Sentencia Contencioso-Administrativo 205/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 691/2024 de 07 de febrero del 2025

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional por don Valeriano se impugna la resolución de fecha 3 de abril de 2024 dictada por el Consulado General de España en Tetuán por la que se denegaba su solicitud de visado de trabajo por cuenta ajena, como Oficial 1º, para don Bienvenido.

La citada resolución denegó el visado señalando que "De acuerdo con el artículo 70.4 del RD 557/2011 la misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos: c) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala

De la entrevista realizada, entiende este Consulado que existe una duda razonable en el motivo real de la solicitud del visado de trabajo. El solicitante, trabaja de manera estable en un taller. Por todo ello este Consulado General, procede a denegar la solicitud de visado, al considerar que el contrato habría sido simulado con un objetivo meramente migratorio".

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la citada resolución señalando que carece de motivación suficiente para realizar una correcta impugnación, vulnerando las normas de procedimiento administrativo que exigen la motivación de los actos administrativos e infringiendo el artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000.

Indica que el hecho de estar trabajando en su país no es motivo para denegar el visado pues según la letra, el espíritu y finalidad de las normas que regulan este tipo de autorización de residencia y trabajo, es cubrir la necesidad del empleador español que no encuentra trabajadores en el mercado laboral español y para ello se ha tramitado la correspondiente oferta de empleo ante el Servicio Público de Empleo para acreditar la insuficiencia de candidatos y necesidad de contratar un trabajador extranjero. Añade que cumple todos los requisitos necesarios para la expedición del visado solicitado.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable y el contenido de la resolución impugnada, señalando que la concesión del visado no es automática, pues conforme expresa el artículo 27.4 de la LOEX, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana y que las legaciones diplomáticas, al estar ubicadas en o muy cercanas al país de origen del solicitante del visado, conocen mejor su realidad social, jurídica y administrativa y tienen por ello más elementos de convicción que las autoridades nacionales que otorgan la previa autorización de residencia temporal para poder aplicar la normativa sobre extranjería, pudiendo además proceder al cotejo de los documentos presentados para la concesión del visado, a fin de determinar no sólo su autenticidad, sino también la veracidad de su contenido. Niega la falta de motivación.

TERCERO.-Procede analizar, en primer lugar, el alegado vicio de falta de motivación de la resolución recurrida en los términos que se expresan en sus Fundamentos de Derecho, pues su apreciación impediría a la Sala entrar en el examen del fondo de la cuestión controvertida.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2022 (rec. 151/2022) "El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

Asimismo, la Disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al procedimiento en materia de visados, dispone en su apartado 6º que "La resolución denegatoria de un visado se notificará al solicitante de forma que le garantice la información sobre su contenido las normas que en Derecho la fundamenten, el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiera de presentarse y el plazo para interponerlo".

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos.

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que viene constitucionalmente impuesto - artículo 106.1 CE-, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión "facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa".

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE.

Por último, deberá recordarse, como lo hemos hecho en otras muchas ocasiones (por todas, sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016) que el "Derecho a una buena Administración", incluye dentro del mismo, en particular, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95) declaró que la motivación "debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes"; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, "apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate".

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986; 102/1987; 155/1988 y 35/1989) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente (en este mismo sentido, nuestra sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016)".

Pues bien, en el supuesto de autos, las propias manifestaciones expresadas en el escrito de demanda determinan la inexistencia de esa indefensión material que exige la doctrina antes referida en cuanto que, siendo cierto que no hay un examen detallado de la documentación aportada, el recurrente conoce las razones de la denegación y se ha expresado y ha traído al procedimiento hechos y documentos que ha entendido relevantes para acreditar la concurrencia del requisito negado por la Administración por lo que no podemos atender a la pretensión deducida en tal sentido.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, para la correcta resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el vigente sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/00 y por LO 14/03, -aplicable en razón a la fecha de la solicitud- establece la necesidad de visado como requisito normal de acceso al territorio nacional. El visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y su denegación deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena e indicar los recursos que procedan ( artículo 27). Las disposiciones reglamentarias aplicables son las contenidas en el RD 557/2011, cuyo artículo 62 dispone que se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.

