Sentencia Contencioso-Administrativo 754/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 110/2024 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo las pretensiones deducidas contra la resolución dictada con fecha 13 de marzo de 2024, por la que es estimado parcialmente el recurso de alzada promovido el 1 de septiembre de 2023 frente a la desestimación presunta por silencio de la solicitud cursada por la entidad recurrente con fecha 12 de diciembre de 2022, de revisión de las tarificaciones para la protección para las contingencias profesionales de una serie de trabajadores de la empresa por razón de su dedicación exclusiva a trabajos de oficina.

SEGUNDO.- La demanda pone de manifiesto que la entidad recurrente desarrolla la actividad de transporte marítimo de mercancías, debiendo ser encuadrada por ello a efectos de cotización en el CNAE 52.29 "Otras actividades anexas al transporte", con un tipo de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del 3,30%.

Esto no obstante, advertido error respecto de una serie de trabajadores que debido a su dedicación a trabajos de oficina debieron quedar adscritos a la clave de ocupación A (en virtud de lo dispuesto por la disposición adicional 4º de la Ley 42/2006 en su apartado segundo), se formuló con fecha 12 de diciembre de 2022 solicitud de revisión de la tarificación para las contingencias profesionales de los trabajadores al amparo del art. 58.1.1º del Reglamento General de Afiliación (Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de datos de Trabajadores en la Seguridad Social).

A falta de resolución expresa inicial sobre la indicada solicitud, la Administración accedió parcialmente a otorgar lo solicitado a resultas del ejercicio del preceptivo recurso de alzada por parte de la entidad recurrente y a reconocer a la empresa en el indicado trance el derecho a que los trabajadores concernidos quedaran adscritos a la calve de ocupación A (salvo aquellos trabajadores que tuvieran la consideración de "Agency Operational Specialist"). Además, se dispuso la aplicación del encuadramiento efectuado sin efectos retroactivos.

A estos dos únicos extremos, ha de señalarse de antemano y ante todo, ha de quedar ahora estrictamente constreñida: la conformidad a Derecho de la exclusión de los trabajadores a los que no se les ha reconocido su adscripción a la clave de ocupación A; así como la procedencia de acordar o no con carácter retroactivo el encuadramiento solicitado del resto de los trabajadores, en todo caso, y también de los que quedaron excluidos si no debieron haberlo sido.

Caso de apreciar esto último, es decir, la aplicación de la retroactividad patrocinada para todos los trabajadores incluidos por la entidad recurrente en su solicitud de 12 de diciembre de 2022, se acogería la pretensión esgrimida en la demanda con carácter principal.

Caso de apreciarse la procedencia de aplicar la indicada retroactividad solamente a los trabajadores a los que por la resolución impugnada se reconoce el derecho a su adscripción a la clave A, se estimaría en tal caso la pretensión esgrimida por la entidad recurrentecon carácter subsidiario.

TERCERO.- En cuanto al primero de los extremos antes indicados, la demanda atribuye la falta de encuadramiento dentro de la clave de ocupación A de los trabajadores cuyo puesto de trabajo tenía la consideración de "Agency Operational Specialist" la circunstancia de que el Informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social emitido con motivo del recurso de alzada manifestara sus dudas respecto de tales trabajadores a ser encuadrados en los términos pretendidos por la entidad recurrente, en la medida que solo ocasionalmente -afirma la demanda- desarrollan su trabajo de manera esporádica en el muelle.

Según se alega en la demanda, en efecto, aunque ocasionalmente han de atender incidencias en tal zona, no forma parte ello de las labores que realizan de manera habitual, constante y prioritaria, tal y como se constata en la descripción de los puestos de trabajo desempeñados por ellos, que se aporta a los autos. Y en apoyo de su planteamiento invocan la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo 762/2019, de 3 de junio de 2019.

Sin embargo, no nos cabe aceptar el planteamiento que la demanda intenta hacer valer en este caso.

Y precisamente en aplicación de la doctrina establecida por esta última resolución. También cabe invocar en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 992/2021, de 8 de julio. No nos cabe en efecto sino compartir de partida lo establecido por ambas resoluciones:

"Avanzando en nuestra tarea de concretar lo que deba entenderse por "personal en trabajos exclusivos de oficina", habrá que partir del contenido del párrafo segundo de la citada regla tercera, que dice así "se considerará "personal en trabajos exclusivos de oficina" a los trabajadores por cuenta ajena que, sin estar sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa, desarrollen su ocupación exclusivamente en la realización de trabajos propios de oficina aun cuando los mismos se correspondan con la actividad de la empresa, y siempre que tales trabajos se desarrollen únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.".

Así, trabajo exclusivo de oficina precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) debe tratarse de ocupación "exclusiva", en trabajos de oficina.

b) el trabajo de oficina puede comprender no solo el referido a lo que podrán ser actividades administrativas, sino que puede venir referido a la realización de actividades de la empresa.

c) que ese trabajo relacionado con la actividad de la empresa no someta al trabajador a los riesgos de la empresa

d) que se desempeñe "únicamente" en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

La norma no identifica los trabajos de oficina con los meramente administrativos como aduce la Tesorería General de la Seguridad Social, no solo porque no lo dice así sino también porque de manera expresa afirma que puede venir referido a la realización de actividades de la empresa, si bien con los condicionamientos que fija.

Así, para que esa ocupación en la actividad de la empresa puede integrarse en "trabajos exclusivos de oficina" es necesario que la ocupación (i) sea "exclusiva" en esos trabajos que pueden ser de oficina; (ii) no someta al trabajador a los riesgos de la empresa, y (iii) se desempeñe únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

(.)

Del mismo modo, una interpretación del "concepto" de ocupación de la letra a) del cuadro II (personal en trabajos exclusivos de oficina) que atienda al espíritu y finalidad de la norma, que es el acompasar el tipo de cotización con el riesgo efectivo de la ocupación o situación del trabajador respecto al que se deriva de la actividad principal de la empresa, permitiría afirmar que la realización de los trabajos coincidentes con la actividad de la empresa realizados en los lugares destinados a oficina integran el citado "concepto" de cotización de "personal en trabajos de oficina". Es evidente que el riesgo de la actividad de la empresa puede ser diferente si se realiza en el lugar ordinario o en los lugares de oficina.

Ahora bien, también es evidente que esa forma y lugar de realizar la actividad de la empresa no puede comprender el desempeño ocasional ni el meramente temporal, esporádico o aislado, sino que debe venir referida a un desempeño constante, habitual o prioritario.

(.)

