Sentencia Contencioso-Administrativo 31/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 209/2024 de 07 de febrero del 2025

PRIMERO.- Alegaciones de la apelante

La apelante se alza frente a dicha sentencia para solicitar su revocación esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:

1.- Ha de tenerse en cuenta en relación a esta reclamación formulada al amparo del art. 34.4 RDL 8/2020, que el Ayuntamiento reconoció el desequilibrio producido durante dicho periodo por un importe de 213.423,27.-€, e incluso la procedencia de compensar dicho desequilibrio mediante el abono de una compensación económica. Este reconocimiento (Doc.2.18.1 del Expediente Administrativo) ha sido obviado por la sentencia recurrida.

2.- Se ha de tener en cuenta que cada acto administrativo recurrido está amparado por su propia normativa de aplicación, por lo que no se deben confundir los diferentes fundamentos jurídicos y presupuestos fácticos que son aplicables a una y otra reclamación, siendo que a la primera solicitud de fecha 20/7/2020 le resulta aplicable el art. 34.4 del RDL 8/2020; a la solicitud de fecha 15/12/2022 no le resulta aplicable dicho precepto, que ya no se encontraba vigente, sino la doctrina jurisprudencial "rebus sic stantibus" y del riesgo imprevisible, la cual no debe ser confundida con la fuerza mayor, como confunde la sentencia recurrida.

3.- Sobre la realidad de los perjuicios económicos sufridos por la concesionaria, decir que, por el Ayuntamiento, ni en vía administrativa, ni en sede judicial, se ha discutido la realidad de la documentación aportada para justificar los ingresos y gastos de la explotación, ni ha discutido el cálculo del perjuicio económico.

4.- La sentencia recurrida incurre en un grave error en la valoración de las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, las cuales de por sí invalidan la transposición de la sentencia utilizada del TSJ Castilla y León, por cuanto en el supuesto enjuiciado por dicha sentencia no concurría un hecho de tan suma transcendencia, como es el que en el presente caso el Ayuntamiento sí reconoció en vía administrativa la procedencia de abonar una compensación económica. Lo anterior determina, en virtud del principio de confianza legítima, que no debía ser discutido en la presente Litis si SEGOVIA SPORT tenía derecho a ser compensada mediante el abono de una compensación económica. Esto es así en base a los principios de seguridad jurídica, buena fe y protección de la confianza legítima ( art. 3.1 Ley 40/2015 y art. 7 Código Civil) . En virtud del carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que la sentencia no podría entrar a valorar si en el presente caso procedía o no abonar una compensación económica a la concesionaria.

5.- La compensación económica a la concesionaria está prevista en el contrato y, por tanto, en su caso, únicamente procedería modificar dicha subvención para el siguiente ejercicio posterior a la reclamación, incrementándolo por el desequilibrio económico constatado al amparo del art. 34.4 RDL 8/2020, por cuanto dicha normativa especial y excepcional así lo permite.

6.- A pesar de haberse solicitado el reequilibrio en tiempo y forma, al amparo del art. 34.4 RDL 8/2020, y concurriendo los presupuesto de hecho exigidos por tal precepto, como ha reconocido la sentencia recurrida, el Ayuntamiento no ha dictado resolución alguna, ni estimando la solicitud, ni proponiendo alguna de las medidas que, a su entender, habilitaría el citado precepto, y todo ello a pesar de reconocer en vía administrativa la realidad de dicho desequilibrio y la necesidad de reequilibrarlo. Pues bien, en un caso sustancialmente idéntico, se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 16 de diciembre de 2022 (nº recurso 294/2022).

7.- La improcedencia de acordar una ampliación de plazo, ha sido constatada por el informe de D. Gumersindo, aportado a los presentes Autos.

8.- Sobre el importe y criterio de cálculo del reequilibrio del periodo del 13/3/2020 al 22/6/2020, al amparo del 34.4 RDL 8/2020. El criterio de cálculo correcto es el que se contiene en el informe pericial aportado a los presentes Autos elaborado por D. Gumersindo. No podemos compartir el criterio de cálculo elegido por el Ayuntamiento, ya que conforme la literalidad del art. 34.4 RDL 8/2020, la finalidad de este precepto es compensar a los concesionarios por la disminución de ingresos y mayores gastos.

9.- Sobre la reclamación de reequilibrio de 15/12/2022 al amparo de la doctrina del riesgo imprevisible y "rebus sic stantibus". Ruptura sustancial de la economía del contrato. Las limitaciones que a partir de junio de 2020, y hasta junio de 2022, se fueron adoptando a causa del COVID-19 no pudieron ser previstas al tiempo de celebrarse el contrato, lo que provocó que la gestión de las instalaciones resultase más onerosa para la contratista, la cual tuvo que soportar los mismos costes a pesar de que los ingresos se habían reducido drásticamente, lo cual vino a ser corroborado por el testigo D. Melchor, así como corroborado por el informe pericial elaborado por D. Gumersindo. La sentencia recurrida resulta incongruente con la pretensión de la demanda, vulnerando así el art. 218 LEC, ya que esta parte no ha fundamentado su solicitud de reequilibrio en la existencia de causa de fuerza mayor, sino en la concurrencia de una causa sobrevenida e imprevisible, que nada tiene que ver con el concepto de fuerza mayor. En la actualidad, las Directivas de contratación (considerando 109 de la Directiva 2014/24/UE y 76 de la Directiva 214/23/UE) aluden al riesgo imprevisible. Nuestro Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que el riesgo imprevisible es una de las excepciones al riesgo y ventura del contratista. La teoría del riesgo imprevisible como causa que justifica el reequilibrio económico de los contratos públicos también ha sido aplicada por el Consejo de Estado. Entre sus dictámenes más recientes, cabe destacar los núms. 93/2019, de 28 de febrero, y 243/2019, de 11 de abril. También los Tribunales Superiores de Justicia aplican el riesgo imprevisible para mantener el equilibrio económico del contrato, como puede verse, por ejemplo, en la sentencia núm. 16/2020, de 24 de enero, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de Burgos). En definitiva, la doctrina jurisprudencial del riesgo imprevisible nada tiene que ver con el concepto de fuerza mayor.

10.- La solicitud de reequilibrio relativo al periodo de 23 de junio 2020 a 30 junio de 2022, no se formuló al amparo del art. 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, y ello por la sencilla razón de que dicha norma ya no estaba vigente para dicho periodo reclamado, como se establece en su Disposición Final 10ª.

11.- Teniendo lo anterior en cuenta, no se puede dudar que la pandemia del COVID-19 constituyó un riesgo imprevisible, como así han reconocido nuestros Tribunales, aunque cuestión distinta sean los requisitos que se exigen para que proceda el reequilibrio, ya sea por el 100% del perjuicio sufrido por la concesionaria, o bien se proceda a un reparto de los perjuicios entre la concesionaria y la Administración. Esta parte ha solicitado el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, al amparo de la doctrina del riesgo imprevisible, en la cuantía del perjuicio o desequilibrio económico constatado, lo que no impedía que, por el Ayuntamiento, o en su caso, la sentencia recurrida, si entendiera que no procedía una "reparación integral" a la concesionaria, hubiera propuesto un determinado reparto de riesgos entre la Administración y Segovia Sport, y establecer en el fallo de la sentencia un reequilibrio del contrato en los términos que considerase justos. Sin embargo, lo que no se puede admitir es que, una vez que concurre dicho riesgo imprevisible, y se ha acreditado la ruptura sustancial de la economía del contrato, se deniegue todo reequilibrio a favor del concesionario, obligándole con ello a soportar el 100% del desequilibrio acaecido en el contrato.

SEGUNDO.-Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso se opone la apelada esgrimiendo los siguientes argumentos:

1.- Respecto de la primera pretensión (indemnización Art. 34 R.D.8/2020): El Ayuntamiento de Segovia en modo alguno ha reconocido la procedencia de abono de una compensación económica como se indica en el recurso de apelación. En nuestra contestación a la demanda, se expresaba que no resulta admisible la compensación solicitada por la recurrente en los términos en que ha sido planteada, es decir como pago único, por lo que procede la desestimación de tal pretensión. Y, finalmente, en nuestro escrito de conclusiones nos remitíamos al informe técnico obrante en el expediente, expresando que existen diversos instrumentos de compensación alternativos al abono único.

2.- Respecto de la segunda pretensión (desequilibrio de la concesión período 23 de junio de 2020 al 30 de junio de 2022): La sentencia constata que la situación Covid no se enmarca en el supuesto de fuerza mayor y concluye acertadamente que no procede la pretensión de resarcimiento pretendida. La pretensión resarcitoria de la recurrente, fundada en la existencia de una causa sobrevenida, de un hecho imprevisible, o de fuerza mayor, resulta en todo caso inadmisible pues se aparta del criterio adoptado en diversos órganos judiciales que mayoritariamente han considerado que no cabe el restablecimiento del equilibrio económico de aquellas concesiones afectadas por restricciones que no han impedido continuar la explotación bien al amparo del RDL8/2020 o bien de la legislación de contratos del sector público, y no porque se entienda que el Covid 19, y por ende, las medidas motivadas por esa pandemia, no constituyen un evento extraordinario o imprevisible sino porque su calificación como tal o de fuerza mayor ha sido excluida por la legislación especial de aplicación a tal situación de crisis sanitaria y restricciones normativas. Resulta de plena aplicación a este recurso la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla y León, sede de Valladolid de 7 de diciembre de 2022, Recurso 25/2021. No resulta posible recurrir a la legislación general de contratos del sector públicos para adoptar mecanismos tendentes a compensar el desequilibrio económico del contrato generado por las medidas de contención adoptadas. El legislador no ha querido que la Administración sea quien asuma ese riesgo. Es el contratista quien, como todos los empresarios en general, y de acuerdo con el principio de riesgo y ventura, ha de asumir ese riesgo y, en consecuencia, soportar las pérdidas derivadas de la reducción de actividad que se produjo durante esa época.

3.- Debemos oponernos a la pretensión que, con carácter subsidiario, se incorpora al presente recurso, es decir, un denominado "reparto de riesgos" entre el Ayuntamiento y la concesionaria, solicitando que por la sala de apelación se determine el porcentaje en que el Ayuntamiento debe responder a la concesionaria. A juicio de esta parte, la citada pretensión subsidiaria resulta extemporánea y se aparta de la pretensión deducida tanto en vía administrativa como en la demanda contencioso-administrativa, incurriendo así en desviación procesal que no resulta admisible.

TERCERO.-Fundamentación de la sentencia apelada

La sentencia recoge la siguiente fundamentación, en motivación de lo resuelto en el fallo:

"PRIMERO.- ACTIVIDAD IMPUGNABLE.

La parte demandante presentó demanda contenciosa contra la desestimación presunta del AYUNTAMIENTO DE SEGOVIA de la solicitud de reequilibrio económico del Contrato de Concesión de obra pública para la construcción y explotación del centro deportivo "Carlos Melero", ubicado en la ciudad deportiva "La Albuera", por importe de 342.637,12 €, correspondiente al periodo comprendido entre el 13 de marzo al 8 de junio de 2020, mediante solicitud efectuada en escrito de 20 de julio de 2020, y de la solicitud de reequilibrio, por importe de 1.072.344,64 €, correspondiente al periodo comprendido entre el 9 de junio de 2020 al 30 de junio de 2022, efectuada mediante escrito presentado en fecha de 15 de diciembre de 2022.

La parte actora solicita la necesidad de un reequilibrio económicos en los dos periodos indicados. En el periodo 13 de marzo de 2020 al 22 de junio de 2020 se realiza al amparo de las previsiones del artículo 34. 4 RDL 8/ 2020. Por su parte, en el periodo 23 de junio de 2020 al 30 de junio de 2022 se realiza al amparo de la doctrina jurisprudencial "Rebus sic estantibus" y del riesgo imprevisible.

La administración demandada diferencia su posición en ambas posiciones. En primer lugar, respecto del primer periodo 13.3.2020 al 22.6.2020, señala que no procede la compensación en pago único, existiendo otras alternativas de resarcimiento, como sería la modificación de la subvención de 150.000 euros durante el periodo concesional. Por lo que se refiere a la segunda pretensión, desde el 23.6.2020 al 30.6.2022 el ayuntamiento de Segovia niega que pueda compensarse vía RDL 8/ 2020 o vía legislación de contratos del sector público.

SEGUNDO.- CUESTIÓN FONDO

La parte actora reclama en virtud de dos acciones diferenciadas. Por una parte, la compensación del periodo 13 marzo de 2020 al 22 de junio de 2020 se realiza al amparo de las previsiones del artículo 34. 4 RDL 8/ 2020. Y por otra parte, la compensación económica por reequilibrio económica, correspondiente al periodo 23.6.2020 al 30.6.2022 se hace en base a la doctrina jurisprudencial rebus sic stantibus y la teoría del riesgo imprevisible.

2.1 INDEMNIZACION ARTICULO 34 RD 8/ 2020

El Ayuntamiento de Segovia mediante Decreto de Alcaldía, de fecha 15.6.20920, a solicitud de la parte actora de fecha 6.4.2020- antecedente decreto-( acontecimiento 24, documento 4 expediente administrativo) declara la imposibilidad de ejecutar el contrato, al resolver "Apreciar la imposibilidad de

ejecutar el contrato de CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA PARA LA EXPLOTACIÓN DEL CENTRO DEPORTIVO "CARLOS MELERO" en la fecha de cierre de dichas instalaciones, el 13 de Marzo de 2020, en virtud de las medidas gubernativas autonómicas (Ordenes SAN/295/2020, de 11 de marzo, SAN/300/2020, de 12 de marzo) y estatales (Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo)."

El comienzo de la imposibilidad de ejecutar el contrato se produce desde el 13.3.2020 dado el contenido de la Orden SAN/300/2020 que en su artículo primero, suspendía toda competición programada en el ámbito deportivo escolar y las actividades deportiva y federado, al tiempo que se suspendían todas las actividades deportivas presenciales. Consta en el expediente 2.5.2 que el Instituto Municipal de Deportes suspendió todas las actividades deportivas, comunicándolo a la sociedad demandante.

El artículo 34 RDL 8/ 2020 establece << Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.

Cuando con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, la ejecución de un contrato público quedará totalmente en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:

1.º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.

4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

En caso de suspensión parcial, los daños y perjuicios a abonar serán los correspondientes conforme al presente apartado de este artículo a la parte del contrato suspendida.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo. Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria.

No obstante, en caso de que entre el personal que figurara adscrito al contrato a que se refiere el punto 1.º de este apartado se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable previsto en el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación en los términos del artículo tres del mencionado Real Decreto Ley, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.

No resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Además, en aquellos contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y no pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, podrá aplicarse lo previsto en el último párrafo del artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente.

La suspensión de los contratos del sector público con arreglo a este artículo no constituirá en ningún caso una causa de resolución de los mismos.

En los contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva que hayan quedado suspendidos conforme a lo previsto en este apartado, el órgano de contratación podrá conceder a instancia del contratista un anticipo a cuenta del importe estimado de la indemnización que corresponda. El abono del anticipo podrá realizarse en un solo pago o mediante pagos periódicos. Posteriormente, el importe anticipado se descontará de la liquidación del contrato. El órgano de contratación podrá exigir para efectuar el anticipo que el mismo se asegure mediante cualquiera de las formas de garantía previstas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.>>

La disposición final decima del RDL 8/ 2020 señala << Las medidas previstas en el presente real decreto-ley mantendrán su vigencia durante un plazo de un mes desde su entrada en vigor, sin perjuicio, de que previa evaluación de la situación, se pueda prorrogar su duración por el Gobierno mediante real decreto ley . No obstante lo anterior, aquellas medidas previstas en este real decreto ley que tiene plazo determinado de duración se sujetarán al mismo>>

Por su parte, la disposición final 1.17 del RDL 11/ 2020 da nueva redacción a la disposición final décima del RDL 8/ 2020, al decir << Con carácter general, las medidas previstas en el presente real decreto-ley mantendrán su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma. No obstante, lo anterior, aquellas medidas previstas en este real decreto-ley que tienen un plazo determinado de duración se sujetarán al mismo.

Sin perjuicio de lo anterior la vigencia de las medidas previstas en este real decreto-ley, previa evaluación de la situación, se podrá prorrogar por el Gobierno mediante real decreto-ley>>

Por Resolución de 3 de junio de 2020 del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por RD 463/2020, de 14 de marzo, indicando en el punto segundo << La prórroga se extenderá desde las 00:00 horas del día 7 de junio hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020.>>

De esta manera, el RDL 8/ 2020, en cuanto a la posibilidad de solicitud prevista en el artículo 34 RD 8/ 2020, estuvo vigente desde la fecha de publicación de dicho RDL, que tuvo lugar mediante su publicación el día 18.3.2020, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final novena, sobre entrada en vigor, que señala que el RDL entrará en vigor el mismo día de publicación en el Boletín Oficial del Estado.

