Sentencia Contencioso-Administrativo 207/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 102/2023 de 04 de noviembre del 2024

PRIMERO. - Actividad administrativa impugnada.

Es objeto del presente recurso, como así resulta de lo dispuesto en el encabezamiento y en los antecedentes de hechos, la Resolución de la Directora Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Burgos de 7 de julio de 2023, por la que se desestima el recurso de alzada presentado contra la Resolución de 28 de diciembre de 2022 de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Burgos que confirma y eleva a definitiva el Acta de Infracción nº 92019000061032 por importe de 60.957,00 € y Liquidación de cuotas coordinada nº 92019008020486, por importe de 42.077,58 €.

Así, en fecha de 19 de noviembre de 2.022 se practicó el acta de liquidación nº 09-19-008020486, levantada a la empresa COLEGIO SEMINARIO SAN GABRIEL por falta de alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social respecto de los trabajadores formadores que se relacionan en dicho documento, por el período 03/2015 a 04/2019, por importe total de 42.077,58 euros, al estimar que en la prestación de servicios de los mismos para el citado Colegio se dan los elementos definitorios de la relación laboral, aunque la empresa no solicitó su alta en el Régimen General de Ia Seguridad Social. En la misma fecha se levanta acta de infracción coordinada nº 09-19-000061032, por la comisión de una infracción tipificada y calificada como grave en el artículo 22.2 de la Ley sobre infracciones y Sanciones en el Orden Social por cada uno de los trece trabajadores afectados, por importe total de 60.957 euros con el siguiente desglose: sanción de 3.126 euros incrementada en un 50%, resultando una sanción de 4.689 euros por infracción de cada uno de los 13 trabajadores. Sendas actas fueron confirmadas mediante las resoluciones citadas de 28.12.2022 y de fecha 7.7.2023. Los hechos calificados como constitutivos de dicha infracción consisten en no solicitar el alta de mencionados trabajadores que ingresan a su servicio o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido, así como la consiguiente falta de cotización.

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte demandante.

Dicha parte demandante, esgrime en apoyo de sus pretensiones los siguientes hechos y argumentos:

1º).- Que procede acordar la caducidad del procedimiento anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida así como las actas mencionadas y archivando el procedimiento sancionador, y ello porque considera que entre el día 20.2.2019 en que se realizó la visita inspectora al centro de trabajo hasta el 21.1.2019 en que le fueron notificadas a la actora sendas actas de liquidación e infracción, ha transcurrido más de 9 meses, contraviniendo el plazo de caducidad de 9 meses previsto en el art. 8 del RD 928/1998 y previsto en el art. 21.4 de la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Y añade que el día "ad quem" según la Jurisprudencia que reseña finaliza con la notificación de la resolución del acta de infracción y de liquidación, siendo también este el mismo criterio el recogido en los arts. 39 y 40 de la ley 39/2015, conforme a los cuales la eficacia de los actos administrativos se produce con su notificación a los interesados.

2º).- Que para el caso de que no se estimara la caducidad, procede también la nulidad y revocación de las resoluciones recurridas y de sendas actas por cuanto que las bases de cotización tomadas para la liquidación de cuotas no se ajustan a la legalidad al no tener en cuenta la situación de pluriempleo en la que se encontraban estos formadores que además en el periodo de referencia eran profesionales y/o trabajaban para otras empresas, correspondiendo, según la actora, investigar dicho pluriempleo a la Administración inspectora y no a la actora, que nada podía comunicar al respecto ya que no podía notificar un pluriempleo que no existía en dicha fecha. Y añade que, a estos efectos, y respecto a los 13 formadores que figuran en la resolución recurrida, considera que la Administración comete una grave ilegalidad al liquidar las cotizaciones sin tener en cuenta la base máxima de cotización.

3º).- Subsidiariamente de no estimarse los motivos anteriores, considera que también procede anular y dejar sin efecto la resolución recurrida así como las actas de infracción y liquidación de cuotas por considerar que se ha incurrido en un error en el cálculo del importe de la sanción ya que aplica lo establecido en el artículo 40.1 e) 2º de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social e incrementa el importe inicial de la sanción (3.126 euros) un 50% (al estar más de 5 trabajadores afectados) cuando en realidad no estamos en el supuesto previsto en dicho precepto. Considera dicha parte actora que el incremento del 50 % de la cuantía de la sanción sólo sería aplicable en el caso de la infracción muy grave del articulo 23.1.a), pero no en el caso de la infracción tipificada en el artículo 22.2º, como sucede en el caso de autos. Señala que la sanción a imponer sería de 40.638 € (3.126 x 13 trabajadores) y no de 60.975 € como se ha propuesto, y que la aplicación del incremento del 50 % genera indefensión y un gran perjuicio al interesado ya que se le privaría de la posibilidad de aplicar la reducción automática del 50 % en el importe de la sanción prevista en el art. 34.4º de la LGSS y en el art. 34.2 del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social.

TERCERO.- Alegaciones de la parte demandada.

