PRIMERO.- Es objeto del presente recurso, como se ha anticipado en los antecedentes de esta sentencia es la vía de hecho que dice haberse llevado a cabo por la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia en el seno del expediente n.º NUM000, en el que, pese haberse presentado escrito de fecha 16 de agosto de 2022 poniendo de manifiesto la falta de competencia de aquella Unidad Inspectora Provincial se ha extendido Propuesta de Acta de Infracción NUM001, de 6 de octubre de 2022, notificada el siguiente día 11 de octubre de 2022 y acta de liquidación número NUM000 de la misma fecha.
El argumento de la actora es que se están llevando a cabo actuaciones inspectoras en 37 provincias españolas derivadas de la misma situación, la revisión de la naturaleza del vínculo que une a GLOVOAPP23, S.A. con los repartidores hasta la entrada en vigor de la disposición adicional 23ª del Estatuto de los Trabajadores, fragmentando de forma artificiosa lo que debería ser una única actuación inspectora para la que únicamente tiene competencia la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de ámbito nacional. Concluye, en consecuencia, la falta de competencia de la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia que la hace incurrir en vía de hecho.
SEGUNDO.- Frente a la demanda, el Abogado del Estado, opone los siguientes motivos:
1.- Defecto legal en el modo de proponer la demanda álaga. Infracción de lo dispuesto en el artículo 399 de la LEC. la demanda se estructura en unos supuestos once hechos en los que se incluyen las razones jurídicas (artículos y sentencias) en que se basa la parte actora, todos ellos caracterizados por la más absoluta confusión sobre las normas impugnadas y las infracciones legales que justifican la impugnación. No existe, de esta forma, separación de las cuestiones de hecho y de los fundamentos de derecho, estando todos fusionados sin que se puedan distinguir hechos concretos que poder rechazar o admitir.
2.- Inadmisibilidad del recurso. Falta de actividad administrativa impugnable. Inexistencia de vía de hecho. Competencia del órgano Inspector
3.- Inadmisibilidad del recurso. Falta de actividad administrativa impugnable. Se recurre un acto de trámite no cualificado
4.- Inadmisibilidad del recurso. Extemporaneidad
5.-. Inexistencia de vulneración de garantías procedimentales.
6.- Ausencia de vulneración de la prohibición de arbitrariedad y del principio de confianza legítima
7.- Inexistente vulneración de la interdicción de bis in idem
8.- Indemnidad de la presunción de inocencia
9.- No se produce caducidad del procedimiento
10.- Carácter reservado del oficio de 16 de marzo de 2021
TERCERO.- La excepción procesal planteada por el Abogado del Estado debe ser rechazada puesto que, aunque la demanda, por su extensión y densidad pueda ser compleja, lo cierto y verdad es que en la misma se extraen con claridad el supuesto de hecho que plantea, la pretensión que se ejercita y los argumentos jurídicos que le sirven de fundamento.
Dicho esto, y planteada la inadmisibilidad del recurso es preciso que analicemos la misma con carácter previo pues de ser estimada no podríamos entrar a conocer de la cuestión de fondo, y en este sentido resulta primordial determinar si en efecto nos encontramos ante una actuación material constitutiva de vías de hecho, tal y como se plantea en la demanda, pues de otro modo, deberemos concluir que el presente recurso carece de objeto y que no existe actuación administrativa susceptible de recurso.
La parte actora, argumenta que desde enero de 2021 viene siendo objeto de actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de Seguridad social en relación con la determinación de la naturaleza de la relación existente entre la empresa y sus colaboradores de reparto, que, aunque se viene fragmentando de forma artificiosa a través de las inspecciones provinciales del citado organismo, constituyen en realidad un única actuación inspectora y que, por tanto, debiera haber dado lugar, en su caso, a un único procedimiento de liquidación en su caso. Y añade que esa forma de actuar constituye un manifiesto menoscabo de garantías y principios esenciales aplicables.
De hecho, explica, el 9 de diciembre de 2020 la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social remitió un oficio requiriendo información, como una actuación previa al inicio de actuaciones, que, sin embargo se han llevado a cabo por las Inspecciones Provinciales fragmentando de forma artificiosa lo que debería ser una única actuación.
En todas las actas extendidas se aclara que se trata de actuaciones en materia de Seguridad Social en relación con la naturaleza de la relación entre los repartidores y la empresa tras la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020, y los requerimientos practicados por las distintas Inspecciones Provinciales son sustancialmente idénticos. Todas las actuaciones siguen un mismo patrón y las actas extendidas guardan una alta similitud a la hora de hacer referencia a las actuaciones comprobatorias llevadas a cabo y a los hechos constatados.
Destaca, asimismo, que todas las actuaciones que han finalizado en actas coinciden en formular un juicio de generalidad, en el sentido de no consignar en las actas circunstancias referidas de modo suficientemente particular a cada una de las prestaciones de los repartidores incluidos en tales actas y presumiendo que la circunstancias que concurren en determinados repartidores son extrapolables al conjunto de ellos. Siendo idéntica la fundamentación jurídica de todas ellas y coinciden en proceder a una liquidación de cuotas siguiendo unos mismos parámetros y en practicar un acta coordinada de infracción imputando la comisión de la infracción prevista en el artículo 22.2 LISOS, de donde deduce que la fragmentación es artificiosa y que deberían haberse seguido una única actuación conforme a la normativa que regula las funciones y competencia de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Entre la normativa que considera aplicable, cita la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (Disp. Ad. 2ª) que prevé la posible existencia de una Dirección Especial de Inspección con competencias para actuar en la totalidad del territorio español y el Real Decreto 192/2018, de 6 de abril, por el que se aprueban los estatutos del Organismo Autónomo Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social (arts. 24.1 y 2), que atribuye a la Dirección Especial de Inspección competencias para actuar en la totalidad del territorio español, bien asumiendo funciones desempeñando, "junto a la coordinación, la dirección o el directo desarrollo, en su caso, de actuaciones" en tales supuestos de empresas o situaciones que excedan del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma.
Estima que, cuando se trata, como en este caso, de empresas de ámbito supraautónómico el "podrá" que utiliza la norma se convierte en "deberá" por aplicación de los principios generales de proporcionalidad, non bis in ídem procedimental, racionalidad, economía, deber de buena administración.
De hecho, la legislación laboral ( art. 16 del RD 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento sobre Procedimiento de Imposición de Sanciones por Infracciones del Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios) impone la acumulación de infracciones en una sola acta
Mantiene que la fragmentación de actuaciones supone un evidente menoscabo de las garantías procedimentales:
- Las relativas a la duración de las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y explica que, si fueran unas únicas actuaciones, tomando como dies a quo las primeras actuaciones provinciales en el tiempo (actuaciones de la Inspección Provincial de Barcelona), buena parte de las actuaciones provinciales posteriores se habrían producido socavando tales garantías temporales y, por tanto, procedería declarar la caducidad de tales actuaciones y la consecuente nulidad de las actas derivadas de las mismas.
- las asociadas al régimen de atribución de competencias para resolver los procedimientos sancionadores en función de las cuantías de las sanciones que tiene también efectos respecto al órgano judicial competente;
- principio de proporcionalidad;
- cargas y costes para el Administrado
- Principio non bis in idem
- quebranto de las garantías derivadas del Convenio Europeo de Derechos Humanos frente a los procedimientos de naturaleza penal
Incidiendo en la existencia de vías de hecho recuerda que la misma deriva no solo de la falta de competencia del órgano, denunciada desde el principio y reconocida por la Administración que ha aceptado que quien lidera las inspecciones de la Dirección Especial, sino también de las graves irregularidades procedimentales que se han puesto de manifiesto a actuaciones administrativas como las presentes. Y mantiene que estas actuaciones, en cuanto generan indefensión son actos de trámite cualificados y son susceptibles de impugnación.
Como prueba, a su juicio evidente, de la vía de hecho denunciada apunta el contenido del Oficio de fecha 16 de marzo de 2021 dirigido por la Dirección Especial a las Unidades Provinciales dando instrucciones de actuación.
La Administración demandada, por el contrario, niega la existencia de vías de hecho y mantiene que no hay una actuación material de la Inspección de Trabajo que pueda ser impugnada "per se", quien ha actuado -continúa- en el marco de sus competencias y de acuerdo con las reglas del procedimiento legalmente establecidas.
Frente a las causas de inadmisión en el escrito de conclusiones, alegó la actora la existencia de actuación administrativa impugnable constituida por la vía de hecho llevada a cabo por la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia al haber actuado sin competencia y con vulneración del procedimiento
La vía de hecho es la actuación de la Administración realizada sin competencia o prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido y trae como consecuencia directa la nulidad de dicha actuación. La Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común aunque no regula de forma expresa a la vía de hecho, sí tiene íntima relación con su concepto el artículo 47 cuando dispone que conlleva la nulidad de pleno derecho, los actos administrativos dictados por órganos manifiestamente incompetentes o que se dicten sin tener en cuenta el procedimiento establecido.
Pivota el concepto, en consecuencia, sobre la manifiesta falta de competencia y la ausencia total del procedimiento legalmente establecido.
En nuestro caso, no concurre ninguna de las circunstancias expresadas y ello nos conduce a concluir que no existe una actuación constitutiva de vía de hecho sino un expediente administrativo tramitado por el órgano que ostenta la competencia para ello y siguiendo el procedimiento legalmente fijado.
Sobre las cuestiones planteadas ya existen varios pronunciamientos judiciales en el sentido indicado:
1. Sentencia n.º 139/24, de 18 de noviembre del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo n.º 9 recaído en el Recurso n.º 38/2023:
Sobre la competencia:
<< afirma por la parte actora, que en el caso de autos, concurre una falta de competencia del órgano que confirmó la liquidación de cuotas practicada y la infracción y sanción.
Tal alegación, es la primera cuestión que ha de abordarse pues, de tener razón la parte actora, no procedería entrar en el fondo del debate.
La resolución en cuestión fue dictada por el subdirector general de ordenación e impugnaciones de la TGSS. La actora sostiene que, conforme dispone el artículo 34.2, de la Ley General de la Seguridad Social , con independencia del órgano competente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que haya realizado la propuesta de acta de liquidación, la competencia para elevarlas a definitivas, era de la Dirección General o de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social.
Pues bien, como apunta la Administración, la competencia para comprobar las condiciones en las que se presta el servicio de reparto de productos a domicilio por los repartidores de GLOVOAPP23, S.A., ha sido asumida por la Dirección Especial de Inspección, que está realizando las inspecciones con funcionarios inspectores y subinspectores que le han sido agregados temporalmente, mediante Resolución de la Dirección General del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Así se advierte en las actas extendidas. La dirección y coordinación de las inspecciones corresponde a la Dirección Especial; y los inspectores y subinspectores que están realizando las inspecciones han sido agregados a la Dirección Especial, de acuerdo con las previsiones contenidas en la siguiente normativa:
Disposición adicional segunda, apartado 2, de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social .
Artículo 24, apartados 2a ) y 6 de los Estatutos del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social aprobados por Real Decreto 192/2018, de 6 de abril .
Artículo 33.4 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero .
De la anterior normativa conviene resaltar lo dispuesto en el artículo 24.1 y 2.a) Real Decreto 192/2018, de 6 de abril , sobre la competencia y funciones de la Dirección Especial:
«1. La Dirección Especial de Inspección tiene competencia para actuar en la totalidad del territorio español en los ámbitos a los que se refiere el art. 12.1 de la Ley 23/2015, de 21 de julio . En dichos ámbitos, la Dirección Especial asumirá funciones de coordinación en las actuaciones inspectoras sobre empresas, sectores o situaciones que excedan del ámbito territorial de una comunidad Autónoma, así corno las que versen sobre entes, organismos y entidades que forman parte del sector público estatal.
2. en el ámbito de las competencias de la Administración General del Estado, la Dirección Especial podrá desempeñar, junto con la coordinación, la dirección o el directo desarrollo, en su caso, de las siguientes actuaciones:
a) Actuaciones inspectoras sobre empresas, sectores o situaciones que excedan del ámbito de una comunidad autónoma ( ....).
En suma, no se aprecia la falta de competencia alegada respecto del órgano que confirmo la liquidación de cuotas practicada y la infracción y sanción. Pero, es que, además, el acto finalmente impugnado, ha sido dictado por el Director General de la TGSS, resolviendo el recurso de alzada interpuesto por la mercantil actora, de manera que la supuesta falta de competencia, de haberla, habría sido subsanada.>>
Sobre la fragmentación artificiosa o ausencia de procedimiento legalmente establecido:
<< La cuestión ha sido resuelta, por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 10, en su sentencia 90/2024, de 26 de julio (PO 34/2023 ). En esencia, desestima este alegato, porque la actuación de la TGSS, en la inspección que nos ocupa, está amparada en el artículo 20 de la Ley 23/2015, de 21 de julio . Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuyo número 2, dice:
«Se garantiza la efectividad de los principios de igualdad de trato y no discriminación en el ejercicio de la actividad inspectora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social mediante una aplicación homogénea de la normativa del orden social. A tal fin se establecerán las oportunas instrucciones de organización de los servicios, criterios operativos generales y criterios técnicos vinculantes, que serán objeto de publicación, en su caso, conforme a lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno».