Y lo mismo ocurre con la segunda y tercera puesto que la sentencia se ajusta a nuestra interpretación cuando dice:

"1º.- Conforme a la pauta interpretativa que nos ofrece la Regla Primera del apartado dos de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/06 (EDL 2006/324546) el "trabajo exclusivo de oficina", debe entenderse el que se realiza de forma habitual en la oficina de la empresa, es decir más de la mitad de la jornada en cómputo mensual. Circunstancia en la que se encuentran los trabajadores aquí considerados que solo de forma esporádica y ocasional se desplazan a las obras;

2º.- La norma no identifica los trabajos de oficina con los meramente administrativos, pues de lo contrario así lo diría, sino que más bien se refiere a los que se realizan, habitualmente, en la sede física de la oficina empresarial, y;

3º.- Lo anterior coincide con el espíritu y finalidad de la norma que es el acompasar el tipo de cotización con el riesgo efectivo de la ocupación o situación del trabajador respecto al que se deriva de la actividad principal de la empresa, y resulta conforme con la filosofía que se recoge en los arts. 108 de la LGSS (EDL 2015/188234) y el 11 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre (EDL 1995/16912)".

En lo que hemos de disentir es en la proyección y el alcance de esta doctrina sobre el supuesto de autos, porque, precisamente, si, respecto de los trabajadores concernidos en relación con los cuales la Administración sí ha reconocido (y no excluido) el derecho de la entidad recurrente a ser encuadrados dentro de la clave ocupacional A, es pese a que no obstante realizan actividades puntuales y esporádicas en el muelle.

De modo que, de conformidad con la doctrina establecida en las sentencias antedichas, no por ello ha de dejar de reconocerse a la entidad recurrente el derecho ejercitado, porque si no de forma exclusiva, sí realizan tales trabajadores su actividad en las oficinas de la empresa de forma esencial y habitual y no están sometidos por tanto a los riegos anejos a la actividad económica de la empresa.

De ahí la procedencia de aplicar a tales trabajadores lo prevenido por la regla tercera del punto 2 de la DA 4ª de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, que establece lo siguiente:

"Tercera. No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa.

A los efectos de la determinación del tipo de cotización aplicable a las ocupaciones referidas en la letra «a» del Cuadro II, se considerará «personal en trabajos exclusivos de oficina» a los trabajadores por cuenta ajena que, sin estar sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa, desarrollen su ocupación exclusivamente en la realización de trabajos propios de oficina aun cuando los mismos se correspondan con la actividad de la empresa, y siempre que tales trabajos se desarrollen únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa".

Ahora bien, no ha lugar a aplicar esta previsión a los trabajadores a los que la entidad recurrente pretende que les alcance igualmente lo establecido en la misma, y que la Administración ha rechazado, respecto de los trabajadores que tienen la consideración de "Agency Operational Specialist", porque estos trabajadores no desempeñan su trabajo en el muelle de manera solamente esporádica y puntual.

En los términos que expresa el Informe de la Inspección, y que no han sido refutados, "se trata de trabajadores que ejercen funciones de agente de buques, desempeñando sus actividades no solo en tareas de oficina, sino también en el muelle, siendo que realizan ambos tipos de labores de forma paritaria, no teniendo las tareas realizadas fuera de la oficina un carácter esporádico y residual."

Descartada por virtud de cuanto antecede la procedencia de incluir a estos trabajadores de la empresa ("Agency Operational Specialist") entre los que han de encuadrarse dentro de la clave ocupacional A, no resulta viable bajo esta premisa acoger la pretensión esgrimida en este recurso con carácter principal.

La retroactividad de la resolución estimatoria parcial del recurso de alzada solamente procedería, en su caso, solamente respecto de los trabajadores a los que la demanda se refiere en la segunda de sus pretensiones, de carácter subsidiario.

Examinemos ahora dicho extremo.

CUARTO.- Distinto al alcanzado en el fundamento precedente va a ser nuestro parecer, en cambio, en relación con el segundo de los extremos a los que se circunscribe la presente controversia, la aplicación retroactiva de la resolución acordada por la Administración al resolver el recurso de alzada por la entidad promotora ahora del presente recurso contencioso-administrativo.

Ha de partirse a este respecto de los términos en que la entidad recurrente formuló su solicitud el 12 de diciembre de 2022, con fundamento en lo dispuesto por el art. 58.1.1º del Reglamento General de Afiliación (Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de datos de Trabajadores en la Seguridad Social), que dice así:

"1. Cuando sean declaradas indebidas la formalización de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y/ o la tarifación correspondiente o, en su caso, la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, la entidad gestora o colaboradora formalizará, si procediese, un nuevo documento de asociación o de cobertura para la protección de dichas contingencias a través de la entidad y/ o la tarifación que proceda, con efectos desde que se iniciara el procedimiento administrativo en el que se dicte la resolución que hubiere declarado indebidas la anterior formalización de la cobertura o la anterior tarifación.

1.º Cuando la tarifación indebida haya sido motivada por causa imputable al empresario, la resolución en que así se declare surtirá efectos desde que concurriere dicha causa, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinentes conforme a lo previsto en el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social y demás disposiciones de desarrollo."

La Administración tiene por solicitada una variación de datos de los trabajadores de la empresa concernida y, en su consecuencia, accede a lo solicitado en el caso; pero toma como referencia el plazo de tres días desde que la variación se produce para poder modificar los datos que las propias empresas han comunicado.

Pero no es esto lo que se solicita y hay que estar a los términos concretos en que se formulan las solicitudes para determinar su verdadera naturaleza.

En este caso, no solo es que se invoca el art. 58.1.1º del Reglamento de Afiliación para concluir que lo que se plantea una solicitud de revisión (a resultas de un error propiciado por causa imputable a la empresa) y no se trata de una mera variación de los datos de algunos de los trabajadores de la empresa, sino que es también por otra parte lo que se deduce de su contenido (apartado cuarto de la solicitud).

En ningún momento se aduce que hayan variado las circunstancias de los trabajadores concernidos, ni por tanto cumple inferir que sea esta la causa o razón de ser el escrito presentado con fecha 12 de diciembre de 2022.

Hay variación de datos cuando hay un cambio de actividad (art. 17 del Reglamento), y entonces la variación en efecto tendrá efectos desde cuando se produce, como acertadamente arguye la Administración. Pero no es este el caso, porque en la tarificación indebida no tiene lugar cambio de actividad alguno, simplemente se regulariza un encuadramiento mal efectuado por error involuntario del empresario.

La solicitud de revisión tendrá lugar cuando el error es advertido, y en tal caso es de aplicación el art. 44 del Reglamento General de Recaudación Social:

"Derecho a la devolución de ingresos indebidos.

l. El sujeto responsable del pago de cualquiera de los recursos que son objeto de gestión recaudatoria por la Tesorería General de la Seguridad Social, sea cual fuere el momento en que se hubiera realizado el ingreso y la causa que lo hubiera originado, tendrá derecho a la devolución total o parcial del importe de los ingresos que por error hubiese realizado ( ... )

Las devoluciones de ingresos indebidos incluirán el interés de demora previsto en el artículo 28.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social desde la fecha de su ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social hasta la fecha de la propuesta de pago( ...)