Dicha parte se opone a la demanda rectora del procedimiento y los motivos de impugnación esgrimidos, y además de hacer suyos los argumentos vertidos por la Inspección de Trabajo en su informe y los contenidos en las resoluciones administrativas impugnadas de la TGSS opone los siguientes:

1º).- En relación con la denuncia de caducidad del procedimiento, señala que no se infringe el art. 8 del RD 928/1998 y ello porque considera que la actuación inspectora no se ha dilatado por un plazo superior a 9 meses, toda vez que entre la fecha de inicio de dicha actuación el día 20.2.2019 y el día 19.11.2019 en que se dicta el acta no ha transcurrido dicho plazo, sin que pueda tenerse en cuenta como "dies ad quem" el día de la notificación del acta, como resulta del criterio jurisprudencial expuesto en la STS nº 1251/2021, de 20 de octubre, y que ello es así porque el plazo de caducidad no viene referido al procedimiento sancionador sino a las actuaciones de la inspección del citado art. 8, sin que según dicha parte apelada sea aplicable al caso de autos la STS de 12.11.2001.

2º).- En relación a la situación de pluriempleo de los trabajadores afectados por el acta de liquidación, se insiste en lo razonado en la resolución impugnada y en el informe de la Inspección de Trabajo, ya que de conformidad con lo dispuesto en el art. 7.4 en relación con el art. 41 del RD 84/1996, corresponde a los propios trabajadores en situación de pluriempleo la obligación de comunicar dicha situación a los respectivos empresarios y a la TGSS, correspondiendo en el presente caso a la empresa haber comunicado esa situación por conocerla.

3º).- Y en relación con la denuncia de error en el calculo del importe de la sanción, se reitera en lo razonado tanto en la resolución impugnada como en dicho informe de la Inspección, sin que por otro lado se haya causado indefensión a la parte actora por cuanto que durante toda la tramitación del expediente ha podido formular alegaciones en defensa de sus intereses, sin indicar el motivo de indefensión más allá de su desacuerdo con la sanción.

CUARTO.- Sobre la caducidad del procedimiento.

En primer lugar, la parte actora pide procede acordar la caducidad del procedimiento anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida así como las actas mencionadas y archivando el procedimiento sancionador, y ello porque considera que entre el día 20.2.2019 en que se realizó la visita inspectora al centro de trabajo hasta el 21.1.2019 en que le fueron notificadas a la actora sendas actas de liquidación e infracción, ha transcurrido más de 9 meses, contraviniendo el plazo de caducidad de 9 meses previsto en el art. 8 del RD 928/1998 y previsto en el art. 21.4 de la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social; e insiste en que el día "ad quem" según la Jurisprudencia que reseña finaliza con la notificación de la resolución del acta de infracción y de liquidación, siendo también este el mismo criterio el recogido en los arts. 39 y 40 de la ley 39/2015, conforme a los cuales la eficacia de los actos administrativos se produce con su notificación a los interesados. A dicho motivo se opone la parte demandada tal y como hemos reseñado en el apartado 1º del F.D. Tercero, que damos por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias.

A este respecto dispone el art. 21.4 de la citada Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo siguiente:

"Las actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo...

Asimismo, no se podrán interrumpir por más de cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes, o cuando se constate la imposibilidad de proseguir la actuación inspectora por la pendencia de un pronunciamiento judicial que pueda condicionar el resultado de la misma.

Las comprobaciones efectuadas en una actuación inspectora tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas.

Cualquiera que sea el origen de la actuación inspectora conforme al artículo 20.3, el cómputo de los plazos establecidos en este apartado se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada o, en caso de requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado, desde la fecha efectiva de la comparecencia, siempre que haya aportado la totalidad de la documentación requerida con trascendencia en la actuación inspectora. No se considerará incluido en ningún caso en el cómputo de los plazos, el tiempo transcurrido durante el aplazamiento concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector...".

Desarrollando dicha normativa, el art. 15 del RD 138/2000, de 4 de febrero por el que es aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dispone en relación con las "modalidades de actuación" de la IPTSS lo siguiente:

"1. En desarrollo del artículo 14 de la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social desarrollarán sus actuaciones inspectoras y de asistencia técnica, mediante las siguientes modalidades:

a) Visita a los centros y lugares de trabajo, con la personación del funcionario actuante en el centro o lugar de trabajo, sin necesidad de aviso previo, pudiendo efectuarse por un único funcionario o conjuntamente por varios. Podrá efectuarse más de una visita sucesiva.

Cuando iniciadas actuaciones mediante visita, no sea posible o no tenga objeto su continuidad en el centro visitado, podrá continuarse en la forma establecida en el apartado siguiente.

b) Comparecencia de los sujetos obligados ante el funcionario actuante en la oficina pública que éste señale, en virtud de requerimiento, con o sin aportación de información documental o en soporte informático, en su caso, con expresión en el requerimiento de la documentación que deba ser objeto de presentación. El requerimiento será escrito y notificado directamente con ocasión de visita al centro de trabajo, o por cualquier forma de notificación válida. Cuando el requerimiento se formule por un equipo, determinará el inspector o subinspector ante el que haya de comparecer el sujeto requerido.

c) Comprobación de datos o antecedentes que obren en las Administraciones públicas; a tal fin, la Inspección podrá acceder a tales datos y antecedentes, proceder a cruces informáticos y solicitar antecedentes o información que permita comprobar el cumplimiento de la normativa aplicable. Si de su examen se dedujeran indicios de incumplimiento, podrá procederse en la forma dispuesta en los apartados anteriores al objeto de completar la comprobación. Podrán valorarse también los datos o antecedentes que le suministren otras Administraciones públicas de la Unión Europea.

d) Expediente administrativo, cuando de su contenido se dedujeran los elementos suficientes de comprobación y de convicción para iniciar y concluir la actuación inspectora".

En relación con la duración de tales actuaciones y el computo de dicho plazo, dispone el art. 17.1 y 3 de dicho Reglamento que:

"Las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a un mismo sujeto no podrán dilatarse por un tiempo superior a nueve meses continuados, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos que se indican a posteriori, por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurran las siguientes circunstancias...

3. Para el cómputo del plazo de nueve meses o dieciocho meses a que se refiere el apartado anterior se aplicarán las reglas siguientes:

a) Cuando la actuación se inicie mediante visita a centro o lugar de trabajo, el cómputo se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada, según diligencia extendida en el Libro de Visitas.

b) Si la actuación comienza por requerimiento de comparecencia, el cómputo se iniciará desde la fecha de la efectiva comparecencia del sujeto obligado requerido con aportación, en su caso, de la totalidad de la documentación requerida, con trascendencia en la actuación inspectora, circunstancia que se reseñará en el Libro de Visitas.

c) Si iniciada visita de inspección a un centro o lugar de trabajo no fuese posible concluir la comprobación por falta de aportación de los antecedentes necesarios, o por ausencia o negativa a declarar de persona afectada por las comprobaciones, el funcionario actuante podrá requerir en la forma dispuesta en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 15 de este Reglamento, en cuyo caso el cómputo se iniciará desde el momento de la comparecencia en las condiciones señaladas en el párrafo anterior".

También se refiere a esta cuestión el art. 8.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, y lo hace con el siguiente tenor:

"1. Se entiende por actividad inspectora previa al procedimiento sancionador, a los efectos del presente Reglamento, el conjunto de actuaciones realizadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social destinadas a comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenidas en el orden social.

2. Tales actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y complejidad. Se entiende que se produce atendiendo al volumen de operaciones del sujeto obligado, por la dispersión geográfica de sus actividades, y en aquellos otros supuestos que indique una norma reglamentaria.

b) Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen.

c) Cuando la actuación inspectora requiera de cooperación administrativa internacional.

Asimismo, no se podrán interrumpir por más de cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes.

Para el cómputo de los plazos señalados en este artículo, en ningún caso se considerará incluido el tiempo transcurrido durante el plazo concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector.

Si se incumplen los plazos a que se refieren los párrafos anteriores, no se interrumpirá el cómputo de la prescripción y decaerá la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación, como consecuencia de tales actuaciones previas, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en la que pudieran haber incurrido los funcionarios actuantes.

Ello no obstante, en los supuestos anteriormente citados, y siempre que no lo impida la prescripción, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá promover nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y extender, en su caso, las actas correspondientes. Las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas, tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas, haciendo constar formalmente tal incidencia".

En el presente caso, resulta acreditado, y así lo admiten las partes que en el presente caso el inicio de la actividad inspector tuvo lugar el día 20.2.2019 con la visita de la IPTSS al centro de trabajo de la entidad actora, siendo por tanto el "diez a quo" el citado día 20.2.2019. Sin embargo, la controversia surgen en torno al "diez ad quem", toda vez que mientras la IPTSS en su informe como la TGSS en sendas resoluciones impugnadas lo fijan el día 19.11.2019 en que se levantan sendas actas de liquidación y de infracción, sin embargo la entidad actora señala ese día el 21.11.2019, por entender que es en esta fecha cuando se notificó a la entidad actora sendas actas, considerando que de conformidad con la jurisprudencia es a la fecha de su notificación cuando finaliza el citado plazo de caducidad de 9 meses previsto para actuación inspectora previa al procedimiento sancionador.

Para intentar comprender esta controversia y resolver la misma es preciso, recordar el criterio fijado al respecto por la Jurisprudencia del TS, siendo un ejemplo de la misma la STS, Sala 3ª, Sec. 3ª nº 1251/2021, de 20 de octubre de 2.021, dictada en el recurso de casación núm. 1735/2020, que al respecto señala lo siguiente:

"TERCERO.- La determinación del dies ad quem del plazo previsto en el artículo 8 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

A).Debemos pronunciarnos sobre la cuestión referida a las fechas de interrupción de las actividades de inspección y examinar el artículo 8 del Real Decreto 928/1998 .

«Artículo 8. Objeto de la actividad inspectora previa...

El plazo cuestionado se refiere al periodo de realización de las actuaciones inspectoras. Y, como recoge la sentencia recurrida y sostiene la defensa de la Tesorería General de la Seguridad Social, frente al criterio y los argumentos de la recurrente, el dies ad quem del mismo ha de ponerse en relación con la fecha del acta de liquidación, no con la de su notificación.

Y así no se ha excedido el plazo de cinco meses previsto en el artículo 8.2 del Real Decreto 928/1998 teniendo presente la aportación documental de 8 de mayo de 2015 y la fecha del acta de liquidación de 6 de octubre de 2015 -y no la de su notificación el 15 de octubre-.

Debe pronunciarse esta Sala acerca de si el plazo de interrupción de cinco meses dispuesto para que se lleven a cabo las actividades de la Inspección de Trabajo, debe ser la fecha del acta de liquidación o extenderse hasta la fecha de su notificación a la empresa.

De no tomarse en consideración la fecha del acta sino la de su notificación,"decaerá la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación".

B) Es preciso resaltar que el objeto del recurso no viene referido al plazo de caducidad del procedimiento administrativo, con los correspondientes efectos y garantías que el mismo otorga a los derechos del interesado. No estamos por tanto ante la caducidad de un expediente, sino únicamente ante el plazo de interrupción máximo -cinco meses- de las actividades de inspección.

En efecto no nos encontramos ante el plazo de caducidad para la resolución del procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social regulado en el propio Real Decreto 928/1998. Sobre el cómputo de dicho plazo de caducidad ya existe jurisprudencia, siendo de aplicación el plazo de seis meses que con tal carácter fijan los artículos 20.3 y 33.2 del Real Decreto 928/1998 , estableciendo esta Sala -SSTS de 23 de febrero de 2010 , 12 de noviembre de 2011 y 7 de febrero de 2014 , entre otras-, que en tal caso el dies ad quem se produce el día de la notificación de la resolución administrativa por la que se confirma y eleva a definitiva el acta de la Inspección de Trabajo, y no el día de la fecha de la resolución, en garantía de los derechos del interesado. Esta cuestión ya está zanjada. Cómputo del plazo de caducidad de seis meses en los procedimientos liquidatorios de cuotas a la Seguridad Social: el día final es el de la notificación y no el de la fecha de la resolución. Basta acudir a dicha sentencia de 7 de febrero de 2014 recaída en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 4607/2012 o a la de 23 de febrero de 2010 dictada en el recurso núm. 243/2008, con cita de otras precedentes, conforme a lo que resulta pacífico que no basta con que la resolución se dicte en plazo, siendo necesaria también su notificación dentro de él.

C) Ahora bien, el plazo establecido en el artículo 8 del Real Decreto 928/1998 viene referido, dentro del procedimiento liquidatorio de cuotas, al plazo máximo en que las actuaciones comprobatorias previas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social pueden mantenerse interrumpidas (cinco meses) dentro del plazo que la norma otorga a la Inspección para dictar el acta. Y ello, en la única pretensión de que no se produzca una pendencia o demora innecesaria de las propias actuaciones inspectoras, y coordinadamente con el plazo de caducidad para la resolución del expediente que es el que efectivamente otorga las garantías propias de esta institución de la caducidad al interesado.

La notificación del acta a la empresa no otorga ningún valor añadido a la eficacia de este acto administrativo dictado en esta fase del procedimiento liquidatorio. Su notificación lo que otorga es la apertura de la fase de alegaciones de la empresa para su reconsideración y propuesta al órgano competente, hasta su definitiva ratificación y elevación a definitiva por el mismo, momento en que se inviste de los efectos sancionadores o liquidatorios que el acta dispone. En tal sentido, la fecha del acta dictada por la autoridad actuante conforme a los requisitos legalmente establecidos, bajo firma y con todas las garantías de integridad inherentes a la misma, es el dies ad quem del plazo que la norma impone a la propia Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que la dicte. Su extensión hasta la fecha incierta de su notificación carece de amparo normativo.

D) No olvidemos lo que dice el artículo 20.3 sobre "Resolución" en su reciente redacción aprobada por Real Decreto de 3 de agosto de 2021 :

«El plazo máximo para resolver los expedientes sancionadores por infracciones de orden social será de seis meses, computados desde la fecha del acta hasta la fecha en que se notifique -en la redacción anterior decía "se dicte"- la resolución, produciéndose en caso de superación de dicho plazo la caducidad del expediente. (...)».

En definitiva, la propia norma -de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala- ha fijado que en el expediente sancionador ha de estarse a la fecha de notificación de la resolución, pero no ha modificado la fecha de inicio que sigue siendo la "fecha del acta".

E) Por su parte, el artículo 33.2 del Real Decreto 928/1998, sobre "Notificación y resolución de las actas de liquidación", dice:

«El plazo máximo para resolver los expedientes liquidatorios de cuotas será de seis meses, computados desde la fecha del acta hasta la fecha en que se dicte la resolución, en los mismos términos establecidos en el artículo 20.3 para el procedimiento sancionador.».

El artículo 33.2 cuando establece el plazo de seis meses para resolver los expedientes liquidatorios, dispone que se computará "desde la fecha del acta" que no desde su notificación, pues de otro modo supondría de facto para la administración -como apunta la Tesorería General de la Seguridad Social- una ampliación del plazo para resolver, lo que en ningún caso es considerado ni cuestionado en garantía de los interesados.

Cuestión distinta es, como ya se dijo, que el plazo final para la tramitación del expediente culmina con la notificación de la resolución definitiva.

En el caso de autos el acta de liquidación se emitió el 6 de octubre de 2015 y la resolución de 4 de abril de 2016 se notificó mediante correo certificado con acuse de recibo el 6 de abril de 2016. Así el plazo de seis meses para notificar la resolución definitiva vencía el 6 de abril de 2016 -día correlativo del sexto mes siguiente a la emisión del acta-, fecha en que precisamente se llevó a cabo la notificación.

Una interpretación coordinada e integradora, obliga a que debe ser esa misma "fecha del acta" la que deba considerarse en el cómputo "hacia atrás", respecto de los plazos para la finalización de las actuaciones inspectoras y su elevación al órgano competente. Y esta es la respuesta y solución lógica y más adecuada.

En consecuencia, el acta de liquidación de la Inspección fue expedida el 6 de octubre de 2015, sin interrumpirse por más de cinco meses el plazo reglamentariamente establecido en el artículo 8.2 del Real Decreto 928/1998 , es decir, no se ha excedido dicho plazo de cinco meses -se computa desde el 8 de mayo de 2015- según se ha recogido...

QUINTO.- Sobre la fijación de doctrina y la desestimación del recurso.