La fecha de vigencia del RDL 8/ 2020, de acuerdo con la disposición final 1.17 RDL 11/ 2020 y Resolución del Congreso de los Diputados 3,6,2020, finaliza un mes después de la finalización del estado de alarma, que tuvo lugar en fecha 21,6,2020, siendo por lo tanto que la vigencia de lo regulado en el RDL 8/ 2020 finalizó el 21. 7. 2020.

Tal y como consta en las actuaciones, y así lo indica la parte actora en su escrito de conclusiones, la solicitud para la declaración de imposibilidad de ejecución del contrato fue realizado con fecha 6.6.2020 y resuelto positivamente por la administración demandada.

El mecanismo para solicitar la indemnización requiere los siguientes elementos:

Instancia del contratista que debe efectuarse durante la vigencia del RDL 8/2020, que abarca desde el 18.3.2020 al 21.7.2020. La parte actora formula la solicitud de indemnización dentro del periodo legal.

Contenido de la solicitud, que contendrá: razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación.

Tramitación por el órgano de contratación que deberá resolver en el plazo de cinco días.

La indemnización procede cuando la administración haya valorado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo, es decir que el contrato devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo.

Periodo de duración de la suspensión. Conforme al artículo 34 RDL 8/2020 "Se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión

El artículo 34 RDL 8/2020 establece en el párrafo segundo dice << Cuando con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, la ejecución de un contrato público quedará totalmente en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes>>

Este párrafo exige al Ayuntamiento el abono de los daños y perjuicios sufridos por el contratista durante el periodo de suspensión, previa solicitud del adjudicatario y acreditación fehaciente de su realidad.

Por su parte, el artículo 34. 1 RDL 8/ 2020 en su párrafo octavo establece "La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo".

El párrafo establece que la indemnización "solo procederá" a instancia del contratista.

Lo dispuesto en los párrafos transcritos ha de tener en cuenta la vigencia de la aplicación de la normativa especial, que como hemos señalado se produce en el periodo 18.3.2020 al 21.7.2020, periodo en los que se encuentra un régimen especial en materia de suspensión de contratos administrativos.

Las partes están conformes en la necesidad de la indemnización derivada de la imposibilidad de ejecución durante el periodo reclamado. La parte actora señala que el cálculo indemnizatorio tendrá en cuenta la diferencia entre ingresos reales el año anterior a la reclamación, mientras el ayuntamiento de Segovia identifica que la diferencia debe ser entre los resultados reales del periodo reclamado y los que figuran en el plan económica financiero del contrato.

Como indica la sentencia 253/ 2023 dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Castilla y León, sede Valladolid, de feche 2.3.2023, recurso 553/ 2022 en el fundamento de derecho cuarto << - La actual redacción del artículo 8/2020, de 17 de marzo, que procede del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019 es la siguiente "4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".

Este artículo establece un específico sistema de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que se va a aplicar cuando la Administración haya apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación excepcional creada por el COVID-19, y va a consistir en una de las siguientes dos posibilidades, a saber, bien, otorgar una ampliación de su duración inicial -hasta un máximo de un 15 por 100-; bien modificar las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Es decir, el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo admite que la situación creada por el COVID sea tratada como un supuesto que permite restablecer el equilibrio económico del contrato, siempre y cuando se dé el presupuesto de hecho que se contempla (imposibilidad de ejecución del contrato) y, de producirse ese supuesto, el restablecimiento no se lleva a cabo de cualquier forma, sino solo a través de alguna de las dos opciones legalmente previstas.

Todo ello resulta coherente con la naturaleza y finalidad del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo a lo que antes no hemos referido.

Por lo tanto, la pretensión de la parte apelante, en los términos en los que se formula, no encaja en las previsiones del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.>>

En el presente caso, procede desestimar la pretensión consistente en la obligación del Ayuntamiento de abonar al contratista demandante en la cantidad de 342.637,12 €, correspondiente al periodo comprendido entre el 13 de marzo al 8 de junio de 2020 efectuada al amparo de las previsiones del artículo 34. 4 RDL 8/ 2020L, dado que el citado precepto no permite la indemnización como pago único cuando está vigente el contrato, como ocurre en este caso, en que el periodo concesional se extiende hasta el año 2051, no habiendo optado por alguna de las fórmulas legales para el restablecimiento económico.

2.2 DESEQUILIBRIO DE LA CONCESIÓN PERIODO 23.6.2020 AL 30.06.2022

La cuestión nuclear jurídica es si la situación de pandemia debe equipararse al concepto jurídico "fuerza mayor ", dado que de estimarse esta equiparación deberá analizarse de que manera se debe efectuar la compensación por el desequilibrio económico, entendiendo que debe efectuarse mediante compensación económica- tesis de la parte actora.

Hemos de analizar en primer lugar, si desde la normativa de aplicación contractual, concurre la existencia de fuerza mayor que conlleve la indemnización reclamada, y establece una ampliación del supuesto de fuerza mayor u otras causas que permitan estimar la pretensión de la parte actora.

Como indica la sentencia 381/2021 Sala CA Navarra, de fecha 16.12.2021 << La norma general no impide ni desplaza la aplicación de un régimen de indemnización diferente contenido expresamente en el pliego de cláusulas administrativas>>.

Estudiaremos exclusivamente si el régimen legal ampara la pretensión dado que la parte actora no indica que el pliego de cláusulas administrativas regule la situación de pandemia como objeto de resarcimiento económico.

A.- REGIMEN LEGAL TRLCSP Y OTRAS NORMAS

La regulación del derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato aparece recogido en el artículo 215 RDL 3/ 2011 al disponer <

El art. 282 RDL 3/2011, de 14 de noviembre, TRLCSP, establece: ". 1. La Administración podrá modificar por razones de interés público y si concurren las circunstancias previstas en el título V del libro I, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios. 2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato. 3. En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica el contratista no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos.>>

El artículo 215 establece el principio general de que la ejecución del contrato lo es a riesgo y ventura del contratista, excepcionado dos supuestos: fuerza mayor, regulada en el artículo 231 RDL 3/ 2011 y los pactos entre administración y adjudicatario sobre cláusula de reparto de riesgo.

Por su parte, El art. 282 RDL 3/2011, de 14 de noviembre, TRLCSP, establece:

<<1.- La administración podrá modificar por razones de interés público y si concurren las circunstancias previstas en el título V del libro I, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.

2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

3. En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica el contratista no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos.

4. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: a ) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo establecido en el título V del libro I, las características del servicio contratado .b ) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato .c ) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231 de esta Ley.

5. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la reducción del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Así mismo, en los casos previstos en los apartados 4.b) y c), podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 10 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente"

La previsión del artículo 282 TRLCSP viene a regular los supuestos de indemnización por fuerza mayor a los casos previstos legalmente, que son los indicados en el artículo 239 del citado texto y que tienen numerus clausus, sin que pueda hacerse una interpretación extensiva.

Por su parte, el artículo 127. 2 del Decreto 17.6,1965 por el que se del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales señala << La Corporación

concedente deberá: 2º Mantener el equilibrio financiero de la concesión para lo cual:

a) compensará económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyeren la retribución; y

b) revisará las tarifas y subvención cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión>>

En el caso de la pandemia, nos encontramos ante la situación del artículo 127.2 , 2 b del Reglamento de servicios locales, al haber concurrido una situación sobrevenida e imprevisible que determina la ruptura de la economía de la concesión, derivada del mayor coste en la prestación del servicio derivado de la pandemia COVID, de tal manera que el efecto de la Covid no es la previsión del apartado a del artículo 127.2 , en el que se prevé compensación económica cuando la administración le ordenara modificaciones que debe introducir en el servicio y que se refieren a modificaciones que no estén basadas en circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, sino a modificaciones que la administración ordenase para una mejor prestación del servicio. El supuesto del apartado a del artículo 127. 2 del Reglamento no contempla la situación del covid, sino que se encuentra en el apartado b, es decir, aquellas situaciones imprevisibles y sobrevenidas, no mediando modificaciones, que provocan la ruptura de la economía de la concesión.

Existen una serie de precedentes judiciales sobre la situación de reequilibrio económico de la concesión en la situación Covid. Destacamos por una parte la sentencia 276/ 2022 Sala CA Asturias, de fecha 25.3.2022, rec 38/ 2022 en el fundamento de derecho cuarto, al decir << La correcta interpretación de las reglas aplicables implica tener presentes los tres aspectos de los contratos administrativos puestos de relieve por la STS de 31 de enero de 2022 ( ROJ: STS 269/2022 - ECLI:ES:TS:2022:269) con cita de las sentencias del mismo Tribunal de 28 de octubre de 2015 ( casación núm. 2785/2014) y 28 de enero de 2015 ( Recurso núm. 449/2012), a saber, el de su eficacia vinculante y la invariabilidad de sus cláusulas; el del alcance del principio y ventura; y el de cuáles son los supuestos en los que nuestro ordenamiento reconoce el derecho del contratista a reclamar de la Administración el reequilibrio económico del contrato. La sentencia de 31-1-2022 dice:

"(...) el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil, y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208y209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o " factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de " ius variandi", " factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, losartículos 144y163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; elartículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP, introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de " ius variandi", fuerza mayor, " factum principis" y previsiones del propio contrato; y elartículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. (...)

A ello añade una cuarta consideración de interés en lo que ahora se enjuicia: " Finalmente

La correcta interpretación de las reglas aplicables implica tener presentes los tres aspectos de los contratos administrativos puestos de relieve por la STS de 31 de enero de 2022 ( ROJ: STS 269/2022 - ECLI:ES:TS:2022:269) con cita de las sentencias del mismo Tribunal de 28 de octubre de 2015 ( casación núm. 2785/2014) y 28 de enero de 2015 ( Recurso núm. 449/2012), a saber, el de su eficacia vinculante y la invariabilidad de sus cláusulas; el del alcance del principio y ventura; y el de cuáles son los supuestos en los que nuestro ordenamiento reconoce el derecho del contratista a reclamar de la Administración el reequilibrio económico del contrato. La sentencia de 31-1-2022 dice:

"(...) el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil, y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o " factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de " ius variandi", " factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP, introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. (...)

A ello añade una cuarta consideración de interés en lo que ahora se enjuicia: "Finalmente la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla>>

Por su parte, la sentencia 348/ 2021 dictada por la sección 1ª Sala CA País Vasco , de fecha 30.9.2021, recurso 725/ 2021 dice en el fundamento de derecho << La interpretación que hace la apelante de la relación entre ley especial (RDL 8/2020) y ley general (la legislación de contratos de la Administración Pública) no puede aceptarse sin admitir un uso no solo alternativo, sino acumulativo, en ambos casos, "pro domo suo" (a conveniencia de la concesionaria) y , por lo tanto, contrario a la regla (la especial prevalece sobre la general) que rige aquella relación entre normas vigentes.

En efecto, una cosa es que la norma especial no derogue la general y, otra distinta, es que la segunda pueda aplicarse a los supuestos o situaciones cuya regulación "en particular" por la primera determina precisamente el desplazamiento de la segunda; en lo que hace al caso, la inaplicación de la legislación de contratos del sector público a las situaciones de alteración económica del equilibrio de la concesión.

Ni el RDL 8/2020 (y normas posteriores que establecieron medidas para hacer frente al impacto social y económico causado por el Covid-19) pueden aplicarse a supuestos distintos de los previstos por las mismas, ni la aplicación de esas medidas del legislador extraordinario puede ser sustituida, desplazada o complementada por la aplicación de los mecanismos de compensación previstos por la legislación de contratos a la misma situación regulada por las precitadas normas "especiales".

Así, lo que pretende la apelante es nada más y nada menos que sustituir la voluntas legis por su propia voluntad so capa de que la aplicación de la norma especial no puede perjudicar la posición del concesionario ex norma general; esto es tanto como privar de objeto y finalidad al RDL 8/2020 y otras normas "excepcionales" dictadas para regular las medidas compensatorias anti-Covid 19 con el consiguiente desplazamiento "ratione materia" de la legislación de contratos del sector público.

Inclusius unius, exclusius alterius.

Además, la aplicación ya no solo alternativa sino acumulativa pretendida por la recurrente, aún sin concretar las medidas de restablecimiento ad casum, requería una remisión expresa del RDL 8/2020 a la legislación de contratos públicos que no puede apreciarse ni por asomo dada la determinación clara, tasada y terminante de las medidas compensatorias previstas por el artículo 34.4 de aquella norma.

Por el contrario, esa disposición declara inaplicables los preceptos de la legislación de contratos referidos al supuesto de fuerza mayor.

Por otra parte, el carácter supletorio de la norma general no puede convertirse en su aplicación complementaria o sustitutoria de la norma especial sin vulnerar la aplicación preferente y, en lo que hace al caso, excluyente de esta última .>>

Y el fundamento de derecho dice <<- El artículo 34.4 del RDL 8/2020 dice:

"(....) La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación a instancia del contratista hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descripta en el primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".

La recurrente subvierte el concepto de imposibilidad de ejecución contractual, acuñado por la legislación de contratos público, al punto de sostener su carácter de jurídico indeterminado y subsumir, así, en tal concepto no solo la situación que el mismo denota sino por extensión cualquier alteración de las condiciones inicialmente estipuladas que redunde en la prestación o resultado de la explotación, aun sin obstar a su continuidad.

El examen sistemático de la legislación de contratos del sector público, así de la vigente a la fecha de la concesión adjudicada a la recurrente (Ley 13/1995 de 18 de mayo) como de la posterior, y no solo el tenor literal del precepto transcripto más arriba no consiente la interpretación sobre el alcance del antedicho concepto sostenida por la recurrente so pretexto de la finalidad "in genere" del RDL 8/2020 y su aplicación tanto a los supuestos de imposibilidad total como parcial de ejecución del contrato.

Y es que, según decimos, el concepto de imposibilidad de ejecución contractual es un concepto acotado por el ordenamiento (la legislación de contratos); clara y bien diferenciado del supuesto de alteración de las condiciones o estipulaciones económicas del contrato ; por ejemplo, el artículo 246 h) de la Ley 30/2007 de CSP contempla como causa de resolución del contrato de concesión de obra pública "la imposibilidad de la explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato"; idem, el artículo 262 de la misma Ley respecto a la resolución del contrato de gestión de servicios públicos.

Por lo tanto, cuando el legislador alude tan solo a la imposibilidad (total o parcial) de ejecución del contrato y no, específicamente, a la imposibilidad de ejecutarlo en las condiciones económicas estipuladas (como causa de su resolución; v.g. los preceptos citados por la recurrente) no puede extenderse tal supuesto a otros distintos al de paralización de la ejecución contractual por la imposible realización de las prestaciones propias de su objeto.

En el caso de ala recurrente no se ha producido esa paralización, ni total ni parcial, ya que la explotación del aparcamiento se ha mantenido en funcionamiento durante el estado de alarma, no en vano las medidas restrictivas de la movilidad y otras no han incidido en dicho objeto o afectado a la oferta (prestaciones) de la contratista, sino repercutido en la demanda y, por lo tanto, en el resultado de la explotación económica en que consiste la concesión.

Y dichas medidas tampoco han alterado las condiciones económicas de la concesión, a no ser que confundamos las cláusulas de la concesión con los resultados económicos de su explotación por razones ad extra; esto no quiere decir, y no se discute, que no se haya producido una disminución importante de los ingresos de la concesionaria, particularmente, por la fuerte caída en la demanda de plazas de uso rotacional.

La interpretación de la recurrente tampoco puede aceptarse al socaire de la inclusión de la imposibilidad tan solo "parcial" en el supuesto del artículo 34.4 del RDL, tan lógica o fácil de inferir de los términos de ese precepto como contemplada en normas posteriores (v.g. la suspensión parcial de la ejecución post RDL 11/2020 de 31 de mayo), y menos al amparo del RDL 26/2020 de inaplicación a las concesiones para la explotación de aparcamientos, como ha resaltado el apelado.

En conclusión, y sin perjuicio del recurso de la concesionaria al régimen de resolución contractual, no puede pretender el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión afectado por restricciones que no han impedido continuar la explotación al amparo bien del RDL 8/2020 bien de la legislación de contratos del sector público; y no porque entendamos que el Covid-19 y, por ende, las medidas motivadas por esa pandemia, no constituyen un evento extraordinario o imprevisible sino porque su calificación como tal o de fuerza mayor ha sido excluida por la legislación especial de aplicación a tal situación de crisis sanitaria y restricciones normativas ,no obstante sus indiscutidos efectos en la economía de la concesión; esto es, la opción del legislador respecto al reparto de riesgos entre Administraciones y concesionarios.>>

Por su parte, la Sala CA Valladolid, en sentencia 1368/ 2022, de 2 de diciembre de 2022 dice en el fundamento de derecho quinto dice << a tercera es

que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP, introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla."

Y la citada sentencia 1368/ 2022 de la sección 1ª de la Sala Valladolid dice en el fundamento de derecho octavo- por error dice quinto << Sobre la aplicación de la doctrina del factum principis y del riesgo imprevisible.

Sostiene la demanda, de modo subsidiario, respecto del periodo de vigencia del estado de alarma, y de modo principal respecto del periodo que va desde la perdida de vigencia de las medidas adoptadas por el RDL 8/2020 y hasta el 31 de diciembre de 2020, que se cumplen todos los requisitos para que, de conformidad con el artículo 248.2.b) del TRLCAP(aplicable por razones temporales a la concesión litigiosa), la cláusula 30.2.b) del PCAP, así como la doctrina del factum principis, se compense a la recurrente el drástico descenso de ingresos sufrido. O, subsidiariamente a lo anterior se aplique la doctrina del riesgo imprevisible.

A esta cuestión, como hemos visto, también se da respuesta en la sentencia de esta Sala transcrita anteriormente en sentido contrario a lo postulado en la demanda.

El artículo 248 citado por la recurrente y titulado "Mantenimiento del equilibrio económico del contrato" prevé que la Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos...b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 144 de esta Ley.

Como ya dijimos en la anterior sentencia, la reducción de vehículos e ingresos no es un supuesto equiparable a 'fuerza mayor', a 'circunstancia imprevisible' o a 'factum principis ('actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato') a los efectos de, respectivamente, amparar un reequilibrio del contrato con base las normas generales aplicables al contrato de concesión ya que: (1) durante el estado de alarma es de aplicación preferente el artículo 34 del RDL 8/2020a todas las consecuencias contractuales del Covid-19 y no permite que, mediante la aplicación de las normas generales sobre reequilibrio de concesiones, se acaben renegociando los contratos de concesión y, por tanto, produciéndose efectos distintos de los de suspensión e indemnización previstos por el artículo 34 del RDL 8/2020que es norma especial y se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos y, por tanto, durante la vigencia del estado de alarma la legislación ordinaria de contratos públicos será aplicable solo para resolver una incidencia contractual relacionada con el Covid-19 cuando no se oponga al RDL 8/2020 y a los principios que lo inspiran, y ello es así porque el Real Decreto-ley 8/2020 es una norma de rango legal, de efectos temporales limitados, que atiende a una situación excepcional (la declaración de estado de alarma ante la crisis sanitaria derivada del COVID-19)", por lo que su contenido ha de considerarse de aplicación preferente; (2) el artículo 34 del RDL 8/2020excluye que la situación de hecho por el Covid-19 sea tratada, a los efectos de la contratación pública, como un caso de fuerza mayor; de ahí que no lo califique como tal y que expresamente declare inaplicables los artículos de la legislación de contratos referidos a la fuerza mayor, y (3), menos aún, puede constituir un supuesto del denominado "factum principis", que se produce cuando es la Administración contratante -y no otra- la que con sus decisiones altera el equilibrio económico del contrato.

Respecto de este último consideramos conveniente traer a colación la STS de 29 de mayo de 2007, Rec. 8202/2004 ( ROJ: STS 4079/2007 ) que en relación con la aplicación del principio factum principis señala que se asocia " (...) a aquellos supuestos en que la adopción por la Administración de medidas de carácter económico o social, acordadas al margen del contrato, (que) tienen una repercusión negativa en su ejecución por hacerlo más oneroso para una de las partes, causando perjuicios concretos para el contratista o el concesionario, (y) determina el reconocimiento judicial de la obligación de la Administración, con base a razones de equidad, con independencia de la aplicación del procedimiento contractual de revisión de precios o tarifas, de mantener indemne el equilibrio de las prestaciones económicas, compensando o indemnizando por los daños y perjuicios ocasionados...". y la STS de 19-12- 2019 ( ROJ: STS 4209/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4209) Sentencia: 1875/2019 Recurso: 2390/2016 ; Ponente: Rafael Fernández Valverde, dictada en un recurso de casación respecto a la Autovía del Pirineo A-21, en la que destaca que " solo y exclusivamente, la Administración que adjudica la concesión de la obra es la que puede variar-y no otra-el contenido del contrato afectando al equilibrio económico financiero del mismo. Es evidente que solo las actuaciones de la Administración contratante -y no las de otra-son las que pueden determinar la ruptura sustancial de la economía de la concesión. De forma muy explícita se expresa el precepto considerado como infringido que, en su apartado 1, efectivamente; impone la obligación del mantenimiento de su equilibrio económico, más tal mantenimiento o equilibrio ha de llevarse a cabo "en los términos que fueron considerados para su adjudicación" ,esto es, en los términos que fueron considerados para su adjudicación por la Administración que llevó a cabo la adjudicación y contratación -y no por otra-, pues, claro es, la intervención, actuación o no actuación de un tercero -aunque sea otra Administración- no puede incidir en el vínculo jurídico, bilateral y sinalagmático, que la concesión y el contrato implican".

Finalmente, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato aun basado en el riesgo imprevisible exigiría que se acreditara que se ha afectado a la economía de la concesión (ruptura sustancial de la economía de la concesión); ruptura que no parece acreditada pues el informe pericial se centra en los concretos periodos aludidos y la disminución de ingresos, pero no se ha analizado la influencia en el global de la concesión que es de prolongada duración.>>

La pretensión de la parte actora se realiza al amparo de las normas generales previstas en el TRLCSP , como indica la parte actora en sus escritos de demanda y conclusiones. En el presente caso, tal y como se indica en la demanda, la prestación del servicio de centro deportivo se siguió prestando durante la situación de COVID en el periodo reclamado 23.6.2020 al 30.6.2022, en el que la afluencia de clientes fue menor y ello conllevó la existencia de unas cuentas de resultado negativas, derivado de la bajada de clientes derivado del Covid.

La parte actora sostiene la pretensión indemnizatoria en la afectación directa de la cuenta de resultado en el periodo reclamado- junio 2020 a junio 2022- derivado de la situación de pandemia, que impedían que dicha situación fuera contemplada en las previsiones contractuales iniciales.

Hemos de indicar, que no se ha acreditado que la regulación de la ley de contratos del sector público vigente en el momento de la concesión, ni la perspectiva del Pliego de Cláusulas administrativa, la situación por el COVID no se enmarca en el supuesto de fuerza mayor recogido en el artículo 231 RDL 3/ 2011, con idéntico contenido que el artículo 214 de la Ley 30'/2007 de Contratos del Sector Público, que indican << En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren producido.

2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

La existencia de pandemia COVID no se encuentra dentro de lo supuestos previstos en el artículo 214 Ley 30/ 2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, enumerando casos de númerus clausus, de tal manera que debe concurrir uno de los supuestos previstos normativamente.

Como indica la sentencia 381/ 2021 Sala CA Navarra, de fecha 16.12.2021 < artículo 1281 del Código Civil prevé que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, ha de estarse al sentido literal de las cláusulas".

De esta manera, el concepto fuerza mayor no incluye la situación derivada de la pandemia COVID, no procediendo la pretensión de resarcimiento pretendida por la parte actora.

Procede desestimar recurso contencioso interpuesto por la procuradora Sra. Calderón, en representación de la parte actora, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada.

TERCERO .-COSTAS

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la L.J.C.A., no procede la condena en costas de esta instancia, dado que aunque se ha desestimado totalmente la demanda, la pretensión se dirige contra desestimación presunta de las reclamaciones formuladas, de tal manera que de haber cumplido la obligación de resolver expresamente, la parte actora hubiera podido decidir la no presentación de demanda contra dicha resolución expresa denegatoria de la pretensión.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

CUARTO.-Aplicación del art. 34.4 e Real Decreto-Ley 8/2020

Se impugnan dos acuerdos del Ayuntamiento (uno de ellos de desestimación tácita, por silencio administrativo, de la petición formulada por la parte aquí actora-apelante; otro de los acuerdos, en principio también tácito y posteriormente acuerdo expreso extemporáneo) que acordaban la desestimación de sendas solicitudes formuladas por la parte actora-apelante por importes, respectivamente, de 342.637,12 € 1.072.344,64 Euros; el primero en solicitud del reequilibrio financiero del contrato de concesión firmado entre la mercantil aquí apelante y el Ayuntamiento de Segovia por los daños y perjuicios sufridos en el período comprendido entre el 13 de marzo y el 8 de junio de 2020; y el segundo, también en solitud de reequilibrio financiero del contrato, por daños y perjuicios sufridos entre el 9 de junio de 2020 y el 30 de junio de 2022.

En cuanto a la primera solicitud realizada, la reclamación se hacía en atención a lo dispuesto en el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que dispone:

"4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".

La sentencia apelada reconoce en sí la existencia de desequilibrio económico por cuanto que en este período no se pudo llevar a cabo la actividad al tener que cerrar al público el establecimiento; sin embargo, concluye que no procede la indemnización solicitada por cuanto que las previsiones de este art. 34.4 no comprenden la indemnización como pago único cuando está vigente el contrato, como ocurre en este caso, y no se ha optado por ninguna de las fórmulas legales para el restablecimiento económico.

Esta Sala ya ha resuelto cuestiones parecidas, si no idénticas, a la aquí tratada, y así en sentencia núm. 33/2023, de fecha 20 de febrero de 2023, dictada en Rollo de apelación 142/2022, ponente Ilmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla, recogíamos:

"SEXTO.- Sobre la compensación económica por el cierre del Centro Día.

La parte apelante no se muestra conforme con los términos en que ha sido resuelta la pretensión formulada en el apartado iv del suplico de la demanda, ya que considera que de conformidad con lo dispuesto en el art. 34.4 del RD Ley 8/2020 de 17 de marzo, la compensación por la imposibilidad parcial de ejecución del contrato debería serlo a razón de 5.282,64 € mensuales, por ser este el importe a que asciende la pérdida mensual de ingresos derivada de la imposibilidad parcial de ejecución de la concesión, y por tal motivo considera que la condena a la Administración local debe ascender a 17.608,80 €, por ser esta la suma a la que asciende la pérdida de ingresos durante el periodo de 14.3 a 21.6.2020 en que resultó ser de imposible ejecución la concesión derivada del cierre del Centro de Día; añade además que la compensación reconocida en el Acuerdo del Ayuntamiento a razón de 80 euros mensuales durante los seis primeros meses de 2.020 que ascienden a 480 euros es muy inferior a los 5.282,64 € mensuales de pérdida de ingresos derivada del cierre del Centro de Día.

La parte apelada se opone a dicha pretensión señalando que en el art. 34.4 del RD Ley 8/2020 no contempla como fórmula de restablecimiento del reequilibrio económico del contrato en relación con la concesión del Centro de Día mediante el abono de una indemnización equivalente al importe de los ingresos que haya dejado de percibir y de los mayores gastos extraordinarios sufridos. Y añade que lo adoptado en el Acuerdo municipal de 27 de noviembre de 2.021 se ajusta a la previsión normativa contenida en el citado art. 34.4 del RD Ley 8/2020.

En el caso de autos, teniendo en cuenta lo expresamente previsto y contemplado en el art. 34.4 del RD Ley 8/2020, cuyo tenor damos por reproducido por aparecer trascrito en la sentencia apelada y en la Jurisprudencia que reseñaremos más adelante, y resultando también acreditado en las actuaciones que el órgano de contratación, así el Pleno del Ayuntamiento de Carbonero el Mayor, mediante Acuerdo de fecha 27 de noviembre de 2.020 declaró la imposibilidad de la ejecución del contrato de concesión de servicios de la Residencia Virgen del Bustar solo en la parte del contrato referida al Centro Día por cierre preceptivo de las instalaciones durante el estado de alarma, por ello desde el 14 de marzo al 21 de junio de 2.020, que se cierre durante dicho plazo por imposibilidad de ejecución ha provocado unas pérdidas por reducción de ingresos a razón de 5.282,64 euros, como reconoce el citado Ayuntamiento en referido Acuerdo de 27 de noviembre de 2020, resulta evidente que de conformidad con lo previsto en dicho precepto y el criterio jurisprudencial contemplado en la sentencia trascrita en el anterior F.D. se hace necesario un reequilibrio económico que es reclamado por la entidad actora, hoy apelante, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional.

La parte actora para encontrar dicho reequilibrio económico reclama que se condene al Ayuntamiento demandado, hoy apelado, en la cantidad total de 17.608,80 € por considerar que con la compensación reconocida en el Acuerdo impugnado, a razón de 80 euros mensuales durante los seis primeros meses de 2020 que asciende a 480 euros es muy inferior a los 5.282,64 €. La Sala considera que habiéndose acreditado dicha pérdida de ingresos y por ese concreto importe y que con la reducción del canon acordada en el citado Acuerdo de 27 de noviembre de 2.021 no se compensa la pérdida de ingresos derivada del cierre del Centro Día que ha sido cuantificada en 5.282,64 euros mensuales, es por lo que la Sala acuerda estimar el presente motivo de impugnación, acordando, para lograr el citado reequilibrio económico a que se refiere el citado art. 34.4, que se reconoce el derecho de la entidad actora a ser compensada por la pérdida de ingresos por cierre del Centro Día desde el 14 de marzo al 21 de junio de 2.020, condenando al Ayuntamiento de Carbonero el Mayor a abonar a la entidad Senior Servicios Integrales, S.A. la cantidad de 17..608,80 €, debiendo descontarse de dicho importe la cantidad en que resultó ya efectivamente reducido el canon a pagar por la entidad concesionaria para compensar dichas perdidas como consecuencia de lo acordado en el apartado 5º del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 27 de noviembre de 2.020.

Y con dicha estimación y con la fijación de dicha cantidad indemnizatoria como fórmula para reestablecer el reequilibrio económico no se contraviene lo dispuesto en el citado art. 34.4 del RD Ley 8/2020, pese a que en este precepto se dispone que el restablecimiento económico del contrato se verificará "mediante, según proceda en cada caso, mediante la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 % o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato", y ello es así porque en todo caso en el párrafo segundo de dicho precepto lo que se ordena es que para lograr dicho requilibrio debe compensarse a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, y si ese reequilibrio no se logra mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato, como parecía pretender el Ayuntamiento en su Acuerdo de 27 de noviembre de 2.020, es legítimo que para lograr de forma efectiva y real dicho reequilibrio se fije "previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad" una indemnización equivalente a la pérdida de ingresos que es reconocida por el propio Ayuntamiento en dicho Acuerdo, sin perjuicio de que a la hora de efectuarse el abono de dicho importe se tenga en cuenta, para su efectivo descuento y para reducir dicha indemnización aquí fijada, la cantidad en que se redujo el canon a pagar en virtud del citado Acuerdo municipal con la finalidad de buscar dicho reequilibrio. No ofrece por ello ninguna duda que con dicha indemnización lo que se pretende al final y en definitiva es que se compense esa pérdida de ingresos reconocida por el propio Ayuntamiento".