3. El derecho a la devolución de ingresos indebidos de cuotas prescribirá a los cuatro años, a contar desde el día siguiente a su ingreso. Una vez reconocida la procedencia de la devolución, el derecho a exigir su pago caducará a los cuatro años a contar desde la fecha de notificación del acto de reconocimiento.

El derecho a la devolución de ingresos distintos de cuotas o demás conceptos de recaudación conjunta y asimilados a aquéllas se sujetará a los plazos de prescripción establecidos en las normas aplicables a la naturaleza de tales recursos".

QUINTO.- Es cierto que la Administración aduce en su descargo la imposibilidad material de realizar actividades de comprobación de la actividad los trabajadores, pero tampoco es razonable inferir que los trabajadores concernidos respecto a los que reconoce la Administración el derecho de la entidad recurrente a una cotización específica tuvieran con anterioridad un cometido laboral diferente y no realizaran labores propias de oficina (si desempeñaran algún cometido en el muelle, por lo demás, no era óbice ello para excluirles de dicho derecho, si se traban de quehaceres puntuales y esporádicos, como ya se ha indicado).

No parece ajustarse este modo de proceder, ya de partida, a la práctica seguida en otras ocasiones por la propia Administración, tal y como acredita la documental adjunta a la demanda. La solicitud de archivo solicitada por la TGSS por resolución estimatoria en la vía administrativa de lo solicitado por una empresa a propósito de en un supuesto similar (resolución de la Dirección Provincial de Granada de 11 de marzo de 2020, de revisión de oficio de otra resolución anterior), acordando la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas (se ha dejado consignado en negrita lo que ahora interesa resaltar, y se han borrado los que figuraban marcados en el texto original):

"3.- Con fecha 21/01/2019 esta Administración emite Resolución estimatoria considerando la solicitud de anulación de la clave de ocupación "D" en los trabajadores anteriormente relacionados en el Hecho I º en la empresa (.), siendo los efectos de dicho cambio el 25.01.2018 coincidentes con la fecha de solicitud de dicha anulación. La resolución se adoptó siguiendo el criterio de la Subdirección General de Inscripción, Afiliación y Gestión del Sistema Red, en los supuestos en que la Inspección no se pronuncia sobre los efectos retroactivos, es el de efectuar la modificación desde la fecha de la solicitud como era el caso.

4.- Mediante informe de la Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones de fecha 24 de octubre de 2019, en relación a un supuesto análogo a éste, se determina que la pretensión de la empresa no es sino subsanar el error en la tarifación comunicada en su día la TGSS por la propia mercantil respecto de varios de sus trabajadores, por lo que no se trata de una solicitud de variación de datos. En consecuencia se debe seguir un procedimiento de revisión de oficio conforme a los artículos 55 y siguientes del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero que aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas, Afiliación, Altas, Bajas y Variación de datos, de cuya aplicación se concluye que cuando la tarifación indebida haya sido motivada por causa imputable al empresario, la resolución en que así s declare surtirá efectos desde que concurriere dicha causa, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinentes conforme a lo previsto en el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social y demás disposiciones de desarrollo

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- Los artículos 37, 55, 56 y 58. l del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de datos de Trabajadores en la Seguridad Social (BOE 27-2-96) que faculta la revisión y rectificación de los datos que constan en los sistemas de documentación obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social y sobre los efectos de las formalizaciones indebidas de la protección y tarifaciones en la protección de las contingencias profesionales o de la cobertura por incapacidad temporal.

II.- Los artículos 24 y 26.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE núm. 261, de 31/10/2015) y los artículos 42 y 44.3 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (BOE del 25) en cuanto al límite temporal de prescripción de 4 años.

Esta Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Granada Administración de la Seguridad Social 1801, en uso de sus competencias y de acuerdo con lo anteriormente expuesto

RESUELVE

Revisar de oficio la Resolución de fecha 21/01/2019 y la consiguiente Resolución de devolución de cuotas de fecha 17/05/2019, estimando la solicitud de anulación de la clave de ocupación "D" en los trabajadores anteriormente relacionados en el Hecho 1 ° en la empresa (.), con efectos al día en que hubiera tenido lugar, procediendo tanto la reclamación de las cuotas que resulten exigibles como el derecho a la devolución de aquellas que hubieran sido ingresadas indebidamente, conforme a la normativa que resulte aplicable en cada caso, siempre que unas y otras no sean anteriores a los últimos cuatro años. (.)"

Ha habido también en el supuesto que nos ocupa cotización indebida, aunque, ciertamente, por error inducido por la propia empresa; sin que deje de ser indebida la cotización por el hecho de coincidir con la cotización asignada hasta ahora a los trabajadores concernidos con el de la propia empresa, si efectivamente tiene la entidad recurrente derecho a que se les asigne un tipo específico de cotización, como reconoce la Administración en la resolución recurrida.

Y nada permite deducir que en el supuesto que ahora nos ocupa no hubiera trabajadores desarrollando labores de oficina hasta entonces, tareas requeridas de la posesión de competencias y capacidades propias tampoco intercambiables sin más.

No se le ha requerido a la entidad recurrente para que viniera a acreditar el indicado extremo. Ni tampoco, debido a ello, cabe tratar de derivarle ahora las adversas consecuencias pretendidas al tratar de restar la virtualidad propia del ejercicio de las potestades de revisión (desplazando así sus naturales consecuencias por aquéllas que resultan anejas a las meras comunicaciones de variaciones de los datos de la empresa en su actividad económica o de los trabajadores en sus puestos de trabajo).

Máxime cuando, como decimos, no se había planteado en el procedimiento que los trabajadores concernidos habían dejado de realizar una actividad en la empresa (en el muelle, de forma exclusiva o habitual) para pasar a desempeñar labores de oficinas y entender que lo pretendido de este modo es una variación de datos (no se atisban razones de principio para dejar de aplicar lo que se haría cuando la propia empresa solicita el cambio de calificación).

De cualquier modo, y al margen de la práctica administrativa seguida en otros casos (como el anteriormente expuesto), es el expuesto el criterio que en sede jurisdiccional ha venido a establecerse incluso respecto de empresas trabajadores pertenecientes al mismo grupo, según resulta también inequívocamente de la documental aportada a los autos.

Como han venido a poner de manifiesto las sentencias de los Juzgados de lo contencioso-administrativo nº 1 de Sevilla, de 20 de mayo de 2024, y nº 1 de Vigo, de 27 de marzo de 2024, que también se han traído a colación por la demanda.