Así debemos sentar la siguiente doctrina, conforme a la expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero:

El dies ad quem del plazo previsto en el artículo 8.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , esto es, del plazo de interrupción de las actividades de inspección, debe ser la fecha del acta de liquidación y no la fecha de su notificación...".

La parte actora se apoya en su demanda, para defender su tesis, en el criterio aplicado por la STS, Sala 3ª, Sec. 4 de 12.11.2001, dictada en el recurso nº 256/2000, que es del siguiente tenor:

<>.

Si comparamos sendas sentencias, comprobamos que la primera sentencia trascrita del TS distingue entre la duración del periodo de las actuaciones inspectoras de la duración del plazo del procedimiento para la liquidación y/o para la imposición de sanciones, señalando que el "dies ad quem" de aquellas actuaciones inspectoras previas al inicio del procedimiento sancionador finaliza en la fecha en que se levanta el acta de liquidación y/o infracción y no en la fecha de su notificación, mientras el procedimiento sancionador se inicia con la notificación del acta de infracción mientras que el "dies ad quem" finaliza en el momento en que se notifica la resolución que decide dicho procedimiento. Sin embargo, la segunda sentencia reseñada del TS únicamente se refiere al plazo de caducidad del procedimiento sancionador, dentro del cual no se comprenden las actuaciones previas de la IPTSS, como resulta del criterio contenido en la STS nº 1251/2021.

Por tanto, haciendo aplicación de mencionado criterio jurisprudencial contenido en la STS nº 1251/2021 por enjuiciar un supuesto similar al de autos, y teniendo en cuenta que la caducidad esgrimida por la parte actora no es la del procedimiento sancionador sino la referida a la duración de las actuaciones de la Inspección, es por lo que debemos concluir que en el presente caso no puede operar la caducidad en dichas actuaciones inspectoras por cuanto que entre el día 20.2.2019 en que se iniciaron dichas actuaciones inspectoras con la visita al centro de trabajo de la Inspección y el 19.11.2019 en que se levantaron sendas actas de liquidación e infracción no se ha superado el plazo de nueve meses de caducidad antes reseñado y definido normativamente. Por otro lado, si bien con el levantamiento de sendas actas por la IPTSS finaliza las actuaciones de la IPTSS previas al procedimiento sancionador, este se inicia con la notificación de sendas actas, sin que en el presente caso se haya denunciado la caducidad de dicho procedimiento sancionador.

Por otro lado, no sería aplicable al presente motivo de impugnación la suspensión de términos o plazos administrativos contemplada en la D.A. Tercera del RD 463/2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, toda vez que dicha normativa se pronunció y entró en vigor en fecha muy posterior al día 19.11.2019 en que concluyeron las actuaciones previas al procedimiento sancionador de la Inspección, y por cuanto que del propio relato de hecho y de los argumentos esgrimidos por la actora lo que se está esgrimiendo como motivo de impugnación no es propiamente la caducidad del procedimiento sancionador, sino la caducidad de dichas actuaciones inspectoras, que según la normativa y jurisprudencia aplicable, son actuaciones administrativas diferentes previas al inicio del procedimiento sancionador, y por ello también sujetas a plazos de caducidad distintos y con un cómputo diferente.

Por lo expuesto, se rechaza el presente motivo de impugnación, confirmando en este extremo lo razonado y resuelto en las resoluciones administrativas impugnadas.

QUINTO.- Sobre la omisión de la situación de pluriempleo.

En segundo lugar y de forma subsidiaria reclama la nulidad y revocación de las resoluciones recurridas y de sendas actas por cuanto que las bases de cotización tomadas para la liquidación de cuotas no se ajustan a la legalidad al no tener en cuenta la situación de pluriempleo en la que se encontraban estos formadores que además en el periodo de referencia eran profesionales y/o trabajaban para otras empresas, correspondiendo, según la actora, investigar dicho pluriempleo a la Administración inspectora y no a la actora, y que al omitir esa situación de pluriempleo la Administración comete una grave ilegalidad al liquidar las cotizaciones sin tener en cuenta la base máxima de cotización. Este motivo es rechazado por la parte demandada, haciendo suyos los argumentos esgrimidos por la IPTSS y contenido en las resoluciones impugnadas.

Así en las resoluciones impugnadas, tras recordar el contenido de los arts. 7.4 y 41.2 (que damos por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias) del RD 84/1996, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, se razona lo siguiente para rechazar idéntica alegación esgrimida por la actora durante el procedimiento tramitado:

"Así mismo, el artículo 9 de las diferentes Órdenes Ministeriales que desarrollan las normas sobre cotización a la Seguridad Social en los diferentes años en los que se extiende el acta de liquidación establece, en relación con el pluriempleo: Los prorrateos indicados en los apartados anteriores se llevarán a cabo a petición de las empresas o trabajadores afectados o, en su caso, de oficio, por las direcciones provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o sus administraciones. La distribución así determinada tendrá efectos a partir de la liquidación de cuotas que corresponda al mes en que se acredite la existencia de la situación de pluriempleo, salvo que se trate de períodos en los que hubiera prescrito la obligación de cotizar.

Así pues, es la empresa, que como ella misma afirma en sus alegaciones conoce la situación de pluriempleo de sus trabajadores, la que ha de comunicar a la TGSS dicha situación y la retribución de los mismos para que dicha Entidad Gestora, DE OFICIO, proceda a realizar las actuaciones que procedan a efectos de cotización.

No es posible apreciar la alegación realizada por la empresa en cuanto a que la base de cotización de las actas de liquidación sean calculadas aplicando las normas de pluriempleo, puesto que, en primer lugar, es la empresa, que como ella misma afirma en sus alegaciones conoce la situación de pluriempleo de sus trabajadores, la que ha de comunicar a la TGSS dicha situación y la retribución de los mismos para que dicha Entidad Gestora, DE OFICIO, proceda a realizar las actuaciones que procedan a efectos de cotización. La competente para realizar las oportunas actuaciones en relación con el pluriempleo es la Tesorería General de la Seguridad Social, no la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, considerando la retribución del trabajador pluriempleado que la empresa declara, y en este caso, la empresa no ha hecho declaración o comunicación alguna al respecto a la Tesorería General de la Seguridad Social".

Además de dar por reproducido el contenido de sendos arts. 7.4 y 41.2 del RD 84/1996, es preciso también recordar lo que al respecto vienen interpretando y aplicando nuestros tribunales. Así, la STSJ Cataluña, Sala de lo Contencioso Administrativo, sec. 2ª, nº 316/2007, de fecha 7.4.2000, dictada en el recurso núm. 427/1996 hace aplicación del siguiente criterio en relación con la controversia de autos:

"Pretende la recurrente un efecto retroactivo al reconocimiento de una situación de pluriempleo partiendo de una situación en la que una de las actividades no fue puesta en conocimiento de la Administración, en tiempo y forma, sino que fue la actuación inspectora de la misma la que hizo alorar aquella tras una previa sentencia del orden jurisdiccional social declarando existente una relación laboral por cuenta ajena. Tal pretensión no es factible al no contemplarlo la norma que efectúa una regulación de futuro.

Procede, pues, mantener lo que ya hemos vertido en la sentencia 1165-99 dictada en el recurso 87-96 que "Ciertamente el art. 74.2 del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social, en la redacción vigente al tiempo de las actuaciones, Decreto 2065-74, análogo al vigente 110 del Decreto Legislativo 1-94, de 20 de junio, establece que el tope máximo de la base de cotización, único para todas las actividades, así establecido será aplicable igualmente en los casos de pluriempleo. Mas constituye obligación del empresario que conozca la situación de pluriempleo comunicar tal situación para que por parte de las entidades gestoras y de la Tesorería General de la Seguridad Social se realicen de oficio las actuaciones que procedan a efectos de cotización y de protección. También es obligación de los propios trabajadores comunicar tal situación a los respectivos empresarios y a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social con idéntico fin. Tal es el contenido del art. 41 del RD 84-96, de 26 de enero sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, actualmente vigente más sustancialmente coincide con el art. 26 del RD 1258-87, de 11 de septiembre, aplicable a la situación enjuiciada".

En esta misma línea interpretativa insiste la STSJ Galicia (Contencioso), sec. 3ª, nº 1137/2003, de fecha 28.7.2003, dictada en el recurso núm. 8904/1998, cuando al respecto señala lo siguiente:

"Siendo ello así, más bien parece que se produjo una situación de pluriempleo, que se produce cuando una persona realiza varios trabajos por los que sean obligatorias tantas altas como sean los regímenes encuadrables (artículos 7 y 41 del RIABVSS), en este caso el RGSS y el RETA, distinta a la situación de pluriempleo, que se produce cuando la persona preste simultáneamente trabajos por cuenta ajena para diversas empresas, en cuyo caso deberá ser dado de alta y cotizar por esas actividades en el RGSS en tantas cuantas empresas trabaja, con la oportuna corrección en las bases de cotización, situaciones ambas (pluriactividad y pluriempleo ) que son legales y compatibles, ya que la incompatibilidad se predica respecto de regímenes de previsión social distintos ( artículo 9 del TRLGSS ).

En suma, cabe la posibilidad de que un trabajador sea simultáneamente autónomo y empleado por cuenta ajena, pluriempleo que conducirá al doble aseguramiento en el RETA y en el RGSS, respectivamente, por lo que era perfectamente correcto que la empresa "López Tesouro, S.L." tuviera de alta como trabajador por cuenta ajena a uno de sus dos socios y que este, a la vez, fuera trabajador autónomo en otra actividad distinta, supuesto en el que procederían las dos altas en aquellos regímenes; pero es que era igualmente factible que el alta como trabajador por cuenta ajena se hubiera producido para realizar la misma actividad donde ya figuraba como autónomo, supuesto en que no procedería el alta simultánea en ambos regímenes, extremo que no detectó la TGSS cuando en su informe de 07.04.95 se limitó a participarle a la empresa que a la vista de los estatutos incorporados en la solicitud de informe llegaba a la conclusión de que el régimen correcto de encuadramiento de sus socios-trabajadores era el RETA y que debía solicitar su baja en el RGSS, como así hizo de forma inmediata; no cabe duda que si la TGSS hubiera examinado sus propios archivos se hubiera pronunciado sobre la concreta situación del socio que ya figuraba como autónomo desde el año 1973 y, de forma singular, acerca de si existía una sola actividad o varias, con los efectos resultantes, pero tal omisión (disculpable al tratarse de un informe) debió compensarse con una reacción adecuada por quien solicitaba el reintegro de unas cuotas sociales que sólo en la medida en que se consideraran indebidas podían ser reintegradas, extremo este que no ha probado quien venía obligado a hacerlo y tenía de su mano la prueba mediante la aportación de documentos sobre la actividad desarrollada cuando cursó su alta como autónomo y su identidad con la realizada por cuenta ajena en la empresa de la que era copropietario y de la que, por cierto, se desconoce un dato tan relevante como el de la fecha de su constitución, y ya que sólo pide la parte actora prueba sobre el importe exacto ingresado en el RGSS, extremo aquí intrascendente, y siendo así que esta Sala no puede perseguir de oficio la prueba cuando ha sido negligente el interesado ( STS de 11.05.00), no procede declarar la nulidad de la resolución recurrida, ni tampoco reconocer la situación jurídica individualizada".

Y también se ha pronunciado esta Sala y Sección de Burgos en su sentencia nº 282/2014, de fecha 5.12.2014, dictada en el recurso núm. 81/2023 en relación con esta controversia para concluir lo siguiente:

"La referencia que realiza el Criterio Técnico 79/2009, en su artículo 4.6, respecto del deber de los funcionarios de la Inspección de Trabajo de considerar las situaciones de pluriempleo y pluriactividad con el tratamiento específico y con el alcance que en cada caso proceda, debe entenderse con la limitación que el mismo precepto establece al expresar "en su caso", por lo que se debe considerar sólo y exclusivamente en aquellos supuestos en que realmente la Inspección ha venido a inspeccionar la posible existencia de pluriactividad o de pluriempleo , que no ha sido el objeto de esta Inspección; y ello porque realmente quien tiene atribuida la función de prorratear entre los distintos empleadores, empresarios, los importes de la correspondiente cotización, es la Tesorería General de la Seguridad Social, como se desprende de la puesta en relación de los artículos 1, 9 y 41 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social; no se puede olvidar que "el acta se comunicará de inmediato a la Tesorería General de la Seguridad Social", por lo que es la Tesorería General la que debe proceder en caso de sobrepasar los topes máximos, el límite máximo, a distribuir entre todos los sujetos de la obligación de cotizar en proporción a las retribuciones abonadas en cada una de las empresas en que preste sus servicios el trabajador en situación de pluriempleo , conforme al artículo 9.1.3º de este Real Decreto 2064/1995 ".

Haciendo aplicación al caso de autos de lo dispuesto en los arts. 7.4 y 41.2 del RD 84/1996 así como del criterio jurisprudencial aplicado en estas tres últimas sentencias trascritas, considera la Sala que el acta de liquidación y las resoluciones administrativas que la elevan a definitiva y la confirman no contravienen la legalidad por una supuesta omisión al conformar dicha acta de liquidación sin tener en cuenta una supuesta situación de pluriempleo y por haberse llevado a cabo dicho acta de liquidación sin tener en cuenta la base máxima de cotización. Y no se vulnera la legalidad en dicho extremo, siendo ajustada a derecho mencionada acta de liquidación y los argumentos esgrimidos para confirmar la misma, desde el momento en que examinadas la actuaciones se comprueba que como consecuencia de resultado de las actuaciones investigadoras no resultó acreditada esa situación de pluriempleo, tampoco resulta acreditada esta situación en sendas sentencias dictadas por la Jurisdicción Social en relación con los trabajadores de autos, y porque correspondiendo a la entidad actora como empresario de dichos trabajadores o incluso a dichos trabajadores comunicar dicha circunstancia bien a la Inspección o bien a la TGSS, no consta que lo hicieran, motivo por el cual tal circunstancia no pudo ser tenida en cuenta a la hora de conformar mencionada acta de liquidación, no pudiéndose tampoco tener conocimiento por igual motivo de que se hubiera superado al liquidar dichas cotizaciones la base máxima de cotización. Por todo lo expuesto, procede también rechazar el presente motivo de impugnación.

SEXTO.- Sobre la denuncia de error en el calculo del importe de la sanción.

Finalmente denuncia la parte actora que se ha incurrido en un error en el cálculo del importe de la sanción ya que aplica lo establecido en el artículo 40.1 e) 2º de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social e incrementa el importe inicial de la sanción (3.126 euros) un 50% (al estar más de 5 trabajadores afectados) cuando en realidad, a juicio de la actora, no estamos en el supuesto previsto en dicho precepto, ya que según su criterio el incremento del 50 % de la cuantía de la sanción sólo sería aplicable en el caso de la infracción muy grave del artículo 23.1.a), pero no en el caso de la infracción tipificada en el artículo 22.2º, como sucede en el caso de autos. Y finalmente denuncia que de no incrementarse cada una de las sanciones en ese porcentaje la sanción a imponer sería de 40.638 € (3.126 x 13 trabajadores) y no de 60.975 € como se ha propuesto, provocando ese incremento una indefensión por cuanto que por esta vía se le privaría de la posibilidad de aplicar la reducción automática del 50 % en el importe de la sanción prevista en el art. 34.4º de la LGSS y en el art. 34.2 del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social. Dicho motivo es rechazado por la demandada que hace suyos los argumentos esgrimidos en relación con esta controversia tanto por la IPTSS como por las resoluciones recurridas.

Esta misma alegación es rechazada en las resoluciones impugnadas con base en el siguiente argumento que toman del informe de la IPTSS:

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Al final de dicho apartado, tras establecer el porcentaje de incrementos, literalmente establece: "En ningún caso, la cuantía correspondiente a la infracción prevista en el artículo 22.2 podrá exceder de 12.000 euros, ni la prevista en el artículo 23.1.a) podrá exceder de 225.018 euros para cada una de las infracciones".Expresamente menciona la infracción del artículo 22.2 en relación con dichos incrementos de sanción>>.

Para enjuiciar adecuadamente esta queja es preciso primero precisar que la infracción administrativa por la que se sanciona en el acta de infracción de autos a la entidad actora es la del art. 22.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (según redacción vigente en el momento de comision de los hechos), en el cual se contempla como infracción grave la de:

"No solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados".

En orden a la cuantía de las sanciones dispone el art. 40.1, apartado e) lo siguiente, según la redacción vigente de dicho precepto al momento de iniciarse la comisión de los hechos (03/2015 a 04/2019), toda vez que ha sufrido posteriores modificaciones que han incrementado dichas cuantías, y por ser esa redacción la aplicada por la Administración ya que en otro caso se incurriría en una aplicación retroactiva de la norma sancionadora menos favorable:

"e) Las infracciones señaladas en los artículos 22.2 y 23.1.a) se sancionarán:

1. La infracción grave del artículo 22.2 se sancionará con la multa siguiente: en su grado mínimo, de 3.126 a 6.250 euros; en su grado medio, de 6.251 a 8.000 euros y, en su grado máximo, de 8.001 a 10.000 euros.

2. La infracción muy grave del artículo 23.1.a) se sancionará con la multa siguiente: en su grado mínimo, de 10.001 a 25.000 euros; en su grado medio, de 25.001 a 100.005 euros y, en su grado máximo, de 100.006 a 187.515 euros.

No obstante, cuando con ocasión de una misma actuación de inspección se detecten varias infracciones de las contempladas en este apartado, la sanción que en su caso se proponga para cada una de ellas, graduada conforme a los criterios contenidos en el artículo 39.2 que procedan, se incrementará en:

- Un 20% en cada infracción cuando se trate de dos trabajadores, beneficiarios o solicitantes.

- Un 30% en cada infracción cuando se trate de tres trabajadores, beneficiarios o solicitantes.

- Un 40% en cada infracción cuando se trate de cuatro trabajadores, beneficiarios o solicitantes.

- Un 50% en cada infracción cuando se trate de cinco o más trabajadores, beneficiarios o solicitantes.

En ningún caso, la cuantía correspondiente a la infracción prevista en el artículo 22.2 podrá exceder de 10.000 euros, ni la prevista en el artículo 23.1.a) podrá exceder de 187.515 euros para cada una de las infracciones".

Interpretando de forma lógica y sistemática la totalidad del apartado citado 40.1.e) se comprueba que el incremento del 50 % previsto en el texto trascrito es aplicable también a la infracción grave del art. 22.2 citado, y ello porque cuando refiere que será aplicable el incremento previsto a las "infracciones de las contempladas en este apartado",se refiere a las infracciones del apartado e) del art. 40.1, dentro de las cuales se comprende la del art. 22.2, y no las del apartado nº 2 del art. 40.1.e) como pretende la actora, y ello es así porque, como resulta del párrafo final del citado apartado e) del art. 40.1, cuya transcripción omite la parte actora en su demanda, refiere que en ningún caso la cuantía "correspondiente a la infracción prevista en el artículo 22.2 podrá exceder de 10.000 euros, ni la prevista en el artículo 23.1.a) podrá exceder de 187.515 euros para cada una de las infracciones",incluyendo por ello de forma expresa también la infracción del art. 22.2 citado; esta interpretación también se defiende con el siguiente argumento de en el caso que, como pretende la actora, no pudiera incrementarse en esos porcentajes las sanciones a imponer por la comisión de la infracción grave del art. 22.2 citado, no tendría sentido incluir en ese párrafo final la infracción del citado art. 22.2 para establecer "que en ningún caso la cuantía correspondiente a la infracción prevista en el artículo 22.2 podrá exceder de 10.000 euros",ya que de no poderse aplicar referido incremento la cuantía de la sanción por la infracción grave del art. 22.2 nunca podría exceder según el apartado 1) del art. 40.1.e) de 10.000 euros, lo que si podría suceder de no operar este limite y aplicarse el citado incremento de. 50 % cuando se trate de 5 o más trabajadores.

Por lo expuesto, y de conformidad con lo razonado también procede rechazar mencionada queja por cuanto que la interpretación que pretende la parte actora no se ajusta a una interpretación literal, lógica y sistemática de dicho precepto, considerando por ello que en este extremo las resoluciones administrativas impugnadas son conformes a derecho. Y al ser ajustado a derecho el incremento de la sanción en un 50 % no se le causa ninguna indefensión en este extremo a la actora ya que no se le priva en ningún caso de la posibilidad de aplicar la reducción automática del 50 % a que se refiere el art. 34.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, toda vez que dicha reducción automática "solo podrá aplicarse en el supuesto de que la cuantía de la liquidación supere la de la sanción propuesta inicialmente",y en el presente caso la cuantía de la liquidación no supera el importe de la sanción, tras ser esta objeto legalmente de un incremento del 50 %. Por lo expuesto, procede también rechazar el presente motivo de impugnación.

Por todo lo anteriormente razonado, procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo y la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte actora en el suplico de la demanda, y ello por ser conformes y ajustadas a derecho las resoluciones administrativas impugnadas que por tal motivo se confirman.

ÚLTIMO. Costas.

Habiéndose desestimado el presente recurso y no concurriendo dudas de hecho ni de derecho en el presente enjuiciamiento es por lo que la Sala acuerda imponer a la parte actora las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada, limitándose dicha imposición, por todos los conceptos, incluido IVA, a la cantidad de 2.800 euros, dada la naturaleza, entidad y relevancia de las controversias jurídicas objeto de valoración y examen.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente: