Sentencia Contencioso-Administrativo 443/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 186/2024 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.-El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 1-03-2024 .por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Bilbao en el procedimiento abreviado 302-2023, que desestimó el recurso interpuesto por D. Narciso,contra la Resolución de 26-05-2023 del Gerente de la UPV/EHU que aprobó la relación definitiva de personas aspirantes admitidas y excluidas para el ingreso como personal laboral fijo por el procedimiento excepcional de estabilización de empleo, correspondientes a las ofertas de empleo público de 2019.

La sentencia apelada desestimó las pretensiones del recurrente atendiendo a los efectos de la condición de personal laboral no fijo de esa parte , reconocida por la Jurisdicción Social y de la sujeción de las bases de la convocatoria, no recurrida, a los principios de acceso a la función pública.

La sentencia apelada, previa desestimación de la causa de inadmisibilidad (cosa juzgada) alegada por la demandada , resolvió la cuestión de fondo en los siguientes términos:

" Cuarto.- Del fondo de la cuestión.

La cuestión de fondo planteada presente, no cabe duda, cierta complejidad, pues no cabe desconocer que el recurrente tiene a su favor varias sentencias judiciales y autos de ejecución que le garantizan su derecho a mantenerse en la plaza que había venido ocupando de forma inicialmente fraudulenta en calidad de trabajador indefinido no fijo, haciendo abstracción de que carece de la titulación exigida para tal puesto de trabajo. Pero precisamente, el hecho de que tales sentencias provengan de la jurisdicción social y no contencioso administrativa, ha de conllevar que puedan trasladarse en sus estrictos términos a cuestiones de función pública, regida por principios distintos de la contratación laboral, por mucho que la empleadora sea una Administración pública.

Así, en primer lugar, ha de destacarse que el acto que recurre el Sr. Narciso, esto es, su exclusión del proceso para la estabilización de empleo, no es sino una aplicación directa y necesaria de las Bases de la convocatoria, pues en las mismas se detalla la titulación exigida para cada puesto, y no resulta controvertido que el recurrente carece de la titulación mínima exigida para ocupar el puesto en el que venía prestando servicios. Por lo tanto, lo que debería haber sido impugnado son las Bases, y no su concreta aplicación, y ello no se ha hecho.

Pero más allá de esta cuestión, lo cierto es que el acceso a la función pública ha de regirse necesariamente por los criterios de mérito y capacidad, así como en el principio de igualdad de oportunidades ( arts. 103.3, 23.2 y 14 de la Constitución). Ello, traído al caso de autos, supone que, previendo la descripción del puesto de trabajo una titulación específica para acceder al mismo, ha de garantizarse que todos los aspirantes acrediten como mínimo tal titulación, pues en otro caso, de exceptuase tal exigencia para el recurrente, se vulneraría no solo el principio de acceso a la función pública por mérito y capacidad, sino especialmente el principio de igualdad en una doble vertiente: respecto de quienes tal titulación y ven como un aspirante que no la ostenta compite en las mismas condiciones, y asimismo en relación con quienes, no acreditando al titulación y siendo excluidos del proceso, tienen que aquietarse con que un aspirante en las mismas condiciones si sea admitido.

Se insiste en el recurso en que las sentencias dictadas en la jurisdicción social avalan que el Sr. Narciso pueda desempeñar la plaza sin ostentar la titulación, y ello es cierto, pero solo en cuanto personal laboral, cuya contratación se rige por principios diversos al del acceso a la función pública, y en cuyo ordenamiento caben figuras como la de trabajador indefinido no fijo que el actor venía ostentado. Pero ello no es oponible al acceso a la función pública, en la que los principios constitucionales expuestos vetan la posibilidad de excepciones como la que se pretende en el escrito de demanda.

Sin duda la Universidad ha tenido responsabilidad en la situación actual, y tal responsabilidad ha sido depurada en la sede que corresponde, que es la jurisdicción social, pero no puede ello amparar que se dejen de aplicar los principios básicos rectores de acceso a la función pública, por lo que el recurso ha de ser desestimado".

SEGUNDO.-El apelante, previa exposición de los pronunciamientos de la Jurisdicción Social respecto a su condición de personal laboral no fijo y derecho a ocupar una plazo del Grupo III en la UPV/EHU y de los motivos de disconformidad con los opuestos en el escrito de contestación a la demanda, expone los de impugnación del fundamento cuarto de la sentencia apelada, transcripto más arriba:

1.- El procedimiento de selección en el que no ha sido admitido el apelante no es de acceso a la función pública si no un concurso público para el acceso a un puesto de carácter laboral.

2.- Las bases de la mencionada convocatoria impiden el acceso del recurrente ya que establecen requisitos de titulación ( Grupo III) distintos a los que acredita el recurrente para el desempeño de un puesto de ese Grupo conforme a los pronunciamientos citados del orden social.

El apelante argumenta que "(....) en el apartado correspondiente a las bases, en este caso a y b, se recogen respectivamente tanto el término "[..., o equivalente. ...]" como lo relativo a la necesidad de que "[... En todo caso, deberán cumplirse los requisitos del puesto al que se opte, así como cualesquiera otros establecidos por la normativa vigente. ...], dado que estos requisitos se encuentran a su vez recogidos explícitamente en el ya mencionado vigente convenio, del cual ya se ha reproducido el contenido anteriormente, y entendiendo estos últimos implícitos en la redacción de dichas bases, de la misma manera que lo hizo el demandante en su momento, no vemos necesidad alguna siquiera de haberse planteado la necesidad de tener que impugnar estas últimas".

Asimismo, el apelante considera que acreditados más de diez años en el desempeño del puesto asignado en ejecución de la sentencia que reconoció su condición de laboral no fijo, debe tener acceso al procedimiento selectivo conforme a los principios reconocidos en los artículos 103.3, 23.3 y 14 de la Constitución y por cumplir el requisito de titulación para el acceso a dicho puesto, conforme al III Convenio Colectivo del personal laboral de la UPV/EHU; ya que según dicho Convenio el Grupo III estará integrado " por (...) para cuyo ejercicio habilite la posesión de un Título de Bachiller Superior, Formación Profesional de Técnico Superior o Técnico Especialista o equivalente, o acreditar una experiencia laboral práctica equivalente en el desempeño del puesto de trabajo por un período no inferior a diez años".

3.- El proceso selectivo convocado es un proceso excepcionalde estabilización para personal laboral, en cumplimiento de la Ley 20/21 de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público y el recurrente no aspira a una plaza de funcionario de carrera sino a la consolidación de la que viene desempeñando desde el 21-01-2008 ( Código NUM000) de Analista Programador, plaza convocada en dicho proceso selectivo, sujeta a la legislación laboral de aplicación a su provisión.

El recurrente sostiene que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el acceso a la función pública , los principios reconocidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , y el de publicidad, son de aplicación en los procedimientos de selección de los funcionarios y no del personal laboral.

TERCERO.-La apelada se ha opuesto a la estimación del recurso contencioso-administrativo por los siguientes motivos:

1.- El recurrente no fue admitido en el procedimiento selectivo porque no tiene la titulación para el acceso al Grupo III, requerida por las bases de la convocatoria para la provisión de plazas asignadas a personal laboral, indefinido no fijo ; entre otras la ocupada por el recurrente, en virtud de sentencia firme.

La apelada invoca la doctrina legal sobre el carácter de las convocatorias de provisión de plazas en la Administración Público, y sus efectos vinculantes para esta y los aspirantes como "ley del concurso."

2.- La STJUE de 22 de febrero de 2024 y la suficiencia o no de la declaración de indefinido no fijo como sanción al abuso en la contratación temporal, son cuestiones de la competencia de la Jurisdicción Social ajenas al acuerdo de inadmisión en un proceso selectivo para la provisión de plazas con la condición de personal fijo.

3.- Cuestión planteada novedosamente en el recurso de apelación; esto es, la aplicación del Convenio Colectivo y el Acuerdo de 30 de noviembre de 2006; además de que no puede ampararse en los mismos la regulación del requisito ( titulación) de acceso a la mencionada convocatoria de acceso como personal laboral fijo ; teniendo por "equivalente" el tiempo de prestación de servicios en el puesto de referencia al título requerido en las bases de la convocatoria.

Además, la defensa del apelado cita el artículo 13.1 del mismo Convenio Colectivo invocado por el apelante, concretamente su último inciso omitido en la transcripción de ese último:

"Sólo computará la experiencia contemplada en los Grupos III y IV cuando se acredite con contrato laboral y alta en la Seguridad Social y se corresponda con las funciones propias de la categoría profesional y especialidad a que se pretenda acceder disponiendo de la condición de laboral fijo en la UPV/EHU. Para las pruebas de ingreso a través de los correspondientes procesos selectivos se deberá estar en posesión de alguna de las titulaciones requeridas, si bien, excepcionalmente, se podrá tomar parte para ingreso en el Grupo IV estando en posesión del Certificado de Escolaridad y teniendo acreditados diez años de antigüedad en la prestación de servicios en la UPV/EHU".

Y de ese texto, la misma defensa extrae las siguientes conclusiones

1ª.- El acreditar la experiencia del artículo 13.1. vale para el personal fijo de los puestos de trabajo de doble Grupo III/IV, lo que no acontece en este caso, en relación con la Disposición Transitoria Primera del Convenio Colectivo para la "primera convocatoria de los procesos de provisión de vacantes y promoción profesional", que establece que:

"El personal fijo titular de los puestos de trabajo de doble Grupo III/IV que a la entrada en vigor de este Convenio pertenece al Grupo IV promocionará de modo directo a su propio puesto como titular del Grupo III, consolidando su Categoría Profesional, debiendo para ello tomar parte en el proceso de provisión de vacantes del artículo 15 y 5

disponer de la titulación que para dicho Grupo se exige o acreditar la experiencia expresada en el artículo 13.1 para acceso al mismo"

2º.- Para las pruebas de ingreso a través de los correspondientes procesos selectivos se deberá estar en posesión de alguna de las titulaciones requeridas, -es decir, para el ingreso en el proceso selectivo del Grupo III, las titulaciones de Bachiller Superior, Formación Profesional de Técnico Superior o Técnico Especialista o equivalente -equivalencia correspondiente a la titulación, que no a otro concepto-, en relación al Grupo III.

3º.- La única excepción a tener la titulación requerida para la prueba de ingreso es para el Grupo IV, -"se podrá tomar parte para ingreso en el Grupo IV estando en posesión del Certificado de Escolaridad y teniendo acreditados diez años de antigüedad en la prestación de servicios en la UPV/EHU"-. Esta excepción no se establece para ningún otro Grupo, por lo que no debe prosperar este motivo.

4.- Requisitos de participación en la convocatoria según sus bases:

"Segundo:

a) Estar en posesión de la titulación requerida: Título de Bachillerato, Bachillerato Unificado Polivalente, Formación Profesional de Técnico Superior o Técnico Especialista o equivalente, expedidos por el órgano oficial competente.

b) En todo caso, deberán cumplirse los requisitos del puesto al que se opte, así como cualesquiera otros establecidos por la normativa vigente".

Por el contrario, y según la apelada , la equivalencia prevista en las bases de la convocatoria concierne a la titulación expedida por el órgano oficial competente, y no a la experiencia laboral práctica por el desempeño del puesto de trabajo por un período no inferior a diez años, que sólo vale para la primera convocatoria de los procesos de provisión de vacantes y promoción profesional para el personal fijo titular de los puestos de trabajo de los Grupos III/IV que a la entrada en vigor del Convenio Colectivo (BOPV de 31 de diciembre de 2010) pertenezca al Grupo IV, lo que no es el caso, según establece su Disposición Transitoria 1ª.

4.- La discrepancia respecto al trato discriminatorio alegado por el recurrente en comparación con la situación de siete trabajadores que no disponían de la titulación requerida por la convocatoria.

La apelada opone que los mencionados trabajadores estaban amparado por la la DT 4ª de la Ley 3/2004 que dio pie al Acuerdo de 30 de noviembre de 2006 que obliga a mantener su relación laboral durante 3 convocatorias. Y además:

1.- La antigüedad del recurrente data de 21 de enero de 2008, por lo que no le resulta de aplicación la DT 4ª de la Ley 3/2004, de 25 de febrero, del Sistema Universitario Vasco (en adelante, Ley 3/2004) aplicable a trabajadores que tuvieren prestados servicios con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, que se produjo el 1 de abril de 2004, por ser su relación laboral posterior.

2.- La Disposición Transitoria 4ª de la Ley 3/2004:

"1. El personal de administración y servicios de la Universidad del País Vasco que a la entrada en vigor de esta ley sea personal eventual o laboral temporal podrá, atendiendo a la clasificación de sus funciones, convertirse en funcionario o laboral fijo a través de un procedimiento libre de concurso-oposición, en el que se valorarán los 7 servicios que hayan prestado en la Universidad del País Vasco con una puntuación máxima del 45 por 100 del total correspondiente a la fase de oposición. La citada valoración se aplicará en las tres primeras convocatorias de oferta pública de empleo desde que la ley entre en vigor.

2. Hasta que se cumpla lo prescrito en el apartado anterior, el personal eventual o laboral temporal mantendrá su actual relación laboral, seguirá en los puestos de trabajo que ocupa actualmente y sus sueldos se adaptarán al régimen previsto por la ley"

Asimismo, la apelada objeta que la cita del apartado del Acuerdo de 30 de noviembre de 2006, sobre aplicación de la DT 4ª de la Ley 3/2004, realizada por el recurrente es errónea ya que no es en el Apartado Primero, sino en el Apartado Segundo, donde figura el punto 3.2.

- Se transcribe el apartado 2ª de la precitada transitoria-

5.- La DT4ª de la Ley 3/2004 no regula el requisito de titulación, en este caso la requerida para el acceso a plazas del Grupo III, sino que cómo se han de valorar los servicios prestados en la UPV/EHU por los trabajadores que estuvieran prestando servicios en la misma con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2004.

Así, la apelada argumenta que la Memoria Justificativa de la creación a extinguir de siete puestos de trabajo en la RPT para personal laboral que tiene reconocida la estabilidad, (documento nº 18 del demandante) se refiere al cumplimiento de la DT4ª de la Ley 3/2004 en relación al personal laboral temporal afectado por la misma, en la que no se incluye al recurrente, por ser su relación laboral con la UPV/EHU posterior a la entrada en vigor de la Ley 3/2004.

Se transcribe el precitado documento en la parte referida a los siete puestos de trabajo y con amparo en el mismo, la apelada constata que "determinado personal estable presentado al mismo no ha conseguido resultar adjudicatario de puesto alguno, dada la menor puntuación obtenida respecto del restante personal participante", lo que, al contrario de lo que alega el recurrente, viene a corroborar que también el personal estable ha debido presentar la correspondiente titulación para participar en las OPEs, en aquel caso las OPEs 2016-2017".-

6.- La aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad para todas las personas aspirantes a un proceso selectivo de ingreso como personal laboral y, así, evitar la discriminación de otros aspirantes; de aplicación también en los procedimientos de selección del personal laboral conforme al art.55 del l Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público; idem, el art. 29 de la Ley 11/2022, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco .

El apelado invoca también los artículos 56.1 y 79 de los precitados textos legales, respectivamente, en cuanto a la necesaria acreditación del requisito de titulación que se establezca para participar en los procesos de selección.

CUARTO.-OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN .-

No haría falta decir que el recurso de apelación ha de contraerse a los pronunciamientos de la sentencia apelada que examinen los fundamentos de las pretensiones desestimadas por dicha sentencia ( art. 456.1 LEC) , si no fuera porque el apelante , antes de exponer los motivos de su disconformidad con dichas pronunciamientos, se extiende en consideraciones que conciernen directamente a los motivos de la Resolución recurrida de la UPV/EHU; más aún a los argumentos en defensa de su validez expuestos por la demandada en la instancia.

Además, en el recurso de apelación se invoca el III Convenio Colectivo de personal laboral de la UPV-/EHU como un motivo adicional de discrepancia del apelante con los requisitos de titulación requeridos para el acceso al procedimiento selectivo del que ha sido excluido por la Resolución recurrida; y que por su carácter novedoso, objetado por la contraria, malamente pudo ser resuelto en la instancia; en otro caso, habría que plantear su incongruencia omisiva sobre tal alegación, ya que además de su eventual trascendencia al fallo la misma excede de la argumentación "ad maiorem" de los motivos o cuestiones planteados en la instancia.

Y aun de admitir el planteamiento de dicha cuestión en esta instancia, no puede obviarse el último inciso del artículo 13.1 del precitado Convenio Colectivo, tal como ha opuesto la defensa del apelado, a la vinculación de la convocatoria de provisión de personal laboral a dicha cláusula, alegada por el apelante; y su aplicación, conforme a la disposición transitoria primera del mismo Convenio, únicamente a quienes a la fecha de su entrada en vigor ( no es el caso del recurrrente) prestasen servicios para la UPV/EHU.

QUINTO.-BASES DE LA CONVOCATORIA Y REQUISITOS DE ACCESO.

No pueden discutirse los requisitos de participación en los procedimientos selectivos de las administraciones y entidades públicas que establezca la convocatoria, conforme a los artículos 56.1 y 79 del TRLEBEP, aprobado por RDL 5/ 2015 y de la Ley 11/2022 de empleo público vasco, respectivamente, sin recurrir en su momento ese acto: a no ser que dichas bases incurriesen en vicio de nulidad radical, en concreto, por vulnerar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función públiao ( artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española).

Pero el recurrente lejos de alegar la vulneración de los principios constitucionales que se acaban de merncionr en su dimensión constitucional sostiene lo contrario, esto es, su inaplicación en los procedimientos de provisión de puestos laborales.