Una vez expuesto en la primera de ellas lo que se plantea en el mismo (FD 1º):

"Se combate en el presente caso la resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la denegación de la reclamación de devolución de ingresos indebidos en el Régimen General, con efectos retroactivos, en relación con cuotas por cotización de determinados trabajadores de la mercantil recurrente. Reclama la actora el reconocimiento de dicho derecho dado que durante el periodo desde 01/03/2020 a 31/05/2022 los trabajadores referidos han cotizado por las contingencias profesionales por el CNAE de la empresa 5229, cuyos tipos de cotización son: por IT 1,80 y por IMS 1,50, cuando por su tipo de trabajo les correspondería la clave de ocupación A. Entiende que dicho error es lo que posibilita que sea posible solicitar la devolución ex art. 26 LGSS. "

Se concluye después en el sentido adelantado a través de un extenso desarrollo argumentativo que no cabe dejar de transcribir ahora (FD 2º):

Así pues hay que estar, en primer término, a lo regulado en el art. 26 de la LGSS cuando regula: " 1. Las personas obligadas a cotizar o al pago de otras deudas con la Seguridad Social objeto de gestión recaudatoria por la Administración de la Seguridad Social tendrán derecho, en los términos y supuestos que reglamentariamente se establezcan, a la devolución total o parcial del importe de los ingresos que por error se hubiesen realizado.

El importe a devolver a consecuencia de un ingreso indebido estará constituido por:

a) El importe del ingreso indebidamente efectuado y reconocido como tal.

b) Los recargos, intereses, en su caso, y costas que se hubieran satisfecho cuando el ingreso indebido se hubiera realizado por vía de apremio.

c) El interés de demora previsto en el artículo 31.3, aplicado a las cantidades indebidamente ingresadas por el tiempo transcurrido desde la fecha de su ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social hasta la propuesta de pago.

En todo caso, el tipo de interés de demora aplicable será el vigente a lo largo del período en que dicho interés se devengue".

En el mismo sentido el art. 44 del R.D. 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, establece: " 1. El sujeto responsable del pago de cualquiera de los recursos que son objeto de gestión recaudatoria por la Tesorería General de la Seguridad Social, sea cual fuere el momento en que se hubiera realizado el ingreso y la causa que lo hubiera originado, tendrá derecho a la devolución total o parcial del importe de los ingresos que por error hubiese realizado, salvo que en el momento de su realización fuese deudor a la Seguridad Social o tuviese concedido un aplazamiento o moratoria; en este caso, el importe del ingreso erróneo se aplicará a la deuda pendiente de ingreso o de amortización, salvo para el caso de deuda exigible garantizada mediante el aval genérico previsto en este reglamento.

Las devoluciones de ingresos indebidos incluirán el interés de demora previsto en el artículo 28.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social desde la fecha de su ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social hasta la fecha de la propuesta de pago.

No procederá la devolución de cuotas u otros recursos ingresados maliciosamente, sin perjuicio de la responsabilidad de todo orden a que hubiera lugar ".

Por su parte, el art 17 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, referente a la "Comunicación de variaciones de datos", dispone que "1. La comunicación de variaciones en los datos consignados al formular la solicitud de inscripción o en las comunicaciones a que se refiere

el artículo 5.3 de este reglamento será obligatoria para los empresarios en los siguientes casos:

6.º Cambio de actividad económica y, en general, cualquier otra variación que afecte a los datos declarados con anterioridad respecto a la inscripción de la empresa y apertura de cuentas de cotización".

Es decir, solo estamos en el supuesto de variación de datos si existe cambio de actividad económica, cosa que no ocurre en el caso, ni se discute por la Administración demandada.

El art 37 del citado Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, que tiene relevancia sobre el tema de la retroactividad, establece: "Efectos de las variaciones de datos de los trabajadores.

1. Las variaciones que puedan producirse en los datos de los trabajadores en alta causarán efectos a partir del momento en que aquellas se produzcan siempre que sean comunicadas en tiempo y forma a la dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o a la administración de la Seguridad Social, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de este reglamento.

En otro caso surtirán efectos a partir del día en que se comuniquen, salvo cuando la variación producida en una fecha anterior tuviera repercusión en la cotización, en cuyo caso retrotraerá sus efectos al día en que hubiera tenido lugar, procediendo tanto la reclamación de las cuotas que resulten exigibles como el derecho a la devolución de aquellas que hubieran sido ingresadas indebidamente, conforme a la normativa que resulte aplicable en cada caso, siempre que unas y otras no sean anteriores a los últimos cuatro años".

Por lo que respecta a la devolución de cuotas que se deriva del anterior pronunciamiento, el art. 58 Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, distingue según que la misma haya sido por causa imputable al empresario, en cuyo caso la resolución que así lo declare producirá efectos desde que concurra la causa, procediendo la devolución de cuotas conforme al Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social o que sea por causa imputable a la Administración, en cuyo caso, se devolverá el exceso, con independencia de la obligación del resarcimiento de perjuicios ocasionados.

Dado que en el supuesto objeto de autos la tarifación indebida no se basa en una modificación de la ocupación de los trabajadores, sino al hecho de que en ningún momento debieron cotizar conforme al CNAE de la empresa sino por las contingencias profesionales según la ocupación "A", aportándose la resolución mediante la cual se revisaba la tarificación para las contingencias profesionales de determinados trabajadores, con expresa indicación de que a los mismos les correspondía tener asignada la ocupación "A" desde el 12/12/22, el supuesto en el que se incardina es el del art. 58.1, es decir, desde que concurre el error, con efecto retroactivo máximo del art. 44 del RGRSS que reconoce el derecho a la devolución, total o parcial, del importe de los ingresos realizados por error, incluidos los intereses del art. 28.3 del TRLGSS.

Por lo tanto, estamos ante un ingreso indebido por error que ha sido abonado y procede la devolución del exceso cotizado, entre el CNAE de la empresa cuando debió hacerse por la clave de ocupación "A".

La TGSS sostiene que, aunque constara acreditado que ha existido un error en la cotización, resulta de aplicación Disposición Adicional 31ª de la LGSS, que limita a tres meses desde la solicitud el derecho a este tipo de solicitudes de ingresos indebidos.

Dicha pretensión no puede ser acogida por cuanto, dado que es el error en la cotización lo que genera el derecho de devolución de ingresos indebidos y que no nos hallamos ante una variación de datos aportados con anterioridad o de solicitud de corrección de los mismos, no resulta de aplicación la disposición adicional 31ª.

Del marco normativo expuesto se desprende que la rectificación del error de encuadramiento imputable a la recurrente surte efectos desde el momento en que se produjo el error, si bien la devolución de ingresos indebidos por dicha causa tiene como límite el plazo de prescripción de cuatro años a contar de la fecha de la solicitud.

En el mismo sentido se pronuncian diversas sentencias. Entre ellas, la STSJ de Navarra citada, de 2 de febrero de 2021 (JUR 2021, 140884), recoge la jurisprudencia más destaca en la aplicación de estas normas, y ello con remisión a la STSJ de Aragón de 6 de noviembre 2020 (JUR 2021, 15870), que a su vez cita diversas sentencias dictadas recientemente por los Tribunales Superiores de Justicia. Así, la STSJ de Castilla y León, Sala de Valladolid de 26 noviembre 2018 (JUR 2019, 61539), que da respuesta a un caso muy similar: "...no resulta aplicable al presente supuesto lo establecido en el apartado 6º del artículo 17 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, como señala la resolución recurrida, y a cuya virtud la comunicación de la variación de datos consignados al formular la solicitud de inscripción o en las comunicaciones a que se refiere el artículo 5.3 de este reglamento será obligatoria para los empresarios en los siguientes casos: ...

