Sentencia Contencioso-Administrativo 670/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1482/2024 de 09 de junio del 2025

PRIMERO.-Los recurrentes, marido y mujer, nacidos en la India y residentes en dicho país, impugnan por medio de este recurso contencioso-administrativo la actuación administrativa descrita en el encabezamiento de esta sentencia que deniega las solicitudes por los mismos presentadas, el 2 de junio de 2024, de visado Schegen, con la finalidad de visitar a su hijo don Cornelio, residente en España.

Los actos originarios recurridos se denominan de tipo ESC (Reagrupación familiar comunitaria), y dicen ambos con los mismos razonamientos:

"Analizada la documentación presentada por .... se observa que no cumple con los requisitos exigidos para solicitar dicho visado, ya que no acredita de forma suficiente su dependencia respecto del reagrupante.

El envío de remesas no es suficiente para probar la situación a cargo, puesto que las remesas pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente la subsistencia. Tampoco la solicitante ha aportado otros documentos que constituyan prueba de la exacta situación económica, social y familiar del miembro de la familia a cargo, ni pruebas concluyentes, que demuestren que no dispone de otros familiares en india que contribuyan o puedan contribuir económicamente a su sostenimiento.

Asimismo, no se aporta documentación justificativa suficiente que sirva para acreditar desde cuando se encuentra, supuestamente, a cargo del reagrupante, ni justificación de la circunstancia a la que cabe atribuir tal dependencia desde esa fecha ni de cómo pudo subvenir a sus necesidades hasta momento.

Finalmente, falta acreditación de existencia de una relación asidua con el ciudadano de la Unión (visitas, comunicaciones de todo tipo, contactos con familiares) que determinen la necesidad de que el familiar se reúna en España con el ciudadano de la Unión.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Según el art. 3.2 de la Directiva 2004138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y el art. 2 bis, apartado 4.a), del RD 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España y de ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo:

"... el Estado miembro de acogida facilitará, de conformidad con su legislación nacional, la entrada y la residencia de cualquier otro miembro de la familia, sea cual fuere su nacionalidad, que no entre en la definición del punto 2 del artículo 2 que, en el país de procedencia, esté a cargo o viva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal, o en caso de que, por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia..."

Los actos que desestiman los recursos de reposición no añaden nueva motivación: " En relación con el recurso de reposición interpuesto por...., contra la resolución denegatoria de fecha 12 de julio de 2024, referente a la solicitud de visado de reagrupación familiar comunitaria que presentó la interesada el día 02 de julio de 2024, con número de identificación de visado NUM000 y una vez revisado el expediente, esta embajada resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto por la misma ya que las alegaciones y documentación presentada no desvirtúan el sentido de las resoluciones anteriores".

SEGUNDO.-La parte demandante opone esencialmente que los visados solicitados por los recurrentes eran de estancia de corta duración con la finalidad de visitar a su hijo ahora español y residente en España, existiendo documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para obtener dichos visados.

TERCERO.-De una detenida lectura del expediente administrativo, y como ya se adelantó, las solicitudes de visado tipo C (Schengen) presentadas por los recurrentes apuntan la casilla de visitar la familia en el apartado de motivos del viaje, se indica la persona del visitante, don Cornelio, y se aporta acta de manifestaciones por parte de este último ante notario de Manlleu, el 12 de junio de 2024, domiciliado en esa localidad y con DNI español, expresando:

"Que tendrá a su cargo por un período de tres meses a su padre Don Calixto, nacional de República de la India, nacido el día NUM001 de mil novecientos sesenta y siete, titular del pasaporte de la República de la India número NUM002 y a su madre Doña Alicia, nacional de la República de la India, nacida el día NUM003 de mil novecientos cincuenta y nueve, titular del pasaporte de la República de la India número NUM004. En este sentido, se obliga y compromete a mantenerlos en su domicilio, haciéndose cargo de todos los gastos que ocasione su estancia en España, incluso los de asistencia médica.

Asimismo, se obliga a pagar los gastos que ocasione el regreso de los mismos a su país de origen en caso de que lo requieran las autoridades españolas".

Es decir, ambos recurrentes están claramente solicitando visados de estancia de corta duración y no, como indica incorrectamente el enunciado de los actos recurridos y su contenido, de tipo ESC o de reagrupación familiar en régimen comunitario.

Sin embargo, los visados como los solicitados por los recurrentes se han de examinar junto con la documentación presentada por el procedimiento y normativa que parte del artículo 6.1,c) del Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), que reproduce íntegramente el anterior artículo 5,1. c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, vigente cuando se dicta el RD 557/2011, de 20 de abril, exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de "Presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

El artículo 14 del Reglamento (CE) nº 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), que dispone: "Documentos justificativos

1. Al solicitar un visado uniforme, el solicitante presentará:

a) documentos en los que se indique el motivo del viaje;

b) documentos justificativos del alojamiento, o prueba de que dispone de medios suficientes para costearlo;

c) documentos que muestren que el solicitante dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso a su país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o que está en condiciones de obtener legalmente dichos medios, de conformidad con el artículo 5, apartado 1, letra c), y apartado 3, del Código de fronteras Schengen;

d) información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate

A su vez el Anexo II del Reglamento (CE) n o 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados) señala en su apartado B), bajo la rúbrica "DOCUMENTACIÓN QUE PERMITA EVALUAR LA INTENCIÓN DEL SOLICITANTE DE ABANDONAR LOS ESTADOS MIEMBROS

1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta.

2) Prueba de medios económicos en el país de residencia.

3) Prueba de empleo: extractos bancarios.

4) Prueba de propiedad inmobiliaria.

5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional."

El mismo Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes de turismo o privados, documentos relativos al itinerario y entre ellos la confirmación de la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento apropiado que indique los planes de viaje previstos. La Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Schengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento. Entre los primeros destacan las cartas de invitación, convocatorias, participaciones en viajes organizados, billetes de viaje o divisas para gasolina o seguro de vehículo.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que "Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado "

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

"Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre".

El artículo 30 de dicha norma establece que "El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea".Asimismo, prescribe a continuación: " 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición".

Con esta documentación exigida por la mencionada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

Ha de recordarse que el punto de la disposición adicional décima del RD 557/20121, dispone: "Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización".

La Orden PRE/1282/2007, de 10 de mayo, sobre medios económicos cuya disposición habrán de acreditar los extranjeros para poder efectuar su entrada en España, establece que deberán, para el sostenimiento durante la estancia en España, disponer los mismos de una cantidad que represente en euros el 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas que viajan a su cargo. Dicha cantidad será, en todo caso, de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto vigente en cada momento o su equivalencia legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto [...].

Pues bien, en este caso el procedimiento legalmente previsto para unas solicitudes de visado de estancia de corta duración que por lo expuesto son las que han presentado los recurrentes y que en los párrafos anteriores se han descrito, no se ha sustanciado ni resuelto en legal forma por la Administración, impidiendo una valoración correcta de las circunstancias concretas de dichos visados que este Tribunal no puede revisar en su legalidad si previamente no son examinadas por la delegación diplomática.

Esta quiebra del procedimiento legalmente previsto conlleva la anulación de la actuación administrativa recurrida ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), para que con retroacción de actuaciones al momento de presentarse esas solicitudes de dicho tipo de visado se dicte por la embajada, tras la tramitación de ese procedimiento legalmente previsto y la valoración de la documentación en función de ese concreto y específico visado solicitado, la resolución o resoluciones debidamente motivadas que en derecho proceda (en la misma línea sentencia dictada en el PO 1140/2018 de esta Sección).

CUARTO-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el caso de autos, aun siendo parcial la estimación del recurso, procede la condena en costas de la parte demandada habida cuenta que la incorrecta actuación del Consulado ha obligado a acudir a los recurrentes a este tribunal dado que no se les dio respuesta a sus concretas solicitudes.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en virtud de la índole del litigio y de la actividad procesal desplegada por las partes.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.