Sentencia Contencioso-Administrativo 788/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1501/2024 de 04 de julio del 2025

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional por don Cayetano se impugna la resolución de fecha 7 de agosto de 2024 dictada por la Embajada de España en La Paz que, en reposición, confirma la de fecha 3 de julio de 2024 por la que se denegaba su solicitud de visado de trabajo por cuenta ajena, como auxiliar administrativo, para la mercantil La Trinchera Comunicación y Eventos SL.

La citada resolución de fecha 3 de julio de 2024 denegó el visado señalando que "(...) el artículo 70.4, apartado c), del Real Decreto 557/2011 establece que la oficina consular podrá denegar el visado «cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe".

En la fecha en la que el solicitante acude a la oficina consular para presentar su documentación, se realiza una entrevista relativa al tipo de visado solicitado. Las respuestas de dicha entrevista constituyen un elemento definitorio para la resolución de la solicitud del visado. A la luz de las respuestas ofrecidas por el solicitante, se aprecia que el interesado desconoce aspectos clave del trabajo que realizaría y que, por lo tanto, existen dudas acerca de la veracidad del contrato de trabajo, así como del motivo real de la solicitud".

En reposición se mantuvo la decisión señalando que "Las alegaciones del recurrente no desvirtúan los fundamentos de hecho y de derecho de la resolución recurrida. ya que habiendo sido examinada de nuevo la documentación obrante en el expediente, así como el texto y la documentación del recurso. no se deduce la aparición de hechos, argumentos jurídicos o elementos de juicio significativos que puedan determinar una modificación de la resolución denegatoria inicialmente notificada, por lo que sigue quedando justificada la denegación del visado de TRA - TRABAJO Y RESIDENCIA CUENTA AJENA que se considera ajustada a derecho".

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la citada denegación señalando que la Oficina Consular no ha tenido en cuenta las especiales circunstancias del mercado laboral boliviano pues tiene uno de los mercados laborales más precarios de toda América Latina, al ser un país donde más del 80% de la población activa desempeña su trabajo en régimen de "informalidad" e indica que en la entrevista realizada manifestó la verdad, sin que sus respuestas puedan ser calificadas de inexactas.

Aduce que las resoluciones recurridas carecen de motivación alguna, más allá de frases estereotipadas y sin contenido material alguno, con evidente vulneración de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 35/2015 y lo dispuesto en el artículo 27.6 de la LO 4/2000. Añade que sí tiene experiencia laboral previa y que ha acreditado la capacitación profesional.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable y el contenido de la resolución impugnada, señalando que la norma no establece un automatismo entre la presentación de la documentación y la concesión del visado solicitado, sino que faculta a los funcionarios españoles en el exterior para valorar la autenticidad de los documentos aportados y para celebrar, en su caso, entrevistas personales con el solicitante a fin de comprobar la veracidad de los motivos alegados en su solicitud y añade que a la vista de la documentación presentada y del resultado de la entrevista, se ha llegado al convencimiento de que los motivos alegados por el solicitante del visado no son ciertos, habiendo aportado documentación falsa.

TERCERO.-Procede analizar, en primer lugar, el alegado vicio de falta de motivación de la resolución recurrida en los términos que se expresan en sus Fundamentos de Derecho, pues su apreciación impediría a la Sala entrar en el examen del fondo de la cuestión controvertida.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2022 (rec. 151/2022) "El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

Asimismo, la Disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al procedimiento en materia de visados, dispone en su apartado 6º que "La resolución denegatoria de un visado se notificará al solicitante de forma que le garantice la información sobre su contenido las normas que en Derecho la fundamenten, el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiera de presentarse y el plazo para interponerlo".

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos.

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que viene constitucionalmente impuesto - artículo 106.1 CE-, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión "facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa".

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE.

Por último, deberá recordarse, como lo hemos hecho en otras muchas ocasiones (por todas, sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016) que el "Derecho a una buena Administración", incluye dentro del mismo, en particular, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95) declaró que la motivación "debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes"; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, "apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate".

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986; 102/1987; 155/1988 y 35/1989) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente (en este mismo sentido, nuestra sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016)".

Pues bien, en el supuesto de autos, las propias manifestaciones expresadas en el escrito de demanda determinan la inexistencia de esa indefensión material que exige la doctrina antes referida en cuanto que, siendo cierto que no hay un examen detallado de la entrevista realizada, el recurrente conoce las razones de la denegación y se ha expresado y ha traído al procedimiento hechos y documentos que ha entendido relevantes para acreditar la concurrencia del requisito negado por la Administración por lo que no podemos atender a la pretensión deducida en tal sentido.

CUARTO.-Para la correcta resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el vigente sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/00 y por LO 14/03, -aplicable en razón a la fecha de la solicitud- establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional. El visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y su denegación deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena e indicar los recursos que procedan ( artículo 27). Las disposiciones reglamentarias aplicables son las contenidas en el RD 557/2011, cuyo artículo 62 dispone que se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.

Por otro lado, conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 14/2003, de reforma de la L.O. 4/2000, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad, y de acuerdo con la normativa citada (art. 25 bis b), no configurándose como un derecho fundamental del extranjero la entrada en nuestro país ya sea para una estancia corta o para prestar servicios por cuenta ajena. Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE.

Además, a la vista de las alegaciones vertidas por el actor en su demanda, habrá de recordarse que esta misma Sala y Sección tiene declarado que las legaciones diplomáticas, al estar ubicadas en o muy cercanas al país de origen del solicitante del visado, conocen mejor su realidad social, jurídica y administrativa y tienen por ello más elementos de convicción que las autoridades nacionales que otorgan la previa autorización de residencia temporal para poder aplicar la normativa sobre extranjería, pudiendo además proceder al cotejo de los documentos presentados para la concesión del visado, a fin de determinar no sólo su autenticidad sino también la veracidad de su contenido. Un criterio que ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, entre otras, en STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013).

QUINTO.-Dicho lo anterior, en el caso de autos, presentada la solicitud de visado la misma fue denegada conforme a los términos reseñados más arriba que estarían fundamentadas "por haber serias dudas de que realmente se va a incorporar al puesto de trabajo para el que se le va a contratar en España".

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.4 del Reglamento, la misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

Cuando el extranjero se encontrára en situación irregular en España en la fecha en que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo.

Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería o por el órgano autonómico competente sobre el contrato original".

Consta en las actuaciones que el recurrente, nacido el NUM000 de 1992, es natural de Bolivia y en su solicitud declaró estar soltero y ser licenciado en Ingeniería Industrial. Suscribió un contrato de trabajo indefinido con la mercantil La Trinchera Comunicación y Eventos SL cuya actividad es la de "agencias de publicidad". La categoría sería la de auxiliar administrativo, un salario mensual de 1.250 € brutos y una jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes. El centro de trabajo está ubicado en Madrid.

El solicitante cuenta con autorización de trabajo y residencia temporal por cuenta ajena otorgada por la Delegación del Gobierno en Madrid, ello con validez de un año desde el alta en la Seguridad Social y quedando en suspenso en tanto el interesado obtuviese visado de trabajo y residencia en la representación consular española correspondiente. Sin embargo, lo que la Embajada en su resolución sostiene es que el contrato de trabajo era simulado. Conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por la citada Delegación ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización (artículo 64.3 RLOEX) pero ello no impide para que la Embajada pueda analizar dicha capacidad en base a hechos nuevos y distintos que no pudieron ser examinados por la autoridad gubernativa, siendo la realización de una entrevista un elemento fundamental a los efectos de poder determinar la existencia de algún indicio racional de simulación contractual.

Como tiene declarado esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia nº 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018), la figura jurídica del fraude de ley, que en nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, el artículo 6.4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Es reiterada la doctrina de que el fraude, aunque es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la y que la existencia del fraude de ley -al igual que la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, inducirlo vía presunciones y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma. El fraude nunca puede presumirse, sino que es precisa plena acreditación del mismo y ha de basarse su apreciación en cumplida prueba de los hechos que lo configuran, y ello, normalmente, por vía de la presunción regulada en el artículo 386 LEC.

Así pues, corresponde analizar si en el presente caso se produce tal fraude lo que nos lleva a realizar un juicio inferencial tanto de la resolución como de los datos, en este caso, consignados en el expediente en el que aparece un acta de una entrevista cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

1- ¿Cómo se denomina la empresa en la que va a trabajar?

Respuesta: La Trinchera, es una empresa de eventos. [¿De dónde es la empresa?] de Madrid.

2- ¿Conoce los detalles de su contrato?

Respuesta: Trabajaré de 9 a 5. [¿qué días de la semana?] De lunes a viernes.

3- ¿Qué formación de base tienes?

Respuesta: Soy ingeniero comercial. [¿Tienes experiencia previa?] Sí. He trabajado en Ecojet, Inte rogroup, Insertames, Willgreen. [¿Podrás aportar el certificado de aportes a la Gestor Pública de la Seguridad Social a Largo Plazo? (equivalente a la vida laboral)] Verá, es que en estos trabajos no estoy registrado. [Es un poco extraño que una aerolínea como Ecojet te pagara en negro, dado que es ilegal] Es que estaba en prácticas. [¿Tienes alguna forma de demostrar mediante boletas de pago o aportes que has trabajado en estas empresas?] No, Willgreen era una empresa nueva que no pudo pagar a algunos trabajadores. Integrogroup no registraba a algunos trabajadores y en Ecojet estaba de prácticas, y en Insertames estaba como independiente.

4- ¿Cuánto va a cobrar?

Respuesta: 1260€ [¿netos o brutos?] Brutos

5- ¿Cuáles serán sus funciones y dónde trabajará?

Respuesta: Como auxiliar administrativo, vaya controlar ingresos y egresos de la empresa y vaya planificar los eventos y los cronogramas de eventos.

6- ¿Cómo se llama su empleador y cómo lo ha contactado?

Respuesta: Isabel. Mediante mi madre. [¿Tu madre conoce a la empleadora?] No. [¿cómo te consiguió el contrato?] Vio una postulación y me presenté. [¿Has hablado con la empleadora?] Sí.

7- ¿Es la primera vez que presentas un visado para ir a España de cualquier tipo?

Respuesta: Solicité hace años, pero creo que no fui. [¿Crees?] Me llegó una carta. [¿Te denegaron?] Sí. [¿Has residido en España?] Sí. [¿Con tu madre?] Sí. [¿Cuánto tiempo?] 2 años. [¿Cuándo?] 2004 y 2005.

8- ¿Propósito de obtención del visado? Respuesta: Para trabajar allá. [¿por qué has presentado el NIE de tu madre en la solicitud?] Porque el abogado me dijo que lo presentara porque te preguntan dónde te vas a alojar. [Pero el dónde vas a residir no es un requisito exigido para este visado. ¿por qué lo presentas?] Como le informé el abogado me informó que lo presente como respaldo. [¿Cómo respaldo de qué?] De donde vaya vivir.

En el análisis de una posible simulación contractual se debe mantener, en primer lugar, al conocimiento que el solicitante del visado pueda tener de la prestación a la que se ha comprometido y, tras ello, a su capacidad para desarrollarla. Respecto de la primera, la resolución objeto de impugnación se limita a señalar que "el interesado desconoce aspectos clave del trabajo que realizaría" pero sin llegar a expresar qué elementos desconoce, máxime cuando de las respuestas se deduce todo lo contrario ya que dio una respuesta correcta a todas ellas.

En relación con su capacidad, nos encontramos con un trabajo de auxiliar administrativo para el cual, habida cuenta la Licenciatura del solicitante, está suficientemente capacitado para desarrollarla. En el expediente obra un informe consular de fecha 7 de agosto de 2024 cuyo contenido no se trasladó a la resolución del recurso de reposición, de la misma fecha, ni se hace mención al mismo. No obstante las dudas que pueda generar debido a tal consideración temporal, lo cierto es que el recurrente explicó sobradamente las razones por las que no había sido dado de alta en el Sistema y si hubiera requerido al recurrente para acreditar la experiencia hubiera podido examinar la documentación aportada en esa sede entre la que se encuentra un recibo de finiquito como Jefe de Producción para la empresa Intergroup SRL, en la que había ingresado el 1 de enero de 2022; o el certificado emitido por la empresa Ecojet en el que se indica que "ha cumplido un proceso de práctica profesional en la Empresa, en el Departamento de Ingeniería y Planificación, División de Planificación y Control Producción en la ciudad de Cochabamba, desde el 20 de enero al 20 de marzo del 2020.

Entre las tareas efectuadas por el Sr. Cayetano se tienen las siguientes:

· Apoyo en actualización de base de datos de tareas rutinarias y no rutinarias.

· Revisión y seguimiento de los formularios de Dailies y Tránsitos.

· Apoyo, seguimiento y cierre de órdenes de trabajo.

· Apoyo, seguimiento de provisión de materiales para la ejecución de mantenimiento no rutinario.

· Almacenamiento de los registros técnicos de mantenimiento.

· Compilación y digitalización de paquetes de servicio.

· Apoyo en recepción y revisión de registro técnicos de mantenimiento".

En suma, no cabe afirmar que no tiene experiencia ni capacitación para realizar el trabajo para el que ha sido contratado y menos que en sus declaraciones existan manifestaciones inexactas.

A la vista de todos los datos, la respuesta debe ser positiva a las pretensiones del recurrente dado que del expediente no se deduce elemento alguno del que poder del que se pueda extraer que existan serias dudas de que realmente se vaya a incorporar al puesto de trabajo para el que se le va a contratar en España pues no se ha desvirtuado en este caso, con datos objetivos y relevantes, dicha voluntad contractual lo que nos lleva a la estimación del recurso al resultar las resoluciones recurridas contrarias a derecho ya que no existen en este caso datos nuevos que han sido valorados y razonados por la Embajada que determinen la no veracidad del motivo alegado en la solicitud del visado, por lo que el acto administrativo recurrido se ha de anular por no ser conforme a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre).

QUINTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello atendiendo a la índole del litigio y a la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.