Es cierto que este art. 34.4 establece el "restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato";pero, como bien hemos dicho en la sentencia que anteriormente hemos transcrito parcialmente, en el párrafo segundo de este núm. 4 se exige el reequilibrio compensando por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados. Por tanto, solamente atendiendo a estas circunstancias, procede conceder una indemnización, pues no se duda ni por la parte actora, ni por la Administración, que se produjo durante ese período un cierre del establecimiento que originó unos daños y perjuicios, al no poder llevar a cabo la actividad que comprendía la concesión administrativa, y que estos daños y prejuicios fueron motivados por un hecho totalmente imprevisible, como fue la pandemia de la COVID 19. Pero en el presente supuesto puede apreciarse que, aún cuando se reclame una cantidad en concepto de indemnización, esta cantidad puede perfectamente encuadrarse dentro de la posibilidad de modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato, y es totalmente cierto que no puede aplicarse la otra circunstancia de forma de reequilibrio recogida en el artículo 34.4, que no es sino la ampliación de la duración del contrato, pues esta ampliación se realizaría en una época temporal lejana y no implicaría equilibrio económico alguno del contrato en la práctica, sino que supondría una posibilidad en el futuro lejano que en la práctica implica la no concesión de indemnización alguna, no produciéndose reequilibrio. Por contra, en el contrato se establecen cláusulas económicas, como son las recogidas en el acuerdo 4º del contrato, en donde se establece que "la sociedad concesionaria percibirá por la explotación de la concesión una subvención anual de 152.000 Euros"; añadiendo que la subvención será objeto de devengo exclusivamente durante el período de explotación de los bienes objeto de concesión. Por tanto, aún cuando no se prevea la revisión de la subvención durante el tiempo de duración del contrato, como se establece en el acuerdo 5º del mismo contrato, lo cierto es que es una cláusula de contenido económico, y por tanto se puede modificar la misma para establecer el adecuado equilibrio de contraprestaciones, equilibrio financiero, como permite el art. 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020. Es cierto que no se ha solicitado una cantidad como modificación del importe de esta subvención, pero se ha solicitado esta cantidad como indemnización por los daños y perjuicios sufridos (la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados), dentro de los parámetros que se recogen en el art. 34.4.

No se discute que se haya producido la pérdida de ingresos, por lo que no procede entrar a resolver en estos momentos si procede incluir o no procede incluir el importe de determinadas partidas con las que se llega al importe total reclamado; lo que se discute, una vez resuelto que procede la indemnización, es si para calcular estos daños se debe atender a los ingresos y gastos del año inmediatamente anterior, al año 2019, o, por contra, debemos aplicar el criterio a que se refiere el informe del Ayuntamiento, que se refiere al Plan Económico-Financiero de la concesión. Teniendo en cuenta que el art. 34.4, en su párrafo segundo, se refiere a "la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19",es más acertado, para computar el importe de esta pérdida de ingresos y de incremento de costes soportados, atender a los registrados en el año inmediatamente anterior al de la suspensión de la actividad, durante período idéntico al periodo de suspensión. Teniendo en cuenta que los únicos datos objetivos que se poseen son los datos aportados por la prueba pericial presentada por La parte actora, se debe recoger la cantidad solicitada por la misma, estimando el Recurso de Apelación en este apartado y estimando la petición formulada en la demanda respecto de esta concreta cuestión; sin que proceda en estos momentos atender a si sería preciso una modificación de la subvención por el importe solicitado, pues esta modificación de la subvención, para producir los efectos de un reequilibrio económico de la concesión, debería haberse concretado en la modificación del importe de la subvención por el incremento del importe solicitado a realizar en el año siguiente a la solicitud y de duración de esta modificación limitada a ese año, modificando las cláusulas contractuales, especialmente la cláusula del pliego de Cláusulas Administrativas Particulares relativa a la no revisión de la subvención.

QUINTO.-Equilibrio económico del período del 23 de junio de 2020 al 30 de junio de 2022

La parte apelante alega que procede la reclamación de reequilibrio económico de la concesión durante el período que transcurre desde el 23 de junio de 2020 hasta el 30 de junio de 2022. Además, entiende que la sentencia utiliza diversos argumentos para desestimar la pretensión pero ninguno de ellos se refiere a que las restricciones impuestas no hayan supuesto un riesgo de carácter imprevisible y que en consecuencia no pudieron preverse al formalizar el contrato.

Respecto de esta cuestión que aquí se plantea, es preciso recoger lo dispuesto en el art. 241 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (ley aplicable a este contrato de concesión administrativa, como se recoge en el propio pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y en el propio contrato), que se refiere a que se debe mantener el equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación y que se recogen los supuestos en que la Administración debe restablecer el equilibrio económico del contrato:

"1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo previsto en el título V del libro I, las condiciones de explotación de la obra.

b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 214.

c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4º. de la letra c), y en la letra d) del artículo 115.1.

3. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la reducción del plazo concesional, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Asimismo, en los casos previstos en el apartado 2.b), y siempre que la retribución del concesionario proviniere en más de un 50 por ciento de tarifas abonadas por los usuarios, podrá prorrogarse el plazo de la concesión por un periodo que no exceda de un 15 por ciento de su duración inicial. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administración concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato siempre que aquella no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación".

Indicada esta circunstancia, procede estudiar sobre si nos encontramos ante alguno de los tres supuestos que se recogen en este núm. 2 del artículo 241:

No nos encontramos ante el primer supuesto, por cuanto que La Administración contratante no ha realizado absolutamente ninguna modificación del contrato, sin que se deban comprender en este supuesto las posibles modificaciones que vengan determinadas por actuaciones de otras Administraciones Públicas. Así lo recoge con precisión la sentencia 1875/2019, de 19 de diciembre, del Tribunal Supremo, dictada en recurso 2.390/2016:

"La sugerente argumentación de la recurrente no puede ser acogida por cuanto, solo y exclusivamente, la Administración que adjudica la concesión de la obra es la que puede variar - --y no otra--- el contenido del contrato afectando al equilibrio económico financiero del mismo. Es evidente que solo las actuaciones de la Administración contratante ---y no las de otra--- son las que pueden determinar la ruptura sustancial de la economía de la concesión. De forma muy explícita se expresa el precepto considerado como infringido que, en su apartado 1, efectivamente, impone la obligación del mantenimiento de su equilibrio económico, más tal mantenimiento o equilibrio ha de llevarse a cabo "en los términos que fueron considerados para su adjudicación", esto es, en los términos que fueron considerados para su adjudicación por la Administración que llevó a cabo la adjudicación y contratación ---y no por otra---, pues, claro es, la intervención, actuación o no actuación de un tercero ---aunque sea otra Administración--- no puede incidir en el vínculo jurídico, bilateral y sinalagmático, que la concesión y el contrato implican. Y, mucho menos, tal intervención externa al citado vínculo jurídico, puede ser determinante de una exigencia de mantenimiento del equilibrio por parte de una Administración que ha cumplido, estrictamente, con su vínculo bilateral pactado.

A mayor abundamiento, el propio precepto ---en su apartado 2.b), que se considerada infringido por la recurrente--- requiere que las actuaciones de la Administración, que puedan dar lugar a una ruptura sustancial de la economía de la concesión, han de llevarse a cabo "de forma directa". De ello debe deducirse ---de tal concreta expresión--- que sólo la Administración implicada en la concesión es la que, "de forma directa", puede provocar la ruptura sustancial de la economía de la misma; la intervención de otras Administraciones, como se pretende, sólo sería una intervención indirecta, pero sin entidad para afectar al equilibrio del contrato; si bien se observa, el legislador ha contemplado, en el mismo artículo y apartado, otra causa de alteración del citado equilibrio, cual es la "fuerza mayor" pero, obviamente, en tal concepto no tienen cabida las actuaciones de otra Administración, y menos con los motivos por lo que aquí ha actuado la Administración del Estado".

Tampoco nos encontramos ante supuestos de fuerza mayor, pues los motivos que han determinado este desequilibrio económico no se comprenden dentro de los supuestos que se recogen en el art. 214 de esta misma Ley 30/2007, que dispone:

"1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren producido.

2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público".

Por otra parte, tampoco es un supuesto que se encuentre contemplado en el propio contrato, pues en ningún caso se puede considerar el supuesto en los supuestos de revisión de precios que recoge el acuerdo 5º del contrato, en que solo permite la revisión de tarifas en base a un "estudio de costes motivado y basado en el inicial en el que deberá figurar la parte de costes variables a los que se les ha aplicado el IPC correspondiente y la relativa a los costes de amortización que permanecen invariables para el siguiente ejercicio y se realizará una propuesta de revisión de las tarifas que garantice, en base al estudio de costes presentado, el equilibrio económico de la Concesión".La propia parte apelante indica que no se produciría un reequilibrio económico con la subida de tarifas. Por otra parte, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que son aplicables a este contrato de conformidad con lo recogido en la parte final de su acuerdo 12º y en su acuerdo 1º, recoge, en su cláusula 28ª, que "la totalidad del contrato de concesión, y, en concreto, lo relativo a sus fases de explotación y conservación se desarrolla a Riesgo y Ventura del concesionario, debiendo mantenerla de forma continuada en adecuadas condiciones para prestar el servicio con sujeción a lo previsto en el presente Pliego, en el contrato y en la normativa que resulte de aplicación".Añadiendo, en esta misma cláusula, que "..., cuando, debido a la aplicación de una nueva Normativa, el concesionario quede obligado a aplicar una determinada medida, no procederá indemnización alguna al mismo por parte de la Administración, derivada de las cargas económicas inherentes a los trabajos para poner en práctica la citada medida, salvo que esta suponga una modificación sustancial del equilibrio económico y financiero de la concesión, en cuyo caso podrá formular, una vez ejecutados los trabajos, la correspondiente petición de compensación;por lo que, no se puede considerar que esta modificación normativa suponga una modificación sustancial del equilibrio económico y financiero, pues solo se refiere a un pequeño periodo de tiempo en relación con el total período de duración de la concesión, estableciéndose además, dentro de este pequeño periodo de tiempo, limitaciones que, en parte de este periodo, son prácticamente inexistentes respecto de los posibles efectos en el equilibrio económico y financiero, debiendo aplicarse el principio de Riesgo y Ventura que debe ser soportado por el contratista.

Es la cláusula 34ª de este pliego la que se refiere al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión y considera que se mantiene el equilibrio económico "si las tarifas aprobadas por el Ayuntamiento y la subvención se revisa conforme establece La cláusula QUINTA del presente pliego",sin que se acredite se haya procedido a la revisión que se indica en dicha cláusula. Por otra parte, también esta cláusula 34ª indica que "solamente se romperá el equilibrio financiero de la concesión en los supuestos previstos en el art. 241 de la LCSP "(precepto que es el que estamos estudiando), añadiendo a continuación otros supuestos en que se entiende se rompe el equilibrio financiero, al referirse al apartado siguiente.

Estos otros supuestos se redactan de la forma literal siguiente:

"El Ayuntamiento deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a)Cuando el Ayuntamiento modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra.

b)Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones del Ayuntamiento determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el art. 214 de La LCSP . En el supuesto de fuerza mayor el Ayuntamiento concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato siempre que aquella no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación.

c)Cuando se produzcan los supuestos que se establecen en el presente Pliego para su revisión, de acuerdo con lo previsto en los arts. 115.1.c) apartado 4º y 115.1.d)".

Por tanto, no concurre ninguno de los supuestos en los que es posible el equilibrio económico, como venimos apreciando. Parece que podría ser aplicable el supuesto previsto en el art. 241.2.b) de la Ley 30/2007 cuando se refiere a actuaciones de la Administración que determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión; pero ya hemos indicado que se debe referir al supuesto de que sea la propia Administración contratante la que produzca esta ruptura sustancial de la economía de la concesión.

Toda la problemática que se plantea en este recurso viene resuelta por el auto del Tribunal Supremo de inadmisión de Recurso de Casación de fecha 30 de octubre de 2024, dictado en recurso 8.717/2023, que recoge:

"TERCERO. -Verificación de la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso.

La recurrente invoca en su escrito de preparación la presunción de la letra a) del artículo 88.3 LJCA . A este respecto, conviene aclarar que las presunciones recogidas en el precepto mencionado no son absolutas, pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante «auto motivado») los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia». Se alega también el supuesto de interés casacional del artículo 88.2 a) de la LJCA , supuesto que no puede prevalecer cuando, como hemos señalado, concurre esa carencia manifiesta de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, lo cual se produce cuando se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios [en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017 (RCA 150/2016 )].

Esto es lo que sucede en el presente recurso, en que la concurrencia de los supuestos que dan lugar a la adopción de medidas para paliar las consecuencias del COVID-19, en concreto, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato en el caso de concesión de obras y de servicios, depende de lo que se haya solicitado y acordado por el órgano de contratación, así como la justificación aportada en orden a acreditar la imposibilidad de ejecutar el contrato.

Además, cabe significar que, existe jurisprudencia de esta Sala en materia de solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico de concesiones que, resuelven sustancialmente los problemas derivados de estas solicitudes. Se trata de los recursos de casación 98/2022, sentencia de 15 de marzo de 2024, (773/2023 ), sentencia de 19 de diciembre de 2023, (158/2022 ), sentencia de 21 de diciembre de 2023, (789/2022 ), sentencia de 22 de diciembre de 2023, (99/2022 ), sentencia de 18 de diciembre de 2023, (159/2022 ), sentencia de 18 de julio de 2023, (55/2021 ), de 19 de julio de 2022 y (774/2022 ), sentencia de 21 de diciembre de 2023 .

De estos pronunciamientos se desprende:

En primer lugar, que deben aplicarse las previsiones contenidas en el art. 34.4 RD-Ley 8/2020 y, por lo tanto, para reconocer el derecho a la compensación es necesario apreciar por el órgano de contratación la imposibilidad de ejecución del contrato, sea total o parcial, sin que pueda confundirse esa imposibilidad con la dificultad de ejecutar un contrato, teniendo en cuenta que la duración de los contratos de concesión se prolonga durante años y el periodo afectado por la situación descrita se refiere a unos meses, debiendo ser valorado el reequilibrio en el conjunto de la prestación, pues lo contrario implicaría que la Administración tendría que asegurar al concesionario frente a toda contingencia que alterara los términos de su prestación.

En segundo término y, en referencia al período posterior, no procede el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión en virtud del factum principis, fuerza mayor o riesgo imprevisible porque, la mayoría de las medidas restrictivas ya no estaban vigentes, no son imputables a la Administración concedente sino al legislador, y porque no se acredita la ruptura de la economía de la concesión, ya que esta exigencia no puede contemplarse aisladamente ni vincularse a las pérdidas sufridas o al descenso de la actividad en un periodo de unos pocos meses, pues dichas concesiones extienden la relación contractual a lo largo de varios años, de modo que no es posible considerar que la momentánea pérdida de ingresos durante un periodo breve altera sustancialmente la economía de la concesión o le impide la continuidad de la misma.

En este sentido, se declara que "(e)l principio de riesgo y ventura rige las relaciones contractuales y solo una alteración tan sustancial que le prive de su finalidad, haciéndolo extraordinariamente gravoso para una de las partes, puede exigir el restablecimiento de las condiciones económicas pactadas. No toda alteración del equilibrio de las prestaciones da derecho a restablecerlo. Lo contrario implicaría que el principio de riesgo y ventura quedaría orillado y que la Administración tendría que asegurar al concesionario frente a toda contingencia que alterara los términos de su prestación", lo que se complementa con que "la pandemia y la crisis económica subsiguiente afectó a toda la población y a toda la actividad económica del país sin que las pérdidas generadas por esta situación hayan sido reparadas para el resto de los contratos en los términos pretendidos por el recurrente, ni tampoco ha motivado un derecho a la compensación por responsabilidad patrimonial como recientemente ha establecido la STS nº 1360/2023, de 31 de octubre de 2023 (rec. 453/2022 )".

A tenor de lo expuesto, queda evidenciado que no se plantea en este recurso un tema novedoso y, en todo caso, existe jurisprudencia de la Sala que vendría a resolver las cuestiones planteadas, si bien en sentido contrario a lo pretendido por la parte recurrente. Así, cuando esgrime en su recurso que debe apreciarse la imposibilidad parcial de ejecución del contrato por la disminución de ingresos obtenidos durante la pandemia y que no existe jurisprudencia sobre si deben tenerse en cuenta las circunstancias de la concesión, en cuanto a la durabilidad del contrato y los daños generados dentro del conjunto del contrato, ello no se corresponde con lo ya señalado, donde precisamente se rechaza considerar, a efectos de declarar la imposibilidad de ejecución del contrato, la reducción de ingresos de la concesionaria respecto de los esperados, debiendo tomarse en consideración tanto la duración del contrato de concesión como la valoración del reequilibrio en el conjunto de la prestación".

Atendiendo a este criterio del Tribunal Supremo y siendo la situación totalmente distinta de la recogida en la sentencia 16/20, de 24 de marzo, de esta Sala, en la que la modificación suponía una ruptura de la economía de la concesión, no una situación puntual como en el caso presente, no se puede aplicar la teoría del riesgo imprevisible.

Por todo lo dicho, no es posible estimar ninguna de las alegaciones formuladas por la parte apelante en la alegación cuarta de su escrito de interposición de Recurso de Apelación.

ÚLTIMO.-Costas

Respecto de las costas, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, no procede imponer las costas de apelación a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA