Sentencia Contencioso-Administrativo 322/2025 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 32/2024 de 08 de octubre del 2025

PRIMERO.-Se recurre la resolución desestimatoria presunta de la Entidad Colaboradora Mutua Midat Cyclops, la cual actuaba como Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social del recurrente, quien reclama 42.315,22 €, correspondiendo 30.000 euros por el daño moral consistente en la pérdida de oportunidad y el resto a facturas por gastos de tratamientos médicos, etc.

SEGUNDO.-Se cuestiona por la demandada que estemos ante una responsabilidad derivada de la actuación de la administración sanitaria y que se trata de una reclamación por lo que se considera inadecuada atención de la Mutualidad Laboral que le ha prestado la asistencia sanitaria como trabajador, por lo que procedería plantear la cuestión ante la Jurisdicción social.

Debe rechazarse tal cuestionamiento de la competencia en cuanto no sólo ha manifestado que lo que reprocha es una inadecuada atención sanitaria, sino que lo hace a una administración sanitaria, del mismo modo que podría haberlo hecho al SALUD.

Al respecto, el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su art. 80, apartado 2, dice: "2. Las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social tienen por objeto el desarrollo, mediante la colaboracióncon el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, de las siguientes actividades de la Seguridad Social:

a) La gestión de las prestacioneseconómicas y de la asistencia sanitaria, incluida la rehabilitación, comprendidas en la protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social,así como de las actividades de prevención de las mismas contingencias que dispensa la acción protectora.

b) La gestión de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.

c) La gestión de las prestaciones por riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

d) La gestión de las prestaciones económicas por cese en la actividad de los trabajadores por cuenta propia, en los términos establecidos en el título V.

e) La gestión de la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

f) Las demás actividades de la Seguridad Social que les sean atribuidas legalmente".

En definitiva, a efectos de accidentes laborales o enfermedades profesionales, la Entidad Colaboradora hoy demandada se convirtió en la administración que gestionó la asistencia del servicio. Por ello, puede perfectamente reclamarse ex art. 32 ley 40/2015 RJAP de 1 de octubre, y en la reclamación se pueden pedir tantos los perjuicios personales como los gastos sufridos, en su caso.

TERCERO.- La responsabilidad patrimonial sanitaria, normativa y jurisprudencia.

Con amparo en el art. 106.2 CE, la responsabilidad patrimonial se regula actualmente en el art. 32 de la ley 40/2015, cuyos dos primeros apartados dicen.

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.(...)".

El art. 34, por su lado, establece "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

En los casos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere los apartados 4 y 5 del artículo 32, serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa.

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

En cuanto a la doctrina jurisprudencial.

1) No es necesario reiterar aquí por acumulación la constante jurisprudencia que establece los perfiles generales de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se reclame por razón de la prestación sanitaria del sistema público de salud con amparo en los arts. 106 CE y 32 L 40/2015 ss, que se recogen es SSTS tales como la de 14 de noviembre de 2011, rec: 4766/2009; del 09 de octubre de 2012 rec: 1895/2011; 04 de junio de 2013, rec: 2187/2010, y de la que es uno de sus último exponentes la de 4 de febrero de 2021, rec: 3935/2019.

En todas ellas se precisa que, además de que concurran los presupuestos de toda responsabilidad patrimonial, a saber: a) que exista un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente; b) que se haya producido un funcionamiento normal o anormal del servicio público de asistencia sanitaria; c) que exista relación de causalidad entre el funcionamiento de la administración y el daño causado, de tal manera que este aparezca como una consecuencia de aquel; y, d) que la acción se ejecute dentro del plazo de un año desde la producción del hecho determinante del daño, para que pueda ser declarada la responsabilidad de que se trata es precisa la concurrencia de otro elemento más que deriva de la consideración de que la prestación sanitaria debida es medios, que comprende el empleo de todos los que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales, y no de resultado, por lo que para que surja la responsabilidad patrimonial en el referido ámbito es preciso que el reclamante acredite que ha habido infracción de la lex artis ad hoc en la atención dada, pues en otro caso se entiende que el daño ni es antijurídico, ni imputable a la Administración.

Y por otra parte, lo que resulta un principio esencial en este tipo de responsabilidad es que no se puede, a partir de un resultado conocido, inducir la existencia del error, falta, deficiencia o impericia, buscando explicación a un efecto negativo, y presumiendo de él el nexo causal, es la prohibición de lo que se conoce como "acción de regreso". Así lo establece la sentencia citada en la demanda, del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015, que afirma: "la calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio ex post, sino por un juicio ex ante, es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente".En el mismo sentido, STS4-2-2005, 15-2-2006, 7-5-2007, 19-10-2007, 29-1-2010, 3-3-2010, 10-12-2010, 20-5-2011, 1-6-2011.

Por otro lado, la indemnización que de ello resulta no viene determinada por el resultado lesivo concreto, pues la persona reclamante ya tenía determinado problema de salud y no se puede saber cómo habría quedado al final su estado de salud si se hubiesen aplicado adecuadamente los medios diagnósticos y las técnicas curativas existentes.

Porque esa es la cuestión, para que haya una responsabilidad debe haber habido alguno o todos de los siguientes incumplimientos: un defecto en el diagnóstico, bien por error, bien por tardanza, bien por no haberse aplicado una prueba o medio que hubiese permitido un diagnóstico adecuado; una técnica inadecuada o mal realizada, o aplicada tardíamente, aunque haya sido adecuada y correctamente aplicada.

Aparte de ello, puede haber un incumplimiento autónomo, el del deber de informar de posibilidades diagnósticas o de posibles riesgos o contraindicaciones, lo que, con independencia del resultado, ha privado al paciente de su libertad de elección.

Todas las anteriores consideraciones son relevantes a la hora de fijar posibles indemnizaciones, que no van a depender del resultado lesivo final, que en parte podría ya haber venido determinado por la enfermedad que presentaba, sino de la cuantificación del coste de la pérdida de la oportunidad curativa que tuvo lugar por el error en el diagnóstico, la tardanza en el mismo o en la aplicación de las técnicas curativas o por las técnicas curativas inadecuadas o mal aplicadas.

2) Respecto del deber del consentimiento informado, el TS se ha ocupado de señalar en sentencia del 10 de abril de 2014, Recurso: 2029/2012, que la imposición de este deber de informar que se halla ínsito en el consentimiento informado tiene por objeto asegurar la autonomía de decisión del paciente, que pueda así estar informado sobre los riesgos -y también las ventajas- que pueda suponer determinada intervención, de forma que le sea dable discernir la conveniencia de someterse a la misma, o bien de acudir a tratamientos alternativos, o incluso a cuidados paliativos.

La insuficiencia o inexistencia del mismo es considerada por la jurisprudencia como una infracción de la lex artis ad hoc diferenciada y autónoma de la prestación defectuosa de la terapéutica. Así la STS de 4 de octubre de 2012 rec. 3295/2011 dice que la falta de información que exige el consentimiento informado:

"constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica"

Sin embargo, en cuanto a la indemnización que procede por tal incumplimiento a favor del perjudicado, la jurisprudencia ha señalado que para que dé lugar a resarcimiento es preciso que se acredite una relación de causalidad entre la actuación médica y el daño constatado, así la reciente de 4 de febrero de 2021 más arriba citada, que sigue la estela de otras anteriores como la STS, Sec. 4ª, 13 de noviembre 2012 rec. 5283/2011, perfila la posición jurisprudencia del siguiente modo:

"El auto de admisión del recurso plantea, en segundo lugar y como consecuencia de la respuesta al primer aspecto que acabamos de examinar, si la ausencia de tal información supone una infracción de la lex artis, determinante de la correspondiente indemnización.

Tal cuestión ha sido examinada y resuelta por esta Sala en numerosas sentencias en sentido afirmativo, tal es el caso de la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008), según la cual, "una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la " lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario."

Añade dicha sentencia que: "No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.

Por lo demás, tal planteamiento resulta de la propia regulación legal del derecho a la información y de la autonomía del paciente manifestada en el consentimiento informado, regulación que se ha examinado en el anterior fundamento de derecho, y que sujeta toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente al consentimiento libre y voluntario del mismo, previa la correspondiente y adecuada información que le permita adoptar su decisión fundadamente.

En consecuencia, ha de responderse a la cuestión planteada en el auto de admisión, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis."

En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009, en la que se reitera esta Jurisprudencia:

"b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la " lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 )."

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes."

En consecuencia y para completar la respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que dicha infracción de la lex artis es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente."

El daño objeto de indemnización no viene constituido por las consecuencias del acto médico, sino por el daño moral infringido, y así lo dice con claridad la STS de octubre arriba citada cuando indica:

"El deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico, comombién reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes."

En consecuencia y para completar la respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que dicha infracción de la lex artis es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente.". pretende el recurso en los motivos que por ello desestimamos."

Y en el mismo sentido la STS, de 04 de junio de 2013, Recurso: 2187/2010: se razona:

"Basta con examinar el planteamiento del apartado del motivo para comprender que el mismo está abocado al fracaso. La sentencia en modo alguno incurre en esa incongruencia interna que se le adjudica. No dice una cosa y su contraria, sino que mantiene una línea de razonamiento que le conduce a la conclusión final, que no hubo infracción de la lex artis ad hoc y que faltó el consentimiento informado obligatorio, que le obliga en el primer supuesto a negar indemnización, y en el segundo a indemnizar el daño moral".

Tampoco es dable confundir la indemnización procedente por la lesión del derecho a recibir la información propia del daño moral con la que procede en los supuestos de pérdida de oportunidad, y así se desprende de la STS 14 de octubre de 2014, Recurso: 2499/2013:

"Las sentencias que se aportan de contraste aplican, al igual que la recurrida, la doctrina de la pérdida de oportunidad y/o de la ausencia de consentimiento informado, y acuerdan, tanto aquéllas como ésta, reconocer el derecho a una indemnización. De modo que, en puridad, no hay contradicción en los pronunciamientos, ni necesidad en realidad de ser unificados, sino, más bien, el enjuiciamiento de realidades diferentes sobre las que se proyectan las mismas doctrinas, con resultados forzosamente distintos. Es decir, estos pronunciamientos no se pueden considerar contradictorios, pues todos han otorgado la correspondiente indemnización por la ausencia de consentimiento informado y/o por la pérdida de oportunidad, habiendo puesto de manifiesto esta Sala"

Finalmente, en cuanto la cuantía, la STS, 09-10-2012 rec. 5450/2011, establece las siguientes pautas:

"En relación con la cuantía otorgada por la sentencia de instancia, en base a la falta de consentimiento informado, hemos señalado en reiteradas resoluciones, como es el caso, que dicha omisión o insuficiencia puede dar lugar a indemnización, si bien ésta viene ligada a la existencia o no de mala praxis médica ...... En supuestos de inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado, hemos fijado indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 euros, y confirmado indemnizaciones mayores otorgadas por las Salas de instancia en función de las circunstancias del caso concreto..... En todo caso las cuantías obedecen a la casuística, en función de las consecuencias lesivas.".

3) Cabe añadir a todo ello la doctrina del daño desproporcionado la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de.31 de enero de 2003 (RJ2003/646), a prepósito de la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, ha precisado que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado esta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa del daño ha estado fuera de su esfera de acción. En definitiva, se invierte la carga de la prueba.

Más precisamente, la STS 19-5-2016, rec. 2822/2014 dice "la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

El daño desproporcionado existe cuando un acto médico produce un resultado anormal, insólito e inusualmente grave en relación con los riesgos que normalmente comporta y con los padecimientos que trata de atender.

En definitiva, en estos casos se aplica una responsabilidad objetiva pura y dura, en la que se presume, por la gravedad de las consecuencias, la negligencia en el ejercicio de la lex artis, con una gravosa inversión de la carga de la prueba.

CUARTO.- Hechos.

La narración de hechos de la parte no sólo da unos saltos muy relevantes en un intenso historial, omitiendo datos que no le interesan o pasando por encima de ellos, sino que no identifica en dónde estaría el retraso diagnóstico culpable, la inadecuada elección del tratamiento o la defectuosa aplicación del mismo a la que hacíamos relevancia en el fundamento anterior.

Alega en la demanda que, con independencia de si la primera intervención fue correcta, si se hubiese practicado una artroscopia ante la falta de resultado, se hubiese detectado la lesión y se hubiese podido intervenir. Aquí hay que indicar cierta confusión. Se practicó. Doc. 2, hito 17, una artro RMN del hombro derecho, que es una prueba diagnóstica, y eso es lo que dio lugar a la intervención quirúrgica, la artroscopia, la cual no es un medio diagnóstico, sino una intervención, en el curso de la cual, como explicaría el testigo perito, señor Imanol, se pueden hacer nuevos hallazgos, y por ello en el consentimiento informado se reseña que pueden encontrarse nuevas lesiones y tener que repararse sin estar previamente previstas. Es decir, lo que se descubrió en la artroscopia, la rotura parcial del tendón supraespinoso, sólo pudo conocerse una vez se estaba realizando la IQ.

En las conclusiones, se aferra a una explicación que dio el testigo perito, señor Imanol, cuando indicó que es posible que una prueba diagnóstica por imagen no evidencie un daño y otra posterior si lo haga, lo que se puede deber, entre otras cuestiones, a si se usa o no un contraste, cosa que ocurrió en 2021.

Hechos estos apuntes, vamos a indicar los hechos relevantes en la cuestión, debiendo significar que hay cientos de asistencias ( consultas, sesiones de rehabilitación, valoraciones de enfermería, pruebas diagnósticas):

- Folio 181 del expediente, informe de Quirón. 29 de mayo de 2019. Contusión en hombro sin lesiones óseas, debida a un estirón en el trabajo, al tirar de una sirga., calificada como leve. El recurrente ya tenía tres antecedentes de luxación de hombro.

- Folio 182 y 183, informe de Resonancia magnética realizada el 30-5-19, mismo día de la primera visita en Mutua. Ante la clínica, se busca expresamente la lesión de "Slap" y no se aprecia. El SLAP , (Superior Labrum Anterior o Posterior), el labrum superior del hombro se encuentra en el interior del hombro y es una estructura cartilaginosa que rodea la cavidad glenoidea, que puede lesionarse por un traumatismo o por movimientos repetitivos en trabajadores de fuerza, lanzadores, deportes de lucha, escaladores, etc.

No se observa rotura labral, ni tampoco muscular, apreciándose una lesión muscular focal del deltoides a nivel medio anterior por debajo de la inserción acromial con pluma y sin una franca discontinuidad fibrilar ni gap entre extremos.

Se practicó la prueba diagnóstica adecuada y no se observó rotura en SLAP ni roturas musculares. No olvidemos que la lesión había sido por tirar de una sirga, es decir, no había sido un acto traumático grave, en principio, no habiendo sido provocada por un tirón de una máquina, o una caída o movimiento especialmente brusco, por lo que el hallazgo, la lesión muscular, era lógico en relación al mecanismo lesivo.

- Folio 184 a 186, consentimiento informado para infiltraciones. En los que se aprecian los riesgos típicos, las alternativas y la aceptación. Se le realizó también crioterapia, electroanalgesia, etc.

-Al mantenerse el dolor y no mejorarse la situación, 21-8-2019, Folio 187, se practicó Artrorresonancia. Aprecia la lesión de SLAPy puede apreciarse que en agosto aparece la patología que no aparecía en la prueba de mayo.

En definitiva, se actuó conforme a la lex artis en cuanto, no habiendo habido hallazgos con una prueba diagnóstica muy eficaz, la RMN inicial, se aplicaron los tratamientos normales ante la lesión que presentaba y, ante la falta de mejoría, se practicó una resonancia específica, la artrorresonancia, que es una resonancia con contraste, según indica la pg 9 de la segunda pericial d ela demandada, doctor Esteban-.

-Intervención quirúrgica, folio 191, el 20-9-2019, derivada del anterior hallazgo, consistente en una artroscopia quirúrgica, reinsertándose el rodete glenoideo mediante 4 anclajes. El testigo perito informó que cuando realizó la segunda operación, en la que retiró dichos anclajes y debió de repetir más o menos lo ya realizado, observó que los anclajes se habían colocado correctamente y que eran del mismo tipo de los que él emplea.

Vemos, pues, que se aplicó el tratamiento adecuado.

-Folio 202, informe de RNM tras la IQ, el 6-3-2020, ante persistencia de dolores y limitación de movilidad y molestias, valorándose una posible capsulitis glenohumeral.

-Folios 203 a 206, informes sobre la situación, se recomienda seguir con rehabilitación, dándose alta hospitalaria el 13-3-2020, se recomienda seguir rehabilitación.

- Folio 207 informe de RNM el 26-6-2020 tras la IQ, tres meses después de la anterior RMN.

No se observa lesión de Hills-Sachs, hay quistes óseos insercionales en troquiter, se apunta a cambios atribuibles a la reinserción del complejo capsulo-labral a nivel anterior y "Alteración de la señal del complejo bicipitolabral, con extensión anterosuperior, sugestivo de posible lesión en SLAP".

En este punto, la pericial de la demandada indicó, pg. 5, que "Esa imagen de la RNM es frecuente en el contexto de un hombro intervenido y una reparación artroscópica del labrum y no es relevante si no se acompaña de inestabilidad clínica".El testigo perito dijo estar de acuerdo con el conjunto de dicho informe.

Si vamos al historial, doc. 1 demanda, hito 16 del EJE, en la valoración que se hace el 30 de junio de 2020, Dr Candido, no se considera que tal imagen sea sugestiva de una nueva rotura, en la línea de lo dicho por el perito de parte demandada, Teofilo. El 3-7-2020 confirma esa valoración el doctor Bienvenido, reiterándose el 14-7-2020.

No ha presentado el recurrente ningún informe pericial que acredite que se hubiese vuelto a producir la fractura en el SLAP o que tales apreciaciones carezcan de fundamento.

-Se le dio el alta el 21-8-2020por el INSS, la cual no fue recurrida.

-No se formuló ninguna queja a la Mutualidad hoy demandada.En todo caso, cabe reseñar que su relación con la misma desapareció, dado que había recibido su asistencia por ser un trabajador y, una vez recibida el alta, si no siguió trabajando en la misma empresa, como parece, quedó desvinculado de la misma. No se ha aportado historial laboral que contradiga lo dicho.

- Nada se sabe durante meses, pues no se ha aportado documental posterior en su atención por el SALUD en Zaragoza.

Lo cierto es que en 17 de mayo de 2021,acudió a la consulta privada del doctor Imanol, que le encargó una resonancia de hombro con contraste, practicada el mismo día, de la que se concluye que ha habido un nuevo desprendimiento del labrum superior, en definitiva, una nueva lesión en SLAP.

- El citado doctor, el 19-8-2021, hito 18 EJE, considera que hay una "inestabilidad glenohumeral recidivante del hombro D, aconsejando realizar una cirugía artroscópica para reparar la lesión del labrum antero-inferior y posible lesión en espejo, además de valorar las posibles lesiones asociadas en los tendones supra e infraespinoso así como el espacio subacromial".

- el 28-9-2021, folio 211, una RM en el SALUD no observa que exista tal lesión.

Esto lo explicó el doctor Imanol por el contraste, que se aplicó en la RMN que él prescribió, pero también indicó que es posible que algunas lesiones no se vean en una prueba de imagen y si en otra, dependiendo de muchos factores, razón por la que a veces se repiten dichas pruebas pasado un tiempo o si surgen sospechas claras de una lesión. Entre dichos factores, como se ha indicado en otros supuestos ante este Tribunal, puede estar la situación de inflamación inmediata al traumatismo o a una operación, y podríamos considerar otros, como la mayor o menor precisión del aparato.

En cuanto al contraste, debe tenerse en cuenta que es un elemento añadido, que no resulta inocuo y que, lógicamente, se restringe su uso a casos en los que se tienen claras sospechas de que haya una lesión que anteriormente no se ha visto.

-Se programó una artroscopia para el 7-2-2022, en la que se retiraron los restos de anclajes de la anterior cirugía, "plicatura capsulolabral 360ª del labrum+bursectomía amplia y aumentación biológica de Regeneten por rotura parcial bursal del alto grado del supraespinoso",con buena evolución en la fisioterapia posterior , hitos 21 y 22, habiendo vuelto a trabajar el 3-10-2022.

-El 17 de diciembre de 2021 informó a Mutua Midat Cyclops de la situación y de la futura operación, la cual el 14 de enero remitió carta proponiéndole valoración el 1 de febrero de 2022 en el Paseo Pamplona.

QUINTO.- Resolución. Inexistencia de responsabilidad.

El análisis de las pruebas nos lleva a concluir en la inexistencia de responsabilidad.

En primer lugar, no hubo abandono alguno del paciente, y el simple examen del historial pone de relieve una continuada atención, tanto en pruebas, como en consultas médicas, controles y rehabilitación. Debe además reseñarse que el alta, por agotamiento de la baja, la realizó el INSS. Ni se recurrió la resolución ni tampoco se aportó la documentación del expediente de alta. El letrado de la codemandada cifró la atención en 203 visitas, 43 sesiones de rehabilitación, 7 resonancias, lo cual no se ha contrastado numéricamente por este Tribunal pero parece corresponderse con un examen general del historial y no se ha negado por la parte.

Por otro lado, hay una rotura total en el posible nexo de causalidad en cuanto desde los últimos informes de valoración en julio de 2020 hasta la visita al doctor Imanol pasaron diez meses, sin que se haya aportado documentación alguna sobre el alegado seguimiento por el SALUD que acredite que hubo una total continuidad del problema.

En cuanto al error diagnóstico, es cierto que hubo una primera resonancia en la que no se apreció la rotura en SLAP, en mayo de 2019, pero según el propio testigo-perito, Dr. Imanol, es normal que en una primera resonancia, ordinaria, pueda no observarse la lesión, y que la segunda resonancia, la de agosto de 2019, en vista de que no respondía al tratamiento, no orientado a una rotura, se realizase con contraste y se pudiese ver, a lo que también pudo contribuir que la RNM practicada de forma inmediata al trauma pudiese no ser clara por la situación inflamatoria.

Se le realizó la intervención quirúrgica indicada, habiendo sido correcta la ejecución y el material empleado, según pudo constatar el doctor Imanol al realizar la segunda operación, indicándonos que los anclajes se habían colocado en lugar adecuado y eran los mismos que él emplea, y que emplearía por ello en la segunda operación, que ha sido más exitosa. Es decir, no hubo un tratamiento inadecuado, sin perjuicio de que el mismo finalmente fracasase.

En cuanto a un posible retraso en el diagnóstico, al no apreciarse rotura en la RMN de 26-6-2020, el testigo perito indicó que las pruebas de imagen son un complemento, y que en ese caso, esa posible lesión de SLAP que se sugería podría haberse contrastado con una prueba posterior. Desgraciadamente, al ser un testigo perito, no se le pudo permitir preguntar lo que pretendía la letrada, si se debería haber practicado en todo caso, y de forma obligada, una segunda prueba, como había empezado a sugerir el testigo que dijo que en esos casos se puede hacer una nueva prueba más específica.

Al respecto, lo cierto es que dos doctores que habían venido siguiendo la evolución, Candido y Bienvenido, no consideraron necesario tal examen, y así lo consideró también el perito de parte. Al respecto, hemos de indicar que no consta que el paciente siguiese teniendo molestias, rigideces, dolores o cualquier otro síntoma en julio de 2021, siendo una afirmación de la parte que no ha sustentado en pruebas como asistencias a urgencias, a consultas, etc, en las que constase tal situación, y de hecho recibió el alta en agosto de 2020, no la recurrió, y no consta nada más hasta que el 17 de mayo de 2021 asistió a la conducta del Dr. Imanol.

Por otro lado, no sabemos si en ese periodo realizó actividades de esfuerzo, ni qué otras actividades laborales o de otro tipo realizó, que podrían explicar que en mayo de 2021 apareciese esa nueva lesión, que el doctor Imanol explicó que parecía una evolución de la anterior, cuando dijo que las lesiones en el hombro las describen o sitúan como un reloj, y que si la inicial estaba entre las 2 y las 5, luego la progresión fue hacia la parte de atrás ( no dijo si a las 8, las 9 o qué "hora"). Tampoco sabemos cuándo pudo producirse el desprendimiento de los anclajes que se constató en la segunda artroscopia.

Por tanto, y en definitiva, hubo una asistencia continuada; se practicaron los medios diagnósticos adecuados y se realizó el tratamiento exigible. El mismo dio lugar a un alta que no se recurrió, habiendo habido una total ausencia de datos sobre problemas o asistencias desde dicha alta, hecha de oficio por el INSS, en agosto de 2020, y la asistencia a la consulta del Dr. Imanol, en 17 de mayo de 2021, que no permiten considerar que el problema que resurgió, con el desprendimiento de los anclajes ( un tornillo con dos hilos que se cose o ata al ligamento y lo lleva a la posición que lee corresponde), evolución de la rotura del SLAP y rotura parcial del supraespinoso del manguito rotador ( según indicó el testigo-perito a preguntas del ponente) ya existiese en el momento en el que finalizó la prestación de la demandada, con alta dada por el INSS, pudiendo haberse producido posteriormente, debiendo recordar que siempre había tenido un hombro problemático, al haber padecido tres luxaciones, cuestión sobre la que no se ha hecho mayor cuestión pero que parece que podría ser relevante en la evolución del recurrente y sobre el propio origen de la lesión, hecha en un movimiento que en principio no permitía prever una consecuencia tan traumática. Cabe incluso pensar que la rotura del labrum ya se hubiese producido en alguno de dichos episodios, sobre los cuales no se ha aportado ninguna información ni documentación. Tal apunta el doctor Esteban, pg 10 de su informe, el cual indica que se objetivó una lesión de Hills-Sachs, secuela característica de las luxaciones recidivantes que condicionan la estabilidad glenohumneral.

Es más, el propio testigo-perito, que dijo estar conforme con el informe del doctor Teofilo, indicó a preguntas del ponente que la rotura parcial de los tendones del manguito rotador eran consecuencia natural de la evolución de una inestabilidad, que es lo que dio lugar a la operación que le practicó, considerando que dicha mala evolución es compatible con una correcta intervención inicial.

Por todo lo anterior, procede desestimar en su totalidad el recurso interpuesto.

SEXTO.- Costas.

Dadas las dudas de hecho que concurren en este caso, especialmente por las pruebas diagnósticas "contradictorias", no procede hacer expresa condena de las costas del recurso, conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.