Sentencia Contencioso-Administrativo 162/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 687/2024 de 31 de enero del 2025

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional por don Nemesio se impugna la resolución de fecha 19 de marzo de 2024 dictada por el Consulado General de España en Tánger que, en reposición, confirma la de fecha 5 de febrero de 2024 por la que se denegaba a éste su solicitud de visado de trabajo por cuenta ajena, como limpiador, para don Nemesio.

La citada resolución de fecha 5 de febrero de 2024 denegó el visado señalando "No cumple requisitos". Dicha resolución va precedida de un informe consular de igual fecha en la que se indica que "de la entrevista realizada se desprenden los siguientes hechos:

1- El empleador es un familiar (primo) que posee una peluquería en la que lo va a contratar para la limpieza con un salario de 1200 euros.

2- Su padre y cuatro hermanos viven en España.

3- Su padre no pudo reagrupado porque no podía acreditar medios económicos suficientes para su sostenimiento.

Con todo lo anterior se deduce que se trata de una reagrupación encubierta".

En reposición se mantuvo la decisión expresándose que "las alegaciones presentadas por el/la recurrente no aporta nuevos elementos susceptibles de revertir la resolución denegatoria emitida por esta Oficina Consular, justificándose la procedencia de la misma".

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la citada denegación alegando la vulneración del artículo 24 de la Constitución por la falta de motivación de las resoluciones impugnadas ya que se ve privado de la posibilidad de argumentar en contra de la resolución por desconocer su "ratio decidendi" al no saber qué requisitos no se cumplen, expresando que toda la documentación aportada verifica que efectivamente se cumplían los requisitos.

Alega la vulneración del 40.1º a) de la L.O. 4/2000 al denegar el visado porque el padre del solicitante está en España, interpretando que se trata de una reagrupación familiar encubierta, cuando es hijo de un extranjero residente en España, por lo que le fue concedido el permiso de residencia por la delegación de gobierno en Madrid por lo que el hecho de tener familiares en España, concretamente ascendientes (su padre), no supone un hecho de denegación sino un presupuesto habilitante para acceder a dicha autorización sin tener en cuenta la situación nacional de empleo sin que del contenido de la entrevista como de la documentación que consta en el expediente se pueda concluir que se trata de una reagrupación encubierta.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable y el contenido de la resolución impugnada, señalando que nos encontramos ante una solicitud de visado de residencia y trabajo por cuenta ajena formulada por un varón marroquí de 30 años de edad, sin estudios, que no habla ni escriba en castellano que pretende trasladarse a España para trabajar como limpiador en una peluquería regentada por su primo en Madrid. Indica que en la entrevista personal reconoció no hablar español; manifestó que su padre y cuatro de sus hermanos viven en España; que está en el paro; que la empresa que le ha hecho la oferta de trabajo es de su primo; que es una peluquería y que va a trabajar allí de limpiado por lo que se trata de una oferta de trabajo como limpiador, ocupación que no figura en el vigente Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura; no se ha acreditado por el empresario ni la necesidad de contar con un limpiador a tiempo completo para su peluquería -tarea que ordinariamente realizan los propios peluqueros- ni la dificultad de cubrir el puesto de trabajo con trabajadores ya incorporados al mercado laboral interno; y de la entrevista realizada se desprende que estamos ante una reagrupación familiar encubierta. Niega la falta de motivación.

TERCERO.-Procede analizar, en primer lugar, el alegado vicio de falta de motivación de la resolución recurrida en los términos que se expresan en sus Fundamentos de Derecho, pues su apreciación impediría a la Sala entrar en el examen del fondo de la cuestión controvertida.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2022 (rec. 151/2022) "El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

Asimismo, la Disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al procedimiento en materia de visados, dispone en su apartado 6º que "La resolución denegatoria de un visado se notificará al solicitante de forma que le garantice la información sobre su contenido las normas que en Derecho la fundamenten, el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiera de presentarse y el plazo para interponerlo".

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos.

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que viene constitucionalmente impuesto - artículo 106.1 CE-, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión "facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa".

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE.

Por último, deberá recordarse, como lo hemos hecho en otras muchas ocasiones (por todas, sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016) que el "Derecho a una buena Administración", incluye dentro del mismo, en particular, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95) declaró que la motivación "debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes"; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, "apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate".

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986; 102/1987; 155/1988 y 35/1989) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente (en este mismo sentido, nuestra sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016)".

Pues bien, en el supuesto de autos, las propias manifestaciones expresadas en el escrito de demanda determinan la inexistencia de esa indefensión material que exige la doctrina antes referida en cuanto que se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre) y que se produce en el supuesto de autos en relación con el informe consular que precede a la resolución y que es examinado en demanda por lo que no cabe acceder a dicho motivo de impugnación.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, para la correcta resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el vigente sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/00 y por LO 14/03, -aplicable en razón a la fecha de la solicitud- establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional. El visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y su denegación deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena e indicar los recursos que procedan ( artículo 27). Las disposiciones reglamentarias aplicables son las contenidas en el RD 557/2011, cuyo artículo 62 dispone que se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.

Por otro lado, conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 14/2003, de reforma de la L.O. 4/2000, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad, y de acuerdo con la normativa citada (art. 25 bis b), no configurándose como un derecho fundamental del extranjero la entrada en nuestro país ya sea para una estancia corta o para prestar servicios por cuenta ajena. Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE.

Además, a la vista de las alegaciones vertidas por el actor en su demanda, habrá de recordarse que esta misma Sala y Sección tiene declarado que las legaciones diplomáticas, al estar ubicadas en o muy cercanas al país de origen del solicitante del visado, conocen mejor su realidad social, jurídica y administrativa y tienen por ello más elementos de convicción que las autoridades nacionales que otorgan la previa autorización de residencia temporal para poder aplicar la normativa sobre extranjería, pudiendo además proceder al cotejo de los documentos presentados para la concesión del visado, a fin de determinar no sólo su autenticidad sino también la veracidad de su contenido. Un criterio que ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, entre otras, en STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013).

QUINTO.-Dicho lo anterior, en el caso de autos, presentada la solicitud de visado la misma fue denegada conforme a los términos reseñados más arriba que estarían fundamentadas "por haber serias dudas de que realmente se va a incorporar al puesto de trabajo para el que se le va a contratar en España".

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.4 del Reglamento, la misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

Cuando el extranjero se encontrara en situación irregular en España en la fecha en que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo.

Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería o por el órgano autonómico competente sobre el contrato original".

Consta en las actuaciones que el recurrente, nacido el NUM000 de 1994, es natural de Marruecos y en su solicitud declaró estar casado y ser limpiador. Suscribió un contrato de trabajo indefinido con don Nemesio, constando como actividad del empresario la de peluquería. La categoría sería la de limpiador, con un salario mensual de 1.250 € brutos y una jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes. El centro de trabajo está ubicado en Collado Villalba.

El solicitante cuenta con autorización de trabajo y residencia temporal por cuenta ajena otorgada por la Delegación del Gobierno en Madrid, ello con validez de un año desde el alta en la Seguridad Social y quedando en suspenso en tanto el interesado obtuviese visado de trabajo y residencia en la representación consular española correspondiente. Sin embargo, lo que la Embajada en su resolución sostiene es que el contrato de trabajo era simulado. Conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por la citada Delegación con ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización (artículo 64.3 RLOEX) pero ello no impide para que el Consulado pueda analizar dicha capacidad en base a hechos nuevos y distintos que no pudieron ser examinados por la autoridad gubernativa, siendo la realización de una entrevista un elemento fundamental a los efectos de poder determinar la existencia de algún indicio racional de simulación contractual.

Como tiene declarado esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia nº 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018), la figura jurídica del fraude de ley, que en nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, el artículo 6.4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Así pues, corresponde analizar si en el presente caso se produce tal fraude lo que nos lleva a realizar un juicio inferencial tanto de la resolución como de los datos, en este caso, consignados en el expediente en el que aparece un acta de una entrevista cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

.- ¿Habla usted español? No, nada

.- ¿Actualmente está trabajando? No. Deje de trabajar hace dos o tres meses, en una empresa de limpieza y seguridad.

.- ¿Cuál es su profesión? limpiador

.- ¿De qué va a trabajar en España? De limpiador

.- ¿Dónde va a trabajar? En Madrid.

.- ¿Cómo se llama la empresa en la que va a trabajar? Nemesio. Es mi primo. Tiene una peluquería y yo voy a trabajar limpiando.

.- ¿Además de su primo, tiene más familia viviendo en España? Mi padre y cuatro hermanos.

.- ¿Y en Marruecos que familia tiene? Mi madre. Mi esposa y dos hijos.

.- ¿Su padre no intento reagrupar a su madre y a usted? Por la situación económica

.- ¿Qué formación posee? Primaria.

.- ¿Qué le han explicado de los términos del contrato? 1250 euros, vacaciones, fines de semana.

.- Usted ha firmado un contrato, cuénteme lo que recuerda de ese contrato que ha firmado. Cuarenta horas semanales, ocho horas al día, un mes de vacaciones al año.

A la vista de todos los datos, la respuesta debe ser positiva a las pretensiones del recurrente dado que del expediente no se deduce elemento alguno del que poder del que se pueda extraer que existan serias dudas de que realmente se vaya a incorporar al puesto de trabajo para el que se le va a contratar en España. Si examinamos la entrevista se puede observar cómo la misma no incide en los elementos esenciales del contrato dado que se limita a preguntar sobre el salario, a lo que contesta correctamente y sobre el tipo de trabajo que va a realizar y que no necesita una especial cualificación, solo se le preguntó sobre el tipo de trabajo que iba a desarrollar, por lo que, en lo que se refiere a los elementos esenciales del contrato la entrevista fue excesivamente parca, sin que le hecho de no conocer el idioma sea determinante habida cuenta las funciones que va a desarrollar y que el titular de la peluquería es su primo.

Dicho lo anterior, parece que la resolución tiene una deriva hacia la posible reagrupación encubierta, señalando, a tales efectos, como indicios racionales de ello el hecho de que su padre y hermanos residan en España y que se le habían denegado con anterioridad otras solicitudes de visado. Al respecto se ha de indicar que esta Sección viene sosteniendo que el hecho de que los familiares en España procuren las ofertas de trabajo no deja de ser una realidad incuestionable dado que en los países de origen no existen delegaciones de oficinas empleo de nuestro país por lo que esa proximidad es la que genera la posibilidad de acceder a ofertas de trabajo. La acreditación de la posible simulación de la oferta es una prueba que corresponde a la delegación diplomática y, en este caso, dado el alcance de la entrevista no podemos llegar a concluir que existan indicios racionales de haberse producido máxime cuando concurre el supuesto del artículo 40.1 a) de la LO 4/2000, ya que su padre tiene tarjeta de residencia y trabajo en nuestro país.

El motivo de trabajar, por tanto, no se ha desvirtuado en este caso con datos objetivos y relevantes lo que nos lleva a la estimación del recurso al resultar las resoluciones recurridas contrarias a derecho ya que no existen en este caso datos nuevos que han sido valorados y razonados por la Embajada que determinen la no veracidad del motivo alegado en la solicitud del visado, por lo que el acto administrativo recurrido se ha de anular por no ser conforme a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre).

SEXTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello atendiendo a la índole del litigio y a la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.