Por otro lado, conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 14/2003, de reforma de la L.O. 4/2000, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad, y de acuerdo con la normativa citada (art. 25 bis b), no configurándose como un derecho fundamental del extranjero la entrada en nuestro país ya sea para una estancia corta o para prestar servicios por cuenta ajena. Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE.

Además, a la vista de las alegaciones vertidas por el actor en su demanda, habrá de recordarse que esta misma Sala y Sección tiene declarado que las legaciones diplomáticas, al estar ubicadas en o muy cercanas al país de origen del solicitante del visado, conocen mejor su realidad social, jurídica y administrativa y tienen por ello más elementos de convicción que las autoridades nacionales que otorgan la previa autorización de residencia temporal para poder aplicar la normativa sobre extranjería, pudiendo además proceder al cotejo de los documentos presentados para la concesión del visado, a fin de determinar no sólo su autenticidad sino también la veracidad de su contenido. Un criterio que ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, entre otras, en STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013).

QUINTO.-Dicho lo anterior, en el caso de autos, presentada la solicitud de visado la misma fue denegada conforme a los términos reseñados más arriba que estarían fundamentadas "por haber serias dudas de que realmente se va a incorporar al puesto de trabajo para el que se le va a contratar en España".

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.4 del Reglamento, la misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

Cuando el extranjero se encontrara en situación irregular en España en la fecha en que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en este artículo.

Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjería o por el órgano autonómico competente sobre el contrato original".

Consta en las actuaciones que el recurrente, nacido el NUM000 de 1982, es natural de Marruecos y en su solicitud declaró estar casado y ser mecánico. Suscribió un contrato de trabajo indefinido con don Bienvenido, titular de una actividad de venta y reparación de vehículos de motor y ciclomotores. La categoría sería la de Oficial 1º, un salario mensual de 1.200 € 'netos. El centro de trabajo está ubicado en Yuncos.

El solicitante cuenta con autorización de trabajo y residencia temporal por cuenta ajena otorgada por la Subdelegación del Gobierno en Toledo, ello con validez de un año desde el alta en la Seguridad Social y quedando en suspenso en tanto el interesado obtuviese visado de trabajo y residencia en la representación consular española correspondiente. Sin embargo, lo que la Embajada en su resolución sostiene es que el contrato de trabajo era simulado. Conviene recordar que la capacitación profesional es un requisito que ya es analizado por la citada Subdelegación con ocasión del estudio del procedimiento previo de autorización (artículo 64.3 RLOEX) pero ello no impide para que el Consulado pueda analizar dicha capacidad en base a hechos nuevos y distintos que no pudieron ser examinados por la autoridad gubernativa, siendo la realización de una entrevista un elemento fundamental a los efectos de poder determinar la existencia de algún indicio racional de simulación contractual.

Como tiene declarado esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia nº 110/2019, de 18 de febrero (rec. 909/2018), la figura jurídica del fraude de ley, que en nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, el artículo 6.4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Así pues, corresponde analizar si en el presente caso se produce tal fraude lo que nos lleva a realizar un juicio inferencial tanto de la resolución como de los datos, en este caso, consignados en el expediente en el que aparece un acta de una entrevista cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

.- Preguntado sobre si habla español manifiesta lo siguiente:

No habla español.

.- Preguntado sobre nombre, apellidos y lugar y fecha de nacimiento manifiesta lo siguiente:

Valeriano, nació en la provincia de Alhucemas el NUM000.82.

.- Preguntado sobre desde cuándo vive en Tetuán manifiesta lo siguiente:

Vino a vivir a Tetuán cuando era pequeño.

.- Preguntado sobre si trabaja manifiesta lo siguiente:

Si, trabaja de mecánico en Tetuán en un taller, está empleado en el taller, trabaja en el taller desde 2018, paró de trabajar un año y siguió con ellos.

.- Preguntado sobre si trabajaba antes de 2018 manifiesta lo siguiente:

Trabajaba en un taller de mecánica en Rincón.

.- Preguntado sobre cuándo empezó a trabajar como mecánico manifiesta lo siguiente:

En 2006.

.- Preguntado sobre si ha cotizado a la Caja Nacional de la Seguridad Social manifiesta lo siguiente:

Nunca le han declarado.

.- Preguntado sobre cómo ha conseguido el contrato manifiesta lo siguiente.

Su hermano es el empleador.

.- Preguntado sobre cuánto cobrará manifiesta lo siguiente:

1.200 € netos.

.- Preguntado sobre qué actividad desempeñará manifiesta lo siguiente:

Mecánico, diagnóstico, oficial de mecánica.

.- Preguntado sobre la duración del contrato manifiesta lo siguiente:

Indefinida.

.- Preguntado sobre las vacaciones que tendrá manifiesta lo siguiente:

Un mes al año.

.- Preguntado sobre dónde se alojará en caso de concesión de visado manifiesta lo siguiente:

En Yuncos, en principio con otro hermano.

.- Preguntado sobre cuántos hermanos ha contratado su hermano manifiesta lo siguiente.

Es el único.

.- Preguntado sobre cómo se fue a España su otro hermano manifiesta lo siguiente:

Se fue en patera. Sus dos hermanos fueron a España en patera, el hermano que le ha contratado se fue en 1999. Su hermano también trabaja en el taller.

.- Preguntado sobre cuántas personas trabajan con ¿l empleador manifiesta lo siguiente.

Tiene cuatro empleados, será el quinto.

.- Preguntado sobre sus padres manifiesta lo siguiente:

Su padre falleció, su madre vive en Rincón, no tiene permiso de residencia.

.- Preguntado sobre si tendrá período de prueba manifiesta lo siguiente:

Va a empezar el trabajo directo, le conoce y conoce cómo es su trabajo.

.- Preguntado sobre a qué hora entrará a trabajar ya qué hora saldrá de trabajar man(fiesta lo siguiente:

Trabajará de 8 a 1 de la mañana y de 3 a 7 de la tarde, de lunes a viernes y sábados mediodía.

.- Preguntado sobre dónde trabajará manifiesta lo siguiente:

En Yuncos, Toledo.

.- Preguntado sobre la dirección del taller manifiesta lo siguiente.

Calle Costa del Sol, 10, N, 45210.

.- Preguntado sobre el domicilio social del taller manifiesta lo siguiente:

En la dirección que acaba de decir.

.- Preguntado sobre si el taller es un concesionario manifiesta lo siguiente:

Es un taller de reparación de coches.

.- Preguntado sobre si el taller es un concesionario manifiesta lo siguiente:

No vende coches.

.- Preguntado sobre si tendrá paga extras manifiesta lo siguiente:

Cobrará 1.200 € netos y no sabe qué es una paga extra.

.- Preguntado sobre cuánto cobra en Marruecos manifiesta lo siguiente:

3.000 Dírhams al mes.

.- Preguntado sobre cuántas vacaciones tendrá manifiesta lo siguiente:

Un mes al año.

.- Preguntado sobre cuánto pagará de alquiler manifiesta lo siguiente:

Su hermano no le cobrará alquiler y después alquilará una vivienda, su hermano está casado.

.- Preguntado sobre dónde se casaron sus hermanos manifiesta lo siguiente:

Los dos se casaron aquí y reagruparon a sus esposas.

.- Preguntado sobre si los empleados del taller son todos familia manifiesta lo siguiente:

Trabajan dos hermanos y dos extranjeros, uno es marroquí, al otro no lo conoce

A la vista de todos los datos, la respuesta debe ser positiva a las pretensiones del recurrente dado que del expediente no se deduce elemento alguno del que poder del que se pueda extraer que existan serias dudas de que realmente se vaya a incorporar al puesto de trabajo para el que se le va a contratar en España. Si se observa la resolución el único indicio que se expresa es el hecho de contar con un trabajo en su país lo que no constituye un elemento esencial que determine la simulación en el contrato máxime cuando, de las respuestas dadas en la entrevista, se desprende que conoce todos los elementos esenciales del contrato por lo que no se ha desvirtuado en este caso con datos objetivos y relevantes la realidad del trabajo, lo que nos lleva a la estimación del recurso al resultar la resolución recurrida contraria a derecho ya que no existen en este caso datos nuevos que han sido valorados y razonados por el Consulado que determinen la no veracidad del motivo alegado en la solicitud del visado, por lo que el acto administrativo recurrido se ha de anular por no ser conforme a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre).

SEXTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello atendiendo a la índole del litigio y a la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.