Sentencia Contencioso-Administrativo 284/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 131/2023 de 31 de julio del 2024

PRIMERO-Se recurre la Orden dictada por la Consejera de Ciudadanía y Derechos Sociales del Gobierno de Aragón el día 1 de septiembre de 2022en el expediente NUM000, por la que se acuerda imponerle, "como responsable de la comisión de una INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA GRAVE, tipificada en el artículo 92.i) de la LSSA, la sanción de multa por importe de CINCO MIL UN EUROS (5.001 euros) y como responsable de una INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA MUY GRAVE, tipificada en el artículo 46.5 b ) y c) de la Ley 4/1987, de 25 de marzo , de ordenación de la acción social y en el artículo 93. b), c), f) y g) de la LSSA, la sanción de multa por importe de TREINTA MIL Y UN EUROS (30.001€), haciendo un total de TREINTA Y CINCO MIL DOS EUROS (35.002€), así como la sanción de cierre definitivo del centro, llevando implícita la revocación de la autorización administrativa del centro, la cancelación de las inscripciones del centro (número 829) y de la entidad (número 2037) en el Registro de Entidades, Centros y Servicios Sociales y la elaboración de un plan de cierre que deberá ser ejecutado, en el plazo máximo de dos meses a computar a partir de la notificación de la resolución que ponga fin al procedimiento administrativo sancionador",así como frente a la Orden dictada por el mismo órgano el día 2 de febrero de 2023 en el expediente NUM001, por la que se estima parcialmente el recurso de reposición, anulando la imposición de una sanción de 5.001 euros por la comisión de la infracción prevista en el artículo 92i) de la Ley 5/2009, de 30 de junio, de Servicios Sociales de Aragón, desestimando el recurso en lo restante, y manteniendo la Orden en sus restantes aspectos.

SEGUNDO- Hechos relevantes.

1) La Fundación Centro Social el Edén estuvo desarrollando la actividad de RESIDENCIA GERIÁTRICA, desde su constitución en mayo del año 2013 hasta el mes de junio de 2021, contando para ello, constando inscrita en el Registro de Entidades, Centros y Servicios Sociales como establecimiento de acción social.

La actividad se desarrollaba en unas instalaciones sitas en el número 169 del Camino de Bárboles, de Miralbueno (Zaragoza), de las que era cesionaria en virtud del contrato privado de cesión de uso de fecha 27 de junio de 2013 con la que era arrendataria, la mercantil Centro Social El Edén Sociedad Limitada .

2)Tenía autorización de funcionamiento excepcional desde el 10-11-2017, conforme a la DA 6ª de la ley 2/2016 de 28 de enero de Medidas Fiscales y Administrativas de la CA de Aragón.

No contaba con licencia municipal, ni podría contar con ella por razones urbanísticas.

3) Tras visita de inspección, se propuso dejar sin efecto la autorización excepcional por estar incurriendo en una infracción muy grave tipificada en el artículo 93 f) de la Ley 5/2009, de 30 de junio, de Servicios Sociales de Aragón, al alojar personas asistidas/no válidas en planta primera sin contar con la preceptiva autorización, generando una situación de riesgo para la evacuación de las personas en caso de emergencia, además de que estaba incumpliendo la Autorización de Funcionamiento Excepcional otorgada ( hito 3 e.a.)

4)El día 8 de mayo de 2021, la Fundación recibió una comunicación del Ayuntamiento de Zaragoza, mediante la cual se le notificaba una propuesta de resolución para clausurar dicha actividad de Residencia de Mayores, por carecer de la preceptiva licencia Municipal que autorizara su ejercicio.

Comprobado que la Fundación había estado desarrollando desde el año 2013 la actividad de residencia geriátrica sin contar con la preceptiva licencia Municipal que le autorizara hacerlo y que era totalmente imposible el que se concediera la licencia municipal, la recurrente procedió formalmente, de un modo unilateral, a un cierre el 30 de junio de 2021, cierre que, como se irá viendo, sólo aparente.

5)Comunicó el cierre y pidió la cancelación de la inscripción, "devolvió" el uso a la arrendataria que se lo había cedido y trasladó formalmente su domicilio con baja en el IAE.

6) La residencia, sin embargo, no dejó de funcionar en ningún momento, habiéndose procedido a llevar a cabo una cesión a la arrendataria, Centro Social El Edén Sociedad Limitada, de toda la residencia, no sólo del local, habiendo mantenido los residentes, siendo el administrador, de derecho o de facto, el mismo, D. Karim.

7) Se incoó un procedimiento sancionador el 22-2-2022, por haberse burlado la orden de cierre por el procedimiento indicado, que, según la citada DA 6ª no podía llevar a cabo, de cesión de la residenciasin trasladar a los residentes, siendo continuada la actividad por la sociedad indicada en las mismas condiciones, si bien ahora dice ser la figura de un cohousing.

8) Se dictó la resolución recurrida de 1-9-2022, que impuso una multa de treinta mil un euros, otra de cinco mil un euros por la comisión de sendas infracciones administrativas muy grave y grave, respectivamente, acordando el cierre del centro, la revocación de la autorización administrativa y la cancelación de las inscripciones de centro y entidad en el Registro de Entidades, Centros y Servicios Sociales, e imponiendo la obligación de elaborar un plan de cierre del centro a ejecutar en dos meses desde la notificación de dicha Orden, requiriendo al representante de la entidad ahora recurrente como responsable de las entidades «Fundación Centro Social El Edén», «Centro Social El Edén», y «Fundación Summun Factor de Ayuda a la Dependencia» para que disponga lo necesario para el traslado de los residentes en el plazo de dos meses.

Recurrida la misma, se estimó parcialmente el recurso por la de 2 de febrero de 2023, que revocó la sanción de 5.001 euros, manteniendo el resto.

9) Por la Fundación se presentó el recurso presente, actuando en todo momento el citado Karim como responsable, como lo ha hecho en las inspecciones realizadas y en el intento de cierre, que a fecha de quedar visto para votación y fallo no se había podido llevar a cabo, y con todo tipo de actitudes obstruccionistas, reseñadas en el auto de entrada en domicilio para ejecución de la resolución, planteado ante este mismo tribunal.

10) Formulada la demanda por la Fundación, que en ningún caso se dio por no aludida ni alegó que ya nada tenía que ver con la residencia, se intentó personar CENTRO SOCIAL EL EDÉN, S.L, con la misma representación y defensa. Ello fue a raíz del auto de 31 de mayo de 2023, notificado el 5 de junio de reposición, volviendo a denegar la medida cautelar.

11) En dicho auto denegando la personación de la SL de 30-6-2023, y haciéndonos eco del auto de 31-5-2023 de desestimación del recurso de reposición contra el de denegación de medidas cautelares, se dijo lo siguiente:

"SEGUNDO- La simple forma de presentarse como demandante o como demandado ya lleva directamente a inadmitir su comparecencia, cuando es incapaz de definir su postura procesal.

Se ordenó el cierre de la residencia "Centro Social el Edén", con fecha de 1-9-2022, confirmada parcialmente, salvo en una de las sanciones, por la de 2-2-2023, siendo esa la resolución que se recurre.

Quien la recurrió fue la referida Fundación, que ha pretendido mantener abierta aquella por el procedimiento de cambiar de forma, pasando a ser CENTRO SOCIAL EL EDÉN, S.L. Eso lo ha alegado aquella, pero el CENTRO SOCIAL EL EDÉN, S.L no ha comparecido a defender su supuesto derecho ni ha recurrido las resoluciones.

En todo momento ha actuado D. Karim como encargado y dueño del centro, tanto bajo la antigua forma jurídica como bajo la nueva.

Tras el auto de 31 de mayo de 2023 que desestimó el recurso de reposición contra la desestimación de la medida cautelar en lo relativo a la suspensión de la orden de desalojo y en el que se decía "De entrada, ya habría que cuestionarse si la recurrente puede pedir dicha medida cautelar en cuanto, diciendo no ser titular de dicha "instalación" ni ejerciendo la actividad, no le correspondería a ello, de hecho le debería ser indiferente, el cierre, siendo éste un primer indicio de lo que considera la DGA, que ha habido un fraude de ley",la supuesta entidad sucesora se presenta, y no sabe cómo hacerlo, si como demandante o como demandada.

En definitiva, continúa profundizando en su propósito de perpetuar un fraude de ley, ahora ya ante los tribunales, intentando eludir una orden de cierre por el simple expediente de decir que donde había una fundación ahora hay una SL, continuando todo igual.

En el expediente, hito 14, folio 490, consta que se hizo un requerimiento " a D. . Karim, como representante de las entidades "FUNDACIÓN CENTRO SOCIAL EL EDÉN", "CENTRO SOCIAL EL EDÉN SL" o, en su caso, "FUNDACIÓN SUMMUN FACTOR DE AYUDA A LA DEPENDENCIA" para que dispusiera cuanto fuera preciso para el traslado de las personas usuarias que residen en el inmueble, sito en Camino Bárboles, 169, 50011, ZARAGOZA, en el PLAZO MÁXIMO DE DOS MESES, debiendo aportar al Servicio de Ordenación de Servicios Sociales, la siguiente documentación..".

Es decir, que en todo momento han tenido conocimiento ambas entidades de la resolución.

TERCERO- Ante todo ello, procede inadmitir la personación de la entidad CENTRO SOCIAL EL EDÉN, S.L.

En su condición de demandante, porque han transcurrido sobradamente dos meses desde la resolución inicial, que fue notificada a su representante como hemos visto, que no recurrió en lo que le afectaba, según ella, habiendo ganado firmeza.

Por lo demás, la doctrina jurisprudencial sobre el tema es absolutamente terminante en ese mismo sentido, como corresponde a lo específico del mandato legal. Sin intención de hacer una enumeración exhaustiva, recordaremos que así se proclama en las resoluciones de 23de enero de 1989 , 3 de diciembre de 1991, 5 de julio de 1993 , 29 de marzo y 14 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 4475) , en todas las cuales se confirma el pronunciamiento que niega legitimidad para actuar como coadyuvante de la parte actora, o se desestima la pretensión de quien, desde esa espuria figura, pretende interponer válidamente un recurso contra la decisión de instancia (en este último concreto extremo, la Sentencia de 5 de julio de 1993).

En su condición de codemandada, porque sólo puede presentarse para apoyar la resolución administrativa, lo que es obvio que no va a hacer, pues ha declarado que su propósito es el salvaguardar sus derechos y defender en definitiva que no se cierre.

En todo caso, el art. 11.2 LOPJ dice "2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".

En el caso presente, ya se dijo en el auto de reposición lo siguiente:

""SEGUNDO-De entrada, ya habría que cuestionarse si la recurrente puede pedir dicha medida cautelar en cuanto, diciendo no ser titular de dicha "instalación" ni ejerciendo la actividad, no le correspondería a ello, de hecho le debería ser indiferente, el cierre, siendo éste un primer indicio de lo que considera la DGA, que ha habido un fraude de ley.

Otro indicio sería que se negase la entrada a la inspección, cosa que no tiene mucho sentido si se trata de un régimen de supuesto alquiler de vivienda, y en todo caso deberían haber sido los propios inquilinos los que le hubiesen debido permitir o negar la entrada a sus propias dependencias. En cambio, están en un recinto cerrado cuyo acceso no pueden permitir ni denegar.

A la vista está, leyendo los documentos que aporta, que son propios de una residencia de ancianos, con referencias incluso a medidas de control y protección de los inquilinos que corresponden a la empresa.

Según todas las apariencias, aquí ha habido un cambio, sin solución de continuidad, entre lo que era una residencia ilegal de ancianos, cerrada el 30 de junio de 2021, y lo que ahora se llama cohousing, abierto el 1 de julio de 2021, sin que en las comunicaciones dirigidas a los residentes se hiciese referencia alguna a que hubiese de hacerse cambios de contrato o que implicase cambios del régimen. Volvemos a reseñar:

"la Fundación Centro Social El Edén, se ve obligada por imperativo municipal a clausurar la actividad de residencia geriátrica y con la finalidad y objetivo de no perjudicar en modo alguno a sus beneficiarios y para que estos puedan seguir haciendo uso de sus instalaciones y continuar recibiendo cuantos servicios, cuidados y atenciones se les dispensa en las instalaciones que posee en Camino de Bárboles, nº 169, ha decidido adherirse al Proyecto Harmonía, para que cuantas personas residentes deseen puedan seguir haciendo uso de las instalaciones en las que esta Fundación desarrolla su actividad y recibiendo a su vez los mismos servicios, cuidados y atenciones que en ellas vienen recibiendo. Las actividades proyecto Harmonía, se llevarán a cabo en las instalaciones de la finca en la que hasta el día 30 de junio de 2021 se desarrollará la actividad de residencia geriátrica "Centro Social el Edén", que en dicha fecha será clausurada por imperativo municipal y que desde el 1 de julio de 2021, serán gestionadas por "CENTRO SOCIAL EL EDÉN SL"y se conocerán como HÁBITAT HARMONÍA sin que ello suponga ningún quebranto, merma, ni perjuicio a los hasta entonces usuarios de dicha actividad que pasarán a ser usuarios de dicho Proyecto Harmonía (...) Los usuarios de las referidas instalaciones que deseen permanecer voluntariamente en ellas podrán continuar haciéndolo por el hecho de permanecer en el sin comunicar lo contrario,en cuyo caso se entenderá tácitamente suscritoun nuevo contrato de cesión de uso y prestación de servicios, mediante el cual ambas partes (Centro Social El Edén S.L y el usuario/inquilino) quedarán vinculadas sin ningún tipo de cambioen las condiciones que en la actualidad disfrutan (...)". Es decir, es lo mismo pero cambiando formalmente la persona jurídica titular, que no el responsable físico, que es el mismo, señor Karim y en teoría el régimen es de cohousing, pero el mismo no consta que tenga una delimitación jurídica, ya que se aportan artículos sobre una nueva tendencia que está surgiendo en Europa, pero que podría no admitirse en España en cuanto pueda ocultar lo que es una residencia bajo un régimen mucho menos protector, algo parecido a lo que ocurre con los falsos autónomos, que, bajo tal apariencia, ocultan relaciones laborales ordinarias, rebajando la protecciónŽŽon de los trabajadores.

Por otro lado, lo que es obvio, pese a la insistencia de la recurrente, es que no hubo cierre ninguno, pues la actividad siguió exactamente igual.

No hubo salida de residentes ni cambio, ni nada que indique que realmente ha habido una sucesión, en el mismo edificio, de una actividad claramente diferente. Es decir, sin cerrarla, se inició, sin licencia, una actividad teóricamente distinta que en realidad es igual.

De hecho, no se ha aportado licencia para la actividad citada.

La argumentación de la parte hace supuesto de la cuestión. Como dice que cambió la actividad y la titularidad, las visitas de inspección no se justificaban, y como no se justificaban no tenían por qué admitirse y como no se admitieron no pudieron comprobar si había habido un cambio en la actividad.

La cosa no es así. Frente a un cierre y cambio de actividad no producido materialmente, la inspección ha acudido a comprobar la situación ,y le ha sido negada la entrada por dos veces. Sin tan claro y prístino es todo, lo normal habría sido dejarles pasar, y si teme que haya un abuso al que tanto alude, podría haber llamado a un Notario que esté presente en la visita.

Por el contrario, si tenemos una residencia de ancianos, que lo ha sido durante varios años, en la que sigue habiendo ancianos, incluso en silla de ruedas; en la que han seguido además estando, en principio, los que había anteriormente, con independencia de su condición, pues en las comunicaciones no se hizo referencia a que el cambio de régimen pudiese excluir a algunos, como los dependientes; y en la que el responsable físico, al que, según el informe de la inspección de 13 de abril de 2023, el empleado que las recibió inicialmente llamó "dueño", la apariencia de todo ello es que ha habido un fraude de ley, y lo que debería haber hecho su "dueño" o encargado era simplemente dejar pasar a la inspección para que pudiese comprobar que ya no era una residencia. Si no lo hizo, sin duda fue por temor a que se comprobase que seguía siendo lo mismo que anteriormente. Hay que tener en cuenta el principio de facilidad probatoria del art. 217.6 LEC.

Tampoco aportó documentos sobre los residentes. Alega continuamente en los diversos escritos del expediente que no puede aportarla por no llevar la residencia ya. Al margen de lo dicho sobre que tiene todas las apariencias de un fraude de ley, es imposible que, aun si hubiese sido un cambio real, no pudiese aportar por lo menos la lista de los que seguirían, pues por un elemental deber de responsabilidad con los residentes, tendría que haber tenido conocimiento facilitado por la nueva empresa de los residentes "traspasados", pues podría haberlos habido con enfermedades o imposibilidad de autogestionarse y debería haberse asegurado de que continuaban y en correcto estado o de que sus familiares responsables tenían conocimiento de dicho cambio y lo aceptaban.

Ante ello, y sin perjuicio de lo que se pueda acreditar en el procedimiento, no merece el beneficio de la duda para suspender el cierre, por lo que debe desestimarse el recurso".

Por tanto, y en resumidas cuentas, ante la orden de cierre por numerosos incumplimientos legales, lo que se ha hecho es mantener todo igual, por el simple expediente de decir que es otra empresa y otra actividad, cohousing, con el ánimo evidente de eludir el incumplimiento de una orden administrativa, fraude de ley que no puede ser tolerado, apercibiendo a la parte de que, de persistir, podría incoársele un procedimiento sancionador conforme al art. 247.3 LEC".

TERCERO- Inactividad o tolerancia de la administración.

Se alega en primer lugar, fundamento segundo, que se propuso el cierre el 4 de febrero de 2020 y que nada se hizo hasta el 14-4-2021.

Tal argumento es irrelevante, ya que se está ante un procedimiento sancionador que precisamente se ha incoado por no cumplirse con ciertas normas sustantivas, relativas a los residentes, especialmente respecto de que de los 16 usuarios que ocupan la primera planta, al menos diez de ellos son dependientes/no autónomos ( además de haber personas sujetas con cinturón a las sillas sin prescripción médica ni consentimiento informado), y otra relativa a la autorización, que era excepcional y que por ello no podía ser objeto de cesión.

Lo relativo a los residentes se constató el 5-11-2019, pero el 14-4-2021 se volvió a constatar la existencia de dependientes en planta primera y 5 personas con sujeciones sin prescripción ni consentimiento informado, además de otras deficiencias.

El procedimiento se inició el 22-2-2022, hito 6 e.a.

Las infracciones consideradas fueron:

-el artículo 46.5.b) de la Ley 4/1987 "El incumplimiento de las condiciones y atenciones exigibles de higiene, salud y seguridad y la prestación inadecuada de los servicios a los usuarios o la deficiente calidad de los mismos cuando produzca un perjuicio notorio a los afectados o haya puesto en un peligro grave o inminente su salud o seguridad",

-el artículo 46.5.c) de la Ley 4/1987 "La realización de actuaciones que impliquen la violación de los derechos fundamentales de los usuarios",

-el artículo 93.b) de la Ley 5/2009 "Vulnerar cualquiera de los derechos fundamentales de profesionales y trabajadores del correspondiente centro o servicio, así como de las personas usuarias, familiares o visitantes, siempre que los hechos no constituyan infracción penal",

-el artículo 93.c) de la Ley 5/2009 "Dispensar tratos vejatorios, denigrantes o incompatibles con la dignidad de las personas usuarias, que afecten a su integridad física o moral o que supongan la infracción de lo dispuesto en el artículo 7.1.o).",

-en el artículo 93.f) de la Ley 5/2009 "Llevar a cabo actuaciones sin contar con la preceptiva autorización exigida por esta Ley, cuando ello genere situaciones de riesgo o daño grave para las personas usuarias",y

-en el artículo 93.g) de la Ley 5/2009 "Prestar servicios sociales tratando de ocultar o enmascarar su verdadera naturaleza al objeto de eludir la aplicación de la legislación vigente en la materia".

Se impuso la sanción por las conductas tipificadas en los artículos 46.5 b) y c) de la Ley 4/1987, de 25 de marzo, de ordenación de la acción social y en el artículo 93. b), c), f) y g) de la LSSA

Alega que el 7 de mayo de 2021, en contrastación al acta de abril de 2021, se presentaron documentos sobre sujeción, pero en los mismos la prescripción es de 6-5-2021, hito 27 del EJE páginas 9 y siguientes.

En cuanto a que los residentes iban a ser desalojados, son notificaciones de abril de 2021, posteriores a la segunda acta, y lo cierto es que seguían allí año y medio después de la primera constatación y no había ya motivo para que siguiesen allí, y mucho menos para que poco después se "traspasase" la mayor parte de la clientela de una residencia con autorización excepcional no susceptible de cesión, y sin licencia municipal, a dicho lugar, lo cual constituye una infracción del 93.g de la ley 5/2009.

Ya constata en los autos mencionados que se simuló bajo nuevos contratos , basados en el cohousing, la continuidad de una gran parte de los antiguos residentes, considerando que bastaba aceptarlo de forma tácita continuando en la residencia, cuando, según la DA 6ª de la ley 2/2016 no cabía traspaso o cesión alguna, con lo cual, pera que ello hubiese sido posible, se habría debido desalojar la residencia, haciendo un cierre real y no ficticio, y, en su caso, volver a conseguir nuevos residentes bajo una nueva denominación y con un diferente tipo, debiendo recordarse que la anterior no tenía licencia urbanística ni la podía tener, por lo que cabe suponer que tampoco la habría obtenido.En cualquier caso, la actual situación, además de todos los incumplimientos que son objeto de la resolución recurrida, sigue careciendo de licencia municipal

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Por otro lado, el llamado cohousing no está previsto ni regulado en la normativa sectorial, en concreto el D 111/1992 de 26 de mayo de la DGA, anexo I, apartado b.1,

No puede justificarse en que los servicios de inspección se demoraron desde la primera acta, pues ello en su caso fue en su beneficio, y habiendo tenido más de un año para ajustarse a la licencia excepcional, no lo hizo.

Tampoco puede alegar que no se ha probado que los residentes en segunda planta dependientes no fueran tales mencionando a uno que afirma que no era residente, sino domiciliado - en virtud del inventado sistema del cohousing, en el que se pretende cambiar todo para que nada cambie.

El fundamento cuarto de la orden de resolución del reposición se extiende en considerar la existencia de un fraude del ley:

1: "a) En relación a la primera de las alegaciones, según la cual, no se desarrolla ya actividad alguna en el centro objeto del procedimiento, ha de indicarse que, la propia entidad recurrente aporta indicios de la continuación de la utilización como residencia:

En su escrito de 10 de agosto, decía:

(...) en las que habían sido las instalaciones de la clausurada actividad residencia para valorar a una de las personas que en ella habían tenido fijado su domicilio habitual, se le informó y explicó (...) para que no tuviera duda alguna, de que allí no se encontraba ninguna residencia, y que si la persona que se iba a valorar había hecho constar esa dirección en su solicitud de valoración, lo hizo porque era la dirección de su actual domicilio.

(...)

Lo que ahora hay es una vivienda particular y privada en la que voluntariamente habitan, contando con todas las licencias y permisiones exigibles y amparados y protegidos por los oportunos contratos, unas heterogéneas personas de diferentes edades y que cuentan con el personal de servicio necesario para su mantenimiento y cuidado.

(...)

lo único que figura constatado por los inspectores en el informe es la presencia de dos señoras, un joven sentado y dos personas efectuando labores de cuidado y mantenimiento en una vivienda privada y particular, lo cual, siendo totalmente normal y lícito, no demuestra en modo alguno -porque no sucede- que se esté ejerciendo la actividad de residencia geriátrica.

(...) Ya que lo que en ella se encuentra tras la clausura ordenada por el Ayuntamiento de Zaragoza es única y simplemente una vivienda particular y privada, sobre cuyas legítimas actividades ni tan siquiera tiene derecho a opinar el Departamento

(...)

En el fechado a 26 de marzo, añade:

(...)

[c]uando la funcionaria adscrita (...) se dirigió a la Fundación para proceder a la valoración de una persona que había sido residente de la ya entonces clausurada residencia, se le comunicó tanto dicha clausura como que en las instalaciones en las que se desarrollaba esa actividad ya no se desarrollaba ninguna que pudiera entenderse como de residencia geriátrica o centro especializado de acción social, sino que se desarrollaban unas actividades que, encuadradas en el Proyecto Harmonía, nada tenían que ver con el Departamento de Ciudadanía

Así, en nota interior e informe de 4 de julio de 2022, la Jefa de Sección de Centros y Servicios Sociales, así como dos inspectores de Centros y Servicios Sociales, informan del hecho de no serles permitido el acceso al recinto, así como de la apariencia de la continuación de la actividad residencial en los siguientes términos:

El resultado de la inspección es que no fue permitida la entrada al centro, impidiéndola el Gerente del mismo, argumentando que el recinto es privado y se trata de viviendas de alquiler co-housing

(...)

Con motivo del inicio del procedimiento sancionador, 01/2022, de 1 de marzo de 2022, se realiza visita de inspección, en fecha 30 de junio de 2022 para conocer la actividad del centro, los usuarios y la tipología de los mismos que son allí atendidos.

Llamamos al timbre de la puerta, y sale una señora que dice ser trabajadora del Centro. A los diez minutos acude a la puerta Centro Karim, le informamos que debemos realizar visita de inspección para ver la situación de los usuarios que se encuentran allí y comprobar las condiciones funcionales que reúne la residencia.

El Gerente no permite nuestra entrada, argumentando que es un recinto privado al tratarse de viviendas de alquiler co-housing y nos daba más información. Puntualiza que no se trata de un centro asistencial de mayores como lo era antes. Ante la observación de personas trabajadoras, informa que como hay personas que necesitan apoyos y cuidados, hay personas que tiene contratadas.

Se observan en el jardín, a través de la reja de la puerta, dos mujeres mayores con bastón y un señor joven en silla de ruedas. También hay dos trabajadoras, una de las cuales ya estaba en la residencia Azaleas en agosto de 2021.

Tanto de las propias indicaciones de la recurrente, como del contenido del acta levantado por el personal inspector, se infiere que, tras la teórica clausura de la residencia en 2021, se ha seguido desarrollando una actividad residencial careciendo de los títulos habilitantes para ello, bien que bajo la nueva nomenclatura de proyecto Harmonía,revistiendo no obstante todas las características propias de tal actividad.

Entre estas características, podemos citar la estancia y residencia de personas mayores y su atención por personal en edad laboral (de menor edad que aquél) y contratado al efecto, una de las cuales ya era trabajadora de la residencia Azaleas en agosto de 2021 (residencia del propio entramado asociativo y empresarial del ahora apoderado para recurrir), la coincidencia en la persona del gerente D. Karim; informes del centro de Salud o solicitudes de reconocimiento de discapacidad o dependencia dirigidos al Instituto Aragonés de Servicios Sociales en los que se indica por parte de los solicitantes la dirección de la residencia supuestamente clausurada o visitas del personal valorador de dependencia al centro al objeto de evaluar a los residentes solicitantes.

Todo ello conforma un conjunto probatorio que demuestra que el mencionado cierre tuvo un carácter ficticio, y a continuación se continuó prestando una actividad asistencial propia de centro residencial (revistiendo todas las características de cualesquiera de ellos), careciendo de título para ello, ajustándose a la perfección a la definición que de residencia establece el Anexo III del Catálogo de Servicios Sociales de Aragón, aprobado por Decreto 143/2011, de 14 de junio, del Gobierno de Aragón, como centro de atención residencial diseñado para ofrecer una atención continuada durante 24 horas, con presencia física de personal que disponga de la cualificación exigida. Además, deberá contar con las instalaciones necesarias para ofrecer todos los servicios propios de una alternativa al domicilio particular, así como todos los medios necesarios para desempeñar correctamente los contenidos, tanto de naturaleza hostelera como asistencial y técnica, propios de las prestaciones de servicio a las que se destine.

Consta asimismo en expediente modelo de comunicación que presuntamente fue dirigida a los familiares, en el cual se indica que [l]a Fundación Centro Social El Edén, se ve obligada por imperativo municipal a clausurar la actividad de residencia geriátrica y con la finalidad y objetivo de no perjudicar en modo alguno a sus beneficiarios y para que estos puedan seguir haciendo uso de sus instalaciones y continuar recibiendo cuantos servicios, cuidados y atenciones se les dispensa en las instalaciones que posee en Camino de Bárboles, nº 169, ha decidido adherirse al Proyecto Harmonía, para que cuantas personas residentes lo deseen puedan seguir haciendo uso de las instalaciones en las que esta Fundación desarrolla su actividad y recibiendo a su vez los mismos servicios, cuidados y atenciones que en ellas vienen recibiendo. Las actividades proyecto Harmonía, se llevarán a cabo en las instalaciones de la finca en la que hasta el día 30 de junio de 2021 se desarrollará la actividad de residencia geriátrica "Centro Social el Edén", que en dicha fecha será clausurada por imperativo municipal y que desde el 1 de julio de 2021, serán gestionadas por "CENTRO SOCIAL EL EDÉN SL" y se conocerán como HÁBITAT HARMONÍA sin que ello suponga ningún quebranto, merma, ni perjuicio a los hasta entonces usuarios de dicha actividad que pasarán a ser usuarios de dicho Proyecto Harmonía (...) Los usuarios de las referidas instalaciones que deseen permanecer voluntariamente en ellas podrán continuar haciéndolo por el hecho de permanecer en el sin comunicar lo contrario, en cuyo caso se entenderá tácitamente suscrito un nuevo contrato de cesión de uso y prestación de servicios, mediante el cual ambas partes (Centro Social El Edén S.L y el usuario/inquilino) quedarán vinculadas sin ningún tipo de cambio en las condiciones que en la actualidad disfrutan

(...);indicativo, y a mayor abundamiento a tenor de las restantes pruebas obrantes en expediente, de la continuidad sin pausa alguna de actividad en el mismo centro.

Así, y aplicando el instituto del fraude de ley regulada en el artículo 6.4 del Código Civil, podemos concluir que en el edificio del Camino de Bárboles, 169, la «Fundación Centro Social El Edén» desarrollaba una actividad residencial careciendo de la oportuna habilitación para ello, en concreto, la autorización de funcionamiento excepcional, e incurriendo en consecuencia en la infracción por la cual se le impuso sanción en la Orden ahora recurrida, debiendo aplicarse la normativa pretendidamente eludida".

2) Se constata,así mismo, que la actividad no ha dejado de existir desde el cierre, según lo anteriormente narrado.

3) "c) En tercer y último lugar, la alegación de que el cierre no se trataba de una estratagema para eludir el cierre, la misma ya ha sido igualmente resuelta en la letra a) del presente Fundamento, no obstante de lo cual, no es ocioso recordar lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil anteriormente citado, regulador de la institución del fraude de Ley, plenamente aplicable en el supuesto que nos ocupa: [l]os actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

No procede, pues, no aplicar la normativa en materia de centros residenciales, y en particular, su régimen sancionador".

No se han combatido eficazmente ni los hechos ni las conclusiones que de ellos se derivan en este punto, siendo un hecho insoslayable que la residencia no ha cerrado, aunque se haya puesto bajo otra titularidad, artificio jurídico que no oculta un hecho incontrovertible, la residencia no podía continuar, ni bajo la misma ni bajo distinta titularidad, careciendo de licencia de la DGA para esta actividad así como de licencia municipal, considerando que tenía una autorización de funcionamiento excepcional desde 10-11-2017, conforme a la DA 6ª De la ley 2/2016 de 28 de enero, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón, que no podía ser cedida: "Estos centros autorizados con carácter excepcional no podrán aumentar la capacidad asistencial, proceder al cambio de titularidad,de tipología, prestar servicios sociales nuevos, ampliar instalaciones y realizar modificaciones estructurales que no hayan sido prescritas por la inspección de centros y servicios sociales, y sin perjuicio del régimen sancionador previsto en la Ley 5/2009, de 30 de junio, de Servicios Sociales de Aragón".

Y la licencia de la DGA sólo se podía obtener tras el cierre de la anterior residencia, que tenía , debemos insistir, una licencia excepcional que sólo podía acabar en un cierre pleno, en ningún caso en una cesión.

CUARTO- Falta de prueba sobre determinados hechos.

La parte se centra en hechos posteriores a la orden de cierre, constatados en el acta que constató el incumplimiento dela orden de cierre. Evidentemente, son irrelevantes. En su caso, podrían dar lugar, como por ejemplo la denuncia de 11 de abril de 2023, a nuevas sanciones, pero no afecta, la prueba o no prueba de los mismos, a la validez de las resoluciones recurridas, que son anteriores.

QUINTO- Supuesta subsanación de los defectos constatados en el acta de 5-11-2019 y en la de 14-4-2021.

En cuanto a lo primero, es irrelevante, pues no dio lugar a resolución alguna.

Respecto del acta de 14 de abril de 2021, se alega que en el escrito que adjuntan como doc. 17 de la demanda se informó de la subsanación.

En el expediente consta, hito 5 e.a., informe de 23-2-2022,que valora la citada documentación, presentada el 7 de mayo de 2021.

En la misma se dice:

"Se considera incorrecta la indicación de las sujeciones físicas, ya que en todas ellas se encuentra sin cumplimentar la fecha de revisión de las mismas y el responsable de su ejecución y seguimiento y los consentimientos informados, puesto que en todos ellos no se identifica la persona informada ni en calidad de que se le' informa".Vistos los documentos incluidos en el doc. 17 de la demanda, hito 27, efectivamente faltan tales datos, además de que obviamente son posteriores al acta y no justifican la situación anterior, constatada el 14 de abril.

Así mismo, se dice "no se ha presentado justificación· documental de la subsanación de los siguientes puntos del acta: 3.1, 3.2, 3.5, 3.7 y 4.1."Éstos, hito 3, pg. 16/25 y ss. se refieren, respectivamente, a la discordancia entre los menús elaborados y el previsto para el día en la hoja; inadecuación del libro de incidencias; existencia de útiles de aseo sueltos de los usuarios; inexistencia de personal específico de cocina y personal específico de limpieza. Efectivamente, nada se dice de los mismos.

Finalmente, se dice "De los 13 usuarios que ocupaban la planta primera (destinada únicamente a personas mayores válidas), 8 de ellos eran dependientes/no áutónomos y se les informó que debían abandonar el Centro en el plazo de 3 meses. Todo ello agravado por la situación de 4 de ellos, dado que ya les fue requerido el abandono del Centro en Acta 106/2019, de 5 de noviembre, y que a fecha 14 de abril de 2021 continuaban en el mismo. ·

A fecha de hoy, 6 de los 8 residentes que debían abandonar el Centro continúan en el mismo, haciendo caso omiso del requerimiento de la Inspección. Los otros 2 residentes, uno se trasladó a la Residencia para personas mayores ÉNTRE ALAMOS y el otro a su domicilio.

Dado, que la ubicación de usuarios dependientes en planta primera (destinada únicamente a usuarios válidos) sigue incumpliéndose desde noviembre de 2019 hasta la fecha y dado el riesgo que ello presenta para estos usuarios; se _ratifica la proposición, ya reflejada en el acta arriba referenciada, de dejar sin efecto la Autorización de funcionamiento excepcional conllevando el cierre del Centro".Se aportaron varios, algunos de ellos firmados, en concreto, fueron cinco. Ahora bien. El primero está firmado por la residente, folio 20/39 del hito 27, doc. 17 referido; otro, señor Vicente, está sin firmar, 23/39; otro indica que el tutor de Brenda se niega a firmarlo. Por tanto, son documentos que afectan a cinco, de los 8 en dicha situación.

En cualquier caso, el informe dice que 6 de los 8 continúan allí, no teniendo por qué conocerse tal dato a partir de una visita, pues pueden tenerlo por consultar a familiares o cruzar datos. En cualquier caso, le correspondía al recurrente, por el principio de facilidad probatoria del art. 217.6 LEC, acreditar que habían causado baja todos ellos.

SEXTO- Ausencia del informe de Dependencia que indica que sigue funcionando como residencia al que se refiera el hecho séptimo de la resolución inicial.

Al margen de que no se pidió la ampliación del expediente al respecto, es un hecho acreditado, en primer lugar por el reconocimiento de la parte, que no lo niega, aunque diga que es otra entidad la titular, en segundo lugar por la inspección de 1-3-2022 a la que se refiere el informe de 4-7-2022 que la reseña, y que se narra en el hecho décimo, punto e de la resolución inicial de cierre,hito 4 del EJE:

""Con motivo del inicio de procedimiento sancionador 01/2022, de 1 de marzo de 2022, se realizó visita de inspección, en fecha 30 de junio de 2022, para conocer la actividad del centro, los usuarios y tipología de los mismos que son allí atendidos.

Llamamos al timbre de la puerta, y sale una señora que dice ser trabajadora del centro.

Le comunicamos que somos inspectores de centros sociales del Gobierno de Aragón y que vamos a realizar la visita al centro. Nos indica que debe llamar a su jefe y qué debe ser él quien autorice la entrada en el mismo.

A los 10 minutos acude a la puerta el gerente del centro Karim, le informamos que debemos realizar visita de inspección para ver la situación de los usuarios que se encuentran allí y comprobar las condiciones funcionales que reúne la residencia.

El gerente no permite nuestra entrada,argumentando que es un recinto privado al tratarse de viviendas de alquilerco-housing y no nos daba más información. Puntualiza que no se trata de un centro asistencial de mayores como lo era antes. Ante la observación de personas trabajadoras, informa que como hay personas que necesitan apoyos y cuidados, hay personas que tiene contratadas.

Se observan en el jardín, a través de la reja de la puerta, dos mujeres mayores con bastón y un señor joven en silla de ruedas. También hay dos trabajadoras, una de las cuales ya estaba en la Residencia Azaleas en agosto de 2021."

SÉPTIMO- Actitud obstruccionista.

La niega la parte, cuando lo cierto es que los hechos hablan por sí solos, ya que una residencia carente de licencia de la CA para esta actividad y carente de licencia municipal, sigue abierta pese a haberse en teoría acatado el cierre ordenado ya en primer lugar por el ayuntamiento.

Por otro lado, los hechos reseñados en el fundamento anterior ponen de relieve que el señor Karim, al que podemos llamar gerente de una "no residencia" se niega a permitir la entrada, cuando, si se tratase de un verdadero cohousing, que por otro lado ya se ha dicho anteriormenteque no está previsto en la normativa sectorial, debería haberlo permitido para que la inspección preguntase a cada supuesto titular si permitía la inspección de su"vivienda". Es como si el portero de una finca urbana se negase a dejar entrar a cualquiera, o a una inspección, a unas viviendas particulares en nombre de la supuesta privacidad y autonomía de dichos titulares, sin siquiera preguntar antes a éstos.

No puede decir que es una infracción que, por haberse cometido en el curso del procedimiento sancionador, no puede ser objeto del mismo, art. 64 de la ley 39/2015, dado que la infracción la constituye haber dicho que cerraba la residencia, adelantándose a lo que podía ocurrir, y luego haber continuado la misma bajo una apariencia jurídica ficticia, en claro fraude de ley, art. 6.4 CC e incumpliendo con ello flagrantemente la DA 6ª de la ley 2/2016.

Es decir, la infracción la constituye la cesión oculta bajo un cierre ficticio, y el obstruccionismo posterior simplemente trata de eludir tal hecho, no habiendo sido sancionado por él.

OCTAVO- Otras alegaciones.

Son absolutamente irrelevantes las explicaciones sobre que no hubo acoso a las inspectoras que realizaban fotografías de la residencia, cosa que era lógica dado que no se les había permitido la entrada.

Son también irrelevantes las menciones a la falta de sanciones. Nadie tiene una sanción hasta que se le impone por primera vez, y el no haber tenido antes no supone que no se haya producido la infracción cuando por primera vez se le sanciona.

Finalmente, hace numerosas referencias a las investigaciones, parece que a lo que consta como doc. 8 ( pues hace referencia a bloques denominados con letras, como la H), vuelve a insistir en la ficción de que la residencia fue cerrada y ahora hay otra cosa, cuando es claro que no fue así.

Las alegaciones a datos reservados carecen de consistencia, pues evidentemente tenían por objeto investigar lo relativo a la fundación, que son datos públicos y que además pueden ser revisados cuando se investiga.

Resultan también irrelevantes respecto de los datos de quienes hubiesen solicitado dependencia, pues precisamente trataban de garantizar los derechos de los mismos y de saber quienes tenían determinadas circunstancias para saber si podían estar en la residencia y bajo qué condiciones. Mal se puede inspeccionar sin acceder a tales datos.

A la vista de todo lo anterior, quedan incólumes los hechos por los que se impuso la infracción y se ordenó el cierre, por lo que procede desestimar en su totalidad el recurso interpuesto.

NOVENO-Costas

Procede imponer las costas al recurrente, conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación