pueden contemplarse como medidas de restablecimiento de la situación jurídica afectada por el acto de cese recurrido en el presente sino, en su caso, de la que se dice vulnerada por el abuso de la interinidad y como "sanción" (principalmente, la de acceso a la condición de funcionario de carrera o equivalente; subsidiariamente, las indemnizaciones pedidas con ese carácter) de tal abuso al amparo de la Directiva 1999/70/CE y doctrina que se invoca del TJUE; lo que concierne al objeto y causa (sic) del P.A 350-2021; y al recurso de apelación Nº 581/2022 resuelto por sentencia de esta Sala de fecha 9/ 06/ 2025.

Por otra parte, algunas variaciones del abigarrado y bien desglosado petitum (aplicación del mismo régimen de los funcionarios de carreras, incluidas las causas del cese / reconocimiento del carácter funcionarial de la relación de servicios) no pueden ocultar la identidad de objeto y causa entre los procesos separados lo que, en definitiva, denota que el recurrente ha instrumentalizado el recurso interpuesto contra el cese para postular en este último no solo la reposición en las mismas condiciones de "interinidad" anteriores a esa resolución sino de nuevo el acceso al régimen funcionarial co1o medida sancionadora de lo que califica como situación abusiva por razón ( no del cese) sino del recurso a la interinidad para la atención de necesidades ordinarias del mismo servicio ; subsidiariamente, las indemnizaciones que considera debidas por la misma causa y no, exclusivamente, como medida de reparación de los perjuicios generados por la resolución ahora recurrida.

Por lo tanto, solo las pretensiones de los apartados ii y iv del escrito de demanda se salvan de la litispendencia negativa apreciada en la instancia en cuanto atienden a causa de pedir ( el cese del recurrente) distinta de la planteada en el P.A 350/2021 , si bien exceden ( extra petitio) de las adecuadas al restablecimiento de la situación jurídica alterada por dicha causa al punto de confundirse (parcialmente) con pretensiones demandadas también en el antedicho procedimiento.

Y es que, según decimos, el apelante ha articulado las pretensiones deducidas en la demanda rectora del P.A. 363/2023 entremezclando su objeto y causa con los propios del P.A. 350/2021 incurriendo, así, en la litispendencia parcial apreciada en la instancia, y en la desviación o incongruencia a la que acabamos de aludir de la que advierte el fundamento tercero "in fine" de la sentencia apelada:

"(....) Sentado lo anterior, la resolución acordando el cese del recurrente como funcionario interino es conforme a derecho, al producirse el cese por causa legamente establecida consistente en la cobertura reglada de la plaza, al ocuparse por funcionario en prácticas; sin que proceda efectuar ningún otro tipo de pronunciamiento, ya que con ocasión de la impugnación del cese del recurrente como funcionario interino, no puede cuestionarse el desarrollo del proceso selectivo convocado para cubrir precisamente su plaza, ya que se incurriría en desviación procesal, sin que se pueda confundir un abuso en la contratación y sus consecuencias alegadas por el recurrente con la consecuencia de la cobertura reglada del puesto de trabajo que ocupaba el recurrente como funcionario interino".

SÉPTIMO.- CADUCIDAD DE LA OPE, CONVOCATORIA PROCEDENTE Y EL CESE DEL RECURRENTE.

Entre la fecha ( 3-12-2018) de publicación de la OPE y la fecha ( 25-06-2021) de la convocatoria de provisión de la plaza (vacante) ocupada por el apelante no transcurrieron tres años; pero si se excedió ese intervalo entre la primera de las mencionadas fechas y la de conclusión del proceso selectivo, en el que fue adjudicada dicha plaza a otro aspirante.

La sentencia Nº 1332/2023, de 26 de octubre, Casación 6831/2021, invocada por esa parte dice:

art. 70 del EBEP , la oferta de empleo público es un instrumento fundamental de planificación en esta materia que, en principio, debe ser aprobada y publicada anualmente por cada Administración Pública, teniendo en cuenta sus necesidades de personal de nuevo ingreso así como la necesaria cobertura presupuestaria. ,(...) De aquí precisamente que el apartado primero del art. 70 del EBEP establezca un plazo máximo de tres años para la ejecución de cada oferta de empleo público, plazo que la jurisprudencia de esta Sala efectivamente ha considerado esencial. Este dato normativo pone de manifiesto que la ley no exige lo que la sentencia impugnada afirma, sino que con innegable realismo otorga un plazo supe rior al año para la ejecución de cada oferta de empleo público. Cuestión distinta, que aquí no se ha discutido, es que deba existir la necesaria cobertura presupuestaria y, por supuesto, que la convocatoria y el proceso selectivo no puedan prolongarse más allá de los tres años; algo que encuentra obvia justificación en que, transcurrido ese lapso temporal, cabe entender que las circunstancias tenidas en cuenta al elaborar el instrumento de planificación han podido variar ".

Por su parte, la STS de 12 de diciembre de 2019, rec. 3554/2017, invocada por la misma parte, además de afirmar el carácter esencial del plazo de 3 años previsto por el art. 70 EBEP en los términos delart. 48 de la Ley 39/2016, con el fin de evitar los perjuicios derivados para el interés general de la anulación de convocatorias y el resultado de procesos selectivos, sienta el principio de conservación de los actos administrativos, que establece el art. 51 de la misma Ley de Procedimiento, teniendo en cuenta que

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo Nº 930/ 2025 de 9 de julio ( Rec. de casación 5278/ 2023 fijó la siguiente doctrina:

" (...) declaramos, como regla general, que el plazo de tres años del artículo 70.1 del artículo 70.1 del EBEP se cumple cuando el proceso selectivo convocado para ejecutar la OPE se desarrolla íntegramente dentro de ese plazo"".

El apelante anuda a la vulneración del mencionado plazo de ejecución de la OPE la siguiente consecuencia : el puesto ocupado interinamente por el recurrente debió proverse mediante el concurso de méritos previsto por la Ley 20/ 2021 de 28 de diciembre.

El apelante argumente que su cese "vulnera las DA 6ª y 8ª de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, así como el art. 2 de la norma, por cuanto el puesto ocupado hasta entonces por el recurrente, así como todos los que reunían los requisitos previstos por aquellas Disposiciones Adicionales, debieron proveerse mediante el concurso de méritos que implementa, como proceso selectivo extraordinario y excepcional, la meritada norma ".

Pues bien, el motivo o mejor dichos los motivos del recurso de apelación así articulados no pueden estimarse porque:

a) La caducidad de la OPE no invalida por si sola la convocatoria del procedimiento de provisión de plazas, entre otras, la ocupada interinamente por el apelante, previstas en dicho instrumento; sino que tal acto ( el de convocatoria ) y su conclusión ( adjudicación de plazas a los aprobados por orden de puntuación) conservan su validez; no en vano, la consideración del carácter esencial del plazo fijado por el artículo 70 del EPEP por razones de interés general no puede comportar - su incumplimiento- el perjuicio a ese mismo interés y de quienes resultaron adjudicatarios de las plazas convocadas; idem, si el recurrente hubiere sido uno de ellos.

b) La validez de la convocatoria y de los actos resultantes de la misma no puede discutirse al socaire de un acto distinto como el de cese del funcionario interino que ocupaba una de las plazas objeto de aquella, según advirtió la sentencia apelada en el párrafo último de su fundamento tercero.

c) La compensación o reparación del eventual, o si se quiere, presumible perjuicio que la demora ya no en la convocatoria sino en su desarrollo y terminación haya causado al recurrente por pérdida de la oportunidad de acceso al empleo que hubiera tenido de no haberse producido tal dilación, podría plantearse como una medida "sancionadora" de la vulneración de la finalidad de la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE y Convenio Marco Anexo o como indemnización del daño soportado a consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración, esto es, como reclamación de responsabilidad patrimonial, según la doctrina legal aplicada por la sentencia apelada a propósito de las indemnizaciones postuladas, alternativa o subsidiariamente, y la doctrina del TJUE ( Sentencia de 7 de marzo de 2018- C-494/16) alegada por el apelante.

d) El cese del recurrente como funcionario interino, amparado en la causa legal ( artículo 10.3.a/ de LEBEP, aprobado por RDL 5/2015, apreciada por la sentencia apelada, no ha causado por si solo al recurrente, ningún daño o perjuicio; al margen del que eventualmente hubiera causado a la misma parte el abuso de la situación de interinidad y consiguiente vulneración de la precitada Directiva de la U.E. , cuya reparación no puede ventilarse en este procedimiento sin1incurrir en la desviación procesal antes señalada.

En otro términos, la reparación del mencionado perjuicio o pérdida de oportunidad de acceso al empleo como cualquier otra medida sancionadora o resarcitoria del daño causado al funcionario interino por la mencionada situación de abuso no puede ser reconocida en este procedimiento como adecuada para el restablecimiento de la situación jurídica de ese funcionario alterada, en su caso, por una actuación administrativa ( abuso de la interinidad) distinta al acto recurrido en el presente; so pena de incurrir en la aludida incongruencia, además de obviar el efecto "excluyente" de la litispendencia.

Por las mismas razones, no puede el apelante hacer supuesto en este recurso de la cuestión "sub iudice" en el P.A. 350-2021 resuelto por sentencia del Juzgado de lo C-A Nº 1 de San Sebastián de 11 de abril de 2022, confirmada en el Recurso de apelación 581-2022 por sentencia de esta Sala del pasado 6 de junio , esto es, la transformación de la relación de interinidad en la de funcionario de carrera, con lo cual, al cese acordado por la Orden Foral recurrida en el procedimiento de instancia no puede oponerse ningún motivo de nulidad o anulabilidad.

OCTAVO.- INDEMNIZACIONES.

Hay que desestimar las peticiones deducidas por el apelante a modo de reparación del cese válidamente acordado por la Resolución recurrida, o como sanción si no reparación del perjuicio causado por el eventual abuso de la Administración demandada en la provisión interina del puesto ocupado por el recurrente, por el propio fundamento ( el cuarto ) de la sentencia apelada en la doctrina legal a propósito de tales medidas, y en congruencia con los anteriores de esta sentencia.

NOVENO.- COSTAS.

Hay que imponerlas al apelante con el limite por todos los conceptos, IVA excluido, de 1.000 euros ( articulo 139.2 y 4 de la Ley Jurisdiccional).