Y , además, es justamente por la conformidad del acto recurrido con las bases de la convocatoria y, por ende, con los aludidos principios constitucionales por los cuales ha sido desestimada la pretensión del apelante de ser admitido en el procedimiento de provisión de puestos de personal laboral fijo; no en vano, la dispensa del requisito de titulación preestablecido en las bases comportaría una derogación singular de las mismas o lo que es lo mismo, un trato "ad personan" incompatible con el carácter general, indiferenciado, de dicha regulación.

SEXTO.-LA CONDICIÓN DE PERSONAL LABORAL NO FIJO Y SUS EFECTOS EN LA CONVOCATORIA DEL PROCEDIMIENTO PARA LA PROVISIÓN DE PLAZAS DE TRABAJADORES FIJOS DE LA UPV/EHU.

El reconocimiento por la Jurisdicción competente de la condición de empleado laboral no fijo no puede tener otros efectos que los declarados en la sentencia del orden social y auto dictado en el incidente de readmisión irregular del demandante; esto es, la asignación con dicho carácter de un puesto del Grupo III y no, por lo tanto, de forma directa o indirecta en los requisitos de acceso a plazas convocadas del mismo Grupo para su provisión entre quienes como el apelante tienen reconocida dicha condición.

El apelante de forma mal que bien disimulada pretende algo distinto a la consolidación de su vinculación laboral con la UPV/EHU reconocida por la Jurisdicción Social y el desempeño de un puesto del Grupo III; esto es, extrapolar la causa de dicha declaración judicial, o sea, los servicios prestados desde 2008 para la UPV/EHU, más allá del ámbito de la relación de empleado laboral fijo, haciendo valer sus efectos en el ámbito de la selección del personal de dicha entidad mediante convocatorias públicas.; al punto de equiparar tal experiencia o período continuado de servicios a los requisitos de titulación establecidos en la convocatoria e interpretar las bases de esas en sentido distinto al que resulta de su literalidad y, por lo tanto, más que explicito en ese acto no recurrido.

La tal declaración judicial no puede oponerse a las potestades de auto-organización de la Administración o entidades públicas ejercidas mediante la aprobación de los instrumentos de ordenación y provisión de sus puestos ( artículo 70 y siguientes del TRLEBEP) ; en lo que hace al caso, de convocatoria de plazas en un proceso de estabilización.

SÉPTIMO.-LAS OTRAS PRETENSIONES DEDUCIDAS EN LA DEMANDA.

El catálogo de pretensiones, distintas a la examinada en los precedentes, expuesto en el escrito de demanda no han sido examinadas ni podían ser examinadas en la sentencia apelada sin que esta incurriese en tan manifiesta incongruencia con el acto recurrido como la desviación procesal que comporta su planteamiento; además, de implicar una especie de " ultra-blindaje" del status laboral del apelante mediante condenas de futuro, prospectivas, con un marcado signo admonitorio o preventivo.

Nos referimos en particular a las siguientes : la (declaración de) existencia de abusividad en el empleo, formar parte como personal laboral fijo de plantilla en la vacante NUM000, que se excluya la plaza NUM000 de este proceso selectivo y de los siguientes, que la UPV/EHU actúe como en los casos de las plazas NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, creando y adjudicándole una nueva plaza "a extinguir", que se le garantice la estabilidad en el empleo por medio de la contratación fuera de la RPT de Indefinido a extinguir.

Es suficiente el enunciado de las anteriores para constatar el exceso a que acabamos de aludir.

Tampoco el apelante ha impugnado la sentencia apelada por no pronunciarse sobre dichas pretensiones, amén de que se entiendan desestimadas si no tacitamente inadmitidas; ni tan siquiera argumentado en qué medida el acto recurrido ha infringido los derechos ( o expectativas) cuyo reconocimiento se postula so pretexto de la consolidación de su puesto en la UPV/EHU; cuestión bien distinta a la de conversión de su condición de laboral no fijo en personal fijo de plantilla,de la misma entidad o con las singularidades descriptas en el petitum de la demanda reproducido en el recurso de apelación.

En otro orden de cosas no corresponde a este orden jurisdiccional sino al social fiscalizar la conformidad de la actuación, cualquiera que sea, de la UPV/EHU con los pronunciamientos de aquella

OCTAVO.-COSTAS.

Hay que imponerlas al apelante, fijando el límite por todos los conceptos (IVA, excluido) en 750 euros ( artículo 139.2 y 4 de la Ley Jurisdiccional).