6.º Cambio de actividad económica (...). En el artículo 58 del mismo Real Decreto 84/1996 se regulan los efectos de las formalizaciones indebidas de protección y tarifaciones en la protección de las contingencias profesionales o de la cobertura por incapacidad temporal y en el mismo se dispone: "1. Cuando sean declaradas indebidas la formalización de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y/o la tarifación correspondiente o, en su caso, la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, la entidad gestora o colaboradora formalizará, si procediese, un nuevo documento de asociación o de cobertura para la protección de dichas contingencias a través de la entidad y/o la tarifación que proceda, con efectos desde que se iniciara el procedimiento administrativo en el que se dicte la resolución que hubiere declarado indebidas la anterior formalización de la cobertura o la anterior tarifación. 1º) Cuando la tarifación indebida haya sido motivada por causa imputable al empresario, la resolución en que así se declare surtirá efectos desde que concurriere dicha causa, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinentes conforme a lo previsto en el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social y demás disposiciones de desarrollo.".

No podemos establecer que el incorrecto encuadramiento haya sido debido a un error de la Administración, sino que dicho error ha sido propiciado por la empresa que así lo comunicó por lo que dicha rectificación debería surtir efectos desde que concurriere dicha causa.

Asimismo, las Sentencias del TSJ de Galicia de 07 de diciembre de 2016 (JUR 2016, 276598) y del TSJ de Madrid de 07 de abril de 2017 (JUR 2017, 152028), acogiendo la aplicabilidad del citado artículo 58 en supuestos idénticos al aquí enjuiciado, se pronuncian retrotrayendo los efectos a las fechas interesadas por las entidades allí recurrentes. Pero debemos añadir a lo expuesto que la asignación de la CNAE correcta, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril (RCL 2007, 848) , y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad, incide en la aplicación de la correspondiente tarifa para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedad profesional, y (...) lo que conduce a la aplicación del artículo 37 del citado Real Decreto 84/1996 , en la redacción dada por Real Decreto 708/2015, de 24 de julio (RCL 2015, 1155) , por el que se modifican diversos reglamentos generales en el ámbito de la Seguridad Social para la aplicación y desarrollo de la Ley 34/2014, de 26 de diciembre (RCL 2014, 1731) , de medidas en materia de liquidación e ingreso de cuotas de la Seguridad Social, y de otras disposiciones legales, en vigor desde el siguiente día 26, y en el que se dispone: 1. Las variaciones que puedan producirse en los datos de los trabajadores en alta causarán efectos a partir del momento en que aquellas se produzcan siempre que sean comunicadas en tiempo y forma a la dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o a la administración de la Seguridad Social, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de este reglamento. En otro caso surtirán efectos a partir del día en que se comuniquen, salvo cuando la variación producida en una fecha anterior tuviera repercusión en la cotización, en cuyo caso retrotraerá sus efectos al día en que hubiera tenido lugar, procediendo tanto la reclamación de las cuotas que resulten exigibles como el derecho a la devolución de aquellas que hubieran sido ingresadas indebidamente, conforme a la normativa que resulte aplicable en cada caso, siempre que unas y otras no sean anteriores a los últimos cuatro años . Conforme a este precepto ha de limitarse la retroacción de efectos a los últimos cuatro años previos a la comunicación y solicitud de rectificación de datos efectuada por la entidad aquí recurrente. No puede reconocerse la fecha de efectos derivada a la fecha real en que se produjo el error de encuadramiento, debiendo poner de manifiesto, que si bien en el expediente administrativo la entidad recurrente no concreta con exactitud la fecha de retroacción de efectos de la variación de la CNAE solicitada, ya en la demanda rectora del presente procedimiento se determina el reconocimiento de efectos cuatro años atrás de la comunicación de la rectificación de datos, por lo que procede se estime el recurso en los términos indicados ".

También la STSJ MADRID 22 julio 2019 (JUR 2019, 257367) : "(...) En el caso presente estamos realmente ante un error de encuadramiento y no ante una variación de datos, la recurrente solicitó la rectificación del CNAE de la empresa con fundamento en un error en el encuadramiento de la misma producido ab initio, y no en una variación de datos sobre ese particular que venga dado por un cambio en la actividad principal desarrollada por la empresa, sin ser necesario solicitar que el cambio del CNAE sea con carácter retroactivo como requisito sine qua non para solicitar la devolución de ingresos indebidos, a la que como dijimos, tan solo le resulta aplicable el plazo de prescripción de cuatro años establecido en el artículo 44.3 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio (RCL 2004, 1453, 2019) , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, a computar desde el día siguiente al del ingreso de las cuotas, sin que, por lo demás, apreciemos, de las Resoluciones administrativas que accedieron a la modificación de datos (aportadas como doc nº 8 de las demandas) que fijaran fecha alguna de eficacia, conteniendo tan solo la fecha en que las Resoluciones se dictaron y expidieron".

Y en este mismo sentido la STSJ de Murcia de 24/11/2020 (JUR 2021, 40514) (recurso 24/2020); y la STSJ de Andalucía, Sala de Sevilla, de 5 de febrero de 2021 (JUR 2021, 168862) (recurso 539/2018), que razona: " Lo cual conduce a que este Tribunal se decante por la estimación de la pretensión actora, coincidiendo así con lo expresado por el TSJ de Madrid en Sentencia de 9 de septiembre de 2020 (JUR 2020, 304902) , que, a propósito de una solicitud también de la actora de devolución de ingresos indebidos, expone que "lo anteriormente razonado es de plena aplicación al caso presente en que la Tesorería modificó la clave de ocupación de los trabajadores no por existir un cambio de actividad sino para corregir un mero error de hecho cometido por la propia empresa, que dio lugar a un incorrecto encuadramiento y a una cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales incorrecta, que se corrigió mediante la Resolución de la TGSS de fecha 3 de abril de 2019, sin haber existido variación ni cambio de actividad, por lo que no nos encontramos ante una variación de datos regulada en el art 17 del Real Decreto 84/1996 -como pretende la Tesorería- que únicamente produce efectos desde que se efectúa, sino ante un mero error de hecho cometido por la propia empresa, que dio lugar a un incorrecto encuadramiento y a una cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales incorrecta por lo que el precepto aplicable es el art 58 del Real Decreto 84/1996", precepto que dispone que "1. Cuando sean declaradas indebidas la formalización de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y/o la tarifación correspondiente o, en su caso, la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, la entidad gestora o colaboradora formalizará, si procediese, un nuevo documento de asociación o de cobertura para la protección de dichas contingencias a través de la entidad y/o la tarifación que proceda, con efectos desde que se iniciara el procedimiento administrativo en el que se dicte la resolución que hubiere declarado indebidas la anterior formalización de la cobertura o la anterior tarifación.

1.º Cuando la tarifación indebida haya sido motivada por causa imputable al empresario, la resolución en que así se declare surtirá efectos desde que concurriere dicha causa, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinentes conforme a lo previsto en el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social y demás disposiciones de desarrollo ...".

En definitiva, la aplicación de la normativa y jurisprudencia expuesta, deben llevar a la estimación del recurso y al reconocimiento del derecho impetrado, en el sentido de declarar el derecho de la recurrente a obtener la devolución de cuotas indebidamente ingresadas." (.).

En sentido similar a la sentencia 67/2024 (Sevilla), aunque seguramente con mayor claridad sistemática, se pronuncia la sentencia 64/2024 (Vigo), que también reproducimos:

"SEGUNDO.- De la normativa aplicable

I) Art. 26 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social:

1. Las personas obligadas a cotizar o al pago de otras deudas con la Seguridad Social objeto de gestión recaudatoria por la Administración de la Seguridad Social tendrán derecho, en los términos y supuestos que reglamentariamente se establezcan, a la devolución total o parcial del importe de los ingresos que por error se hubiesen realizado.

II) Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.

-art. 43.1: El plazo de prescripción quedará interrumpido por las causas ordinarias y, en todo caso, por las siguientes:

a) Por cualquier actuación del responsable de pago conducente al reconocimiento o extinción de la deuda.

b) Por cualquier acción de la Tesorería General de la Seguridad Social o de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento, liquidación y recaudación de todos o parte de los elementos de la obligación con la Seguridad Social.

(...)

- art. 44: 1. El sujeto responsable del pago de cualquiera de los recursos que son objeto de gestión recaudatoria por la Tesorería General de la Seguridad Social, sea cual fuere el momento en que se hubiera realizado el ingreso y la causa que lo hubiera originado, tendrá derecho a la devolución total o parcial del importe de los ingresos que por error hubiese realizado...

3. El derecho a la devolución de ingresos indebidos de cuotas prescribirá a los cuatro años, a contar desde el día siguiente a su ingreso. Una vez reconocida la procedencia de la devolución, el derecho a exigir su pago caducará a los cuatro años a contar desde la fecha de notificación del acto de reconocimiento.

Las devoluciones de ingresos indebidos incluirán el interés de demora previsto en el artículo 28.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social desde la fecha de su ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social hasta la fecha de la propuesta de pago".

III) La Disposición Adicional Trigésima primera de la LGSS, en la redacción dada por la Disposición Final tercera del Real Decreto-Ley, 35/20 de 22 diciembre establece: "Cuando se solicite fuera de plazo reglamentario una variación de los datos aportados con anterioridad o una corrección de los mismos, tanto de empresarios como de trabajadores, y proceda la devolución de las cuotas ingresadas ,únicamente se tendrá derecho al reintegro del importe que corresponda a las tres mensualidades anteriores a la fecha de la solicitud".

IV) El artículo 58 del Real Decreto 84/1.996 referido a los "Efectos de las formalizaciones indebidas de la protección y tarifaciones en la protección de las contingencias profesionales o de la cobertura por incapacidad temporal" que dispone lo siguiente:"1. Cuando sean declaradas indebidas la formalización de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y/o la tarifación correspondiente o, en su caso, la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, la entidad gestora o colaboradora formalizará, si procediese, un nuevo documento de asociación o de cobertura para la protección de dichas contingencias a través de la entidad y/o la tarifación que proceda, con efectos desde que se iniciara el procedimiento administrativo en el que se dicte la resolución que hubiere declarado indebidas la anterior formalización de la cobertura o la anterior tarifación.1º Cuando la tarifación indebida haya sido motivada por causa imputable al empresario, la resolución en que así se declare surtirá efectos desde que concurriere dicha causa, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinentes conforme a lo previsto en el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social y demás disposiciones de desarrollo.2º Si el origen o causa de la tarifación indebida fuera imputable a error de la Tesorería General de la Seguridad Social o, en general, a la administración, sin que ésta actúe en calidad de empresario, no se aplicará recargo alguno a la diferencia o, en su caso, se devolverá el exceso, independientemente de la obligación de resarcir a los interesados los perjuicios que se les hubiera ocasionado.2. Cuando la formalización y la tarifación del documento de asociación y, en su caso, la opción de cobertura de la prestación por incapacidad temporal que resulten indebidas se hubiere producido con dolo, negligencia o morosidad se estará, además, a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo anterior y no procederá la devolución de las cuotas ingresadas maliciosamente".

TERCERO .- Resolución de la Controversia

En este caso enjuiciado no se ha cuestionado en sede administrativa que el exceso de cotización cuya devolución solicita la actora se haya debido a un error (aplicación errónea de CNAE respecto al tipo informado en afiliación a los trabajadores) ,ante un error de hecho cometido por la propia empresa, al menos tácitamente lo ha admitido la Administración demandada .La resolución que se impugna se funda para desestimar el recurso de alzada únicamente en la aplicación de la Disposición Adicional 31ª de la LGSS, que según mantiene la TGSS limita a tres meses desde la solicitud el derecho a este tipo de solicitudes de ingresos indebidos.

En este caso como señala la Administración demandada la citada Disposición adicional 31ª establece que : "Cuando se solicite fuera de plazo reglamentario una variación de los datos aportados con anterioridad o una corrección de los mismos, tanto de empresarios como de trabajadores, y proceda la devolución de las cuotas ingresadas , únicamente se tendrá derecho al reintegro del importe que corresponda a las tres mensualidades anteriores a la fecha de la solicitud".

Se trata de una norma que fue introducida por el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, que entró en vigor el día 23 de diciembre de 2020 y en el que no se prevé ningún tipo de eficacia retroactiva. Se trata, por tanto, de una norma aplicable temporalmente al presente caso, en el que la solicitud devolución de ingresos indebidos se presentó los días 12 y 13 de diciembre de 2022.

En ese sentido indica la Administración demandada que la solicitud de 13.12.2022 en la que se solicitaba la devolución por ingresos indebidos del periodo de 3/20220 a 5/2022 se desestimó por aplicación de la disposición adicional 31ª de la LGSS , por superar el plazo de los tres meses anteriores a la solicitud.

En cambio en la solicitud de 12.12.2022 en el que solicita la devolución por los ingresos indebidos correspondientes al periodo 9/2022 a 12/2022 se estima parcialmente en aplicación de dicha disposición adicional 31ª devolviendo los tres meses anteriores a la solicitud : octubre , noviembre y diciembre de 2022.

En esos períodos a devolver diferencias por CNAE/Ocupación, de los seis trabajadores mencionados en el escrito de la empresa se excluye a uno de ellos, Gustavo, al haber causado baja en la empresa en 09/2021 y, por tanto, fuera del período de los tres meses anteriores a la solicitud con posibilidad de devolución.

Se está ante un error de encuadramiento y no ante una variación de datos, la recurrente solicitó la rectificación de la clave de ocupación de determinados trabajadores ) y/o del CNAE de la empresa con fundamento en un error en el encuadramiento producido "ab initio", y no en una variación de datos sobre ese particular que venga dado por un cambio en la actividad principal desarrollada por la empresa.· La TGSS no cuestiona que la modificación del CNAE de la empresa se realizara para corregir un mero error de hecho cometido por la propia empresa, que dio lugar a un incorrecto encuadramiento y a una cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales incorrecta, sin haber existido variación ni cambio de actividad empresarial, por lo que no nos encontramos ante una variación de datos regulada en el artículo 17 del Real Decreto 84/1.996 que únicamente produce efectos desde que se efectúa, sino ante un mero error de hecho cometido por la propia empresa, que dio lugar a un incorrecto encuadramiento y a una cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales incorrecta sobre la base de la errónea aplicación del código de CNAE correspondiente, por lo que el precepto aplicable es el articulo 58 del RD 84/1996 referido a los "efectos de las formalizaciones indebidas de la protección y tarifaciones en la protección de las contingencias profesionales o de la cobertura de incapacidad temporal" Partiendo de lo anterior, y a la vista de los artículos 26 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2.015 de 30 de Octubre) y 44 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (Real Decreto 1415/2.004 de 11 de Junio), resulta que la actora realizó unos ingresos en relación a determinados trabajadores conforme a una clave de ocupación que no se correspondía con la actividad que en realidad estaban realizando, por lo que siendo su importe superior al que en realidad le correspondía, nos hallamos ante unos ingresos realizados por error y a los que, en consecuencia, resultan de aplicación los preceptos mencionados conforme a los cuales: "1. Las personas obligadas a cotizar o al pago de otras deudas con la Seguridad Social objeto de gestión recaudatoria por la Administración de la Seguridad Social tendrán derecho, en los términos y supuestos que reglamentariamente se establezcan, a la devolución total o parcial del importe de los ingresos que por error se hubiesen realizado. (...) 3. El derecho a la devolución de ingresos indebidos prescribirá a los cuatro años, a contar desde el día siguiente al de su ingreso.

En este sentido, la abundante documentación aportada por la entidad actora que sustenta su posición , destacando diversas sentencias de órganos jurisdiccionales contencioso administrativos, atendiendo a los criterios jurisdiccionales , los efectos de la rectificación del error de encuadramiento y cotización de los trabajadores, con el consiguiente derecho a la devolución de la diferencia de cuotas indebidamente ingresadas a resultas de la distinta cotización, han de retrotraerse a los cuatro años anteriores a la fecha de la solicitud de la modificación de encuadramiento y tarificación, por lo que el recurso debe estimarse en los términos demandados."

Y ciertamente no había lugar a alcanzar otra conclusión que la alcanzada por las dos resoluciones que acaban de transcribirse, habida cuenta también del pronunciamiento emitido por el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de julio de 2020 (recurso 5411/2018), al solventar una cuestión nada inane como la determinación del sentido del silencio en caso de resolución presunta de la solicitud de revisión (se deja ahora marcado en negrita su principal conclusión que alcanza a este respecto, así como las consideraciones que asimismo efectúa esta resolución sobre la procedencia de establecer el tipo de cotización que corresponde a ciertos trabajadores con independencia del que tenga la empresa):

"SEXTO.- El juicio de la Sala.

(.)

El procedimiento de inscripción de los empresarios en la Seguridad Social está regulado por el artículos 5 y art. 10 y siguientes del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (en adelante, Reglamento de Inscripción) y se inicia por una solicitud de inscripción en la que se ha de consignar, entre otras cosas, y en lo que ahora interesa examinar, la actividad principal de la empresa y, en su caso, la opción por la cobertura separada de la protección por contingencias profesionales y de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. El procedimiento concluye con (i)la práctica de la inscripción por la TGSS con asignación al empresario de un número único de inscripción en el respectivo Régimen del sistema de la Seguridad Social, que será considerado el primero y principal código de cuenta de cotización referido al domicilio de la empresa, al que se vincularán las demás cuentas de cotización que puedan asignársele en la misma o distinta provincia (artículo 13); y (ii) la tarifación que corresponda en función de la actividad o actividades económicas declaradas por el empresario, con asignación de los tipos de cotización que resulten aplicables de la tarifa de primas vigentes (artículo 14.3.1ª).

En dicho procedimiento de inscripción, concretamente en la solicitud, el empresario que lo insta ha de declarar la actividad principal de la empresa (artículos 5.3 y 11.1.1º del Reglamento de Inscripción), que será determinante de la tarifación con asignación del correspondiente epígrafe a efectos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, de acuerdo con las tarifas establecidas en el cuadro I de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre. Asimismo, ha de declarar los datos de los trabajadores de la empresa que presenten especialidades en materia de cotización, en orden a la aplicación del cuadro II de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006.

Ahora bien, al margen de dicho procedimiento, el Reglamento de Inscripción contempla los procedimientos de revisión, ya sea de oficio o a instancia de parte, de actos indebidos (artículo 55), y, regula expresamente en su artículo 58 los efectos de revisión de las formalizaciones indebidas de la protección y tarifaciones en la protección de las contingencias profesionales.

Dispone el art. 55 del Reglamento de Inscripción:

"[...] 1. Cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este Reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes [...]".

Así pues, el procedimiento de revisión de la tarifación correspondiente a la empresa en función de la actividad declarada, y en aplicación de las tarifas establecidas en el cuadro I de la disposición adicional cuarta de la Ley42/2006, de 28 de diciembre, tiene un alcance distinto, obviamente, del procedimiento de inscripción al que se refiere el párrafo segundo del número 3 de la Disposición adicional vigésimo quinta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, razón por la cual el incumplimiento del plazo máximo de 45 días establecido por el artículo 63.1 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 84/1996, comportaría la desestimación por silencio de la solicitud presentada si concluyésemos que, en el presente caso, se está ante un procedimiento de revisión, de conformidad con el párrafo primero del número 3 de la disposición adicional vigésimo quinta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

De conformidad con lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, la cotización a la Seguridad Social de los empresarios por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se llevará a cabo en función de la actividad económica principal desarrollada por la empresa, aun cuando concurran junto con la actividad principal otra u otras que deban ser consideradas auxiliares de aquella, mediante la aplicación de la tarifa de cotización prevista en el cuadro I (número uno y regla segunda del número dos). Ello no obstante, de conformidad con la regla tercera del número dos, cuando la ocupación desempeñada por los trabajadores se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad principal de la empresa.

Por tanto, es la actividad económica principal desarrollada por la empresa y declarada en su solicitud de inscripción, la que determina el epígrafe de la tarifa de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales aplicable.

Pues bien, en la solicitud presentada ante la TGSS el 31 de julio de 2015, la empresa actora, Seur Geopost,S.L, solicitó la rectificación del epígrafe de la CNAE de la misma del 52.29 "Otras actividades anexas al transporte" al 53.20 "Otras actividades postales y de correos" en relación con el código de cuenta de cotización37/102691067, alegando que se había producido un error en la tarifación, en la medida en que la actividad principal de la empresa es la postal como operadora en el mercado de la mensajería la actividad principal de la recurrente la actividad postal de mensajería, regulada por la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. Además, la solicitud insta que la rectificación produzca efectos del 1 de enero de 2009.

Así pues, aunque la declaración de actividad principal efectuada por el empresario en el momento de su inscripción determina la tarifación correspondiente, resulta posible que con posterioridad se produzca un cambio de actividad, supuesto en el cual el artículo 17 del Reglamento de Inscripción obliga al empresario a comunicar obligatoriamente dicho cambio, y de otro lado resulta posible que se incurriera en un error en la identificación de la actividad económica principal de la empresa. Esta última es la situación que invoca la actora en su solicitud, y no la de una inicial inscripción o una simple variación de datos. Esta comunicación de error en la identificación se contempla en los artículos 20, y 55 y siguientes del Reglamento de Inscripción, bajo la modalidad de procedimientos de revisión de los actos de tarifación que resulten indebidos de acuerdo con la normativa aplicable, ya sean iniciados de oficio, ya a instancia de parte como es el caso. El artículo 58 regula los efectos de la revisión de los actos de tarifación indebidos, con el siguiente tenor literal:

"Artículo 58. Efectos de las formalizaciones indebidas de la protección y tarifaciones en la protección de las contingencias profesionales o de la cobertura por incapacidad temporal.

1. Cuando sean declaradas indebidas la formalización de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y/o la tarifación correspondiente o, en su caso, la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, la entidad gestora o colaboradora formalizará, si procediese, un nuevo documento de asociación o de cobertura para la protección de dichas contingencias a través de la entidad y/o la tarifación que proceda, con efectos desde que se iniciara el procedimiento administrativo en el que se dicte la resolución que hubiere declarado indebidas la anterior formalización de la cobertura o la anterior tarifación.

1º) Cuando la tarifación indebida haya sido motivada por causa imputable al empresario, la resolución en que así se declare surtirá efectos desde que concurriere dicha causa, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinentes conforme a lo previsto en el Rgto. General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social y demás disposiciones de desarrollo.

2º) Si el origen o causa de la tarifación indebida fuera imputable a error de la Tesorería General de la Seguridad Social o, en general, a la administración, sin que ésta actúe en calidad de empresario, no se aplicará recargo alguno a la diferencia o, en su caso, se devolverá el exceso, independientemente de la obligación de resarcir a los interesados los perjuicios que se les hubiera ocasionado.

2. Cuando la formalización y la tarifación del documento de asociación y, en su caso, la opción de cobertura de la prestación por incapacidad temporal que resulten indebidas se hubiere producido con dolo, negligencia o morosidad se estará, además, a lo dispuesto en el apartado 2 artículo anterior y no procederá la devolución de las cuotas ingresadas maliciosamente".

Pues bien, de dicho precepto resulta que cuando se declare indebida la tarifación correspondiente, ya sea de oficio o a instancia de parte, (i) la Entidad Gestora o colaboradora formalizará la nueva tarifación que proceda "con efectos desde que se iniciara el procedimiento administrativo en el que se dicte resolución"; (ii) si la tarifación indebida fue motivada por causa imputable al empresario, la resolución surtirá efectos desde que concurriere la indebida tarifación, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinentes conforme al Reglamento General de Recaudación; y (iii) si el origen o causa de la tarifación indebida fuera imputable a la TGSS, no se aplicará recargo alguno a la diferencia o, en su caso, se devolverá el exceso resarciendo a los interesados los perjuicios que se les hubiera ocasionado.

Resulta obvio, en definitiva, que lo solicitado por la entidad mercantil actora no fue la mera rectificación de errores en la inscripción o variación de datos, sino la revisión de una formalización que la empresa estima indebida. Lo anterior lo confirma que se pretende la modificación con efecto del 1 de enero de 2009, varios años atrás.

Por consiguiente el efecto de la falta de resolución en plazo no puede más que seguir la regla general, que es el efecto de denegación presunta, conforme al número 3 de la disposición adicional vigésimo quinta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio."

En fin, ya para concluir nuestro amplio excurso por los diversos pronunciamientos jurisdiccionales que resulta de interés traer a colación a este litigio, esta misma Sala ha tenido ocasión de alcanzar una conclusión en el mismo sentido en su sentencia 826/2022, de 20 de noviembre de 2022 (recurso 128/2021), a resultas del indebido encuadramiento de una empresa por error cometido por la propia empresa (no es correcta la cita de la otra resolución de esta Sala igualmente invocada en la demanda). Por resaltar solamente lo que resulta relevante a los efectos que nos ocupan, porque la mayor parte de la resolución se encamina a la prueba de la actividad principal desarrollada por la empresa:

"Si bien al momento del alta la recurrente indicó otro CNAE lo cierto es que de la prueba practicada se acredita que la actividad principal que desarrolla la recurrente es la pretendida a través de su escrito, por lo que procede la modificación pretendida.

Ello determina que la solicitud de devolución de ingresos indebidos deba ser, igualmente estimada, para ello deberá atenderse al plazo de prescripción de la LGSS, artículo 26.3, de cuatro años, por lo que dicha devolución afectará a los cuatro años anteriores a la fecha en que se presentó el escrito solicitándolo, esto es desde el 28 de diciembre del 2016 al 28 de diciembre del 2020.

En igual sentido se ha pronunciado el TSJ de Castilla León en sentencia 219/2016".

Hemos de acoger, por consiguiente, la pretensión esgrimida en la demanda con carácter subsidiario.

SEXTO.- Por virtud de cuanto antecede procede la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada con fecha 13 de marzo de 2024, por la que es estimado parcialmente el recurso de alzada promovido el 1 de septiembre de 2023 frente a la desestimación presunta por silencio de la solicitud cursada por la entidad recurrente con fecha 12 de diciembre de 2022, de revisión de las tarificaciones para la protección para las contingencias profesionales de una serie de trabajadores de la empresa por razón de su dedicación exclusiva a trabajos de oficina.

Sin imposición de costas, atendiendo a las serias dudas de hecho y de derecho concurrentes en el caso, atendiendo a lo dispuesto por el art. 139.1 de nuestra Ley jurisdiccional.

Vistos los artículos anteriormente citados y los demás de general aplicación;