Y eso es lo que hace el director de la Dirección Especial de la Inspección con la instrucción y nota de servicio y, como se afirma en la contestación, la homogeneización de las actuaciones no se refiere solo a Glovo sino a otras plataformas que actúan en el mismo sector económico. Y, continúa diciendo la sentencia antes citada del JCCA número 10:
«Por otra parte, la adscripción de inspectores de órganos provinciales es una cuestión de organización de los recursos que sólo compete a la Administración y no cabe discutir, sin referencia objetiva alguna, cómo utiliza sus recursos que, por lo demás, son desconocidos para la actora.
El hecho de que actúen inspectores destinados en los distintos ámbitos geográficos donde se realiza la actividad objeto de comprobación se ajusta a los principios de eficacia y economía, sin que se produzca dispersión alguna al centralizarse la decisión final».
En fin, nada hay de artificioso, en lo que la actora denomina fragmentación de las actuaciones administrativas.>>
2. Asimismo, en un asunto idéntico al que ahora nos ocupa el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla - Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga, Sentencia n.º 1720/2024 (Recurso n.º 744/2022):
<< Sobre la cuestión relativa a la existencia de vía de hecho en la actuación material de las Unidades Provinciales especializadas de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los expedientes abiertos a la mercantil recurrente, se han pronunciado asimismo varios Tribunales Superiores de Justicia puesto que han sido tramitados diferentes expedientes por las distintas unidades provinciales en todo el territorio nacional, habiendo sido interpuestos por GLOVOAPP23 diversos recursos sobre la base de similares argumentos esgrimidos en el presente recurso, y ello al entender la actora que las unidades provinciales han incurrido en una actuación material constitutiva de vía de hecho por falta de competencia para tramitar los expedientes y por haber actuado al margen del procedimiento legalmente establecido al haberse producido, a su juicio, una fragmentación artificiosa e indebida de las actuaciones inspectoras cuando su fundamento era único, esto es revisar la naturaleza del vínculo de su mandante con los repartidores a domicilio, por lo que la competencia correspondería al sentir de la actora a la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Así, en sentido favorable a la inadmsión del recurso por inexistencia de actuación administrativa impugnable (vía de hecho) se han mostrado, verbigracia, las Salas territoriales de Aragón (auto de 13 de julio de 2023, rec. 472/2022), de Galicia (auto de 24 de febrero de 2023, rec. 4.263/2022) y de Extremadura (auto de 12 de diciembre de 2022, rec. 511/2022). Compartimos los razonamientos desgranados por estos tribunales y reproducimos, en particular, los contenidos en el fundamento 2.º del citado auto del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que pasan a formar parte de la ratio decidendi de nuestra sentencia:
«En el caso presente, la propia argumentación de la parte pone de relieve que lo que invoca es el motivo de nulidad del 47.1.b de la ley 39/2015, nulidad que en absoluto presupone que haya una vía de hecho, considerando en este caso que están actuando las Inspecciones Provinciales de Trabajo cuando su actuación, según la parte, corresponde a un órgano central, la Dirección Especial de Inspección, según encargo del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Se han seguido procedimientos en diversas provincias, y su actuación podrá discutirse si es en colaboración, en participación, en delegación o por cuenta propia, y si ello supone incurrir en una incompetencia, pero en absoluto se puede hablar de una actuación material carente de toda base jurídica ni de una incompetencia manifiesta y absoluta que reconduzca a la vía de hecho.
Así, la normativa nos dice lo siguiente, según reseña el doc. 16 aportado por la demandante:
Disposición adicional segunda de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (LOSITSS). Estructura del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
[1...]
2. Asimismo, los Estatutos del Organismo podrán contemplar una Dirección Especial de Inspección con competencia para actuar en la totalidad del territorio español en los ámbitos a los que se refiere el artículo 12.1, que asumirá funciones de coordinación en las actuaciones inspectoras sobre empresas, sectores o situaciones que excedan del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, así como las que versen sobre los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público estatal.
En el ámbito de las competencias de la Administración General del Estado, la Dirección Especial desempeñará la dirección y el desarrollo, en su caso, de dichas actuaciones y cuantas otras se le atribuyan reglamentariamente.
Artículo 24 de los Estatutos del OEITSS, aprobados por Real Decreto 198/2018, de 6 de abril (EOEITSS). Competencia y funciones de la Dirección Especial.
1. La Dirección Especial de Inspección tiene competencia para actuar en la totalidad del territorio español en los ámbitos a los que se refiere el artículo 12.1 de la Ley 23/2015, de 21 de julio . En dichos ámbitos, la Dirección Especial asumirá funciones de coordinación en las actuaciones inspectoras sobre empresas, sectores o situaciones que excedan del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, así como las que versen sobre los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público estatal.
2. En el ámbito de las competencias de la Administración General del Estado, la Dirección Especial podrá desempeñar, junto a la coordinación, la dirección o el directo desarrollo, en su caso, de las siguientes actuaciones:
a) Actuaciones inspectoras sobre empresas, sectores o situaciones que excedan del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma.
[...]
[3...]
4. La Dirección Especial, en los supuestos a los que se refiere este artículo, coordinará, en el ámbito operativo, las actuaciones de las Direcciones Territoriales e Inspecciones Provinciales del Organismo Estatal y asumirá su dirección técnica bajo el principio de unidad de acción y de criterio.
5. La Dirección Especial, con las estructuras especializadas que sean necesarias, desarrollará los cometidos anteriores y cuantos otros le correspondan con los medios que tenga asignados. La Dirección Especial podrá ordenar a una o varias estructuras territoriales del Organismo Estatal su participación en acciones u operaciones de las señaladas en el apartado 2, bajo su dirección, ejerciendo su coordinación y estableciendo el método y criterios de actuación. Cuando otro órgano de la estructura territorial proyecte actuar en supuestos comprendidos en el apartado 2 o compruebe en su actuación situaciones de tal carácter, se pondrá en conocimiento de la Dirección Especial a los efectos que procedan.
Artículo 33 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero (ROFITSS). Normas de distribución territorial.
[1....]
[2....]
3. Las actuaciones inspectoras sobre empresas o sectores con actividad en el territorio de más de una Comunidad Autónoma, podrán ejercerse por la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, regulada en este Reglamento sin perjuicio, si así se determinase, de la colaboración y participación de las Inspecciones Provinciales bajo unidad de acción y de criterio.
4. La Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá disponer actuaciones por funcionarios fuera de los límites territoriales de su destino, mediante agregación temporal a la Inspección Provincial correspondiente".
En el mismo informe se nos indica que por la Dirección del Organismo se ha dispuesto la agregación temporal de inspectores y subinspectores a la Dirección Especial de Inspección, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 33.4 del ROFITSS, siendo precisamente estos funcionarios los que han realizado y están realizando las inspecciones
Cuando se trata de una discrepancia sobre si la competencia, por el ámbito, corresponde a un órgano central o puede ser ejercitada en cada provincia, podrá argumentarse dicha nulidad, pero a todas luces debe negarse la condición de vía de hecho, que para serlo por incompetencia debe reunir una característica, y es que no tenga relación alguna la autoridad actuante y sus competencias con la materia objeto de tal actuación.
(...)
Por tanto, no hay vía de hecho alguna, sin que ello prejuzgue si ha habido una infracción a las normas de la competencia cuando, finalizados los procedimientos, que se están tramitando, se recurran. Lo que ha intentado la parte es utilizar una vía espuria para adelantar su defensa a un momento anterior a que sean firmes administrativamente las liquidaciones y sanciones que puedan acordarse, e incluso a que puedan llegar a acordarse». (la negrita es nuestra)
En el presente asunto consta en el expediente administrativo un oficio de 16 de marzo de 2021 del director de la Dirección Especial de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (DEITSS) dirigido a los directores territoriales y jefes de las inspecciones provinciales con objeto de coordinar las actuaciones inspectoras a efectuar sobre varias empresas dedicadas a la actividad de reparto de productos a domicilio a través de plataformas digitales, entre ellas la actora, y ello tras el dictado de la STS de 25 de septiembre de 2020, Sala 4 .ª (doc. 1 del expediente), una nota informativa del mismo órgano central de 4 de mayo de 2021 con miras a coordinar las actuaciones inspectoras y de la que destacamos los datos y documentación que había de requerirse a las empresas a fin de poder efectuar los cálculos de las actas de liquidación, tales como el listado de afiliados, con identificación del "rider", listado de pedidos, listado de importes abonados por pedido, listado de percepciones adicionales y libro registro de IVA de facturas recibidas (doc. 3 del expediente), así como sendos acuerdos de 2 de septiembre de 2021 y 7 de junio de 2022 emitidos por la Dirección del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por los que al tener la actora centros de trabajo en diferentes Comunidades Autónomas se agregaron temporalmente a la DEITSS diversos funcionarios (inspectores de trabajo y seguridad social y subinspectores de empleo y seguridad social) destinados en las Inspecciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social, lo que concretamente afectó a tres funcionarios pertenecientes a la Inspección Provincial de Málaga que constan perfectamente identificados, con nombre y apellidos, en un anexo (docs. 4 y 5 del expediente).
Si a esto añadimos que la recurrente tuvo cabal conocimiento de las actuaciones de comprobación llevadas a cabo por los funcionarios de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga afectados por la agregación temporal a la DEITSS, como así se desprende de las diligencias de 13 de octubre de 2021 y 2 de febrero de 2022 que constan en el expediente y en las que compareció el representante de GLOVOAPP23 sin aportar la documentación que le había sido requerida (doc. 6), hemos de descartar de plano la existencia de la vía de hecho que la recurrente impugna e imputa, sin éxito, a aquel órgano periférico cuya actuación en absoluto puede decirse que se haya desarrollado completamente al margen de las normas de competencia (manque de droit) o procedimiento (manque de procédure) que regulan este tipo de actuaciones inspectoras, que es lo que exige la jurisprudencia para que pueda apreciarse una vía de hecho fiscalizable por esta jurisdicción.>>
3.- Auto n.º 20/2023, de 24 de Febrero de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Galicia en el recurso n.º 281/2023:
<
La propia recurrente, destinataria de ese procedimiento administrativo, reconoce que ha presentado alegaciones en la tramitación de ese expediente, poniendo de manifiesto estas circunstancias que a su juicio determinarían la nulidad del procedimiento. Pero el que un interesado considere en un trámite alegatorio de un procedimiento administrativo en curso que concurren unas causas de nulidad de pleno derecho en el mismo no convierte per se y automáticamente a la tramitación de ese procedimiento en una vía de hecho fiscalizable jurisdiccionalmente antes de su terminación, ya que ello implicaría la necesidad de prejuzgar judicialmente sobre la efectiva concurrencia de tales causas de nulidad alegadas que podrían viciar el procedimiento, haciéndolo antes de que el órgano administrativo competente para resolverlo haya tenido la oportunidad de efectuar esa valoración, lo que sería un prejuicio indebido.
Lo que pretende la recurrente es convertir la tramitación de procedimientos administrativos, en los que puede ejercitar plenamente su derecho de defensa, en un supuesto de vía de hecho sin cobertura legal para ello, a fin de paralizar la tramitación de los mismos y adelantar la impugnación judicial cuando el procedimiento administrativo de liquidación y el procedimiento sancionador no están terminados. No hay procedimiento terminado, ni se conoce cuál es la respuesta que ofrecerá el órgano administrativo llamado a resolverlo, y no cabe adelantar el conocimiento jurisdiccional de los vicios de tramitación a un momento anterior al de la terminación del procedimiento, cuando tan solo se han dictado actos de trámite no recurribles de forma autónoma.
El análisis de si existe o no una fragmentación artificiosa del objeto del procedimiento o de si es o no competente el órgano que está tramitando el procedimiento o de otros eventuales vicios de nulidad de la actuación administrativa, se podrá realizar con ocasión del recurso contencioso-administrativo contra la resolución definitiva que ponga fin al correspondiente procedimiento administrativo, resolución que no se ha dictado, y no podemos adelantar ni presumir cuál va a ser su sentido, ni puede esta jurisdicción adelantarse a su dictado enjuiciando posibles motivos de nulidad en la actuación procedimental.
Y sin el análisis jurídico de esos concretos motivos de impugnación de la actuación procedimental, no se puede decir que concurra una situación de vía de hecho, que requeriría la puesta de manifiesto de una actuación material no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación, con una nulidad radical apreciable de forma manifiesta y evidente, lo que no es el caso.
La Administración demandada alega que es evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido, atendiendo a la Disposición adicional segunda de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (LOSITSS), el art. 24 de los Estatutos del OEITSS, aprobados por Real Decreto 198/2018, de 6 de abril (EOEITSS) y al artículo 33 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero (ROFITSS), defendiendo que la Dirección Especial de Inspección puede realizar inspecciones sobre empresas, sectores o situaciones que excedan del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma con la colaboración y participación de las Inspecciones Provinciales, que actuarán, en este caso, bajo la dirección y los criterios de actuación de la citada Dirección Especial.
Resulta trasladable a este caso lo que ya se expresó en el auto de esta Sala y Sección de fecha 15 de febrero de 2023, dictado en el procedimiento ordinario 4261/2022 , seguido a instancia de la misma demandante contra otra actuación procedimental de la Inspección de Trabajo:
" Lo cierto es que, sin entrar a analizar la competencia del órgano autor, por cuanto ello excede del presente trámite; de lo expuesto lo que resulta es que no se evidencia el vicio competencial denunciado por la parte actora, y por consecuencia no nos encontramos ante una actuación material, o que prescinda "total y absolutamente" del procedimiento legalmente establecido, por el solo hecho de que se hayan seguido actuaciones separadas contra la empresa en distintas provincias con los efectos denunciados. Lo que se pone de manifiesto es una disconformidad en cuanto al órgano que considera competente. Y será a través de los recursos administrativos cuando la actora podrá articular el vicio procedimental en cuestión, en el expediente liquidatorio y/o sancionador, y si es que la resolución que le pone fin es contraria a sus intereses, proceder a su impugnación en sede jurisdiccional. (...)
De la lectura de los escritos de la demandante lo que resulta es que se basa en motivos que nada tienen que ver con el concepto de vía de hecho, de forma que no podemos adelantarnos al dictado de las resoluciones de liquidación y sanción, ni se conoce cuál es el órgano competente, pues no se han dictado las resoluciones, pero existe procedimiento administrativo, y los motivos que alega la parte demandante no procede resolverlos en este momento ni en este recurso, adelantándonos al dictado de aquellos actos administrativos.
La vía de hecho constituye el remedio tradicional contra la actuación de la Administración que se produce en ausencia de todo procedimiento o por órgano manifiestamente incompetente, permitiendo al Juzgado o Tribunal competente la protección frente a esas actuaciones, y puede ser también configurada como aquella actuación material de la Administración que se realiza sin que previamente exista la decisión que le sirve de fundamento jurídico.
No estamos ante una vía de hecho puesto que en ningún momento hay una actuación material que la Administración haya realizado fuera de cobertura jurídica sino una actuación producida dentro de un procedimiento administrativo y dictada por el órgano administrativo que la Administración considera competente, sin que de manera evidente o patente pueda apreciarse falta de competencia por el hecho de que se tramiten procedimientos a nivel provincial.
El artículo 51 LJCA dispone lo siguiente:
"1. El Juzgado o Sala, tras el examen del expediente administrativo, declarará no haber lugar a la admisión del recurso cuando constare de modo inequívoco y manifiesto:
c) Haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación.
3. Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido."
No puede incluirse en el concepto de vía de hecho la mera alegación de variados y diversos motivos de nulidad de pleno derecho y/o anulabilidad que exigen una interpretación de la situación fáctica y una subsunción del supuesto de hecho en la norma jurídica. En este caso, no se aprecia de manera directa, evidente y patente la existencia de una vía de hecho, sino la tramitación de un procedimiento que se encuentra en curso, y respecto al cual hasta que no finalice con resolución que ponga fin a la vía administrativa, no se podrá analizar en vía contencioso-administrativa la concurrencia de las causas de nulidad alegadas.
Recordemos que con arreglo al art. 76 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común :
1. Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio.
Unos y otros serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución.
2. En todo momento podrán los interesados alegar los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos preceptivamente señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria.
Los vicios de nulidad que el interesado puede alegar a lo largo de la tramitación del procedimiento habrán de ser analizados por el órgano administrativo competente, tanto al redactar la propuesta de resolución como por el órgano competente para dictar la resolución definitiva. En el esquema de la fiscalización de la actuación administrativa, los actos de trámite no cualificados no son recurribles de forma autónoma ( art. 25 LJCA ), debiendo esperarse a la resolución que ponga fin a la vía administrativa, que es la que define la actuación administrativa impugnable.
Lo que pretende el recurrente es eludir o sortear ese carácter no recurrible de forma autónoma de los actos de trámite, intentando que se examinen causas de nulidad antes de la terminación del procedimiento, mediante el artificio de calificar esa tramitación como vía de hecho, lo cual es una utilización desviada del procedimiento jurisdiccional diseñado para reaccionar contra las vías de hecho, que se caracterizan por ser actuaciones materiales de la Administración que por sí mismas despliegan efectos desfavorables para el interesado y que carecen de la debida cobertura competencial o procedimental, cuando en realidad en este caso el perjuicio alegado se derivaría, en su caso, hipotéticamente, de una resolución futura que todavía no se ha dictado, y que no acogiese sus alegaciones (lo que a priori no se puede presumir que vaya a acontecer), sin que la mera tramitación sea por sí misma una actuación material fiscalizable como si se tratase de una vía de hecho, en cuanto el interesado puede obtener el examen de sus alegaciones sobre la existencia de vicios procedimentales en el momento en que se dicte la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento administrativo, si la misma no acoge sus alegaciones.
Quiere ello decir que quien debería en primer término valorar y dar respuesta a las alegaciones presentadas en el expediente sobre la eventual nulidad en la tramitación del procedimiento es el órgano administrativo llamado a resolverlo, sin que quepa admitir una utilización desviada del procedimiento previsto en la LJCA contra una vía de hecho (cuyo objeto son actuaciones materiales sin cobertura jurídica), para conseguir un enjuiciamiento adelantado de motivos de impugnación contra una actuación formalizada en la tramitación de un procedimiento administrativo que todavía no ha finalizado, y que por ello, todavía no ha desplegado ningún efecto desfavorable o de gravamen para la interesada, el cual, en su caso, solo se derivaría de la resolución del procedimiento, todavía no producida, y cuyo sentido no cabe prejuzgar.
En definitiva, la parte recurrente no alega un evidente y patente supuesto de vía de hecho imputable a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sino que está ofreciendo motivos de impugnación que no corresponde resolver en este momento a esta Sala, sino al órgano administrativo competente para resolver el procedimiento, así como al órgano al que corresponda resolver los recursos que sean preceptivos en vía administrativa, y solo tras ellos, y en revisión de esas resoluciones expresas definitivas, al tribunal competente para conocer de los recursos contra las mismas. Y los perjuicios alegados no se producirán hasta que se llegue a dictar esa resolución del procedimiento, contra la cual podrá la parte ejercitar su derecho de defensa, recurriéndola e instando, en su caso, medidas cautelares.
Lo que pretende la parte actora está alterando el sistema establecido en el ordenamiento jurídico que exige agotar la vía administrativa antes de acudir al orden contencioso-administrativo ( art. 25 de la LJCA ).
Admitir el planeamiento de la parte demandante y aceptar que se puedan examinar los motivos de nulidad procedimental antes del dictado de la resolución definitiva daría lugar a que en cualquier procedimiento administrativo tramitado por las Administraciones Públicas bastase con alegar un motivo de impugnación basado en falta de competencia, en la nulidad o anulabilidad del acto administrativo o la existencia de irregularidades procedimentales para pretender el acceso directamente, sin agotar la vía administrativa, ante los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo.
En el proceso contencioso-administrativo, es necesario, primero, una respuesta del órgano administrativo, que se producirá en este caso cuando se dicte el acto de liquidación y cuando imponga la sanción (si es el caso), y, segundo, que exista una actuación administrativa impugnable que, en este caso, todavía no se ha producido al no estar terminados los procedimientos ni presentarse los recursos administrativos que quepan contra la actuación administrativa.
El recurso judicial contra la vía de hecho no puede utilizarse con la finalidad de evitar la tramitación de procedimientos administrativos en curso en los que el interesado es parte y puede ejercitar su derecho de defensa, ni para sustraer al órgano llamado a resolverlos su competencia resolutoria, adelantando a un momento previo a su resolución el examen de los motivos de nulidad que, en su caso, pudieran afectar a los actos de trámite hasta ahora dictados.
En atención a lo expuesto, aunque no se puede acoger la causa de inadmisión alegada en relación a la no recurribilidad de los actos de trámite, puesto que formalmente el recurso se dirige contra una actuación calificada como vía de hecho y no contra los concretos actos de trámite dictados en el curso del procedimiento, en realidad cabe apreciar que lo pretendido implica un enjuiciamiento de motivos de nulidad en la tramitación de un procedimiento administrativo que no cabe realizar en este momento, hasta que se dicte la resolución que le pongan fin.>>
Esta Sala comparte y hace suyos los argumentos expresados, considerando que el recurso formulado es inadmisible sin perjuicio de las acciones o recursos que la actora pueda plantear frente a las actas extendidas como consecuencia de la labor inspectora llevada a cabo.
CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas del presente procedimiento a la actora, si bien limitadas a un máximo de 1.500 euros por todos los conceptos, las el IVA correspondiente en el caso de ser preceptivo.
En atención a todo lo expuesto, y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
