Sentencia Contencioso-Administrativo 540/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 78/2025 de 05 de junio del 2025

PRIMERO.-Esgrime la recurrente como primer motivo de su apelación que la sentencia es contraria a derecho, infringiendo los artículos 33.1 LJCA y 218 de la LEC. Para la apelante la sentencia apelada cambia los hechos que esta parte impugnó y fundamentó como vulneradores del art. 14 CE, alterando la causa de pedir, dado que no se hizo mención alguna a que las contrataciones de publicidad efectuadas por el Ayuntamiento hubieren sido vulneradoras del anterior precepto. Insiste en que en todo momento se expone de forma reiterada que su exclusión en las contrataciones de las seis campañas es lo que vulnera el artículo 14 CE.

En el anterior sentido, destaca su exclusión en todas las contrataciones efectuadas tras el cambio de gobierno municipal (junio a diciembre 2023). Así, alega que ha quedado acreditado mediante los expedientes de las contrataciones de las seis campañas a través de medios digitales, que no existe motivación alguna que justifique su exclusión. Esgrime a los anteriores efectos esta parte la doctrina del Tribunal Constitucional, fijada en las sentencias 104/2014, 130/2014, 147/2014 y 160/2014, que vienen a dejar sentado que la exclusión sin motivación de un medio de comunicación en campañas de publicidad institucionales, es una vía de hecho que lesiona el artículo 14 CE. Por ello, estima que queda acreditado que se dan las circunstancias legales para considerar que el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera ha llevado a cabo una vía de hecho consistente en su exclusión en las seis sucesivas campañas de publicidad institucional a través de medios digitales

Respecto a la falta de prueba que esgrime la sentencia apelada, opone que esta parte no ha probado que las contrataciones hubieran sido las que lesionaron el citado derecho fundamental, porque no era su causa de pedir, si bien quedó probado que el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera llevó a cabo una vía de hecho al acordar su exclusión de seis sucesivas campañas de publicidad, sin motivación alguna y con una manifiesta discriminación, con infracción del artículo 14 CE.

También sostiene esta parte como motivo de su apelación que la sentencia es contraria a derecho al apartarse del objeto de protección del derecho fundamental del artículo 14 CE, también de la Ley 6/2005, de 8 de abril, reguladora de la actividad publicitaria de las Administraciones públicas de Andalucía, y de la Ordenanza municipal reguladora de la Publicidad Institucional. Estima que por ello procede la revocación de la sentencia impugnada respecto al Fundamento de Derecho Cuarto, declarando que el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera vulneró su Derecho Fundamental del artículo 14 CE y, en su consecuencia, se declare procedente el resarcimiento de daños y perjuicios según el artículo 32.2 y 31.2 de la L.J.C.A, cuantificado económicamente en 30.427,57 euros más los intereses de demora.

En cuarto lugar, opone que la sentencia es contraria a derecho al apartarse del artículo 51.3 de la LJCA, respecto a la vía de hecho e insiste en que el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, con su exclusión de las contrataciones de las seis campañas, sin motivación alguna, llevó a cabo una actuación material careciendo de la necesaria cobertura jurídica, ya que la exclusión incumplía la Ley andaluza 6/2005 y la propia Ordenanza municipal reguladora de la publicidad institucional, sin que resulte aplicable al presente supuesto la mención a la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 27 de octubre de 2023, que se toma en cuenta en la sentencia apelada.

También alega esta parte que la sentencia apelada se aparta y va en contra de la doctrina constitucional. Se relacionan a estos efectos qué hechos relevantes objeto del procedimiento son similares a los que dieron lugar a la doctrina constitucional fijada en las sentencias que se citan:

1. PUBLICACIONES DEL SUR S.A., es la titular de los periódicos digitales VIVA y Andalucía Información, ambos con cabeceras en Jerez y en todas las provincias andaluzas, siendo un medio de comunicación con gran implantación y audiencia.

2. El Ayuntamiento de Jerez de la Frontera desde 2016 a mayo de 2023 para las campañas de publicidad institucional a través de medios digitales siempre contrató a las empresas titulares de medios digitales de mayor difusión en Jerez de la Frontera, según los informes oficiales de auditorías de medios OJD.

3. A partir de junio de 2023, con el cambio de gobierno municipal operado, el Ayuntamiento llevó a cabo seis contrataciones para seis sucesivas campañas de publicidad institucional a través de medios digitales excluyendo en todas a la entidad recurrente.

4. En los expedientes administrativos de las seis contrataciones se acredita que no hay la más mínima motivación para la exclusión de la actora en las seis contrataciones, el Ayuntamiento incumplió la Ley andaluza 6/2005, de 8 de abril, reguladora de la Actividad Publicitaria de las Administraciones Públicas de Andalucía, y la Ordenanza municipal reguladora de la publicidad Institucional al incumplir los principios de igualdad y objetividad. El Ayuntamiento pidió presupuestos a las empresas que quiso contratar y contrató, sin pedir presupuesto a la recurrente, excluyéndola sin justificación alguna.

5. Con fecha de 27 de diciembre de 2023, se presentó ante el Ayuntamiento por la entidad recurrente escrito de requerimiento de cese inmediato de la vía de hecho llevada a cabo por su exclusión del medio digital en las campañas publicitarias a través de medios digitales.

Por todo ello, estima esta parte que resulta de aplicación la anterior doctrina constitucional, con arreglo a los artículos 5.1 y 7.2 LOPJ.

SEGUNDO.-Se opone la demandada que opone inicialmente que la sentencia se halla debidamente motivada y no es incongruente, sin que haya alterado la causa de pedir de la demanda. Y, sobre la exclusión, recuerda esta parte que ha quedado sobradamente acreditada su motivación. En la contestación a la demanda se invocan los informes del Sr. Interventor Municipal de cada uno de los expedientes de contratación, destacándose que estas contrataciones ahora son más plurales, situación que la demandante no admite.

También se remite al Informe del Servicio de Asistencia jurídica del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera que explica la situación en la que se encuentra la demandante. Alega que, tras el análisis de este informe, solo se puede concluir que, bajo ningún concepto, PUBLICACIONES DEL SUR ha recibido un trato discriminatorio, sino todo lo contrario. Además, se hace referencia en la contestación a numerosos informes del Sr. Interventor, que validan el cumplimiento de la contratación. Por tanto, concluye que existen numerosos actos administrativos que justifican el procedimiento y la exclusión de la apelante, demostrándose a través de estos la inexistencia de vía de hecho y de vulneración de derecho fundamental alguno.

TERCERO.-Por una parte, no es posible compartir el primer motivo del recurso de apelación. La sentencia no infringe los artículos 33.1 de la Ley jurisdiccional y de 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es la propia sentencia la que identifica inicialmente como objeto del recurso contencioso-administrativo la vía de hecho llevada a cabo por la exclusión de la recurrente en las campañas publicitarias a través de medios digitales que se atribuye al Ayuntamiento de Jerez de la Frontera. De ahí, que analice y exteriorice la razones por las que lleva a considerar si efectivamente en este caso se ha producido un supuesto de actuación material constitutivo de vía de hecho por parte del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, al excluir a la recurrente de las citadas campañas publicitarias, vulnerando con ello su derecho fundamental a la igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución.

Es cierto que a lo largo de los razonamientos contenidos en la sentencia, se toma en cuenta el procedimiento de contratación seguido por parte de la Administración demandada, con el fin de resolver acerca del reparto de las indicadas campañas institucionales, pero ello no puede llevar a considerar que la sentencia incurra en supuesto alguno de incongruencia o modifique el fundamento de la pretensión articulada, pues lleva a cabo la verificación de la regularidad de estos procedimientos seguidos en todos estos supuestos por parte de la Administración, de la perspectiva que impone la naturaleza específica del presente procedimiento jurisdiccional elegido por la propia recurrente para articular su recurso contencioso administrativo; esto es, si se ha producido la vulneración de un derecho susceptible de amparo constitucional, en este caso, el principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución. De ahí, que los razonamientos que se ofrecen en la sentencia atiendan igualmente al resultado de dichos procedimientos de contratación, pues no resulta ciertamente coherente impugnar la exclusión de la recurrente de estos procedimientos y no cuestionar el resultado de los mismos, que finalizan necesariamente con la adjudicación de los contratos correspondientes, como se observa a tenor del expediente administrativo.

Debe tomarse en cuenta que, como se expone en el artículo 121.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativo, la estimación de un recurso contencioso administrativo que se articula a través de este procedimiento específicamente previsto para la tutela de los derechos fundamentales, en desarrollo del artículo 53.2 de la Constitución en el ámbito jurisdiccional propio del orden contencioso administrativo, exige que se haya producido la vulneración del ordenamiento jurídico, pero siempre que se traduzca en la efectiva infracción de un derecho fundamental susceptible de amparo constitucional. Por ello, en orden a valorar la procedencia de la acción formulada, el juzgador a quo ha tomado en cuenta, no solo los procedimientos de contratación seguidos por el Ayuntamiento, sino la propia actitud despegada por la entidad recurrente frente a estos últimos, con el fin de identificar la presencia de irregularidades en el desarrollo y resolución de los mismos y, en su caso, de las decisiones administrativa susceptibles de imugnación que llevaron a adjudicar definitivamente los diferentes contratos a cada uno de los medios, y si con ello se ha vulnerado algún derecho fundamental. Desde esta perspectiva, no cabe observar incongruencia alguna en la sentencia que se impugna.

En cuanto al resto de los motivos que amparan el recurso de apelación, se pone de manifiesto que la recurrente viene a insistir en las mismas consideraciones articuladas en primera instancia acerca de la infracción de su derecho fundamental a la igualdad como consecuencia de su exclusión de los diferentes procedimientos de adjudicación de las contrataciones de las campañas de publicidad institucional a las que se refiere. Con el fin de sustentar dicha tesis, se esgrime la doctrina constitucional fijada en diversas sentencias que vienen a dejar sentado que la exclusión sin motivación de un medio de comunicación en campañas de publicidad institucional, constituye una vía de hecho que lesiona el artículo 14 de la Constitución. Por otra parte, que ha probado que el Ayuntamiento incurre en la citada vía de hecho, al excluir sin motivación a la recurrente de las indicadas campañas de publicidad institucional. Que se infringe por otro lado la normativa reguladora de estos procedimientos y de la actividad publicitaria de las Administraciones públicas en el ámbito autonómico y municipal. Y, por lo demás, viene relacionar los hechos que considera relevantes con el fin de identificar la necesidad de aplicar los parámetros contenidos en aquella doctrina constitucional que llevarían en este caso a estimar el recurso de apelación y con ello el recurso contencioso-administrativo.

Sin embargo, esta Sala comparte los razonamientos que han llevado a inadmitir el recurso contencioso-administrativo en la sentencia de primera instancia, ante la inexistencia de actos susceptibles de impugnación. Debe tomarse en cuenta nuevamente que el objeto del recurso se dirige a cuestionar la exclusión sin motivación de la recurrente de los indicados procedimientos de contratación, pero no puede ser de otro modo que el análisis de la regularidad de estos procedimientos debe ajustarse a la normativa reguladora de los procedimientos de contratación pública, contenida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, así como en el resto de las disposiciones contenidas en la normativa aplicable que la propia recurrente identificó en su apelación, como las Leyes 6/2005, de 8 de abril, reguladora de la Actividad Publicitaria de las Administraciones Públicas en Andalucía, y de la Ordenanza municipal reguladora de la Publicidad Institucional. Desde esta perspectiva y como ha justificado adecuadamente el Ayuntamiento demandado a través de los informes incorporados al expediente administrativo y los que se esgrimen en la contestación a la demanda, en particular, los informes del Interventor municipal obrantes en el expediente administrativo y el informe emitido en fecha 17 de mayo de 2024 por la Dirección del Servicio de Asistencia Jurídica del Ayuntamiento, que se aporta con el escrito de contestación a la demanda, se pone de manifiesto que los diferentes contratos han sido adjudicados directamente a través de procedimientos de contratación menor.

Con arreglo a los artículos 118 y 131.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, es procedimiento comporta una suerte de adjudicación directa a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación. Más allá de los presupuestos y requisitos que se recogen en el primero de los anteriores preceptos, difícilmente resulta posible observar la necesidad de adoptar un acuerdo motivado de exclusión de alguno de los medios o empresas interesadas en participar en estas licitaciones, cuando el Ayuntamiento, en este caso la Administración contratante o poder adjudicador, opta por acudir a un procedimiento de contratación menor, que no ha resultado cuestionado, ni en su selección, convocatoria o ni siquiera en su resolución.

Por lo demás, la aplicación del resto de la normativa que se cita en la apelación que, en definitiva, viene a consagrar la efectiva observancia de los principios fundamentales de la contratación pública en el marco de los procedimientos de reparto de publicidad institucional, tampoco puede conducir a una decisión diferente, dado que no se cuestiona por la propia apelante que en la resolución de estos procedimientos empleados por el Ayuntamieto, con arreglo a los trámites que le son propios, hayan sido vulnerados.

En consecuencia, se impone la necesidad de compartir los razonamientos contenidos en la oposición al recurso de apelación, que vienen a poner de manifiesto la presencia en el expediente administrativo de numerosos actos administrativos que justifican la elección del procedimiento y la adjudicación de los contratos, lo cual viene de destacar la inexistencia de una vía de hecho propiamente dicha, que se refiere, como ha señalado al respecto la jurisprudencia (así, la STS de 19-4-2007, rec. 7241/2002, con cita de la de 22 de septiembre de 2003 (Rec. 8039/99), a una "...actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación (...)".A estos efectos conviene traer a colación la mención que en la sentencia apelada se hace a algunos de los trámites obrantes en el expediente administrativo; esto es: "Examinado el expediente administrativo, podemos verificar que el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera acordó la contratación de las campañas publicitarias a las que se refiere la mercantil recurrente mediante acuerdos adoptados por su Junta de Gobierno Local. Así, la campaña "Difusión Museo de belén" se acordó por acuerdo de fecha 16 de octubre de 2023 (folios 20 y 21 del expediente administrativo); la campaña "Difusión World Superbike" se acordó por acuerdo de fecha 19 de octubre de 2023 (folios 46 y 47 del expediente administrativo); la campaña "Difusión Mercado Central" se acordó por acuerdo de fecha 10 de noviembre de 2023 (folios 112 y 113 del expediente administrativo); la campaña "Difusión Tabanco Lola Flores" se acordó, también, por acuerdo de fecha 10 de noviembre de 2023 (folios 112 y 113 del expediente administrativo); la campaña "Promoción Comercio Local" se acordó por acuerdo de fecha 4 de diciembre de 2023 (folios 144 y 145 del expediente administrativo); y por último, la campaña "Navidad en Jerez" se acordó por acuerdo de fecha 4 de diciembre de 2023 (folios 175 y 176 del expediente administrativo).".Todo ello además sin perjuicio del resto de trámites que obran incorporados al expediente administrativo, tales como los informes de necesidad de contratación de las campañas y los ya indicados informes de la Intervención correspondientes a los seis expediente de contratación menor seguidos por el Ayuntamiento.

Tampoco se observa la vía de hecho a tenor de la especificidad que presenta la doctrina constitucional que esgrime la recurrente en su apelación para el reparto de la publicidad institucional, que se refiere a decisiones de exclusión sin motivación alguna de algunos de los medios interesados en participar en estos procedimientos, según ha quedado previamente señalado. Y, todo ello además con independencia de la efectiva aplicación al presente supuesto de la doctrina contenida en la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Galicia, de fecha 27 de octubre de 2023, a la que se alide en la sentencia apelada.

Desde luego, debe coincidirse con el juez a quo en la incoherencia que pone de manifiesto en este caso la discrepancia que muestra la recurrente con una decisión que formalmente no tiene porqué producirse de modo autónomo en el marco de los procedimientos elegidos por el Ayuntamiento para el reparto de publicidad institucional, sin cuestionar verdaderamente los actos en los que se manifiesta la decisión definitiva de estos procedimientos, cual es la adjudicación de los contratos o aún en la propia procedencia de la selección de estos procedimientos, extremos sobre los que insiste en destacar la apelante que no son objeto del recurso contencioso-administrativo.

Por todo ello, se hace preciso desestimar el cúmulo de argumentos que amparan el recurso de apelación, pues no logran desvirtuar la efectiva presencia de la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo que se observa por el juez a quo en su sentencia, que debe ser confirmada en su integridad.

CUARTO.-Con arreglo al artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa y dada de la desestimación íntegra del presente recurso contencioso-administrativo, se condena a la parte apelante al pago de las costas generadas por el trámite correspondiente a su recurso de apelación, si bien con un límite máximo de 800 €, atendiendo a la complejidad y características que presenta la presente controversia y en el marco de las facultades moderadoras que al respecto contempla el apartado cuarto del anterior precepto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación