Sentencia Contencioso-Administrativo 4581/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1238/2023 de 11 de diciembre del 2025

Primero. Actuación recurrida

1. El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la resolución número 167/2023 del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic de 8 de marzo de 2023, que inadmitió el recurso especial en materia de contratació interposat per Energías Renovables de Aker, S.L., Energías Renovables de Anubis S.L., Energías Renovables de Anat, S.L. contra la resolución de adjudicación de los lotes 1, 2 y 3 de la concesión para uso privativo del dominio público para destinarla a la instalación de un parque Eólico, licitada por el Ayuntamiento de Tivissa, en el expediente número 236/2021.

2. La resolución del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic de 8 de marzo de 2023, inadmitió el recurso especial en materia de contratación explicando que la cláusula primera del PCAP regulador de la concesión refiere que el objeto de contratación es la cesión de uso privativo de los terrenos de propiedad municipal mediante concurso para la instalación de un parque eólico, mediante la modalidad de concesión administrativa. Que el régimen económico obra en la cláusula 4.1 que prevé un canon que los adjudicatarios han de hacer efectiva como contraprestación por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público y, las cláusulas 7 y 8 contemplan determinaciones propias de las concesiones demaniales y, se corresponden con los arts. 61 y 62 del RPEL.

3. Que los impugnantes participaron en este procedimiento, sin plantear cuestión alguna sobre la naturaleza jurídica del contrato licitado.

4. Y, por ello, se acordó la inadmisión por falta de competencia al no ser un contrato susceptible de recurso especial en materia de contratación, de los recursos formulados por Energías Renovables de Aker, S.L., Energías Renovables de Anubis S.L., Energías Renovables de Anat, S.L. contra la resolución de adjudicación de los lotes 1, 2 y 3 de la concesión para uso privativo del dominio público para destinarla a la instalación de un parque Eólico, licitada por el Ayuntamiento de Tivissa, en el expediente número 236/2021.

Segundo. Posición de las partes

5. La parte actora explicó en su escrito de demanda que los pliegos de la licitación son suficientemente claros sobre la causa económica del contrato. De manera que aunque el Ayuntamiento calificase formalmente el contrato como concesión de uso privativo de bienes demaniales, la verdadera naturaleza es la de contrato de obras conforme a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

6. Tras la licitación desarrollada conforme a la LCSP, el Ayuntamiento de Tivissa resolvió la adjudicación de los respectos lotes a tres sociedades de un mismo grupo, quedando en segundo lugar las ofertas de las sociedades recurrentes y, en tercer lugar las ofertas presentadas por otra sociedad. Que el acuerdo de adjudicación de 11 de febrero de 2022 resolvió una pugna entre proyectos sobre parques eólicos y, sobre la base de criterios socio-económicos.

7. De esta forma, el contrato adjudicado tiene una finalidad pública y, el Ayuntamiento persigue un evidente interés general al haber licitado de este modo la implantación de proyectos de generación de renovables eólicas en su territorio, con lo que se busca satisfacer el interés y beneficio de otros terceros, que son todos lo vecinos del municipio.

8. Que el acuerdo de adjudicación presentó graves irregularidades en el procedimiento de licitación, que vician de nulidad de pleno derecho el acuerdo de adjudicación y, por ello, se formuló recurso especial en materia de contratación.

9. La resolución del TCCSP de 8 de marzo de 2023 inadmitió el recurso por considerarse incompetente dicho órgano, al ser un negocio patrimonial o contrato privado excluido de la LCSP y, al inadmitir, no se valoran los motivos de nulidad esgrimidos, causando evidente indefensión.

10. Que la resolución debe ser declarada nula y sin efecto, declarando la competencia del TCCSP para admitir y conocer del recurso especial en materia de contratación y, pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones formuladas.

11. Que el pliego obra en los folios 118 y siguientes obran entre otras, las cláusulas, 1º sobre la motivación del expediente y, el objeto del contrato, la 4º sobre el canon y criterios socio-económicos, la 7º sobre las obras e instalaciones a realizar por el concesionario, la 8º sobre los derechos y obligaciones del concesionario, la 9º sobre las condiciones de la autorización, la 12º sobre la extinción de la concesión, la 19º sobre la apertura de proposiciones y adjudicación provisional, la 24º sobre el régimen jurídico del contrato.

12. Que entre los trámites practicados en el expediente obra la solicitud de compatibilidad de uso de los montes comunales, el informe del Secretario del Ayuntamiento de Tivissa sobre el sometimiento del contrato a las normas mencionadas, el informe del proyecto por parte de los servicios técnicos, el acuerdo de inicio del expediente de contratación, adoptado por Acuerdo de Pleno del Ayuntamiento de 11 de noviembre de 2021 y, el acuerdo de adjudicación provisional, los informes de adjudicación definitiva y, el acuerdo de adjudicación definitiva de 11 de febrero de 2022.

13. Que en fecha de 9 de marzo de 2022 se formuló recurso especial en materia de contratación. Se interesó en el recurso la nulidad de pleno derecho del acuerdo de adjudicación y del procedimiento de licitación ex art. 47.1 letra e) de la Ley 39/2015. Que las sociedades recurrentes hicieron eco en su recurso a la cuestión relativa a la competencia del TCCSP por ser un contrato público de concesión de obra, a la vista de la prevalente finalidad pública del mismo.

14. Que la resolución del TCCSP fue de inadmisión, a la vista de que la concesión tiene por objeto la cesión de uso de un bien comunal, en el marco de la gestión del patrimonio demanial.

15. Que planteados estos hechos, en cuanto a los fundamentos de derecho jurídicos materiales, el TCCSP debió admitir el recurso y declararse competente. Que si bien, el valor estimado del contrato se corresponde con el canon de explotación, 16.200.000 euros, no cabe duda de que la estimación del importe neto de la cifra de negocios que generaría la empresa concesionaria sería superior al importe del canon.

16. Sobre la verdadera naturaleza del contrato, la jurisprudencia ha esclarecido que estamos ante un contrato público cuando prevalece el interés público frente al interés privado de la explotación de un negocio o realización de una actividad que requiera la ocupación privativa de un bien de demonio público.

17. Consecuentemente: con los contratos patrimoniales o las concesiones demaniales, la Administración "hace negocio" o, permite el uso de sus bienes para que otros lo hagan.

18. Sin embargo, con los contratos públicos la Administración trata satisfacer un interés público, como ocurre en este caso en que la licitación ha consistido en competencia ente proyectos.

19. En desarrollo de la finalidad pública del contrato licitado, la cláusula 1º del PCAP se refiere a la motivación del expediente, explicando que la Administración tiene el deseo de implantar instalaciones para la obtención de energía eléctrica y, que los terrenos son montes de utilidad pública y, por tanto, demaniales. Que la cláusula 1º refiere que para la instalación de un parque eólico, de potencia eléctrica instalada de como máximo 45 MW eléctricos, para satisfacer una finalidad pública.

20. Que estas cláusulas no fueron impugnadas, pero que deja claro que la finalidad es pública y, que para satisfacer esa necesidad deben usarse, de manera accesoria bienes demaniales y, para ello, han de otorgarse las concesiones demaniales correspondientes.

21. Consecuentemente, la causa económica es el desarrollo, construcción y, explotación de parques eólicos.

22. En cuanto a los criterios de selección y adjudicación de los proyectos de instalación de renovables son cinco criterios socio-económicos, de manera que el hecho de que se vaya a implantar en suelo demanial es algo accesorio. Que lo que realmente existe es competencia entre proyectos de instalación de renovables con criterios que exceden del puro uso del suelo y, la elección del mejor precio para dicha utilización.

23. Así, cualquier parecido entre la licitación seguida y, el modo teórico en que está concebida la concesión para el uso privativo en los arts. 53-71 del RPELCat es pura coincidencia. Que hay una pugna entre proyectos de los diversos interesados.

24. Que los Pliegos son un alarde de confusión y, que el argumento del pie de recurso del acuerdo de adjudicación que señala como procedente el recurso de reposición es endeble, pues es jurisprudencia reiterada que la procedencia del recurso no depende de lo señalado en el acto impugnado, sino en la realidad de lo que se impugna.

25. Que existen diversos trámites en el expediente que ilustran la voluntad del Ayuntamiento de Tivissa de lograr una finalidad pública que excede del mero beneficio del adjudicatario y, redunda en interés de todos los vecinos. Así, en la solicitud de compatibilidad de uso de los montes en cuestión, efectuada por la Alcaldesa de Tivissa a la Directora General de Ecosistemas Forestales y Gestión del Medio de la Generalitat, en el mes de marzo de 2021; el informe de los Servicios Técnicos del Ayuntamiento de 4 de octubre de 2021.

26. Que el contrato sirve a una finalidad pública que ha sido expuesta y votada por la Corporación municipal que es conseguir la construcción e instalación de un parque eólico en terrenos comunes, licitando hasta los más mínimos detalles relativos a la construcción y explotación de la obra que ha sido concedida.

27. Que en consecuencia, a través de la calificación como concesión demanial se ha cerrado la posibilidad de discutir la licitación y, las irregularidades que tuvieron lugar.

28. Sobre la calificación del contrato de obras en el presente asunto el contratista viene obligado a realizar una obra cuyo coste podrá resarcir mediante el derecho de explotación de la misma y, el riesgo del contrato se ha trasladado al contratista, que ejecutará el contrato a su riesgo y ventura.

29. Que de esa forma el contrato se debe calificar como contrato de concesión de obras, previsto en el art. 14 de la LCSP y, por tanto, susceptible de recurso especial en materia de contratación.

30. Que la resolución del TCCSP sin conocer sobre el fondo del asunto, ni examinar los vicios concurrentes en la licitación lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva. Que los vicios imputados a la licitación y al acuerdo de adjudicación son graves, e implican que dicho acuerdo debe ser declarado nulo de pleno derecho.

31. Desarrollando este motivo, se identifican como motivos de nulidad de pleno derecho (i) la falta de presentación por parte del adjudicatario del a "Memoria de las instalaciones y de la actividad que pretende realizar" a que se refiere la cláusula 14.3 del PCAP, lo que supone vulneración de los principios de igualdad de trato y no discriminación entre licitadores y, por tanto, vulnerador del derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional conforme al art. 47.1 letra a), de la Ley 39/2015; (ii) la constitución de la mesa de contratación debió hacerse el quinto día hábil tras la finalización del plazo de presentación de proposiciones, procediéndose posteriormente a la calificación de la documentación administrativa, resultando que los sobres A y B fueron abiertos el 22 de diciembre de 2021, antes de la constitución de la mesa, el contenido de los sobres B fue conocido antes de la calificación de la documentación del sobre A y, no se respetó el plazo de 5 días hábiles que prevé la cláusula 19º, por lo que se omitió total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido conforme a lo dispuesto en el art. 47.1 letra e), de la Ley 39/2015.

32. Que, además, la cláusula 8º del PCAP configuró como obligación del adjudicatario la necesidad de obtención de las licencias y permisos necesarios tanto del Ayuntamiento como de otras administraciones competentes y, a fecha de la presente demanda, el adjudicatario no ha obtenido los permisos ambientales necesarios.

33. En definitiva, el acuerdo de adjudicación incurre en graves causas de nulidad de pleno derecho y la resolución de inadmisión del TCCSP cercenó los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los arts. 24.1 y 24.3 de la Constitución Española, por lo que la resolución impugnada debe ser declarada nula de pleno derecho ex art. 47.1 letra a) de la LPAC.

34. Por todo lo anterior, interesó la estimación del recurso contencioso administrativo, dictando sentencia que declare la nulidad de la resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público número 167/2023, de fecha 8 de marzo de 2023, acordando la competencia de dicho órgano para admitir, conocer y resolver el fondo del recurso especial en materia de contratación de acuerdo con las pretensiones ejercidas en el mismo.

35. La dirección letrada del Ayuntamiento de Tivissa presentó escrito de contestación a la demanda, afirmando que la resolución de inadmisión con número 167/2023, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, de fecha 8 de marzo de 2023, resolviendo el recurso especial en materia de contratación, se planteó respecto del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Tivissa de fecha 11 de febrero de 2022, de adjudicación de los lotes número 1, 2 y 3, de la concesión de uso privativo del dominio público para instalar un parque eólico, acuerdo de pleno que era susceptible de recurso potestativo de reposición o, de recurso contencioso administrativo ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Y, la parte actora, hizo caso omiso de lo anterior y, formuló el recurso especial en materia de contratación.

36. Que la parte actora en sede jurisdiccional plantea un recurso indirecto, de manera que busca el pronunciamiento de la Sala sobre el procedimiento licitador respecto del que la parte actora no resultó adjudicataria.

37. Sobre la impugnación indirecta, la parte actora no solamente pretende impugnar la adjudicación, sino también los pliegos que rigen la licitación.

38. Que lo anterior no es admisible, ya que en la notificación se dejaba constancia del recurso que procedía.

39. Consecuentemente, si no procedía el recurso especial en materia de contratación, este Tribunal carece de competencia objetiva, pues la competencia para conocer de este asunto corresponde a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Tarragona.

40. En cuanto a la calificación jurídica del contrato, es importante discernir el contrato de concesión de obra y, de concesión demanial. Que lo relevante a estos efectos, es atender a la finalidad perseguida en el procedimiento administrativo.

41. Y, en el presente asunto nos encontramos con una concesión demanial para instalar un parque eólico para uso y beneficio de una empresa privada.

42. Así, en los contratos administrativos prevalece el interés público, de manera que sería un contrato administrativo si el beneficiario del fin público fuera la Administración o, la finalidad del contrato tuviera por objeto el desarrollo de un servicio público.

43. Lo anterior no acontece en el presente asunto, pues en los documentos 4 y 5 del expediente administrativo y, en los pliegos obra que el objeto del contrato es la cesión de uso privativo de los terrenos propiedad municipal, mediante concurso, para instalar en cada uno de los lotes un parque eólico, siendo de aplicación los arts. 53 a 71 del Reglamento de Patrimonio de los Entes Locales de Cataluña.

44. La concesión, se caracteriza, porque la finalidad perseguida no es otra que usar o explotar el dominio público y, en este asunto, la Administración busca un lucro a través de poner a disposición de un tercero un bien demanial. Por tanto, nos encontramos ante una concesión que permite el desarrollo de una actividad privada sobre un bien de dominio público, conforme al art. 93 de la LPAP.

45. Que el contrato de concesión de servicio público exige un estudio de viabilidad de carácter vinculante cuando comprende la ejecución de una obra, trámite no exigido por la concesión demanial. Que la duración del contrato de concesión de obra está prevista en el art. 29.6 de la LCSP, siendo el tiempo máximo el de 40 años cuando comprende la ejecución de la obra, ampliable en un 15 % de su duración en supuestos de restablecimiento del equilibrio económico financiero, mientras el contrato de concesión demanial no puede rebasar los 75 años conforme al art. 93.3 de la LPAP. Y, en el presente asunto la duración del contrato es de 28 años, prorrogables hasta un máximo de 50 años.

46. Que los pliegos no permiten inferir que la concesión de unos terrenos para ejecutar un parque eólico tenga lugar para satisfacer intereses públicos municipales o, para la prestación de un servicio público o, la construcción de una obra pública de interés general.

47. Además, la concesión no tiene por objeto la gestión indirecta de un servicio público municipal.

48. En relación con la calificación del contrato como de obras, la contraprestación por la concesión se produce por la utilización del dominio público. Y, la prestación del contrato no es la realización de una obra, sino la disponibilidad de terrenos de dominio público que solo podrán ser destinados a la implantación de un parque eólico. Que los pliegos no obligan a desarrollar una obra en particular, sino a destinar el terreno a implantar un parque eólico.

49. Y, tampoco es un contrato de concesión de obras, pues el art. 283 de la LCSP prevé la reversión de las obras a beneficio de la Administración, lo que en el presente asunto no acontece, pues los terrenos deben ser devueltos en su estado original.

50. Por lo anterior, se interesó la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo y, subsidiariamente la desestimación del mismo y, la confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a derecho.

51. En último lugar, presentó escrito de contestación a la demanda la dirección letrada de la parte codemandada, Desarrollos Eólicos Tivissa II, S.L.U, Desarrollos Eólicos Tivissa III, S.L.U., y Desarrollos Eólicos Tivissa IV, S.L.U., explicando que los pliegos ponen de manifiesto que la concesión administrativa recae sobre un bien de dominio público y, lo que se obtiene es la cesión de su uso, lo que queda excluido de la LCSP conforme al art. 9.1 y, del recurso especial en materia de contratación conforme al art. 44.1 de la LCSP.

52. Que la cláusula sobre la motivación del expediente explica este extremo, obrando que el objeto del contrato es la cesión de uso privativo de terrenos de propiedad municipal y, que define el contrato como privado, conforme al art. 9 de la LCSP.

53. De esta forma, el objeto exclusivo del contrato es la cesión de uso de un bien de dominio público y, no una concesión de obras.

54. Sobre el recurso especial en materia de contratación contra el acto de adjudicación, se hizo a pesar de que la resolución indicaba claramente en su pie de recurso que cabía o recurso de reposición o, la formulación de recurso contencioso administrativo. Que las recurrentes pretendían así hacer valer presuntos incumplimientos del procedimiento de adjudicación consistentes en (i) la falta de aportación del documento de la memoria o proyecto básico de las instalaciones; y (ii) la adjudicación del contrato prescindiendo del procedimiento establecido, al abrirse supuestamente los sobres antes de la constitución de la Mesa de Contratación.

55. Que la resolución recurrida inadmitió el recurso especial en materia de contratación, al concluir que el contrato es una concesión demanial y, no una concesión de obras.

56. En desarrollo de los fundamentos de derecho, refiere la codemandada, que los recurrentes aceptaron la naturaleza jurídica de la concesión y, no impugnaron los pliegos. Por ello, los mismos devinieron firmes y vinculantes para las partes sin que sea posible la impugnación indirecta.

57. Que la tesis de los recurrentes pivota sobre la cláusula 1º del pliego de la que resulta que el objeto del contrato satisface "de forma directa o inmediata una finalidad pública". Que esta tesis es errónea, pues lo relevante para calificar el contrato es el fin público perseguido por la contratación.

58. Así, si bien implantar un parque eólico puede tener un fin público genérico, la realidad es que ni dicha instalación, ni la generación de energía eléctrica son servicios públicos incluidos dentro del ámbito de las competencias del Ayuntamiento de Tivissa, lo que excluye la posibilidad de calificar la concesión como contrato administrativo sujeto a la LCSP. Y, lo único que percibe la Administración es el canon de explotación.

59. La tesis del recurrente es que la cesión del bien de dominio público es una cuestión accesoria, a pesar de que obra como el objeto esencial del contrato.

60. En conclusión, que la instalación pueda ser considerada de utilidad pública no altera la naturaleza de la concesión demanial, que afecta a un terreno municipal en el que se ocupará un parque eólico para el desarrollo de una actividad privada, ajena a las competencias del Ayuntamiento de Tivissa.

61. Que los terrenos forman parte de un monte de utilidad pública lo que obra en la motivación del expediente y, el art. 15.4 de la Ley 43/2003, prevé que el aprovechamiento privativo de un monte público debe autorizarse mediante concesión demanial.

62. Así, en la cláusula 4 obra que el Ayuntamiento solo obtiene un canon justificado por el aprovechamiento de los bienes de dominio público cedidos mediante concesión.

63. Que los recurrentes refieren que no obstante, el Ayuntamiento pretende seleccionar el parque eólico más apto para ser implantado, de manera que el terreno ocupado sería accesorio de la instalación del parque. Esta alegación sería irrelevante, pues la naturaleza jurídica de la concesión se altera porque el Ayuntamiento tenga iniciativa de implantar un proyecto en ese espacio de dominio público. De esta forma, el ánimo de ceder los terrenos de la forma más ventajosa no altera la naturaleza jurídica de la concesión demanial.

64. Asimismo, las cláusulas de los pliegos reproducen el régimen de los arts. 61 y 62 del Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Patrimonio de los Entes Locales.

65. De esta regulación, se reseña el art. 62.1 letra b) y d) del Decreto 336/1988 y, las cláusulas 7º y 8º conforme la descripción de obras o instalaciones, no obstan al reconocimiento de que nos encontramos ante una concesión demanial.

66. La naturaleza demanial de este tipo de cesiones ha sido confirmada por la jurisprudencia, como es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sentencia número 185/2023, de 1 de junio.

67. En cuanto, a las características propias de la concesión demanial, la concesión se otorga, salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero - art. 61 letra a) del Decreto 336/1988 -, la cláusula 6º prevé el plazo de 28 años, prorrogable hasta un máximo de 50 años - coincidiendo con el art. 61 letra c) del Decreto 336/1998 - y, el canon a satisfacer al ente local se prevé en la cláusula 4º y este es el único beneficio que obtiene el Ayuntamiento - coincidiendo con el art. 62.1 letra g) del Decreto 336/1988 -.

68. En cuanto al destino de las obras, en el contrato de concesión se entregan las obras a la Administración concedente, conforme al art. 238 de la LCSP, mientras que en la concesión demanial, rige la obligación de demolición y, devolución de los terrenos libres de obras e instalaciones conforme al art. 101 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Y, la cláusula 11º de los pliegos prevé la reversión de las instalaciones no retiradas en el plazo de 2 años, siendo a cargo del concesionario los gastos que ocasione el desmantelamiento.

69. Por lo anterior, la resolución recurrida es conforme a la ley, ya que el TCCSP no es competente para conocer el recurso especial en materia de contratación interpuesto por los recurrentes, por lo que la resolución de la adjudicación ha devenido firme y consentida.

70. De esta forma, la resolución de inadmisión del TCCSP no comporta infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

71. Subsidiariamente, el recurso debe ser desestimado, pues los recurrentes refieren que las adjudicatarias no aportaron la "memoria de las instalaciones y de la actividad que se pretende realizar", conforme a la cláusula 14.3 de los pliegos, sin embargo, estas memorias obran para cada uno de los lotes, en el documento 24 del expediente administrativo, folios 359 a 464, 607 a 713 y, 800 a 853.

72. Que la segunda infracción, sobre la vulneración del procedimiento no ha sido acreditada por los recurrentes. Así, en relación con el momento de apertura de los sobres, la mesa de contratación se constituyó en fecha 27 de diciembre de 2021, conforme al documento número 29 del expediente. Y, los recurrentes no han justificado que la apertura se hiciera en un momento anterior. Y, de producirse dicha circunstancia, el conocimiento del sobre B antes del sobre A sería irrelevante, ya que todos los criterios de adjudicación son automáticos y, no precisan de valoración subjetiva por parte del órgano de contratación.

73. Y, en cuanto al plazo de 5 días hábiles entre la finalización del plazo para presentar las proposiciones y la constitución de la mesa de contratación, este plazo sí se cumplió según consta en el folio 1856 y, las últimas ofertas fueron presentadas en fecha 20 de diciembre de 2021, fecha en la que finalizaba en plazo para su presentación.

74. En conclusión, en el hipotético supuesto en que se analizaran las supuestas infracciones señaladas en la demanda, no procedería concluir que existen las infracciones manifestadas de contrario, pues no han sido probadas.

75. En virtud de lo anterior, debe desestimarse el recurso contencioso administrativo y, confirmarse la actuación impugnada por ser conforme a derecho.

Tercero. Sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo (i) sobre la actividad impugnada no susceptible de recurso contencioso administrativo

76. El Ayuntamiento de Tivissa plantea dos causas de inadmisibilidad, que la actividad impugnada no es susceptible de recurso contencioso administrativo, pues la parte recurrente plantea un recurso indirecto que afecta a los pliegos que rigen la licitación y, la falta de competencia objetiva pues la competencia para conocer el presente asunto correspondía a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo.

77. Sobre este particular, la parte actora en el escrito de conclusiones afirmó sin género de duda, que no impugna los pliegos, que partiendo de su contenido hace la inferencia de que la naturaleza jurídica los mismos es de contrato administrativo y, no de concesión demanial.

78. Así, la actividad impugnada es la resolución número 167/2023, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, que inadmite el recurso especial en materia de contratación contra la resolución de adjudicación de los lotes 1, 2 y 3 y, se solicita en la demanda se anule dicha actuación administrativa y, que se declare la competencia del órgano referido para que se pronuncie en cuanto al fondo conforme las pretensiones ejercitadas por la parte actora.

79. En trámite de conclusiones la parte codemandada, afirmó que los recurrentes aceptaron la naturaleza jurídica de la concesión y, no impugnaron los pliegos, por lo que estos devinieron firmes y vinculantes para las partes.

80. Plantada así la cuestión, el art. 69 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, contempla en la letra c), como causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo: "Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación".

81. Y, la falta de competencia territorial de este tribunal no es causa de inadmisibilidad, no obra en el art. 69 de la LJCA, que solo se refiere a la falta de jurisdicción, siendo el momento para plantear esta cuestión a lo largo del procedimiento antes del momento del dictado de sentencia, así obra específicamente esta causa de inadmisibilidad en el art. 51.1 de la LJCA, de manera que el propio Tribunal la puede acordar de oficio o, en el art. 58.1 de la LJCA a petición de las partes dentro del plazo de los cinco primeros días de plazo para contestar a la demanda.

82. Es más, nótese que el 58.1 de la LJCA prevé expresamente que la falta de competencia del órgano jurisdiccional no puede ser planteado en la contestación a la demanda.

83. En relación con el primer motivo de inadmisibilidad planteado, la parte actora ha identificado perfectamente la actividad administrativa impugnada, conforme a lo dispuesto en el art. 45.1 de la LJCA, que es la resolución número 167/2023, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, que inadmite el recurso especial en materia de contratación contra la resolución de adjudicación de los lotes 1, 2 y 3 y, no los pliegos que rigieron la licitación.

84. Y, respecto de esta actuación, ejercitó la pretensión anulatoria del art. 33.1 de la LJCA, en el escrito de demanda conforme al art. 56.1 de la LJCA.

85. A su vez, la actuación impugnada, es una resolución de inadmisión del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, contemplan en el pie de recurso de la misma que cabe recurso contencioso administrativo.

86. Esta prevención es conforme con el art. 59.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que dice así: "Contra la resolución dictada en este procedimiento solo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 10, letras k) y l) del apartado 1 y en el artículo 11, letra f) de su apartado 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa".

87. Que la resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público sea de inadmisión no deviene en inaplicable el régimen de recursos que prevé el art. 59.1 de la Ley 9/2017, pues no es obstáculo para formular el recurso contencioso administrativo que la actuación impugnada sea de inadmisión, pues imponer un límite de estas características no está previsto en el art. 1.1 de la LJCA y, a los efectos de la competencia objetiva de los tribunales es una resolución que se equipara a la de desestimación.

88. Así, la sección 1º de la Sala III del Tribunal Supremo, en recurso número 7/2011, de 19 de mayo, ha explicado que a efectos de la competencia objetiva de los tribunales la resolución de inadmisión se equipara a una desestimación por parte del órgano administrativo:

"Ha de recordarse que, como ya dijimos en nuestro Auto de 11 de noviembre de 2002 (recurso de casación nº 1993/2000 ), la declaración de inadmisibilidad de un recurso administrativo resulta equiparable a su desestimación a los solos efectos procesales y, en concreto, para la determinación del órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento. Así, en el citado Auto señalábamos lo siguiente:

"Pues bien, aunque el artículo 113.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , distingue, a propósito de la resolución de los recursos administrativos, entre la estimación, en todo o en parte, la desestimación y la declaración de inadmisión, es lo cierto que tanto cuando se desestima un recurso administrativo como cuando se declara su inadmisión se produce, materialmente, el mismo efecto, el mantenimiento de la resolución administrativa impugnada en sus propios términos. Por ello, aunque formalmente uno y otro pronunciamiento son diferenciables, las consecuencias materiales de la resolución del recurso son las mismas, en ambos casos permanece incólume, aunque por distintas razones, el acto administrativo recurrido, que en este sentido resulta confirmado íntegramente por el órgano superior".

89. Y, que los pliegos de las cláusulas administrativas sean firmes tampoco afectan al recurso que se ha formulado por la parte recurrente. Este sentido, es importante distinguir, la pretensión, de los motivos de impugnación y, los argumentos vertidos por la parte actora.

90. La sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, en la sentencia con número de recurso 1052/2012, de 24 de enero, explica la distinción entre estos conceptos:

"Al respecto debemos recordar que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo distingue, cuando estudia aquel vicio de incongruencia omisiva, tres conceptos discernibles en el proceso contencioso-administrativo, que denomina "argumentos", "cuestiones" y "pretensiones". Es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico- jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones".

91. En síntesis, la parte actora ejercita ante la jurisdicción contencioso-administrativa una pretensión, que se regula en los arts. 31 y 32 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ( LJCA). Esa pretensión se fundamenta en una serie de motivos que identifican el vicio del que adolece la actuación administrativa descrita y, dichos motivos se desarrollan en virtud a una argumentación jurídica.

92. A lo anterior, hay que añadir el concepto de causa petendi y, en particular, la Sala I del Tribunal Supremo, en sentencia número 196/2012, de 26 de marzo, la define como: "La causa petendi [causa de pedir], como elemento que permite identificar la acción, es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS de 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 )".

93. En definitiva, la causa petendi se compone por los hechos esenciales para conseguir la consecuencia jurídica pretendida. Sobre estos hechos, se ejercitan las pretensiones, de anulación de la actividad, reconocimiento de una situación jurídica individualizada o, el establecimiento de medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de una situación jurídica o, en caso de inactividad que se desarrolle la actuación o, de vía de hecho que cesaré esta actuación. Las pretensiones se basan en una serie de motivos, por ejemplo, que se incurre en un motivo de nulidad de la actividad impugnada del art. 47.1 de la Ley 39/2015 o, en su caso, de anulabilidad del art. 48 de la Ley 39/2015 y, el desarrollo de los motivos son los argumentos jurídicos, que forman el desarrollo lógico de porque concurre una u otra causa que ha sido invocada.

94. Y, la parte actora, define con exactitud los hechos determinantes del expediente, en esencia que los pliegos contienen un contrato administrativo y, no una concesión demanial. Sobre esta causa petendi ejercita una pretensión de anulación del art. 31.1 de la LJCA de la actividad impugnada, la resolución de inadmisión del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, que es contraria al ordenamiento jurídico conforme al art. 48 de la Ley 39/2015, al no resolver sobre el fondo cuando la actividad es en realidad un contrato administrativo. Esta pretensión se fundamenta en motivos, que son las razones concretas en virtud de las cuales, pese a que el pliego refiere que el objeto del mismo es una concesión demanial, en realidad, nos encontramos ante un contrato administrativo.

95. Tampoco nos encontramos ante un recurso indirecto, pues la parte actora cuestiona la interpretación de los pliegos incluido su tenor literal, pero no pretende la anulación de ninguna cláusula en particular, ni refiere que exista algún defecto vulnerador de los derechos fundamentales o, de las causas de nulidad de pleno derecho de la actuación impugnada conforme al art. 47.1 de la Ley 39/2015.

96. Precisamente el contenido de las cláusulas de los pliegos es el forma parte de la argumentación de la actora, pues a la vista de los mismos se alcanza la convicción por la parte actora que los pliegos no contienen, pese al nombre, una concesión demanial, sino un contrato administrativo.

97. Es decir, los pliegos son una actuación administrativa firme y, sin perjuicio de la jurisprudencia sobre la impugnación indirecta de este tipo de resoluciones aspecto resuelto en el ámbito de la contratación administrativa o, de los procedimientos de selección de personal, la parte actora lo que sostiene es que debidamente interpretadas en puridad contemplan una situación jurídica diferente a la que refiere su literalidad.

98. Y, la consecuencia jurídica que anuda a que en realidad nos encontramos ante un contrato administrativo, es la pretendida en su demanda, esto es, que el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público debía pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, en lugar de dictar una resolución de inadmisión.

99. Por tanto, la actividad impugnada es susceptible de recurso contencioso administrativo y, no concurre la causa de inadmisibilidad pretendida.

Cuarto. Sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo (ii) sobre la falta de competencia objetiva

100. En cuanto a la falta de competencia objetiva, ya hemos afirmado que es una causa de inadmisibilidad, es una cuestión que se puede plantear en el curso del procedimiento jurisdiccional, así obra en el art. 7.2 de la LJCA y, en los arts. 51.1 y 58.1 de la LJCA, pero no al tiempo de dictar sentencia.

101. Esta causa de inadmisibilidad sí se contemplaba en el art. 82 letra a) de la de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativo y, el Tribunal Constitucional, interpretando el art. 24.1 de la Constitución Española, había considerado que era una causa de inadmisibilidad contraria a dicho precepto, pues dejaba sin pronunciamiento sobre el fondo a las partes, una vez dirimido todo el procedimiento jurisdiccional ante el mismo.

102. Así, en la sentencia del Tribunal Constitucional número 55/1986, de 9 mayo:

"El art. 83 a) de la LJCA, en el que se funda la Sentencia de inadmisibilidad por incompetencia de la Sala, ha sido derogado por el art. 24.1 de la Constitución, según ha declarado ya este Tribunal Constitucional en las Sentencias 22/1985 y 39/1985. En efecto, debemos recordar que el mencionado precepto de la Ley jurisdiccional carece de justificación razonable al erigir un obstáculo impeditivo del pronunciamiento de fondo que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que, como ocurre en el caso que ahora contemplamos, vulnera tal derecho la Sentencia que hace uso de la facultad prevista en el mismo. Todo lo cual conduce también a la estimación del presente recurso de amparo".

103. En esta línea, la sección 7º, de la Sala III del Tribunal Supremo, en sentencia con número de recurso 4471/2010, de 24 de mayo de 2012, afirma que no se puede analizar este requisito al tiempo de dictar sentencia:

"Precisa el artículo 7 de la Ley 29/1998 , que la competencia de los Juzgados y Salas de lo Contencioso Administrativo no es prorrogable y que la falta de competencia objetiva debe ser apreciada de oficio o denunciada por la parte, existiendo determinados momentos procesales para tal apreciación o denuncia, siempre antes de la sentencia".

104. Por tanto, no concurre la causa de inadmisibilidad y, debemos analizar el fondo de la cuestión.

Quinto. Sobre la naturaleza jurídica de la licitación

105. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en su art. 9.1 excluye del ámbito de aplicación de la ley las concesiones sobre el dominio público: "Se encuentran excluidas de la presente Ley las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley".

106. En particular, en la motivación del expediente administrativo, obra que la concesión se proyecta sobre montes de utilidad pública que tienen la naturaleza jurídica de bien demanial, perteneciente al Ayuntamiento de Tivissa.

107. En cuanto al demanio público forestal, el texto fundamental es la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes. En particular, el art. 15.4 de la Ley 43/2003, dice así: "La Administración gestora de los montes demaniales someterá a otorgamiento de concesión todas aquellas actividades que impliquen una utilización privativa del dominio público forestal".

108. A su vez, al ser una titularidad del Ayuntamiento de Tivissa, la gestión del monte le corresponde a dicha corporación local conforme al art. 9 de la Ley 43/2003.

109. Por ello, entran en juego dos normativas, por un lado, al regularse el dominio público, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que es norma de derecho supletorio respecto de la regulación contenida en la ley especial, que es la Ley 43/2003, de montes, conforme al art. 5.4 de la Ley 33/2003.

110. Y, por otro lado, al ser un bien perteneciente a la corporación local, sita en Cataluña, es relevante el Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña, cuyo art. 201.1 dice así: "Son bienes de dominio público los afectos al uso público o a los servicios públicos de los entes locales y los que la ley declare con este carácter".

111. Y, Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del patrimonio de los entes locales, que desarrolla el régimen jurídico de los bienes de dominio público en sus arts. 61 y siguientes.

112. A su vez, la parte actora, considera que nos encontramos ante un contrato de concesión de obra y, no ante una concesión demanial.

113. El contrato de concesión de obra se define en el art. 14.1 de la Ley 9/2017, que dice así: "La concesión de obras es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo anterior, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra en el sentido del apartado cuarto siguiente, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio".

114. En caso de ser, un contrato de concesión de obra, considera la parte recurrente que el contrato rebasa los 3.000.000 euros conforme al art. 44.1 letra c) y, que se formula recurso especial en materia de contratación conforme al art. 44.2 letra a) de la Ley 9/2017, por lo que la actividad impugnada, el acto de adjudicación, es susceptible de dicho recurso que debió ser resuelto, en cuanto al fondo, por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público.

115. Sobre como se califica un contrato, conforme a su naturaleza jurídica se ha pronunciado la Sala III del Tribunal Supremo. Así, la sentencia de la sección 7º con número de recurso 5927/2011, de 30 de abril de 2013:

"SEPTIMO.- Profundizando, aún más, en la naturaleza jurídica de la inicial relación contractual que subyace en este caso, es cierto que en base a dicha extensión del concepto de contrato administrativo, una reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que son exponente las sentencias de 11 de mayo de 1982 , 30 de octubre de 1986 , 9 de octubre de 1987 , 11 de julio de 1988 , 23 de mayo y 7 de noviembre de 1988 , 28 de junio , 17 y 24 de octubre de 1989 , 30 de octubre de 1990 y 14 de abril de 1999 forman un cuerpo de doctrina que diferencia los contratos privados y los administrativos, destacando que la relación jurídica concreta ofrece la naturaleza administrativa cuando se determina por la actividad de una Administración necesaria para satisfacer el interés general, extendiendo al ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa a todos aquellos acuerdos en los que, con independencia de lo que hubieran manifestado las partes, se patentice la finalidad de carácter público en su más amplio sentido, junto con la facultad de la Administración de imponer unilateralmente sus decisiones con carácter provisional.

Sin embargo, como recuerda igualmente la parte recurrente, la Sentencia de este Tribunal de fecha 31 de octubre de 1995 , reitera la doctrina de las Sentencias anteriores de 15 de junio de 1976 , 28 de noviembre 1981 y 8 de marzo de 1986 , conforme a los cuales la calificación del contrato como administrativo en razón al interés público perseguido depende de que el fin público perseguido se incluya expresamente como causa del contrato (lo cual se había producido de forma patente en los casos por ellas resueltos).

Esta causalización en el contrato de la finalidad publica perseguida por la Administración está presente en la jurisprudencia, como son los supuestos analizados en las siguientes sentencias de 6 de octubre de 2004 , en que se reconoce que la cuestión planteada no queda circunscrita a la celebración de un convenio de carácter privado y finalidad lucrativa, como ocurre cuando se afectan bienes de carácter patrimonial para espectáculos taurinos ( STS de 30 de octubre de 2001 ), instalaciones deportivas ( STS de 4 de mayo de 1999 ), construcción de viviendas (12 de marzo y 11 de junio de 1996 , 6 de octubre de 1999 y 27 de junio de 2003 ) o compraventa de un bien patrimonial de la Diputación de Sevilla (5 de marzo de 1997 ), o en polígono promovido por una Diputación para impulsar el desarrollo de una zona, ( STS de 27 de junio de 2003 ) .

La doctrina jurisdiccional, anteriormente referida, coincide con la sentada por la Sala Primera de este Tribunal Supremo, según la cual en cualquier contrato hayque distinguir la causa y los motivos.En los contratos onerosos, y la compraventa de una concesión minera es un contrato oneroso, dice el art. 1274 del Código Civil , que se entiende por causa "la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte" y concretamente ,en la compraventa "la causa es para el vendedor o transmitente la percepción del precio y para el comprador la adquisición de la cosaque es precisamente lo que impulsa al primero a vender y al segundo a adquirir" ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1995 y en el mismo sentido, la Sentencia de dicha Sala de 13 de marzo de 1997 , entre otras).

También cita la parte recurrente las sentencias de la Sala Primera de 21 de marzo de 2003 , que se refiere a las Sentencias anteriores de 24 de noviembre de 1993 , 1 de abril de 1998 , y 30 de noviembre de 2000 y recuerdaque paraque los motivos puedan tenerse en cuenta es imprescindibleque se trate de "motivos causalizados", esto es, asumidos por ambas partes "como causa concreta del contrato". Añade, en este sentido, la cita de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 , en relación con un caso en el que se había interpuesto un recurso de casación manteniendo que la Sala de instancia había aplicado la "teoría subjetiva de la causa" y el Tribunal Supremo rechaza el recurso con argumentos definitivos, empezando por recordar que: "al margen de las diversas posiciones mantenidas en el terreno de la doctrina científica sobre la causa del contrato, la jurisprudencia ha señalado a la vista de la precisa definición legal contenida en el art. 1274 del Código Civil , que en nuestro ordenamiento positivo dicho elemento se halla constituido en los contratos sinalagmáticos por el dato objetivo del intercambio de prestaciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1974 y 8 de julio de 1983 , entre otras) fin inmediato al que la atribución se dirige, salvo los supuestos excepcionales en que el designio concreto ha sido incorporado al negocio como determinante de la declaración de voluntad".

116. Este cuerpo de jurisprudencia, debe ser debidamente interpretado, pues se refiere a discernir entre un contrato administrativo y, un contrato privado, delimitación conceptual, que en la actual Ley 9/2017, obra en los arts. 25 y 26.

117. Sin embargo, en el presente asunto, de lo que se trata es de discernir si en lugar de una concesión administrativa excluida del ámbito de aplicación de la Ley 9/2017, nos encontramos ante una concesión de obras del art. 14 de la Ley 9/2017.

118. Lo anterior, es relevante pues no puede desconocerse que toda actividad desplegada por la Administración Pública persigue la consecución de una finalidad de interés general conforme al art. 103.1 de la Constitución Española.

119. Y, una concesión sobre el dominio público concedida por una corporación local tiene que tener por objeto una finalidad concreta, conforme al art. 61 letra b) del Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del patrimonio de los entes locales.

120. Y, en cuanto al contenido de los pliegos, el art. 62.1 letras a) y b) del Decreto 336/1988 prevé las siguientes especificaciones: "Aparte de las cláusulas que se consideran adecuadas respecto del caso concreto, en la concesión de bienes de dominio público deben hacerse constar las siguientes:

a) El objeto de la concesión administrativa.

b) Las obras e instalaciones que, en su caso, deba realizar el interesado".

121. Añadimos, que la letra g) del precepto 62.1 del Decreto 336/1988, también prevé que las cláusulas deben contener: "El canon a satisfacer al ente local".

122. Dicho lo anterior, el criterio de la satisfacción del interés público es una herramienta que sirve para distinguir entre un contrato privado y, un contrato administrativo, pero, la distinción entre un contrato administrativo y una concesión administrativa debe realizarse bajo la perspectiva de la causa de la licitación, pues cuando se concede una concesión sobre el dominio público forestal se debe respetar los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad y transparencia - art. 15.5 de la Ley 43/2003 - en la actuación administrativa.

123. Sobre que subyace un interés general, en la decisión de someter dominio público al régimen de autorización o concesión, por ejemplo se ha pronunciado expresamente la sección 5º, de la Sala III del Tribunal Supremo, en sentencia número 1771/2023, de 21 de diciembre:

"De esos principios, así como de los que se han mencionado anteriormente, parece que ha de concluirse que para la cesión de uso del dominio público, lo que debe primar es la propia naturaleza de dicha cesión, esto es, deberá partirse de si la utilización de los bienes que integran el dominio portuario pueden ser explotados y en función de esa explotación es como deberá determinarse las condiciones de su cesión, en el bien entendido de que deberá valorarse, siendo admisible por ser de interés general, la mayor rentabilidad dentro de las opciones que se presenten por la demanda de servicios por los prestadores de los mismos. Lo que se quiere decir, bajando al concreto supuesto de autos, es que si existen instalaciones portuarias como unos puntos de atraque, zonas de aparcamientos de vehículos para su embarque o instalaciones para atender el pasaje, deberá considerarse que instalaciones de esa naturaleza, que no se deterioran por su uso ordinario, sin perjuicio de su mantenimiento, deberán cederse, existiendo demanda, por un tiempo de cierta duración porque se garantiza la efectividad de la prestación de los servicios portuarios, que es una de las finalidades de las potestades que se confiere a la Administración para la gestión de su dominio. Es más deberá concluirse que, sin perjuicio de que la cesión no puede desconocer la concreta utilización del dominio público que se cede, lo cierto es que el criterio primario ha de ser el de obtener la mayor rentabilidad en la cesión y la seguridad de la cesión a los interesados, lo cual debe primar, siendo compatible, con esa específica utilización.

Sentado lo anterior hemos de retomar lo expuesto al inicio de este fundamento, en el sentido de que debe centrarse el debate en el ejercicio que en el presente supuesto se ha hecho por la Administración portuaria de su potestad discrecional, de establecer la utilización de las concretas instalaciones a que se refieren las actuaciones del dominio público, más concretamente si, como se critica por la recurrente, se ha adoptado una decisión arbitraria, ya que la finalidad de acudir al sistema de autorización solo pretende una brevedad de la utilización con incrementos sucesivos de los costes. En suma, que el debate ha de centrarse en la motivación de la decisión adoptada, motivación que debe buscarse, más que en el pliego directamente impugnado, en la resolución que desestima el recurso de reposición interpuesto".

124. Nótese que la anterior sentencia versa sobre la legislación en materia de puertos, pero la cita, no se hace en sentido literal, sino de que hay que estar a la causa de los pliegos y, no a la finalidad de interés general, pues difícilmente puede sostenerse que la Administración puede prescindir de este interés general cuando permite la explotación de un tercero del dominio público.

125. Por tanto, para que el contrato sea calificado como contrato administrativo, es necesario que el fin público que persigue la contratación se incluya como causa del contrato.

126. Pero el hecho de que en una concesión demanial, obra en la cláusula primera, que se satisface de forma directa o inmediata una finalidad pública, no es un elemento determinante de que el pliego pueda ser calificado como contrato administrativo.

127. En cuanto a que significa la causa del contrato, es relevante tener en cuenta la jurisprudencia de la Sala I del Tribunal Supremo. En particular, la sentencia número 125/2015, de 17 de marzo, explica la doctrina general sobre la causa en la contratación:

"Sobre esta cuestión, desde una visión más general, la sentencia 426/2009, de 19 de junio , puso de manifiesto que el artículo 1274 del Código Civil ha sido entendido por la jurisprudencia, coherentemente con las tesis doctrinales imperantes, en un sentido objetivo - según el que la causa se presenta como la función económica y social del negocio que justifica la tutela y protección del ordenamiento jurídico -; que, así entendida, la causa es distinta de los móviles subjetivos de cada contratante, los cuales, no obstante, adquieren relevancia jurídica cuando son reconocidos y exteriorizados por ambos y se convierten en el elemento determinante de las concordes declaraciones de voluntad, como el propósito empírico común que se identifica, en ese plano subjetivo, con el elemento causal del negocio.

Con anterioridad se había expresado en similares términos la sentencia de 7 de julio de 1978 , según la que el concepto de causa, de esencia objetiva y desconectada de los móviles o fines privados, no cierra la posibilidad de que estos puedan llegar a tener trascendencia jurídica causal, lo que sucede cuando son incorporados a la declaración de voluntad por ambos contratantes. La sentencia de 15 de febrero de 1982 también distinguió los móviles individuales y ocultos de los constitutivos de la causa, identificando estos con aquellos cuando ambos otorgantes elevan el fin o propósito a presupuesto determinante del pacto.

II.- La significación jurídica de esa motivación común y determinante se hace visible, particularmente, cuando merezca la calificación de ilícita, ya que ese fenómeno de objetivación y de conversión en causa concreta del contrato posibilita que se les aplique el artículo 1275 del Código Civil , norma que niega efectos a los contratos con causa ilícita, entendiendo por tal la que es contraria a la ley o a la moral.

En la aplicación de la referida norma son de mencionar, entre otras, las sentencias 232/1997, de 13 de marzo - " [...] la ilicitud causal que prevé el artículo 1275, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio [...] " - , 1194/2001, de 11 de diciembre, y 684/2007, de 20 de junio".

128. De esta forma, el concepto de causa se vincula, de manera objetiva, a la función económico social de un negocio, distinta de los móviles subjetivos, que es la intención particular que sigue cada parte en el negocio.

129. A su vez, esta construcción objetiva sobre causa del negocio ligada a su función económico social, distingue la causa del motivo, pero no obstante, nada obstaría a las partes para incorporar en una cláusula el móvil de un negocio, en cuyo caso se casualizaría el motivo.

130. Por ello, podemos afirmar, que para identificar la causa del contrato se sigue una construcción objetiva de la causa, con ciertos matices subjetivos - esta línea de razonamiento se desarrolla en la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo con número 426/2009, de 19 de junio -.

131. Aplicando la construcción de la causa al ámbito que nos corresponde, mientras que la concesión demanial tiene como causa que se de un uso privativo al dominio público, conforme a la cláusula 1º, por parte del contratista, para la Administración comporta la obtención de un canon, conforme a la cláusula 4º.

132. Sin embargo, un contrato de concesión de obra, el concesionario persigue la ejecución y explotación de una obra y, la contraprestación a favor de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

Sexto. Valoración

133. Fijada así la controversia, advertimos que la parte recurrente hace un gran esfuerzo en tratar de justificar su posición de que los pliegos no son una concesión demanial, sino un contrato administrativo, sin embargo, no ofrece una justificación completa sobre que los pliegos recojan en puridad una concesión de obra, con los requisitos que prevé el art. 14 de la Ley 9/2017.

134. Nótese que en el folio 16 de la demanda, por ejemplo, para sostener su tesis acude a conceptos ajenos a los pliegos, como es el procedimiento de selección y adjudicación, así como a los criterios socioeconómicos previstos para adjudicar el contrato.

135. Aspectos, que son ajenos a la causa del negocio, que, reiteramos, es la finalidad económica perseguida por las partes en los pliegos.

136. Y, bajo este punto de vista, la parte recurrente hace crítica de finalidad de los pliegos, pero los argumentos que justifican la crítica los obtiene en base a cuestiones ajenas a la naturaleza jurídica de los mismos.

137. Ahondando en este punto, refiere que no estamos ante una concesión demanial a la vista de la solicitud de compatibilidad de uso de los montes comunales o, de un informe de los servicios técnicos del Ayuntamiento.

138. De la misma forma, en el folio 18, emplea como argumento sobre la naturaleza jurídica contractual el acto de adjudicación.

139. Es decir, crítica la causa contenida en los pliegos en base a documental producida en el curso del procedimiento, así como por el contenido del acto de adjudicación y, a su vez, esta crítica no justifica que nos encontremos ante un contrato de concesión de obras.

140. Huelga decir, que el contrato de concesión de obras precisa la ejecución de una obra, regulado en el art. 13 de la Ley 9/2017 y, que el contratista tenga como contraprestación el derecho a explotar la obra o, dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

141. Lo anterior a su vez, condiciona la duración del contrato conforme al art. 29.1 y 6 de la Ley 9/2017:

"1. La duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos.

6. Los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios tendrán un plazo de duración limitado, el cual se calculará en función de las obras y de los servicios que constituyan su objeto y se hará constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Si la concesión de obras o de servicios sobrepasara el plazo de cinco años, la duración máxima de la misma no podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos".

142. Y, a su vez, el concesionario tiene una posición económica definida en la Ley 9/2017. A ella, se ha referido la sección 2º de la Sala III del Tribunal Supremo, en sentencia número 866/2020, de 24 de junio, a los efectos de distinguir un precio público y una concesión de servicio público:

"Con carácter general el concesionario tiene derecho a percibir las prestaciones económicas previstas en el contrato; las cuales deben permitir amortizar el coste del establecimiento del servicio y cubrir los gastos de explotación y el margen normal de beneficio industrial. Al efecto se le va a reconocer el derecho al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión cuando la Administración modifique las características del servicio contratado, o por sus actuaciones se ocasione directamente la ruptura de la economía contractual o por causas de fuerza mayor, en cuyo caso la Administración podrá adoptar las medidas que procedan, incluida la modificación de las cláusulas económicas".

143. Esto es, en el contrato de concesión de obra, subyace un equilibrio económico financiero entre la Administración contratante y, el contratista, equilibrio que se traduce en que el concesionario debe percibir prestaciones que le permitan amortizar el coste de la obra y, obtener un margen normal de beneficio empresarial.

144. Estos parámetros a su vez, condicionan la duración del contrato, que debe permitir obtener al contratista la recuperación de la inversión y, obtener un beneficio razonable.

145. A su vez, en el contrato de concesión de obras el contratista tiene reconocido expresamente el derecho al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión conforme al art. 257 letra b) de la Ley 9/2017.

146. Y, la Administración tiene atribuida la potestad de decidir este equilibrio económico conforme al art. 261.1 letra c).

147. Así, sobre el mantenimiento del equilibrio económico financiero, el art. 270.1 y 2 de la Ley 9/2017, dice así:

"El contrato de concesión de obras deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. Se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el artículo 262.

b) Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239.

En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario".

148. Nada de lo anterior, acontece en el presente asunto, ni se justifica por la parte actora, ni obra en los pliegos.

149. La cláusula 1º prevé expresamente que el objeto del contrato es la cesión de uso privativo de un bien de propiedad municipal, que conforme a la motivación del expediente es un monte de utilidad pública.

150. La cláusula 4º regula el canon que percibirá la Administración, que se calcula en base a la ocupación del monte de utilidad pública, ajeno a cualquier instalación de parque eólico.

151. La cláusula 6º, regula la duración por 28 años de la concesión, prorrogable hasta un máximo de 50 años. La posibilidad de prorroga se prevé para el caso en que la empresa que resulte adjudicataria cumpla con todos los preceptos del contrato, en cuyo supuesto puede interesar 2 prórrogas de 3 años cada una - lo que harían un total de 34 años. Transcurrido ese plazo, existe una prórroga facultativa para la corporación local, las cuales individualmente no pueden ser superiores a 3 años.

152. Nótese que la duración del contrato no guarda ningún tipo de relación con la explotación de la instalación del parque eólico, ni con la recuperación de la inversión, ni tampoco con la obtención de un determinado margen de beneficio económico por parte del adjudicatario, que precisamente superado el plazo mínimo del contrato, sea cual fuere su situación de rentabilidad en la concesión, tiene a su disposición dos prórrogas voluntarias por un total de 6 años.

153. Que la cláusula 7º prevé que la concesión es para que el adjudicatario desarrolle la instalación de parque eólico. Que esta cláusula es conforme con el art. 61 letra b) del Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del patrimonio de los entes locales y, es que el uso privativo del dominio público se concede para la implantación de un parque eólico.

154. En la cláusula 8º se prevé que el derecho que se reconoce al concesionario es utilizar el dominio público objeto de la concesión para la anterior finalidad.

155. En la cláusula 11º se prevé la reversión del terreno a la Administración y, es obligación del contratista reponer el suelo al estado anterior a la concesión, lo que es contrario a la regla general de la concesión de obras en el art. 283.1 de la Ley 9/2017, relativo a que concesionario quedará obligado a hacer entrega a la Administración concedente, en buen estado de conservación y uso, de las obras incluidas en la concesión, sin perjuicio de que esta regla puede ser exceptuada en el inciso 2º del mismo precepto.

155. En definitiva, en los pliegos se encuentra la función económica de la concesión, consistente en entregar unos terrenos de dominio público a través de un procedimiento competitivo para implantar un parque eólico, fijándose un canon en beneficio de la Administración a cambio de ese uso privativo por el adjudicatario de la misma.

156. Y, sin embargo, no obran los elementos vertebradores del contrato de concesión de obra, no obran las condiciones de explotación de la obra, no se refiere el equilibrio económico financiero, la duración del contrato no tiene ninguna correspondencia con el contrato de concesión de obras del art. 29.1 y 5 de la Ley 9/2017, únicamente se regula un canon en función del uso del dominio público a beneficio de la Administración que es independiente de la rentabilidad del parque eólico.

157. En definitiva, la parte actora ha tratado de justificar que no es una concesión administrativa, sin que obre una argumentación sólida de que los pliegos contienen en puridad un contrato de concesión de obra, que a la vista de su régimen legal, el mismo no guarda correspondencia con las cláusulas obrantes en los pliegos.

158. Por tanto, tratándose de una concesión demanial, a la vista de causa económica que resulta de los pliegos, resultó correctamente aplicado el art. 9.1 de la Ley 9/2017 y, la concesión queda excluida de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, por lo que resultó conforme a derecho la resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, ya que contra la resolución de adjudicación dictado por la corporación local no cabía recurso especial en materia de contratación conforme al art. 44.1 de la Ley 9/2017.

159. A su vez, obra en el folio 2165 el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Tivissa por el que se adjudica la concesión administrativa. En el folio 2170 obra la notificación del acuerdo a la parte actora, identificando los recursos procedentes contra el mismo.

160. Sin embargo, la parte actora optó por no interponer los recursos referenciados, a saber potestativo de reposición o, directamente recurso contencioso administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso de Tarragona - al ser un acto procedente de una corporación local art. 8.1 de la LJCA -.

161. Por tanto, culminamos afirmando que el régimen de recursos que tenía disponible la parte actora se explicó en la actuación administrativa impugnada y, fue el previsto en nuestra legislación.

162. En virtud de lo anterior, desestimamos el recurso contencioso administrativo y, confirmamos la actividad impugnada.

Séptimo. Costas

163. El art. 139.1 de la LJCA dice así: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

164. Cómo ha reiterado la Sala III del Tribunal Supremo (por ejemplo obra en la sentencia número 832/2018, de la sección 5ª, de fecha 22 de mayo), el criterio para la imposición de costas es el del vencimiento objetivo.

165. El art. 139.4 de la LJCA dice así:

"En primera o única instancia, la parte condenada en costas estará obligada a pagar una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los favorecidos por esa condena; a estos solos efectos, las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros, salvo que, por razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga razonadamente otra cosa.

En los recursos, y sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

166. Si bien, pudiera parecer que el primer párrafo del art. 139.4 de la LJCA no admite la posibilidad de limitar las costas, no obstante, la Sala III del Tribunal Supremo ha interpretado el anterior precepto en el sentido de que se puede realizar limitación de las costas incluso en primera instancia.

167. Así resulta del auto de la sección 4º, de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio de 2024, recurso número 411/2024, que dice así: "De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la Administración recurrente. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 600€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta".

168. En el mismo sentido, el auto de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 9 de julio de 2024, recurso número 317/2024.

169. Por ello, a la vista de la complejidad del asunto, valorando el expediente dispone de 2.226 folios y, que se planteó una cuestión de interpretación jurídica de los pliegos en la fase de adjudicación de la concesión replanteando el sentido interpretativo de una actuación administrativa firme, las fijamos en 4.000 euros, por todos los conceptos. Como son dos partes demandadas, el límite será de 2.000 euros para las costas a abonar por la actora a cada de las partes codemandadas.

170. Los conceptos son los expresamente previstos en el art. 241 de la LEC, de aplicación supletoria al procedimiento contencioso administrativo por mor del art. 139.7 de la LJCA y, del art. 4 de la propia LEC.

Primero. Actuación recurrida

1. El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la resolución número 167/2023 del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic de 8 de marzo de 2023, que inadmitió el recurso especial en materia de contratació interposat per Energías Renovables de Aker, S.L., Energías Renovables de Anubis S.L., Energías Renovables de Anat, S.L. contra la resolución de adjudicación de los lotes 1, 2 y 3 de la concesión para uso privativo del dominio público para destinarla a la instalación de un parque Eólico, licitada por el Ayuntamiento de Tivissa, en el expediente número 236/2021.

2. La resolución del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic de 8 de marzo de 2023, inadmitió el recurso especial en materia de contratación explicando que la cláusula primera del PCAP regulador de la concesión refiere que el objeto de contratación es la cesión de uso privativo de los terrenos de propiedad municipal mediante concurso para la instalación de un parque eólico, mediante la modalidad de concesión administrativa. Que el régimen económico obra en la cláusula 4.1 que prevé un canon que los adjudicatarios han de hacer efectiva como contraprestación por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público y, las cláusulas 7 y 8 contemplan determinaciones propias de las concesiones demaniales y, se corresponden con los arts. 61 y 62 del RPEL.

3. Que los impugnantes participaron en este procedimiento, sin plantear cuestión alguna sobre la naturaleza jurídica del contrato licitado.

4. Y, por ello, se acordó la inadmisión por falta de competencia al no ser un contrato susceptible de recurso especial en materia de contratación, de los recursos formulados por Energías Renovables de Aker, S.L., Energías Renovables de Anubis S.L., Energías Renovables de Anat, S.L. contra la resolución de adjudicación de los lotes 1, 2 y 3 de la concesión para uso privativo del dominio público para destinarla a la instalación de un parque Eólico, licitada por el Ayuntamiento de Tivissa, en el expediente número 236/2021.

Segundo. Posición de las partes

5. La parte actora explicó en su escrito de demanda que los pliegos de la licitación son suficientemente claros sobre la causa económica del contrato. De manera que aunque el Ayuntamiento calificase formalmente el contrato como concesión de uso privativo de bienes demaniales, la verdadera naturaleza es la de contrato de obras conforme a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

6. Tras la licitación desarrollada conforme a la LCSP, el Ayuntamiento de Tivissa resolvió la adjudicación de los respectos lotes a tres sociedades de un mismo grupo, quedando en segundo lugar las ofertas de las sociedades recurrentes y, en tercer lugar las ofertas presentadas por otra sociedad. Que el acuerdo de adjudicación de 11 de febrero de 2022 resolvió una pugna entre proyectos sobre parques eólicos y, sobre la base de criterios socio-económicos.

7. De esta forma, el contrato adjudicado tiene una finalidad pública y, el Ayuntamiento persigue un evidente interés general al haber licitado de este modo la implantación de proyectos de generación de renovables eólicas en su territorio, con lo que se busca satisfacer el interés y beneficio de otros terceros, que son todos lo vecinos del municipio.

8. Que el acuerdo de adjudicación presentó graves irregularidades en el procedimiento de licitación, que vician de nulidad de pleno derecho el acuerdo de adjudicación y, por ello, se formuló recurso especial en materia de contratación.

9. La resolución del TCCSP de 8 de marzo de 2023 inadmitió el recurso por considerarse incompetente dicho órgano, al ser un negocio patrimonial o contrato privado excluido de la LCSP y, al inadmitir, no se valoran los motivos de nulidad esgrimidos, causando evidente indefensión.

10. Que la resolución debe ser declarada nula y sin efecto, declarando la competencia del TCCSP para admitir y conocer del recurso especial en materia de contratación y, pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones formuladas.

11. Que el pliego obra en los folios 118 y siguientes obran entre otras, las cláusulas, 1º sobre la motivación del expediente y, el objeto del contrato, la 4º sobre el canon y criterios socio-económicos, la 7º sobre las obras e instalaciones a realizar por el concesionario, la 8º sobre los derechos y obligaciones del concesionario, la 9º sobre las condiciones de la autorización, la 12º sobre la extinción de la concesión, la 19º sobre la apertura de proposiciones y adjudicación provisional, la 24º sobre el régimen jurídico del contrato.

12. Que entre los trámites practicados en el expediente obra la solicitud de compatibilidad de uso de los montes comunales, el informe del Secretario del Ayuntamiento de Tivissa sobre el sometimiento del contrato a las normas mencionadas, el informe del proyecto por parte de los servicios técnicos, el acuerdo de inicio del expediente de contratación, adoptado por Acuerdo de Pleno del Ayuntamiento de 11 de noviembre de 2021 y, el acuerdo de adjudicación provisional, los informes de adjudicación definitiva y, el acuerdo de adjudicación definitiva de 11 de febrero de 2022.

13. Que en fecha de 9 de marzo de 2022 se formuló recurso especial en materia de contratación. Se interesó en el recurso la nulidad de pleno derecho del acuerdo de adjudicación y del procedimiento de licitación ex art. 47.1 letra e) de la Ley 39/2015. Que las sociedades recurrentes hicieron eco en su recurso a la cuestión relativa a la competencia del TCCSP por ser un contrato público de concesión de obra, a la vista de la prevalente finalidad pública del mismo.

14. Que la resolución del TCCSP fue de inadmisión, a la vista de que la concesión tiene por objeto la cesión de uso de un bien comunal, en el marco de la gestión del patrimonio demanial.

15. Que planteados estos hechos, en cuanto a los fundamentos de derecho jurídicos materiales, el TCCSP debió admitir el recurso y declararse competente. Que si bien, el valor estimado del contrato se corresponde con el canon de explotación, 16.200.000 euros, no cabe duda de que la estimación del importe neto de la cifra de negocios que generaría la empresa concesionaria sería superior al importe del canon.

16. Sobre la verdadera naturaleza del contrato, la jurisprudencia ha esclarecido que estamos ante un contrato público cuando prevalece el interés público frente al interés privado de la explotación de un negocio o realización de una actividad que requiera la ocupación privativa de un bien de demonio público.

17. Consecuentemente: con los contratos patrimoniales o las concesiones demaniales, la Administración "hace negocio" o, permite el uso de sus bienes para que otros lo hagan.

18. Sin embargo, con los contratos públicos la Administración trata satisfacer un interés público, como ocurre en este caso en que la licitación ha consistido en competencia ente proyectos.

19. En desarrollo de la finalidad pública del contrato licitado, la cláusula 1º del PCAP se refiere a la motivación del expediente, explicando que la Administración tiene el deseo de implantar instalaciones para la obtención de energía eléctrica y, que los terrenos son montes de utilidad pública y, por tanto, demaniales. Que la cláusula 1º refiere que para la instalación de un parque eólico, de potencia eléctrica instalada de como máximo 45 MW eléctricos, para satisfacer una finalidad pública.

20. Que estas cláusulas no fueron impugnadas, pero que deja claro que la finalidad es pública y, que para satisfacer esa necesidad deben usarse, de manera accesoria bienes demaniales y, para ello, han de otorgarse las concesiones demaniales correspondientes.

21. Consecuentemente, la causa económica es el desarrollo, construcción y, explotación de parques eólicos.

22. En cuanto a los criterios de selección y adjudicación de los proyectos de instalación de renovables son cinco criterios socio-económicos, de manera que el hecho de que se vaya a implantar en suelo demanial es algo accesorio. Que lo que realmente existe es competencia entre proyectos de instalación de renovables con criterios que exceden del puro uso del suelo y, la elección del mejor precio para dicha utilización.

23. Así, cualquier parecido entre la licitación seguida y, el modo teórico en que está concebida la concesión para el uso privativo en los arts. 53-71 del RPELCat es pura coincidencia. Que hay una pugna entre proyectos de los diversos interesados.

24. Que los Pliegos son un alarde de confusión y, que el argumento del pie de recurso del acuerdo de adjudicación que señala como procedente el recurso de reposición es endeble, pues es jurisprudencia reiterada que la procedencia del recurso no depende de lo señalado en el acto impugnado, sino en la realidad de lo que se impugna.

25. Que existen diversos trámites en el expediente que ilustran la voluntad del Ayuntamiento de Tivissa de lograr una finalidad pública que excede del mero beneficio del adjudicatario y, redunda en interés de todos los vecinos. Así, en la solicitud de compatibilidad de uso de los montes en cuestión, efectuada por la Alcaldesa de Tivissa a la Directora General de Ecosistemas Forestales y Gestión del Medio de la Generalitat, en el mes de marzo de 2021; el informe de los Servicios Técnicos del Ayuntamiento de 4 de octubre de 2021.

26. Que el contrato sirve a una finalidad pública que ha sido expuesta y votada por la Corporación municipal que es conseguir la construcción e instalación de un parque eólico en terrenos comunes, licitando hasta los más mínimos detalles relativos a la construcción y explotación de la obra que ha sido concedida.

27. Que en consecuencia, a través de la calificación como concesión demanial se ha cerrado la posibilidad de discutir la licitación y, las irregularidades que tuvieron lugar.

28. Sobre la calificación del contrato de obras en el presente asunto el contratista viene obligado a realizar una obra cuyo coste podrá resarcir mediante el derecho de explotación de la misma y, el riesgo del contrato se ha trasladado al contratista, que ejecutará el contrato a su riesgo y ventura.

29. Que de esa forma el contrato se debe calificar como contrato de concesión de obras, previsto en el art. 14 de la LCSP y, por tanto, susceptible de recurso especial en materia de contratación.

30. Que la resolución del TCCSP sin conocer sobre el fondo del asunto, ni examinar los vicios concurrentes en la licitación lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva. Que los vicios imputados a la licitación y al acuerdo de adjudicación son graves, e implican que dicho acuerdo debe ser declarado nulo de pleno derecho.

31. Desarrollando este motivo, se identifican como motivos de nulidad de pleno derecho (i) la falta de presentación por parte del adjudicatario del a "Memoria de las instalaciones y de la actividad que pretende realizar" a que se refiere la cláusula 14.3 del PCAP, lo que supone vulneración de los principios de igualdad de trato y no discriminación entre licitadores y, por tanto, vulnerador del derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional conforme al art. 47.1 letra a), de la Ley 39/2015; (ii) la constitución de la mesa de contratación debió hacerse el quinto día hábil tras la finalización del plazo de presentación de proposiciones, procediéndose posteriormente a la calificación de la documentación administrativa, resultando que los sobres A y B fueron abiertos el 22 de diciembre de 2021, antes de la constitución de la mesa, el contenido de los sobres B fue conocido antes de la calificación de la documentación del sobre A y, no se respetó el plazo de 5 días hábiles que prevé la cláusula 19º, por lo que se omitió total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido conforme a lo dispuesto en el art. 47.1 letra e), de la Ley 39/2015.

32. Que, además, la cláusula 8º del PCAP configuró como obligación del adjudicatario la necesidad de obtención de las licencias y permisos necesarios tanto del Ayuntamiento como de otras administraciones competentes y, a fecha de la presente demanda, el adjudicatario no ha obtenido los permisos ambientales necesarios.

33. En definitiva, el acuerdo de adjudicación incurre en graves causas de nulidad de pleno derecho y la resolución de inadmisión del TCCSP cercenó los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los arts. 24.1 y 24.3 de la Constitución Española, por lo que la resolución impugnada debe ser declarada nula de pleno derecho ex art. 47.1 letra a) de la LPAC.

34. Por todo lo anterior, interesó la estimación del recurso contencioso administrativo, dictando sentencia que declare la nulidad de la resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público número 167/2023, de fecha 8 de marzo de 2023, acordando la competencia de dicho órgano para admitir, conocer y resolver el fondo del recurso especial en materia de contratación de acuerdo con las pretensiones ejercidas en el mismo.

35. La dirección letrada del Ayuntamiento de Tivissa presentó escrito de contestación a la demanda, afirmando que la resolución de inadmisión con número 167/2023, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, de fecha 8 de marzo de 2023, resolviendo el recurso especial en materia de contratación, se planteó respecto del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Tivissa de fecha 11 de febrero de 2022, de adjudicación de los lotes número 1, 2 y 3, de la concesión de uso privativo del dominio público para instalar un parque eólico, acuerdo de pleno que era susceptible de recurso potestativo de reposición o, de recurso contencioso administrativo ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Y, la parte actora, hizo caso omiso de lo anterior y, formuló el recurso especial en materia de contratación.

36. Que la parte actora en sede jurisdiccional plantea un recurso indirecto, de manera que busca el pronunciamiento de la Sala sobre el procedimiento licitador respecto del que la parte actora no resultó adjudicataria.

37. Sobre la impugnación indirecta, la parte actora no solamente pretende impugnar la adjudicación, sino también los pliegos que rigen la licitación.

38. Que lo anterior no es admisible, ya que en la notificación se dejaba constancia del recurso que procedía.

39. Consecuentemente, si no procedía el recurso especial en materia de contratación, este Tribunal carece de competencia objetiva, pues la competencia para conocer de este asunto corresponde a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Tarragona.

40. En cuanto a la calificación jurídica del contrato, es importante discernir el contrato de concesión de obra y, de concesión demanial. Que lo relevante a estos efectos, es atender a la finalidad perseguida en el procedimiento administrativo.

41. Y, en el presente asunto nos encontramos con una concesión demanial para instalar un parque eólico para uso y beneficio de una empresa privada.

42. Así, en los contratos administrativos prevalece el interés público, de manera que sería un contrato administrativo si el beneficiario del fin público fuera la Administración o, la finalidad del contrato tuviera por objeto el desarrollo de un servicio público.

43. Lo anterior no acontece en el presente asunto, pues en los documentos 4 y 5 del expediente administrativo y, en los pliegos obra que el objeto del contrato es la cesión de uso privativo de los terrenos propiedad municipal, mediante concurso, para instalar en cada uno de los lotes un parque eólico, siendo de aplicación los arts. 53 a 71 del Reglamento de Patrimonio de los Entes Locales de Cataluña.

44. La concesión, se caracteriza, porque la finalidad perseguida no es otra que usar o explotar el dominio público y, en este asunto, la Administración busca un lucro a través de poner a disposición de un tercero un bien demanial. Por tanto, nos encontramos ante una concesión que permite el desarrollo de una actividad privada sobre un bien de dominio público, conforme al art. 93 de la LPAP.

45. Que el contrato de concesión de servicio público exige un estudio de viabilidad de carácter vinculante cuando comprende la ejecución de una obra, trámite no exigido por la concesión demanial. Que la duración del contrato de concesión de obra está prevista en el art. 29.6 de la LCSP, siendo el tiempo máximo el de 40 años cuando comprende la ejecución de la obra, ampliable en un 15 % de su duración en supuestos de restablecimiento del equilibrio económico financiero, mientras el contrato de concesión demanial no puede rebasar los 75 años conforme al art. 93.3 de la LPAP. Y, en el presente asunto la duración del contrato es de 28 años, prorrogables hasta un máximo de 50 años.

46. Que los pliegos no permiten inferir que la concesión de unos terrenos para ejecutar un parque eólico tenga lugar para satisfacer intereses públicos municipales o, para la prestación de un servicio público o, la construcción de una obra pública de interés general.

47. Además, la concesión no tiene por objeto la gestión indirecta de un servicio público municipal.

48. En relación con la calificación del contrato como de obras, la contraprestación por la concesión se produce por la utilización del dominio público. Y, la prestación del contrato no es la realización de una obra, sino la disponibilidad de terrenos de dominio público que solo podrán ser destinados a la implantación de un parque eólico. Que los pliegos no obligan a desarrollar una obra en particular, sino a destinar el terreno a implantar un parque eólico.

49. Y, tampoco es un contrato de concesión de obras, pues el art. 283 de la LCSP prevé la reversión de las obras a beneficio de la Administración, lo que en el presente asunto no acontece, pues los terrenos deben ser devueltos en su estado original.

50. Por lo anterior, se interesó la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo y, subsidiariamente la desestimación del mismo y, la confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a derecho.

51. En último lugar, presentó escrito de contestación a la demanda la dirección letrada de la parte codemandada, Desarrollos Eólicos Tivissa II, S.L.U, Desarrollos Eólicos Tivissa III, S.L.U., y Desarrollos Eólicos Tivissa IV, S.L.U., explicando que los pliegos ponen de manifiesto que la concesión administrativa recae sobre un bien de dominio público y, lo que se obtiene es la cesión de su uso, lo que queda excluido de la LCSP conforme al art. 9.1 y, del recurso especial en materia de contratación conforme al art. 44.1 de la LCSP.

52. Que la cláusula sobre la motivación del expediente explica este extremo, obrando que el objeto del contrato es la cesión de uso privativo de terrenos de propiedad municipal y, que define el contrato como privado, conforme al art. 9 de la LCSP.

53. De esta forma, el objeto exclusivo del contrato es la cesión de uso de un bien de dominio público y, no una concesión de obras.

54. Sobre el recurso especial en materia de contratación contra el acto de adjudicación, se hizo a pesar de que la resolución indicaba claramente en su pie de recurso que cabía o recurso de reposición o, la formulación de recurso contencioso administrativo. Que las recurrentes pretendían así hacer valer presuntos incumplimientos del procedimiento de adjudicación consistentes en (i) la falta de aportación del documento de la memoria o proyecto básico de las instalaciones; y (ii) la adjudicación del contrato prescindiendo del procedimiento establecido, al abrirse supuestamente los sobres antes de la constitución de la Mesa de Contratación.

55. Que la resolución recurrida inadmitió el recurso especial en materia de contratación, al concluir que el contrato es una concesión demanial y, no una concesión de obras.

56. En desarrollo de los fundamentos de derecho, refiere la codemandada, que los recurrentes aceptaron la naturaleza jurídica de la concesión y, no impugnaron los pliegos. Por ello, los mismos devinieron firmes y vinculantes para las partes sin que sea posible la impugnación indirecta.

57. Que la tesis de los recurrentes pivota sobre la cláusula 1º del pliego de la que resulta que el objeto del contrato satisface "de forma directa o inmediata una finalidad pública". Que esta tesis es errónea, pues lo relevante para calificar el contrato es el fin público perseguido por la contratación.

58. Así, si bien implantar un parque eólico puede tener un fin público genérico, la realidad es que ni dicha instalación, ni la generación de energía eléctrica son servicios públicos incluidos dentro del ámbito de las competencias del Ayuntamiento de Tivissa, lo que excluye la posibilidad de calificar la concesión como contrato administrativo sujeto a la LCSP. Y, lo único que percibe la Administración es el canon de explotación.

59. La tesis del recurrente es que la cesión del bien de dominio público es una cuestión accesoria, a pesar de que obra como el objeto esencial del contrato.

60. En conclusión, que la instalación pueda ser considerada de utilidad pública no altera la naturaleza de la concesión demanial, que afecta a un terreno municipal en el que se ocupará un parque eólico para el desarrollo de una actividad privada, ajena a las competencias del Ayuntamiento de Tivissa.

61. Que los terrenos forman parte de un monte de utilidad pública lo que obra en la motivación del expediente y, el art. 15.4 de la Ley 43/2003, prevé que el aprovechamiento privativo de un monte público debe autorizarse mediante concesión demanial.

62. Así, en la cláusula 4 obra que el Ayuntamiento solo obtiene un canon justificado por el aprovechamiento de los bienes de dominio público cedidos mediante concesión.

63. Que los recurrentes refieren que no obstante, el Ayuntamiento pretende seleccionar el parque eólico más apto para ser implantado, de manera que el terreno ocupado sería accesorio de la instalación del parque. Esta alegación sería irrelevante, pues la naturaleza jurídica de la concesión se altera porque el Ayuntamiento tenga iniciativa de implantar un proyecto en ese espacio de dominio público. De esta forma, el ánimo de ceder los terrenos de la forma más ventajosa no altera la naturaleza jurídica de la concesión demanial.

64. Asimismo, las cláusulas de los pliegos reproducen el régimen de los arts. 61 y 62 del Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Patrimonio de los Entes Locales.

65. De esta regulación, se reseña el art. 62.1 letra b) y d) del Decreto 336/1988 y, las cláusulas 7º y 8º conforme la descripción de obras o instalaciones, no obstan al reconocimiento de que nos encontramos ante una concesión demanial.

66. La naturaleza demanial de este tipo de cesiones ha sido confirmada por la jurisprudencia, como es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sentencia número 185/2023, de 1 de junio.

67. En cuanto, a las características propias de la concesión demanial, la concesión se otorga, salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero - art. 61 letra a) del Decreto 336/1988 -, la cláusula 6º prevé el plazo de 28 años, prorrogable hasta un máximo de 50 años - coincidiendo con el art. 61 letra c) del Decreto 336/1998 - y, el canon a satisfacer al ente local se prevé en la cláusula 4º y este es el único beneficio que obtiene el Ayuntamiento - coincidiendo con el art. 62.1 letra g) del Decreto 336/1988 -.

68. En cuanto al destino de las obras, en el contrato de concesión se entregan las obras a la Administración concedente, conforme al art. 238 de la LCSP, mientras que en la concesión demanial, rige la obligación de demolición y, devolución de los terrenos libres de obras e instalaciones conforme al art. 101 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Y, la cláusula 11º de los pliegos prevé la reversión de las instalaciones no retiradas en el plazo de 2 años, siendo a cargo del concesionario los gastos que ocasione el desmantelamiento.

69. Por lo anterior, la resolución recurrida es conforme a la ley, ya que el TCCSP no es competente para conocer el recurso especial en materia de contratación interpuesto por los recurrentes, por lo que la resolución de la adjudicación ha devenido firme y consentida.

70. De esta forma, la resolución de inadmisión del TCCSP no comporta infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

71. Subsidiariamente, el recurso debe ser desestimado, pues los recurrentes refieren que las adjudicatarias no aportaron la "memoria de las instalaciones y de la actividad que se pretende realizar", conforme a la cláusula 14.3 de los pliegos, sin embargo, estas memorias obran para cada uno de los lotes, en el documento 24 del expediente administrativo, folios 359 a 464, 607 a 713 y, 800 a 853.

72. Que la segunda infracción, sobre la vulneración del procedimiento no ha sido acreditada por los recurrentes. Así, en relación con el momento de apertura de los sobres, la mesa de contratación se constituyó en fecha 27 de diciembre de 2021, conforme al documento número 29 del expediente. Y, los recurrentes no han justificado que la apertura se hiciera en un momento anterior. Y, de producirse dicha circunstancia, el conocimiento del sobre B antes del sobre A sería irrelevante, ya que todos los criterios de adjudicación son automáticos y, no precisan de valoración subjetiva por parte del órgano de contratación.

73. Y, en cuanto al plazo de 5 días hábiles entre la finalización del plazo para presentar las proposiciones y la constitución de la mesa de contratación, este plazo sí se cumplió según consta en el folio 1856 y, las últimas ofertas fueron presentadas en fecha 20 de diciembre de 2021, fecha en la que finalizaba en plazo para su presentación.

74. En conclusión, en el hipotético supuesto en que se analizaran las supuestas infracciones señaladas en la demanda, no procedería concluir que existen las infracciones manifestadas de contrario, pues no han sido probadas.

75. En virtud de lo anterior, debe desestimarse el recurso contencioso administrativo y, confirmarse la actuación impugnada por ser conforme a derecho.

Tercero. Sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo (i) sobre la actividad impugnada no susceptible de recurso contencioso administrativo

76. El Ayuntamiento de Tivissa plantea dos causas de inadmisibilidad, que la actividad impugnada no es susceptible de recurso contencioso administrativo, pues la parte recurrente plantea un recurso indirecto que afecta a los pliegos que rigen la licitación y, la falta de competencia objetiva pues la competencia para conocer el presente asunto correspondía a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo.

77. Sobre este particular, la parte actora en el escrito de conclusiones afirmó sin género de duda, que no impugna los pliegos, que partiendo de su contenido hace la inferencia de que la naturaleza jurídica los mismos es de contrato administrativo y, no de concesión demanial.

78. Así, la actividad impugnada es la resolución número 167/2023, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, que inadmite el recurso especial en materia de contratación contra la resolución de adjudicación de los lotes 1, 2 y 3 y, se solicita en la demanda se anule dicha actuación administrativa y, que se declare la competencia del órgano referido para que se pronuncie en cuanto al fondo conforme las pretensiones ejercitadas por la parte actora.

79. En trámite de conclusiones la parte codemandada, afirmó que los recurrentes aceptaron la naturaleza jurídica de la concesión y, no impugnaron los pliegos, por lo que estos devinieron firmes y vinculantes para las partes.

80. Plantada así la cuestión, el art. 69 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, contempla en la letra c), como causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo: "Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación".

81. Y, la falta de competencia territorial de este tribunal no es causa de inadmisibilidad, no obra en el art. 69 de la LJCA, que solo se refiere a la falta de jurisdicción, siendo el momento para plantear esta cuestión a lo largo del procedimiento antes del momento del dictado de sentencia, así obra específicamente esta causa de inadmisibilidad en el art. 51.1 de la LJCA, de manera que el propio Tribunal la puede acordar de oficio o, en el art. 58.1 de la LJCA a petición de las partes dentro del plazo de los cinco primeros días de plazo para contestar a la demanda.

82. Es más, nótese que el 58.1 de la LJCA prevé expresamente que la falta de competencia del órgano jurisdiccional no puede ser planteado en la contestación a la demanda.

83. En relación con el primer motivo de inadmisibilidad planteado, la parte actora ha identificado perfectamente la actividad administrativa impugnada, conforme a lo dispuesto en el art. 45.1 de la LJCA, que es la resolución número 167/2023, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, que inadmite el recurso especial en materia de contratación contra la resolución de adjudicación de los lotes 1, 2 y 3 y, no los pliegos que rigieron la licitación.

84. Y, respecto de esta actuación, ejercitó la pretensión anulatoria del art. 33.1 de la LJCA, en el escrito de demanda conforme al art. 56.1 de la LJCA.

85. A su vez, la actuación impugnada, es una resolución de inadmisión del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, contemplan en el pie de recurso de la misma que cabe recurso contencioso administrativo.

86. Esta prevención es conforme con el art. 59.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que dice así: "Contra la resolución dictada en este procedimiento solo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 10, letras k) y l) del apartado 1 y en el artículo 11, letra f) de su apartado 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa".

87. Que la resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público sea de inadmisión no deviene en inaplicable el régimen de recursos que prevé el art. 59.1 de la Ley 9/2017, pues no es obstáculo para formular el recurso contencioso administrativo que la actuación impugnada sea de inadmisión, pues imponer un límite de estas características no está previsto en el art. 1.1 de la LJCA y, a los efectos de la competencia objetiva de los tribunales es una resolución que se equipara a la de desestimación.

88. Así, la sección 1º de la Sala III del Tribunal Supremo, en recurso número 7/2011, de 19 de mayo, ha explicado que a efectos de la competencia objetiva de los tribunales la resolución de inadmisión se equipara a una desestimación por parte del órgano administrativo:

"Ha de recordarse que, como ya dijimos en nuestro Auto de 11 de noviembre de 2002 (recurso de casación nº 1993/2000 ), la declaración de inadmisibilidad de un recurso administrativo resulta equiparable a su desestimación a los solos efectos procesales y, en concreto, para la determinación del órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento. Así, en el citado Auto señalábamos lo siguiente:

"Pues bien, aunque el artículo 113.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , distingue, a propósito de la resolución de los recursos administrativos, entre la estimación, en todo o en parte, la desestimación y la declaración de inadmisión, es lo cierto que tanto cuando se desestima un recurso administrativo como cuando se declara su inadmisión se produce, materialmente, el mismo efecto, el mantenimiento de la resolución administrativa impugnada en sus propios términos. Por ello, aunque formalmente uno y otro pronunciamiento son diferenciables, las consecuencias materiales de la resolución del recurso son las mismas, en ambos casos permanece incólume, aunque por distintas razones, el acto administrativo recurrido, que en este sentido resulta confirmado íntegramente por el órgano superior".

89. Y, que los pliegos de las cláusulas administrativas sean firmes tampoco afectan al recurso que se ha formulado por la parte recurrente. Este sentido, es importante distinguir, la pretensión, de los motivos de impugnación y, los argumentos vertidos por la parte actora.

90. La sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, en la sentencia con número de recurso 1052/2012, de 24 de enero, explica la distinción entre estos conceptos:

"Al respecto debemos recordar que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo distingue, cuando estudia aquel vicio de incongruencia omisiva, tres conceptos discernibles en el proceso contencioso-administrativo, que denomina "argumentos", "cuestiones" y "pretensiones". Es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico- jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones".

91. En síntesis, la parte actora ejercita ante la jurisdicción contencioso-administrativa una pretensión, que se regula en los arts. 31 y 32 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ( LJCA). Esa pretensión se fundamenta en una serie de motivos que identifican el vicio del que adolece la actuación administrativa descrita y, dichos motivos se desarrollan en virtud a una argumentación jurídica.

92. A lo anterior, hay que añadir el concepto de causa petendi y, en particular, la Sala I del Tribunal Supremo, en sentencia número 196/2012, de 26 de marzo, la define como: "La causa petendi [causa de pedir], como elemento que permite identificar la acción, es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS de 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 )".

93. En definitiva, la causa petendi se compone por los hechos esenciales para conseguir la consecuencia jurídica pretendida. Sobre estos hechos, se ejercitan las pretensiones, de anulación de la actividad, reconocimiento de una situación jurídica individualizada o, el establecimiento de medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de una situación jurídica o, en caso de inactividad que se desarrolle la actuación o, de vía de hecho que cesaré esta actuación. Las pretensiones se basan en una serie de motivos, por ejemplo, que se incurre en un motivo de nulidad de la actividad impugnada del art. 47.1 de la Ley 39/2015 o, en su caso, de anulabilidad del art. 48 de la Ley 39/2015 y, el desarrollo de los motivos son los argumentos jurídicos, que forman el desarrollo lógico de porque concurre una u otra causa que ha sido invocada.

94. Y, la parte actora, define con exactitud los hechos determinantes del expediente, en esencia que los pliegos contienen un contrato administrativo y, no una concesión demanial. Sobre esta causa petendi ejercita una pretensión de anulación del art. 31.1 de la LJCA de la actividad impugnada, la resolución de inadmisión del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, que es contraria al ordenamiento jurídico conforme al art. 48 de la Ley 39/2015, al no resolver sobre el fondo cuando la actividad es en realidad un contrato administrativo. Esta pretensión se fundamenta en motivos, que son las razones concretas en virtud de las cuales, pese a que el pliego refiere que el objeto del mismo es una concesión demanial, en realidad, nos encontramos ante un contrato administrativo.

95. Tampoco nos encontramos ante un recurso indirecto, pues la parte actora cuestiona la interpretación de los pliegos incluido su tenor literal, pero no pretende la anulación de ninguna cláusula en particular, ni refiere que exista algún defecto vulnerador de los derechos fundamentales o, de las causas de nulidad de pleno derecho de la actuación impugnada conforme al art. 47.1 de la Ley 39/2015.

96. Precisamente el contenido de las cláusulas de los pliegos es el forma parte de la argumentación de la actora, pues a la vista de los mismos se alcanza la convicción por la parte actora que los pliegos no contienen, pese al nombre, una concesión demanial, sino un contrato administrativo.

97. Es decir, los pliegos son una actuación administrativa firme y, sin perjuicio de la jurisprudencia sobre la impugnación indirecta de este tipo de resoluciones aspecto resuelto en el ámbito de la contratación administrativa o, de los procedimientos de selección de personal, la parte actora lo que sostiene es que debidamente interpretadas en puridad contemplan una situación jurídica diferente a la que refiere su literalidad.

98. Y, la consecuencia jurídica que anuda a que en realidad nos encontramos ante un contrato administrativo, es la pretendida en su demanda, esto es, que el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público debía pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, en lugar de dictar una resolución de inadmisión.

99. Por tanto, la actividad impugnada es susceptible de recurso contencioso administrativo y, no concurre la causa de inadmisibilidad pretendida.

Cuarto. Sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo (ii) sobre la falta de competencia objetiva

100. En cuanto a la falta de competencia objetiva, ya hemos afirmado que es una causa de inadmisibilidad, es una cuestión que se puede plantear en el curso del procedimiento jurisdiccional, así obra en el art. 7.2 de la LJCA y, en los arts. 51.1 y 58.1 de la LJCA, pero no al tiempo de dictar sentencia.

101. Esta causa de inadmisibilidad sí se contemplaba en el art. 82 letra a) de la de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativo y, el Tribunal Constitucional, interpretando el art. 24.1 de la Constitución Española, había considerado que era una causa de inadmisibilidad contraria a dicho precepto, pues dejaba sin pronunciamiento sobre el fondo a las partes, una vez dirimido todo el procedimiento jurisdiccional ante el mismo.

102. Así, en la sentencia del Tribunal Constitucional número 55/1986, de 9 mayo:

"El art. 83 a) de la LJCA, en el que se funda la Sentencia de inadmisibilidad por incompetencia de la Sala, ha sido derogado por el art. 24.1 de la Constitución, según ha declarado ya este Tribunal Constitucional en las Sentencias 22/1985 y 39/1985. En efecto, debemos recordar que el mencionado precepto de la Ley jurisdiccional carece de justificación razonable al erigir un obstáculo impeditivo del pronunciamiento de fondo que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que, como ocurre en el caso que ahora contemplamos, vulnera tal derecho la Sentencia que hace uso de la facultad prevista en el mismo. Todo lo cual conduce también a la estimación del presente recurso de amparo".

103. En esta línea, la sección 7º, de la Sala III del Tribunal Supremo, en sentencia con número de recurso 4471/2010, de 24 de mayo de 2012, afirma que no se puede analizar este requisito al tiempo de dictar sentencia:

"Precisa el artículo 7 de la Ley 29/1998 , que la competencia de los Juzgados y Salas de lo Contencioso Administrativo no es prorrogable y que la falta de competencia objetiva debe ser apreciada de oficio o denunciada por la parte, existiendo determinados momentos procesales para tal apreciación o denuncia, siempre antes de la sentencia".

104. Por tanto, no concurre la causa de inadmisibilidad y, debemos analizar el fondo de la cuestión.

Quinto. Sobre la naturaleza jurídica de la licitación

105. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en su art. 9.1 excluye del ámbito de aplicación de la ley las concesiones sobre el dominio público: "Se encuentran excluidas de la presente Ley las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley".

106. En particular, en la motivación del expediente administrativo, obra que la concesión se proyecta sobre montes de utilidad pública que tienen la naturaleza jurídica de bien demanial, perteneciente al Ayuntamiento de Tivissa.

107. En cuanto al demanio público forestal, el texto fundamental es la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes. En particular, el art. 15.4 de la Ley 43/2003, dice así: "La Administración gestora de los montes demaniales someterá a otorgamiento de concesión todas aquellas actividades que impliquen una utilización privativa del dominio público forestal".

108. A su vez, al ser una titularidad del Ayuntamiento de Tivissa, la gestión del monte le corresponde a dicha corporación local conforme al art. 9 de la Ley 43/2003.

109. Por ello, entran en juego dos normativas, por un lado, al regularse el dominio público, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que es norma de derecho supletorio respecto de la regulación contenida en la ley especial, que es la Ley 43/2003, de montes, conforme al art. 5.4 de la Ley 33/2003.

110. Y, por otro lado, al ser un bien perteneciente a la corporación local, sita en Cataluña, es relevante el Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña, cuyo art. 201.1 dice así: "Son bienes de dominio público los afectos al uso público o a los servicios públicos de los entes locales y los que la ley declare con este carácter".

111. Y, Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del patrimonio de los entes locales, que desarrolla el régimen jurídico de los bienes de dominio público en sus arts. 61 y siguientes.

112. A su vez, la parte actora, considera que nos encontramos ante un contrato de concesión de obra y, no ante una concesión demanial.

113. El contrato de concesión de obra se define en el art. 14.1 de la Ley 9/2017, que dice así: "La concesión de obras es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo anterior, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra en el sentido del apartado cuarto siguiente, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio".

114. En caso de ser, un contrato de concesión de obra, considera la parte recurrente que el contrato rebasa los 3.000.000 euros conforme al art. 44.1 letra c) y, que se formula recurso especial en materia de contratación conforme al art. 44.2 letra a) de la Ley 9/2017, por lo que la actividad impugnada, el acto de adjudicación, es susceptible de dicho recurso que debió ser resuelto, en cuanto al fondo, por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público.

115. Sobre como se califica un contrato, conforme a su naturaleza jurídica se ha pronunciado la Sala III del Tribunal Supremo. Así, la sentencia de la sección 7º con número de recurso 5927/2011, de 30 de abril de 2013:

"SEPTIMO.- Profundizando, aún más, en la naturaleza jurídica de la inicial relación contractual que subyace en este caso, es cierto que en base a dicha extensión del concepto de contrato administrativo, una reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que son exponente las sentencias de 11 de mayo de 1982 , 30 de octubre de 1986 , 9 de octubre de 1987 , 11 de julio de 1988 , 23 de mayo y 7 de noviembre de 1988 , 28 de junio , 17 y 24 de octubre de 1989 , 30 de octubre de 1990 y 14 de abril de 1999 forman un cuerpo de doctrina que diferencia los contratos privados y los administrativos, destacando que la relación jurídica concreta ofrece la naturaleza administrativa cuando se determina por la actividad de una Administración necesaria para satisfacer el interés general, extendiendo al ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa a todos aquellos acuerdos en los que, con independencia de lo que hubieran manifestado las partes, se patentice la finalidad de carácter público en su más amplio sentido, junto con la facultad de la Administración de imponer unilateralmente sus decisiones con carácter provisional.

Sin embargo, como recuerda igualmente la parte recurrente, la Sentencia de este Tribunal de fecha 31 de octubre de 1995 , reitera la doctrina de las Sentencias anteriores de 15 de junio de 1976 , 28 de noviembre 1981 y 8 de marzo de 1986 , conforme a los cuales la calificación del contrato como administrativo en razón al interés público perseguido depende de que el fin público perseguido se incluya expresamente como causa del contrato (lo cual se había producido de forma patente en los casos por ellas resueltos).

Esta causalización en el contrato de la finalidad publica perseguida por la Administración está presente en la jurisprudencia, como son los supuestos analizados en las siguientes sentencias de 6 de octubre de 2004 , en que se reconoce que la cuestión planteada no queda circunscrita a la celebración de un convenio de carácter privado y finalidad lucrativa, como ocurre cuando se afectan bienes de carácter patrimonial para espectáculos taurinos ( STS de 30 de octubre de 2001 ), instalaciones deportivas ( STS de 4 de mayo de 1999 ), construcción de viviendas (12 de marzo y 11 de junio de 1996 , 6 de octubre de 1999 y 27 de junio de 2003 ) o compraventa de un bien patrimonial de la Diputación de Sevilla (5 de marzo de 1997 ), o en polígono promovido por una Diputación para impulsar el desarrollo de una zona, ( STS de 27 de junio de 2003 ) .

La doctrina jurisdiccional, anteriormente referida, coincide con la sentada por la Sala Primera de este Tribunal Supremo, según la cual en cualquier contrato hayque distinguir la causa y los motivos.En los contratos onerosos, y la compraventa de una concesión minera es un contrato oneroso, dice el art. 1274 del Código Civil , que se entiende por causa "la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte" y concretamente ,en la compraventa "la causa es para el vendedor o transmitente la percepción del precio y para el comprador la adquisición de la cosaque es precisamente lo que impulsa al primero a vender y al segundo a adquirir" ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1995 y en el mismo sentido, la Sentencia de dicha Sala de 13 de marzo de 1997 , entre otras).

También cita la parte recurrente las sentencias de la Sala Primera de 21 de marzo de 2003 , que se refiere a las Sentencias anteriores de 24 de noviembre de 1993 , 1 de abril de 1998 , y 30 de noviembre de 2000 y recuerdaque paraque los motivos puedan tenerse en cuenta es imprescindibleque se trate de "motivos causalizados", esto es, asumidos por ambas partes "como causa concreta del contrato". Añade, en este sentido, la cita de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 , en relación con un caso en el que se había interpuesto un recurso de casación manteniendo que la Sala de instancia había aplicado la "teoría subjetiva de la causa" y el Tribunal Supremo rechaza el recurso con argumentos definitivos, empezando por recordar que: "al margen de las diversas posiciones mantenidas en el terreno de la doctrina científica sobre la causa del contrato, la jurisprudencia ha señalado a la vista de la precisa definición legal contenida en el art. 1274 del Código Civil , que en nuestro ordenamiento positivo dicho elemento se halla constituido en los contratos sinalagmáticos por el dato objetivo del intercambio de prestaciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1974 y 8 de julio de 1983 , entre otras) fin inmediato al que la atribución se dirige, salvo los supuestos excepcionales en que el designio concreto ha sido incorporado al negocio como determinante de la declaración de voluntad".

116. Este cuerpo de jurisprudencia, debe ser debidamente interpretado, pues se refiere a discernir entre un contrato administrativo y, un contrato privado, delimitación conceptual, que en la actual Ley 9/2017, obra en los arts. 25 y 26.

117. Sin embargo, en el presente asunto, de lo que se trata es de discernir si en lugar de una concesión administrativa excluida del ámbito de aplicación de la Ley 9/2017, nos encontramos ante una concesión de obras del art. 14 de la Ley 9/2017.

118. Lo anterior, es relevante pues no puede desconocerse que toda actividad desplegada por la Administración Pública persigue la consecución de una finalidad de interés general conforme al art. 103.1 de la Constitución Española.

119. Y, una concesión sobre el dominio público concedida por una corporación local tiene que tener por objeto una finalidad concreta, conforme al art. 61 letra b) del Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del patrimonio de los entes locales.

120. Y, en cuanto al contenido de los pliegos, el art. 62.1 letras a) y b) del Decreto 336/1988 prevé las siguientes especificaciones: "Aparte de las cláusulas que se consideran adecuadas respecto del caso concreto, en la concesión de bienes de dominio público deben hacerse constar las siguientes:

a) El objeto de la concesión administrativa.

b) Las obras e instalaciones que, en su caso, deba realizar el interesado".

121. Añadimos, que la letra g) del precepto 62.1 del Decreto 336/1988, también prevé que las cláusulas deben contener: "El canon a satisfacer al ente local".

122. Dicho lo anterior, el criterio de la satisfacción del interés público es una herramienta que sirve para distinguir entre un contrato privado y, un contrato administrativo, pero, la distinción entre un contrato administrativo y una concesión administrativa debe realizarse bajo la perspectiva de la causa de la licitación, pues cuando se concede una concesión sobre el dominio público forestal se debe respetar los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad y transparencia - art. 15.5 de la Ley 43/2003 - en la actuación administrativa.

123. Sobre que subyace un interés general, en la decisión de someter dominio público al régimen de autorización o concesión, por ejemplo se ha pronunciado expresamente la sección 5º, de la Sala III del Tribunal Supremo, en sentencia número 1771/2023, de 21 de diciembre:

"De esos principios, así como de los que se han mencionado anteriormente, parece que ha de concluirse que para la cesión de uso del dominio público, lo que debe primar es la propia naturaleza de dicha cesión, esto es, deberá partirse de si la utilización de los bienes que integran el dominio portuario pueden ser explotados y en función de esa explotación es como deberá determinarse las condiciones de su cesión, en el bien entendido de que deberá valorarse, siendo admisible por ser de interés general, la mayor rentabilidad dentro de las opciones que se presenten por la demanda de servicios por los prestadores de los mismos. Lo que se quiere decir, bajando al concreto supuesto de autos, es que si existen instalaciones portuarias como unos puntos de atraque, zonas de aparcamientos de vehículos para su embarque o instalaciones para atender el pasaje, deberá considerarse que instalaciones de esa naturaleza, que no se deterioran por su uso ordinario, sin perjuicio de su mantenimiento, deberán cederse, existiendo demanda, por un tiempo de cierta duración porque se garantiza la efectividad de la prestación de los servicios portuarios, que es una de las finalidades de las potestades que se confiere a la Administración para la gestión de su dominio. Es más deberá concluirse que, sin perjuicio de que la cesión no puede desconocer la concreta utilización del dominio público que se cede, lo cierto es que el criterio primario ha de ser el de obtener la mayor rentabilidad en la cesión y la seguridad de la cesión a los interesados, lo cual debe primar, siendo compatible, con esa específica utilización.

Sentado lo anterior hemos de retomar lo expuesto al inicio de este fundamento, en el sentido de que debe centrarse el debate en el ejercicio que en el presente supuesto se ha hecho por la Administración portuaria de su potestad discrecional, de establecer la utilización de las concretas instalaciones a que se refieren las actuaciones del dominio público, más concretamente si, como se critica por la recurrente, se ha adoptado una decisión arbitraria, ya que la finalidad de acudir al sistema de autorización solo pretende una brevedad de la utilización con incrementos sucesivos de los costes. En suma, que el debate ha de centrarse en la motivación de la decisión adoptada, motivación que debe buscarse, más que en el pliego directamente impugnado, en la resolución que desestima el recurso de reposición interpuesto".

124. Nótese que la anterior sentencia versa sobre la legislación en materia de puertos, pero la cita, no se hace en sentido literal, sino de que hay que estar a la causa de los pliegos y, no a la finalidad de interés general, pues difícilmente puede sostenerse que la Administración puede prescindir de este interés general cuando permite la explotación de un tercero del dominio público.

125. Por tanto, para que el contrato sea calificado como contrato administrativo, es necesario que el fin público que persigue la contratación se incluya como causa del contrato.

126. Pero el hecho de que en una concesión demanial, obra en la cláusula primera, que se satisface de forma directa o inmediata una finalidad pública, no es un elemento determinante de que el pliego pueda ser calificado como contrato administrativo.

127. En cuanto a que significa la causa del contrato, es relevante tener en cuenta la jurisprudencia de la Sala I del Tribunal Supremo. En particular, la sentencia número 125/2015, de 17 de marzo, explica la doctrina general sobre la causa en la contratación:

"Sobre esta cuestión, desde una visión más general, la sentencia 426/2009, de 19 de junio , puso de manifiesto que el artículo 1274 del Código Civil ha sido entendido por la jurisprudencia, coherentemente con las tesis doctrinales imperantes, en un sentido objetivo - según el que la causa se presenta como la función económica y social del negocio que justifica la tutela y protección del ordenamiento jurídico -; que, así entendida, la causa es distinta de los móviles subjetivos de cada contratante, los cuales, no obstante, adquieren relevancia jurídica cuando son reconocidos y exteriorizados por ambos y se convierten en el elemento determinante de las concordes declaraciones de voluntad, como el propósito empírico común que se identifica, en ese plano subjetivo, con el elemento causal del negocio.

Con anterioridad se había expresado en similares términos la sentencia de 7 de julio de 1978 , según la que el concepto de causa, de esencia objetiva y desconectada de los móviles o fines privados, no cierra la posibilidad de que estos puedan llegar a tener trascendencia jurídica causal, lo que sucede cuando son incorporados a la declaración de voluntad por ambos contratantes. La sentencia de 15 de febrero de 1982 también distinguió los móviles individuales y ocultos de los constitutivos de la causa, identificando estos con aquellos cuando ambos otorgantes elevan el fin o propósito a presupuesto determinante del pacto.

II.- La significación jurídica de esa motivación común y determinante se hace visible, particularmente, cuando merezca la calificación de ilícita, ya que ese fenómeno de objetivación y de conversión en causa concreta del contrato posibilita que se les aplique el artículo 1275 del Código Civil , norma que niega efectos a los contratos con causa ilícita, entendiendo por tal la que es contraria a la ley o a la moral.

En la aplicación de la referida norma son de mencionar, entre otras, las sentencias 232/1997, de 13 de marzo - " [...] la ilicitud causal que prevé el artículo 1275, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio [...] " - , 1194/2001, de 11 de diciembre, y 684/2007, de 20 de junio".

128. De esta forma, el concepto de causa se vincula, de manera objetiva, a la función económico social de un negocio, distinta de los móviles subjetivos, que es la intención particular que sigue cada parte en el negocio.

129. A su vez, esta construcción objetiva sobre causa del negocio ligada a su función económico social, distingue la causa del motivo, pero no obstante, nada obstaría a las partes para incorporar en una cláusula el móvil de un negocio, en cuyo caso se casualizaría el motivo.

130. Por ello, podemos afirmar, que para identificar la causa del contrato se sigue una construcción objetiva de la causa, con ciertos matices subjetivos - esta línea de razonamiento se desarrolla en la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo con número 426/2009, de 19 de junio -.

131. Aplicando la construcción de la causa al ámbito que nos corresponde, mientras que la concesión demanial tiene como causa que se de un uso privativo al dominio público, conforme a la cláusula 1º, por parte del contratista, para la Administración comporta la obtención de un canon, conforme a la cláusula 4º.

132. Sin embargo, un contrato de concesión de obra, el concesionario persigue la ejecución y explotación de una obra y, la contraprestación a favor de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

Sexto. Valoración

133. Fijada así la controversia, advertimos que la parte recurrente hace un gran esfuerzo en tratar de justificar su posición de que los pliegos no son una concesión demanial, sino un contrato administrativo, sin embargo, no ofrece una justificación completa sobre que los pliegos recojan en puridad una concesión de obra, con los requisitos que prevé el art. 14 de la Ley 9/2017.

134. Nótese que en el folio 16 de la demanda, por ejemplo, para sostener su tesis acude a conceptos ajenos a los pliegos, como es el procedimiento de selección y adjudicación, así como a los criterios socioeconómicos previstos para adjudicar el contrato.

135. Aspectos, que son ajenos a la causa del negocio, que, reiteramos, es la finalidad económica perseguida por las partes en los pliegos.

136. Y, bajo este punto de vista, la parte recurrente hace crítica de finalidad de los pliegos, pero los argumentos que justifican la crítica los obtiene en base a cuestiones ajenas a la naturaleza jurídica de los mismos.

137. Ahondando en este punto, refiere que no estamos ante una concesión demanial a la vista de la solicitud de compatibilidad de uso de los montes comunales o, de un informe de los servicios técnicos del Ayuntamiento.

138. De la misma forma, en el folio 18, emplea como argumento sobre la naturaleza jurídica contractual el acto de adjudicación.

139. Es decir, crítica la causa contenida en los pliegos en base a documental producida en el curso del procedimiento, así como por el contenido del acto de adjudicación y, a su vez, esta crítica no justifica que nos encontremos ante un contrato de concesión de obras.

140. Huelga decir, que el contrato de concesión de obras precisa la ejecución de una obra, regulado en el art. 13 de la Ley 9/2017 y, que el contratista tenga como contraprestación el derecho a explotar la obra o, dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

141. Lo anterior a su vez, condiciona la duración del contrato conforme al art. 29.1 y 6 de la Ley 9/2017:

"1. La duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos.

6. Los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios tendrán un plazo de duración limitado, el cual se calculará en función de las obras y de los servicios que constituyan su objeto y se hará constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Si la concesión de obras o de servicios sobrepasara el plazo de cinco años, la duración máxima de la misma no podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos".

142. Y, a su vez, el concesionario tiene una posición económica definida en la Ley 9/2017. A ella, se ha referido la sección 2º de la Sala III del Tribunal Supremo, en sentencia número 866/2020, de 24 de junio, a los efectos de distinguir un precio público y una concesión de servicio público:

"Con carácter general el concesionario tiene derecho a percibir las prestaciones económicas previstas en el contrato; las cuales deben permitir amortizar el coste del establecimiento del servicio y cubrir los gastos de explotación y el margen normal de beneficio industrial. Al efecto se le va a reconocer el derecho al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión cuando la Administración modifique las características del servicio contratado, o por sus actuaciones se ocasione directamente la ruptura de la economía contractual o por causas de fuerza mayor, en cuyo caso la Administración podrá adoptar las medidas que procedan, incluida la modificación de las cláusulas económicas".

143. Esto es, en el contrato de concesión de obra, subyace un equilibrio económico financiero entre la Administración contratante y, el contratista, equilibrio que se traduce en que el concesionario debe percibir prestaciones que le permitan amortizar el coste de la obra y, obtener un margen normal de beneficio empresarial.

144. Estos parámetros a su vez, condicionan la duración del contrato, que debe permitir obtener al contratista la recuperación de la inversión y, obtener un beneficio razonable.

145. A su vez, en el contrato de concesión de obras el contratista tiene reconocido expresamente el derecho al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión conforme al art. 257 letra b) de la Ley 9/2017.

146. Y, la Administración tiene atribuida la potestad de decidir este equilibrio económico conforme al art. 261.1 letra c).

147. Así, sobre el mantenimiento del equilibrio económico financiero, el art. 270.1 y 2 de la Ley 9/2017, dice así:

"El contrato de concesión de obras deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. Se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el artículo 262.

b) Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239.

En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario".

148. Nada de lo anterior, acontece en el presente asunto, ni se justifica por la parte actora, ni obra en los pliegos.

149. La cláusula 1º prevé expresamente que el objeto del contrato es la cesión de uso privativo de un bien de propiedad municipal, que conforme a la motivación del expediente es un monte de utilidad pública.

150. La cláusula 4º regula el canon que percibirá la Administración, que se calcula en base a la ocupación del monte de utilidad pública, ajeno a cualquier instalación de parque eólico.

151. La cláusula 6º, regula la duración por 28 años de la concesión, prorrogable hasta un máximo de 50 años. La posibilidad de prorroga se prevé para el caso en que la empresa que resulte adjudicataria cumpla con todos los preceptos del contrato, en cuyo supuesto puede interesar 2 prórrogas de 3 años cada una - lo que harían un total de 34 años. Transcurrido ese plazo, existe una prórroga facultativa para la corporación local, las cuales individualmente no pueden ser superiores a 3 años.

152. Nótese que la duración del contrato no guarda ningún tipo de relación con la explotación de la instalación del parque eólico, ni con la recuperación de la inversión, ni tampoco con la obtención de un determinado margen de beneficio económico por parte del adjudicatario, que precisamente superado el plazo mínimo del contrato, sea cual fuere su situación de rentabilidad en la concesión, tiene a su disposición dos prórrogas voluntarias por un total de 6 años.

153. Que la cláusula 7º prevé que la concesión es para que el adjudicatario desarrolle la instalación de parque eólico. Que esta cláusula es conforme con el art. 61 letra b) del Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del patrimonio de los entes locales y, es que el uso privativo del dominio público se concede para la implantación de un parque eólico.

154. En la cláusula 8º se prevé que el derecho que se reconoce al concesionario es utilizar el dominio público objeto de la concesión para la anterior finalidad.

155. En la cláusula 11º se prevé la reversión del terreno a la Administración y, es obligación del contratista reponer el suelo al estado anterior a la concesión, lo que es contrario a la regla general de la concesión de obras en el art. 283.1 de la Ley 9/2017, relativo a que concesionario quedará obligado a hacer entrega a la Administración concedente, en buen estado de conservación y uso, de las obras incluidas en la concesión, sin perjuicio de que esta regla puede ser exceptuada en el inciso 2º del mismo precepto.

155. En definitiva, en los pliegos se encuentra la función económica de la concesión, consistente en entregar unos terrenos de dominio público a través de un procedimiento competitivo para implantar un parque eólico, fijándose un canon en beneficio de la Administración a cambio de ese uso privativo por el adjudicatario de la misma.

156. Y, sin embargo, no obran los elementos vertebradores del contrato de concesión de obra, no obran las condiciones de explotación de la obra, no se refiere el equilibrio económico financiero, la duración del contrato no tiene ninguna correspondencia con el contrato de concesión de obras del art. 29.1 y 5 de la Ley 9/2017, únicamente se regula un canon en función del uso del dominio público a beneficio de la Administración que es independiente de la rentabilidad del parque eólico.

157. En definitiva, la parte actora ha tratado de justificar que no es una concesión administrativa, sin que obre una argumentación sólida de que los pliegos contienen en puridad un contrato de concesión de obra, que a la vista de su régimen legal, el mismo no guarda correspondencia con las cláusulas obrantes en los pliegos.

158. Por tanto, tratándose de una concesión demanial, a la vista de causa económica que resulta de los pliegos, resultó correctamente aplicado el art. 9.1 de la Ley 9/2017 y, la concesión queda excluida de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, por lo que resultó conforme a derecho la resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, ya que contra la resolución de adjudicación dictado por la corporación local no cabía recurso especial en materia de contratación conforme al art. 44.1 de la Ley 9/2017.

159. A su vez, obra en el folio 2165 el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Tivissa por el que se adjudica la concesión administrativa. En el folio 2170 obra la notificación del acuerdo a la parte actora, identificando los recursos procedentes contra el mismo.

160. Sin embargo, la parte actora optó por no interponer los recursos referenciados, a saber potestativo de reposición o, directamente recurso contencioso administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso de Tarragona - al ser un acto procedente de una corporación local art. 8.1 de la LJCA -.

161. Por tanto, culminamos afirmando que el régimen de recursos que tenía disponible la parte actora se explicó en la actuación administrativa impugnada y, fue el previsto en nuestra legislación.

162. En virtud de lo anterior, desestimamos el recurso contencioso administrativo y, confirmamos la actividad impugnada.

Séptimo. Costas

163. El art. 139.1 de la LJCA dice así: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

164. Cómo ha reiterado la Sala III del Tribunal Supremo (por ejemplo obra en la sentencia número 832/2018, de la sección 5ª, de fecha 22 de mayo), el criterio para la imposición de costas es el del vencimiento objetivo.

165. El art. 139.4 de la LJCA dice así:

"En primera o única instancia, la parte condenada en costas estará obligada a pagar una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los favorecidos por esa condena; a estos solos efectos, las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros, salvo que, por razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga razonadamente otra cosa.

En los recursos, y sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

166. Si bien, pudiera parecer que el primer párrafo del art. 139.4 de la LJCA no admite la posibilidad de limitar las costas, no obstante, la Sala III del Tribunal Supremo ha interpretado el anterior precepto en el sentido de que se puede realizar limitación de las costas incluso en primera instancia.

167. Así resulta del auto de la sección 4º, de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio de 2024, recurso número 411/2024, que dice así: "De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la Administración recurrente. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 600€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta".

168. En el mismo sentido, el auto de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 9 de julio de 2024, recurso número 317/2024.

169. Por ello, a la vista de la complejidad del asunto, valorando el expediente dispone de 2.226 folios y, que se planteó una cuestión de interpretación jurídica de los pliegos en la fase de adjudicación de la concesión replanteando el sentido interpretativo de una actuación administrativa firme, las fijamos en 4.000 euros, por todos los conceptos. Como son dos partes demandadas, el límite será de 2.000 euros para las costas a abonar por la actora a cada de las partes codemandadas.

170. Los conceptos son los expresamente previstos en el art. 241 de la LEC, de aplicación supletoria al procedimiento contencioso administrativo por mor del art. 139.7 de la LJCA y, del art. 4 de la propia LEC.

Primero. Actuación recurrida

1. El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la resolución número 167/2023 del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic de 8 de marzo de 2023, que inadmitió el recurso especial en materia de contratació interposat per Energías Renovables de Aker, S.L., Energías Renovables de Anubis S.L., Energías Renovables de Anat, S.L. contra la resolución de adjudicación de los lotes 1, 2 y 3 de la concesión para uso privativo del dominio público para destinarla a la instalación de un parque Eólico, licitada por el Ayuntamiento de Tivissa, en el expediente número 236/2021.

2. La resolución del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic de 8 de marzo de 2023, inadmitió el recurso especial en materia de contratación explicando que la cláusula primera del PCAP regulador de la concesión refiere que el objeto de contratación es la cesión de uso privativo de los terrenos de propiedad municipal mediante concurso para la instalación de un parque eólico, mediante la modalidad de concesión administrativa. Que el régimen económico obra en la cláusula 4.1 que prevé un canon que los adjudicatarios han de hacer efectiva como contraprestación por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público y, las cláusulas 7 y 8 contemplan determinaciones propias de las concesiones demaniales y, se corresponden con los arts. 61 y 62 del RPEL.

3. Que los impugnantes participaron en este procedimiento, sin plantear cuestión alguna sobre la naturaleza jurídica del contrato licitado.

4. Y, por ello, se acordó la inadmisión por falta de competencia al no ser un contrato susceptible de recurso especial en materia de contratación, de los recursos formulados por Energías Renovables de Aker, S.L., Energías Renovables de Anubis S.L., Energías Renovables de Anat, S.L. contra la resolución de adjudicación de los lotes 1, 2 y 3 de la concesión para uso privativo del dominio público para destinarla a la instalación de un parque Eólico, licitada por el Ayuntamiento de Tivissa, en el expediente número 236/2021.

Segundo. Posición de las partes

5. La parte actora explicó en su escrito de demanda que los pliegos de la licitación son suficientemente claros sobre la causa económica del contrato. De manera que aunque el Ayuntamiento calificase formalmente el contrato como concesión de uso privativo de bienes demaniales, la verdadera naturaleza es la de contrato de obras conforme a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

6. Tras la licitación desarrollada conforme a la LCSP, el Ayuntamiento de Tivissa resolvió la adjudicación de los respectos lotes a tres sociedades de un mismo grupo, quedando en segundo lugar las ofertas de las sociedades recurrentes y, en tercer lugar las ofertas presentadas por otra sociedad. Que el acuerdo de adjudicación de 11 de febrero de 2022 resolvió una pugna entre proyectos sobre parques eólicos y, sobre la base de criterios socio-económicos.

7. De esta forma, el contrato adjudicado tiene una finalidad pública y, el Ayuntamiento persigue un evidente interés general al haber licitado de este modo la implantación de proyectos de generación de renovables eólicas en su territorio, con lo que se busca satisfacer el interés y beneficio de otros terceros, que son todos lo vecinos del municipio.

8. Que el acuerdo de adjudicación presentó graves irregularidades en el procedimiento de licitación, que vician de nulidad de pleno derecho el acuerdo de adjudicación y, por ello, se formuló recurso especial en materia de contratación.

9. La resolución del TCCSP de 8 de marzo de 2023 inadmitió el recurso por considerarse incompetente dicho órgano, al ser un negocio patrimonial o contrato privado excluido de la LCSP y, al inadmitir, no se valoran los motivos de nulidad esgrimidos, causando evidente indefensión.

10. Que la resolución debe ser declarada nula y sin efecto, declarando la competencia del TCCSP para admitir y conocer del recurso especial en materia de contratación y, pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones formuladas.

11. Que el pliego obra en los folios 118 y siguientes obran entre otras, las cláusulas, 1º sobre la motivación del expediente y, el objeto del contrato, la 4º sobre el canon y criterios socio-económicos, la 7º sobre las obras e instalaciones a realizar por el concesionario, la 8º sobre los derechos y obligaciones del concesionario, la 9º sobre las condiciones de la autorización, la 12º sobre la extinción de la concesión, la 19º sobre la apertura de proposiciones y adjudicación provisional, la 24º sobre el régimen jurídico del contrato.

12. Que entre los trámites practicados en el expediente obra la solicitud de compatibilidad de uso de los montes comunales, el informe del Secretario del Ayuntamiento de Tivissa sobre el sometimiento del contrato a las normas mencionadas, el informe del proyecto por parte de los servicios técnicos, el acuerdo de inicio del expediente de contratación, adoptado por Acuerdo de Pleno del Ayuntamiento de 11 de noviembre de 2021 y, el acuerdo de adjudicación provisional, los informes de adjudicación definitiva y, el acuerdo de adjudicación definitiva de 11 de febrero de 2022.

13. Que en fecha de 9 de marzo de 2022 se formuló recurso especial en materia de contratación. Se interesó en el recurso la nulidad de pleno derecho del acuerdo de adjudicación y del procedimiento de licitación ex art. 47.1 letra e) de la Ley 39/2015. Que las sociedades recurrentes hicieron eco en su recurso a la cuestión relativa a la competencia del TCCSP por ser un contrato público de concesión de obra, a la vista de la prevalente finalidad pública del mismo.

14. Que la resolución del TCCSP fue de inadmisión, a la vista de que la concesión tiene por objeto la cesión de uso de un bien comunal, en el marco de la gestión del patrimonio demanial.

15. Que planteados estos hechos, en cuanto a los fundamentos de derecho jurídicos materiales, el TCCSP debió admitir el recurso y declararse competente. Que si bien, el valor estimado del contrato se corresponde con el canon de explotación, 16.200.000 euros, no cabe duda de que la estimación del importe neto de la cifra de negocios que generaría la empresa concesionaria sería superior al importe del canon.

16. Sobre la verdadera naturaleza del contrato, la jurisprudencia ha esclarecido que estamos ante un contrato público cuando prevalece el interés público frente al interés privado de la explotación de un negocio o realización de una actividad que requiera la ocupación privativa de un bien de demonio público.

17. Consecuentemente: con los contratos patrimoniales o las concesiones demaniales, la Administración "hace negocio" o, permite el uso de sus bienes para que otros lo hagan.

18. Sin embargo, con los contratos públicos la Administración trata satisfacer un interés público, como ocurre en este caso en que la licitación ha consistido en competencia ente proyectos.

19. En desarrollo de la finalidad pública del contrato licitado, la cláusula 1º del PCAP se refiere a la motivación del expediente, explicando que la Administración tiene el deseo de implantar instalaciones para la obtención de energía eléctrica y, que los terrenos son montes de utilidad pública y, por tanto, demaniales. Que la cláusula 1º refiere que para la instalación de un parque eólico, de potencia eléctrica instalada de como máximo 45 MW eléctricos, para satisfacer una finalidad pública.

20. Que estas cláusulas no fueron impugnadas, pero que deja claro que la finalidad es pública y, que para satisfacer esa necesidad deben usarse, de manera accesoria bienes demaniales y, para ello, han de otorgarse las concesiones demaniales correspondientes.

21. Consecuentemente, la causa económica es el desarrollo, construcción y, explotación de parques eólicos.

22. En cuanto a los criterios de selección y adjudicación de los proyectos de instalación de renovables son cinco criterios socio-económicos, de manera que el hecho de que se vaya a implantar en suelo demanial es algo accesorio. Que lo que realmente existe es competencia entre proyectos de instalación de renovables con criterios que exceden del puro uso del suelo y, la elección del mejor precio para dicha utilización.

23. Así, cualquier parecido entre la licitación seguida y, el modo teórico en que está concebida la concesión para el uso privativo en los arts. 53-71 del RPELCat es pura coincidencia. Que hay una pugna entre proyectos de los diversos interesados.

24. Que los Pliegos son un alarde de confusión y, que el argumento del pie de recurso del acuerdo de adjudicación que señala como procedente el recurso de reposición es endeble, pues es jurisprudencia reiterada que la procedencia del recurso no depende de lo señalado en el acto impugnado, sino en la realidad de lo que se impugna.

25. Que existen diversos trámites en el expediente que ilustran la voluntad del Ayuntamiento de Tivissa de lograr una finalidad pública que excede del mero beneficio del adjudicatario y, redunda en interés de todos los vecinos. Así, en la solicitud de compatibilidad de uso de los montes en cuestión, efectuada por la Alcaldesa de Tivissa a la Directora General de Ecosistemas Forestales y Gestión del Medio de la Generalitat, en el mes de marzo de 2021; el informe de los Servicios Técnicos del Ayuntamiento de 4 de octubre de 2021.

26. Que el contrato sirve a una finalidad pública que ha sido expuesta y votada por la Corporación municipal que es conseguir la construcción e instalación de un parque eólico en terrenos comunes, licitando hasta los más mínimos detalles relativos a la construcción y explotación de la obra que ha sido concedida.

27. Que en consecuencia, a través de la calificación como concesión demanial se ha cerrado la posibilidad de discutir la licitación y, las irregularidades que tuvieron lugar.

28. Sobre la calificación del contrato de obras en el presente asunto el contratista viene obligado a realizar una obra cuyo coste podrá resarcir mediante el derecho de explotación de la misma y, el riesgo del contrato se ha trasladado al contratista, que ejecutará el contrato a su riesgo y ventura.

29. Que de esa forma el contrato se debe calificar como contrato de concesión de obras, previsto en el art. 14 de la LCSP y, por tanto, susceptible de recurso especial en materia de contratación.

30. Que la resolución del TCCSP sin conocer sobre el fondo del asunto, ni examinar los vicios concurrentes en la licitación lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva. Que los vicios imputados a la licitación y al acuerdo de adjudicación son graves, e implican que dicho acuerdo debe ser declarado nulo de pleno derecho.

31. Desarrollando este motivo, se identifican como motivos de nulidad de pleno derecho (i) la falta de presentación por parte del adjudicatario del a "Memoria de las instalaciones y de la actividad que pretende realizar" a que se refiere la cláusula 14.3 del PCAP, lo que supone vulneración de los principios de igualdad de trato y no discriminación entre licitadores y, por tanto, vulnerador del derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional conforme al art. 47.1 letra a), de la Ley 39/2015; (ii) la constitución de la mesa de contratación debió hacerse el quinto día hábil tras la finalización del plazo de presentación de proposiciones, procediéndose posteriormente a la calificación de la documentación administrativa, resultando que los sobres A y B fueron abiertos el 22 de diciembre de 2021, antes de la constitución de la mesa, el contenido de los sobres B fue conocido antes de la calificación de la documentación del sobre A y, no se respetó el plazo de 5 días hábiles que prevé la cláusula 19º, por lo que se omitió total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido conforme a lo dispuesto en el art. 47.1 letra e), de la Ley 39/2015.

32. Que, además, la cláusula 8º del PCAP configuró como obligación del adjudicatario la necesidad de obtención de las licencias y permisos necesarios tanto del Ayuntamiento como de otras administraciones competentes y, a fecha de la presente demanda, el adjudicatario no ha obtenido los permisos ambientales necesarios.

33. En definitiva, el acuerdo de adjudicación incurre en graves causas de nulidad de pleno derecho y la resolución de inadmisión del TCCSP cercenó los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los arts. 24.1 y 24.3 de la Constitución Española, por lo que la resolución impugnada debe ser declarada nula de pleno derecho ex art. 47.1 letra a) de la LPAC.

34. Por todo lo anterior, interesó la estimación del recurso contencioso administrativo, dictando sentencia que declare la nulidad de la resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público número 167/2023, de fecha 8 de marzo de 2023, acordando la competencia de dicho órgano para admitir, conocer y resolver el fondo del recurso especial en materia de contratación de acuerdo con las pretensiones ejercidas en el mismo.

35. La dirección letrada del Ayuntamiento de Tivissa presentó escrito de contestación a la demanda, afirmando que la resolución de inadmisión con número 167/2023, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, de fecha 8 de marzo de 2023, resolviendo el recurso especial en materia de contratación, se planteó respecto del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Tivissa de fecha 11 de febrero de 2022, de adjudicación de los lotes número 1, 2 y 3, de la concesión de uso privativo del dominio público para instalar un parque eólico, acuerdo de pleno que era susceptible de recurso potestativo de reposición o, de recurso contencioso administrativo ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Y, la parte actora, hizo caso omiso de lo anterior y, formuló el recurso especial en materia de contratación.

36. Que la parte actora en sede jurisdiccional plantea un recurso indirecto, de manera que busca el pronunciamiento de la Sala sobre el procedimiento licitador respecto del que la parte actora no resultó adjudicataria.

37. Sobre la impugnación indirecta, la parte actora no solamente pretende impugnar la adjudicación, sino también los pliegos que rigen la licitación.

38. Que lo anterior no es admisible, ya que en la notificación se dejaba constancia del recurso que procedía.

39. Consecuentemente, si no procedía el recurso especial en materia de contratación, este Tribunal carece de competencia objetiva, pues la competencia para conocer de este asunto corresponde a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Tarragona.

40. En cuanto a la calificación jurídica del contrato, es importante discernir el contrato de concesión de obra y, de concesión demanial. Que lo relevante a estos efectos, es atender a la finalidad perseguida en el procedimiento administrativo.

41. Y, en el presente asunto nos encontramos con una concesión demanial para instalar un parque eólico para uso y beneficio de una empresa privada.

42. Así, en los contratos administrativos prevalece el interés público, de manera que sería un contrato administrativo si el beneficiario del fin público fuera la Administración o, la finalidad del contrato tuviera por objeto el desarrollo de un servicio público.

43. Lo anterior no acontece en el presente asunto, pues en los documentos 4 y 5 del expediente administrativo y, en los pliegos obra que el objeto del contrato es la cesión de uso privativo de los terrenos propiedad municipal, mediante concurso, para instalar en cada uno de los lotes un parque eólico, siendo de aplicación los arts. 53 a 71 del Reglamento de Patrimonio de los Entes Locales de Cataluña.

44. La concesión, se caracteriza, porque la finalidad perseguida no es otra que usar o explotar el dominio público y, en este asunto, la Administración busca un lucro a través de poner a disposición de un tercero un bien demanial. Por tanto, nos encontramos ante una concesión que permite el desarrollo de una actividad privada sobre un bien de dominio público, conforme al art. 93 de la LPAP.

45. Que el contrato de concesión de servicio público exige un estudio de viabilidad de carácter vinculante cuando comprende la ejecución de una obra, trámite no exigido por la concesión demanial. Que la duración del contrato de concesión de obra está prevista en el art. 29.6 de la LCSP, siendo el tiempo máximo el de 40 años cuando comprende la ejecución de la obra, ampliable en un 15 % de su duración en supuestos de restablecimiento del equilibrio económico financiero, mientras el contrato de concesión demanial no puede rebasar los 75 años conforme al art. 93.3 de la LPAP. Y, en el presente asunto la duración del contrato es de 28 años, prorrogables hasta un máximo de 50 años.

46. Que los pliegos no permiten inferir que la concesión de unos terrenos para ejecutar un parque eólico tenga lugar para satisfacer intereses públicos municipales o, para la prestación de un servicio público o, la construcción de una obra pública de interés general.

47. Además, la concesión no tiene por objeto la gestión indirecta de un servicio público municipal.

48. En relación con la calificación del contrato como de obras, la contraprestación por la concesión se produce por la utilización del dominio público. Y, la prestación del contrato no es la realización de una obra, sino la disponibilidad de terrenos de dominio público que solo podrán ser destinados a la implantación de un parque eólico. Que los pliegos no obligan a desarrollar una obra en particular, sino a destinar el terreno a implantar un parque eólico.

49. Y, tampoco es un contrato de concesión de obras, pues el art. 283 de la LCSP prevé la reversión de las obras a beneficio de la Administración, lo que en el presente asunto no acontece, pues los terrenos deben ser devueltos en su estado original.

50. Por lo anterior, se interesó la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo y, subsidiariamente la desestimación del mismo y, la confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a derecho.

51. En último lugar, presentó escrito de contestación a la demanda la dirección letrada de la parte codemandada, Desarrollos Eólicos Tivissa II, S.L.U, Desarrollos Eólicos Tivissa III, S.L.U., y Desarrollos Eólicos Tivissa IV, S.L.U., explicando que los pliegos ponen de manifiesto que la concesión administrativa recae sobre un bien de dominio público y, lo que se obtiene es la cesión de su uso, lo que queda excluido de la LCSP conforme al art. 9.1 y, del recurso especial en materia de contratación conforme al art. 44.1 de la LCSP.

52. Que la cláusula sobre la motivación del expediente explica este extremo, obrando que el objeto del contrato es la cesión de uso privativo de terrenos de propiedad municipal y, que define el contrato como privado, conforme al art. 9 de la LCSP.

53. De esta forma, el objeto exclusivo del contrato es la cesión de uso de un bien de dominio público y, no una concesión de obras.

54. Sobre el recurso especial en materia de contratación contra el acto de adjudicación, se hizo a pesar de que la resolución indicaba claramente en su pie de recurso que cabía o recurso de reposición o, la formulación de recurso contencioso administrativo. Que las recurrentes pretendían así hacer valer presuntos incumplimientos del procedimiento de adjudicación consistentes en (i) la falta de aportación del documento de la memoria o proyecto básico de las instalaciones; y (ii) la adjudicación del contrato prescindiendo del procedimiento establecido, al abrirse supuestamente los sobres antes de la constitución de la Mesa de Contratación.

55. Que la resolución recurrida inadmitió el recurso especial en materia de contratación, al concluir que el contrato es una concesión demanial y, no una concesión de obras.

56. En desarrollo de los fundamentos de derecho, refiere la codemandada, que los recurrentes aceptaron la naturaleza jurídica de la concesión y, no impugnaron los pliegos. Por ello, los mismos devinieron firmes y vinculantes para las partes sin que sea posible la impugnación indirecta.

57. Que la tesis de los recurrentes pivota sobre la cláusula 1º del pliego de la que resulta que el objeto del contrato satisface "de forma directa o inmediata una finalidad pública". Que esta tesis es errónea, pues lo relevante para calificar el contrato es el fin público perseguido por la contratación.

58. Así, si bien implantar un parque eólico puede tener un fin público genérico, la realidad es que ni dicha instalación, ni la generación de energía eléctrica son servicios públicos incluidos dentro del ámbito de las competencias del Ayuntamiento de Tivissa, lo que excluye la posibilidad de calificar la concesión como contrato administrativo sujeto a la LCSP. Y, lo único que percibe la Administración es el canon de explotación.

59. La tesis del recurrente es que la cesión del bien de dominio público es una cuestión accesoria, a pesar de que obra como el objeto esencial del contrato.

60. En conclusión, que la instalación pueda ser considerada de utilidad pública no altera la naturaleza de la concesión demanial, que afecta a un terreno municipal en el que se ocupará un parque eólico para el desarrollo de una actividad privada, ajena a las competencias del Ayuntamiento de Tivissa.

61. Que los terrenos forman parte de un monte de utilidad pública lo que obra en la motivación del expediente y, el art. 15.4 de la Ley 43/2003, prevé que el aprovechamiento privativo de un monte público debe autorizarse mediante concesión demanial.

62. Así, en la cláusula 4 obra que el Ayuntamiento solo obtiene un canon justificado por el aprovechamiento de los bienes de dominio público cedidos mediante concesión.

63. Que los recurrentes refieren que no obstante, el Ayuntamiento pretende seleccionar el parque eólico más apto para ser implantado, de manera que el terreno ocupado sería accesorio de la instalación del parque. Esta alegación sería irrelevante, pues la naturaleza jurídica de la concesión se altera porque el Ayuntamiento tenga iniciativa de implantar un proyecto en ese espacio de dominio público. De esta forma, el ánimo de ceder los terrenos de la forma más ventajosa no altera la naturaleza jurídica de la concesión demanial.

64. Asimismo, las cláusulas de los pliegos reproducen el régimen de los arts. 61 y 62 del Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Patrimonio de los Entes Locales.

65. De esta regulación, se reseña el art. 62.1 letra b) y d) del Decreto 336/1988 y, las cláusulas 7º y 8º conforme la descripción de obras o instalaciones, no obstan al reconocimiento de que nos encontramos ante una concesión demanial.

66. La naturaleza demanial de este tipo de cesiones ha sido confirmada por la jurisprudencia, como es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sentencia número 185/2023, de 1 de junio.

67. En cuanto, a las características propias de la concesión demanial, la concesión se otorga, salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero - art. 61 letra a) del Decreto 336/1988 -, la cláusula 6º prevé el plazo de 28 años, prorrogable hasta un máximo de 50 años - coincidiendo con el art. 61 letra c) del Decreto 336/1998 - y, el canon a satisfacer al ente local se prevé en la cláusula 4º y este es el único beneficio que obtiene el Ayuntamiento - coincidiendo con el art. 62.1 letra g) del Decreto 336/1988 -.

68. En cuanto al destino de las obras, en el contrato de concesión se entregan las obras a la Administración concedente, conforme al art. 238 de la LCSP, mientras que en la concesión demanial, rige la obligación de demolición y, devolución de los terrenos libres de obras e instalaciones conforme al art. 101 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Y, la cláusula 11º de los pliegos prevé la reversión de las instalaciones no retiradas en el plazo de 2 años, siendo a cargo del concesionario los gastos que ocasione el desmantelamiento.

69. Por lo anterior, la resolución recurrida es conforme a la ley, ya que el TCCSP no es competente para conocer el recurso especial en materia de contratación interpuesto por los recurrentes, por lo que la resolución de la adjudicación ha devenido firme y consentida.

70. De esta forma, la resolución de inadmisión del TCCSP no comporta infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

71. Subsidiariamente, el recurso debe ser desestimado, pues los recurrentes refieren que las adjudicatarias no aportaron la "memoria de las instalaciones y de la actividad que se pretende realizar", conforme a la cláusula 14.3 de los pliegos, sin embargo, estas memorias obran para cada uno de los lotes, en el documento 24 del expediente administrativo, folios 359 a 464, 607 a 713 y, 800 a 853.

72. Que la segunda infracción, sobre la vulneración del procedimiento no ha sido acreditada por los recurrentes. Así, en relación con el momento de apertura de los sobres, la mesa de contratación se constituyó en fecha 27 de diciembre de 2021, conforme al documento número 29 del expediente. Y, los recurrentes no han justificado que la apertura se hiciera en un momento anterior. Y, de producirse dicha circunstancia, el conocimiento del sobre B antes del sobre A sería irrelevante, ya que todos los criterios de adjudicación son automáticos y, no precisan de valoración subjetiva por parte del órgano de contratación.

73. Y, en cuanto al plazo de 5 días hábiles entre la finalización del plazo para presentar las proposiciones y la constitución de la mesa de contratación, este plazo sí se cumplió según consta en el folio 1856 y, las últimas ofertas fueron presentadas en fecha 20 de diciembre de 2021, fecha en la que finalizaba en plazo para su presentación.

74. En conclusión, en el hipotético supuesto en que se analizaran las supuestas infracciones señaladas en la demanda, no procedería concluir que existen las infracciones manifestadas de contrario, pues no han sido probadas.

75. En virtud de lo anterior, debe desestimarse el recurso contencioso administrativo y, confirmarse la actuación impugnada por ser conforme a derecho.

Tercero. Sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo (i) sobre la actividad impugnada no susceptible de recurso contencioso administrativo

76. El Ayuntamiento de Tivissa plantea dos causas de inadmisibilidad, que la actividad impugnada no es susceptible de recurso contencioso administrativo, pues la parte recurrente plantea un recurso indirecto que afecta a los pliegos que rigen la licitación y, la falta de competencia objetiva pues la competencia para conocer el presente asunto correspondía a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo.

77. Sobre este particular, la parte actora en el escrito de conclusiones afirmó sin género de duda, que no impugna los pliegos, que partiendo de su contenido hace la inferencia de que la naturaleza jurídica los mismos es de contrato administrativo y, no de concesión demanial.

78. Así, la actividad impugnada es la resolución número 167/2023, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, que inadmite el recurso especial en materia de contratación contra la resolución de adjudicación de los lotes 1, 2 y 3 y, se solicita en la demanda se anule dicha actuación administrativa y, que se declare la competencia del órgano referido para que se pronuncie en cuanto al fondo conforme las pretensiones ejercitadas por la parte actora.

79. En trámite de conclusiones la parte codemandada, afirmó que los recurrentes aceptaron la naturaleza jurídica de la concesión y, no impugnaron los pliegos, por lo que estos devinieron firmes y vinculantes para las partes.

80. Plantada así la cuestión, el art. 69 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, contempla en la letra c), como causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo: "Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación".

81. Y, la falta de competencia territorial de este tribunal no es causa de inadmisibilidad, no obra en el art. 69 de la LJCA, que solo se refiere a la falta de jurisdicción, siendo el momento para plantear esta cuestión a lo largo del procedimiento antes del momento del dictado de sentencia, así obra específicamente esta causa de inadmisibilidad en el art. 51.1 de la LJCA, de manera que el propio Tribunal la puede acordar de oficio o, en el art. 58.1 de la LJCA a petición de las partes dentro del plazo de los cinco primeros días de plazo para contestar a la demanda.

82. Es más, nótese que el 58.1 de la LJCA prevé expresamente que la falta de competencia del órgano jurisdiccional no puede ser planteado en la contestación a la demanda.

83. En relación con el primer motivo de inadmisibilidad planteado, la parte actora ha identificado perfectamente la actividad administrativa impugnada, conforme a lo dispuesto en el art. 45.1 de la LJCA, que es la resolución número 167/2023, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, que inadmite el recurso especial en materia de contratación contra la resolución de adjudicación de los lotes 1, 2 y 3 y, no los pliegos que rigieron la licitación.

84. Y, respecto de esta actuación, ejercitó la pretensión anulatoria del art. 33.1 de la LJCA, en el escrito de demanda conforme al art. 56.1 de la LJCA.

85. A su vez, la actuación impugnada, es una resolución de inadmisión del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, contemplan en el pie de recurso de la misma que cabe recurso contencioso administrativo.

86. Esta prevención es conforme con el art. 59.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que dice así: "Contra la resolución dictada en este procedimiento solo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 10, letras k) y l) del apartado 1 y en el artículo 11, letra f) de su apartado 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa".

87. Que la resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público sea de inadmisión no deviene en inaplicable el régimen de recursos que prevé el art. 59.1 de la Ley 9/2017, pues no es obstáculo para formular el recurso contencioso administrativo que la actuación impugnada sea de inadmisión, pues imponer un límite de estas características no está previsto en el art. 1.1 de la LJCA y, a los efectos de la competencia objetiva de los tribunales es una resolución que se equipara a la de desestimación.

88. Así, la sección 1º de la Sala III del Tribunal Supremo, en recurso número 7/2011, de 19 de mayo, ha explicado que a efectos de la competencia objetiva de los tribunales la resolución de inadmisión se equipara a una desestimación por parte del órgano administrativo:

"Ha de recordarse que, como ya dijimos en nuestro Auto de 11 de noviembre de 2002 (recurso de casación nº 1993/2000 ), la declaración de inadmisibilidad de un recurso administrativo resulta equiparable a su desestimación a los solos efectos procesales y, en concreto, para la determinación del órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento. Así, en el citado Auto señalábamos lo siguiente:

"Pues bien, aunque el artículo 113.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , distingue, a propósito de la resolución de los recursos administrativos, entre la estimación, en todo o en parte, la desestimación y la declaración de inadmisión, es lo cierto que tanto cuando se desestima un recurso administrativo como cuando se declara su inadmisión se produce, materialmente, el mismo efecto, el mantenimiento de la resolución administrativa impugnada en sus propios términos. Por ello, aunque formalmente uno y otro pronunciamiento son diferenciables, las consecuencias materiales de la resolución del recurso son las mismas, en ambos casos permanece incólume, aunque por distintas razones, el acto administrativo recurrido, que en este sentido resulta confirmado íntegramente por el órgano superior".

89. Y, que los pliegos de las cláusulas administrativas sean firmes tampoco afectan al recurso que se ha formulado por la parte recurrente. Este sentido, es importante distinguir, la pretensión, de los motivos de impugnación y, los argumentos vertidos por la parte actora.

90. La sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, en la sentencia con número de recurso 1052/2012, de 24 de enero, explica la distinción entre estos conceptos:

"Al respecto debemos recordar que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo distingue, cuando estudia aquel vicio de incongruencia omisiva, tres conceptos discernibles en el proceso contencioso-administrativo, que denomina "argumentos", "cuestiones" y "pretensiones". Es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico- jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones".

91. En síntesis, la parte actora ejercita ante la jurisdicción contencioso-administrativa una pretensión, que se regula en los arts. 31 y 32 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ( LJCA). Esa pretensión se fundamenta en una serie de motivos que identifican el vicio del que adolece la actuación administrativa descrita y, dichos motivos se desarrollan en virtud a una argumentación jurídica.

92. A lo anterior, hay que añadir el concepto de causa petendi y, en particular, la Sala I del Tribunal Supremo, en sentencia número 196/2012, de 26 de marzo, la define como: "La causa petendi [causa de pedir], como elemento que permite identificar la acción, es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS de 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 )".

93. En definitiva, la causa petendi se compone por los hechos esenciales para conseguir la consecuencia jurídica pretendida. Sobre estos hechos, se ejercitan las pretensiones, de anulación de la actividad, reconocimiento de una situación jurídica individualizada o, el establecimiento de medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de una situación jurídica o, en caso de inactividad que se desarrolle la actuación o, de vía de hecho que cesaré esta actuación. Las pretensiones se basan en una serie de motivos, por ejemplo, que se incurre en un motivo de nulidad de la actividad impugnada del art. 47.1 de la Ley 39/2015 o, en su caso, de anulabilidad del art. 48 de la Ley 39/2015 y, el desarrollo de los motivos son los argumentos jurídicos, que forman el desarrollo lógico de porque concurre una u otra causa que ha sido invocada.

94. Y, la parte actora, define con exactitud los hechos determinantes del expediente, en esencia que los pliegos contienen un contrato administrativo y, no una concesión demanial. Sobre esta causa petendi ejercita una pretensión de anulación del art. 31.1 de la LJCA de la actividad impugnada, la resolución de inadmisión del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, que es contraria al ordenamiento jurídico conforme al art. 48 de la Ley 39/2015, al no resolver sobre el fondo cuando la actividad es en realidad un contrato administrativo. Esta pretensión se fundamenta en motivos, que son las razones concretas en virtud de las cuales, pese a que el pliego refiere que el objeto del mismo es una concesión demanial, en realidad, nos encontramos ante un contrato administrativo.

95. Tampoco nos encontramos ante un recurso indirecto, pues la parte actora cuestiona la interpretación de los pliegos incluido su tenor literal, pero no pretende la anulación de ninguna cláusula en particular, ni refiere que exista algún defecto vulnerador de los derechos fundamentales o, de las causas de nulidad de pleno derecho de la actuación impugnada conforme al art. 47.1 de la Ley 39/2015.

96. Precisamente el contenido de las cláusulas de los pliegos es el forma parte de la argumentación de la actora, pues a la vista de los mismos se alcanza la convicción por la parte actora que los pliegos no contienen, pese al nombre, una concesión demanial, sino un contrato administrativo.

97. Es decir, los pliegos son una actuación administrativa firme y, sin perjuicio de la jurisprudencia sobre la impugnación indirecta de este tipo de resoluciones aspecto resuelto en el ámbito de la contratación administrativa o, de los procedimientos de selección de personal, la parte actora lo que sostiene es que debidamente interpretadas en puridad contemplan una situación jurídica diferente a la que refiere su literalidad.

98. Y, la consecuencia jurídica que anuda a que en realidad nos encontramos ante un contrato administrativo, es la pretendida en su demanda, esto es, que el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público debía pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, en lugar de dictar una resolución de inadmisión.

99. Por tanto, la actividad impugnada es susceptible de recurso contencioso administrativo y, no concurre la causa de inadmisibilidad pretendida.

Cuarto. Sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo (ii) sobre la falta de competencia objetiva

100. En cuanto a la falta de competencia objetiva, ya hemos afirmado que es una causa de inadmisibilidad, es una cuestión que se puede plantear en el curso del procedimiento jurisdiccional, así obra en el art. 7.2 de la LJCA y, en los arts. 51.1 y 58.1 de la LJCA, pero no al tiempo de dictar sentencia.

101. Esta causa de inadmisibilidad sí se contemplaba en el art. 82 letra a) de la de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativo y, el Tribunal Constitucional, interpretando el art. 24.1 de la Constitución Española, había considerado que era una causa de inadmisibilidad contraria a dicho precepto, pues dejaba sin pronunciamiento sobre el fondo a las partes, una vez dirimido todo el procedimiento jurisdiccional ante el mismo.

102. Así, en la sentencia del Tribunal Constitucional número 55/1986, de 9 mayo:

"El art. 83 a) de la LJCA, en el que se funda la Sentencia de inadmisibilidad por incompetencia de la Sala, ha sido derogado por el art. 24.1 de la Constitución, según ha declarado ya este Tribunal Constitucional en las Sentencias 22/1985 y 39/1985. En efecto, debemos recordar que el mencionado precepto de la Ley jurisdiccional carece de justificación razonable al erigir un obstáculo impeditivo del pronunciamiento de fondo que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que, como ocurre en el caso que ahora contemplamos, vulnera tal derecho la Sentencia que hace uso de la facultad prevista en el mismo. Todo lo cual conduce también a la estimación del presente recurso de amparo".

103. En esta línea, la sección 7º, de la Sala III del Tribunal Supremo, en sentencia con número de recurso 4471/2010, de 24 de mayo de 2012, afirma que no se puede analizar este requisito al tiempo de dictar sentencia:

"Precisa el artículo 7 de la Ley 29/1998 , que la competencia de los Juzgados y Salas de lo Contencioso Administrativo no es prorrogable y que la falta de competencia objetiva debe ser apreciada de oficio o denunciada por la parte, existiendo determinados momentos procesales para tal apreciación o denuncia, siempre antes de la sentencia".

104. Por tanto, no concurre la causa de inadmisibilidad y, debemos analizar el fondo de la cuestión.

Quinto. Sobre la naturaleza jurídica de la licitación

105. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en su art. 9.1 excluye del ámbito de aplicación de la ley las concesiones sobre el dominio público: "Se encuentran excluidas de la presente Ley las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley".

106. En particular, en la motivación del expediente administrativo, obra que la concesión se proyecta sobre montes de utilidad pública que tienen la naturaleza jurídica de bien demanial, perteneciente al Ayuntamiento de Tivissa.

107. En cuanto al demanio público forestal, el texto fundamental es la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes. En particular, el art. 15.4 de la Ley 43/2003, dice así: "La Administración gestora de los montes demaniales someterá a otorgamiento de concesión todas aquellas actividades que impliquen una utilización privativa del dominio público forestal".

108. A su vez, al ser una titularidad del Ayuntamiento de Tivissa, la gestión del monte le corresponde a dicha corporación local conforme al art. 9 de la Ley 43/2003.

109. Por ello, entran en juego dos normativas, por un lado, al regularse el dominio público, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que es norma de derecho supletorio respecto de la regulación contenida en la ley especial, que es la Ley 43/2003, de montes, conforme al art. 5.4 de la Ley 33/2003.

110. Y, por otro lado, al ser un bien perteneciente a la corporación local, sita en Cataluña, es relevante el Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña, cuyo art. 201.1 dice así: "Son bienes de dominio público los afectos al uso público o a los servicios públicos de los entes locales y los que la ley declare con este carácter".

111. Y, Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del patrimonio de los entes locales, que desarrolla el régimen jurídico de los bienes de dominio público en sus arts. 61 y siguientes.

112. A su vez, la parte actora, considera que nos encontramos ante un contrato de concesión de obra y, no ante una concesión demanial.

113. El contrato de concesión de obra se define en el art. 14.1 de la Ley 9/2017, que dice así: "La concesión de obras es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo anterior, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra en el sentido del apartado cuarto siguiente, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio".

114. En caso de ser, un contrato de concesión de obra, considera la parte recurrente que el contrato rebasa los 3.000.000 euros conforme al art. 44.1 letra c) y, que se formula recurso especial en materia de contratación conforme al art. 44.2 letra a) de la Ley 9/2017, por lo que la actividad impugnada, el acto de adjudicación, es susceptible de dicho recurso que debió ser resuelto, en cuanto al fondo, por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público.

115. Sobre como se califica un contrato, conforme a su naturaleza jurídica se ha pronunciado la Sala III del Tribunal Supremo. Así, la sentencia de la sección 7º con número de recurso 5927/2011, de 30 de abril de 2013:

"SEPTIMO.- Profundizando, aún más, en la naturaleza jurídica de la inicial relación contractual que subyace en este caso, es cierto que en base a dicha extensión del concepto de contrato administrativo, una reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que son exponente las sentencias de 11 de mayo de 1982 , 30 de octubre de 1986 , 9 de octubre de 1987 , 11 de julio de 1988 , 23 de mayo y 7 de noviembre de 1988 , 28 de junio , 17 y 24 de octubre de 1989 , 30 de octubre de 1990 y 14 de abril de 1999 forman un cuerpo de doctrina que diferencia los contratos privados y los administrativos, destacando que la relación jurídica concreta ofrece la naturaleza administrativa cuando se determina por la actividad de una Administración necesaria para satisfacer el interés general, extendiendo al ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa a todos aquellos acuerdos en los que, con independencia de lo que hubieran manifestado las partes, se patentice la finalidad de carácter público en su más amplio sentido, junto con la facultad de la Administración de imponer unilateralmente sus decisiones con carácter provisional.

Sin embargo, como recuerda igualmente la parte recurrente, la Sentencia de este Tribunal de fecha 31 de octubre de 1995 , reitera la doctrina de las Sentencias anteriores de 15 de junio de 1976 , 28 de noviembre 1981 y 8 de marzo de 1986 , conforme a los cuales la calificación del contrato como administrativo en razón al interés público perseguido depende de que el fin público perseguido se incluya expresamente como causa del contrato (lo cual se había producido de forma patente en los casos por ellas resueltos).

Esta causalización en el contrato de la finalidad publica perseguida por la Administración está presente en la jurisprudencia, como son los supuestos analizados en las siguientes sentencias de 6 de octubre de 2004 , en que se reconoce que la cuestión planteada no queda circunscrita a la celebración de un convenio de carácter privado y finalidad lucrativa, como ocurre cuando se afectan bienes de carácter patrimonial para espectáculos taurinos ( STS de 30 de octubre de 2001 ), instalaciones deportivas ( STS de 4 de mayo de 1999 ), construcción de viviendas (12 de marzo y 11 de junio de 1996 , 6 de octubre de 1999 y 27 de junio de 2003 ) o compraventa de un bien patrimonial de la Diputación de Sevilla (5 de marzo de 1997 ), o en polígono promovido por una Diputación para impulsar el desarrollo de una zona, ( STS de 27 de junio de 2003 ) .

La doctrina jurisdiccional, anteriormente referida, coincide con la sentada por la Sala Primera de este Tribunal Supremo, según la cual en cualquier contrato hayque distinguir la causa y los motivos.En los contratos onerosos, y la compraventa de una concesión minera es un contrato oneroso, dice el art. 1274 del Código Civil , que se entiende por causa "la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte" y concretamente ,en la compraventa "la causa es para el vendedor o transmitente la percepción del precio y para el comprador la adquisición de la cosaque es precisamente lo que impulsa al primero a vender y al segundo a adquirir" ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1995 y en el mismo sentido, la Sentencia de dicha Sala de 13 de marzo de 1997 , entre otras).

También cita la parte recurrente las sentencias de la Sala Primera de 21 de marzo de 2003 , que se refiere a las Sentencias anteriores de 24 de noviembre de 1993 , 1 de abril de 1998 , y 30 de noviembre de 2000 y recuerdaque paraque los motivos puedan tenerse en cuenta es imprescindibleque se trate de "motivos causalizados", esto es, asumidos por ambas partes "como causa concreta del contrato". Añade, en este sentido, la cita de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 , en relación con un caso en el que se había interpuesto un recurso de casación manteniendo que la Sala de instancia había aplicado la "teoría subjetiva de la causa" y el Tribunal Supremo rechaza el recurso con argumentos definitivos, empezando por recordar que: "al margen de las diversas posiciones mantenidas en el terreno de la doctrina científica sobre la causa del contrato, la jurisprudencia ha señalado a la vista de la precisa definición legal contenida en el art. 1274 del Código Civil , que en nuestro ordenamiento positivo dicho elemento se halla constituido en los contratos sinalagmáticos por el dato objetivo del intercambio de prestaciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1974 y 8 de julio de 1983 , entre otras) fin inmediato al que la atribución se dirige, salvo los supuestos excepcionales en que el designio concreto ha sido incorporado al negocio como determinante de la declaración de voluntad".

116. Este cuerpo de jurisprudencia, debe ser debidamente interpretado, pues se refiere a discernir entre un contrato administrativo y, un contrato privado, delimitación conceptual, que en la actual Ley 9/2017, obra en los arts. 25 y 26.

117. Sin embargo, en el presente asunto, de lo que se trata es de discernir si en lugar de una concesión administrativa excluida del ámbito de aplicación de la Ley 9/2017, nos encontramos ante una concesión de obras del art. 14 de la Ley 9/2017.

118. Lo anterior, es relevante pues no puede desconocerse que toda actividad desplegada por la Administración Pública persigue la consecución de una finalidad de interés general conforme al art. 103.1 de la Constitución Española.

119. Y, una concesión sobre el dominio público concedida por una corporación local tiene que tener por objeto una finalidad concreta, conforme al art. 61 letra b) del Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del patrimonio de los entes locales.

120. Y, en cuanto al contenido de los pliegos, el art. 62.1 letras a) y b) del Decreto 336/1988 prevé las siguientes especificaciones: "Aparte de las cláusulas que se consideran adecuadas respecto del caso concreto, en la concesión de bienes de dominio público deben hacerse constar las siguientes:

a) El objeto de la concesión administrativa.

b) Las obras e instalaciones que, en su caso, deba realizar el interesado".

121. Añadimos, que la letra g) del precepto 62.1 del Decreto 336/1988, también prevé que las cláusulas deben contener: "El canon a satisfacer al ente local".

122. Dicho lo anterior, el criterio de la satisfacción del interés público es una herramienta que sirve para distinguir entre un contrato privado y, un contrato administrativo, pero, la distinción entre un contrato administrativo y una concesión administrativa debe realizarse bajo la perspectiva de la causa de la licitación, pues cuando se concede una concesión sobre el dominio público forestal se debe respetar los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad y transparencia - art. 15.5 de la Ley 43/2003 - en la actuación administrativa.

123. Sobre que subyace un interés general, en la decisión de someter dominio público al régimen de autorización o concesión, por ejemplo se ha pronunciado expresamente la sección 5º, de la Sala III del Tribunal Supremo, en sentencia número 1771/2023, de 21 de diciembre:

"De esos principios, así como de los que se han mencionado anteriormente, parece que ha de concluirse que para la cesión de uso del dominio público, lo que debe primar es la propia naturaleza de dicha cesión, esto es, deberá partirse de si la utilización de los bienes que integran el dominio portuario pueden ser explotados y en función de esa explotación es como deberá determinarse las condiciones de su cesión, en el bien entendido de que deberá valorarse, siendo admisible por ser de interés general, la mayor rentabilidad dentro de las opciones que se presenten por la demanda de servicios por los prestadores de los mismos. Lo que se quiere decir, bajando al concreto supuesto de autos, es que si existen instalaciones portuarias como unos puntos de atraque, zonas de aparcamientos de vehículos para su embarque o instalaciones para atender el pasaje, deberá considerarse que instalaciones de esa naturaleza, que no se deterioran por su uso ordinario, sin perjuicio de su mantenimiento, deberán cederse, existiendo demanda, por un tiempo de cierta duración porque se garantiza la efectividad de la prestación de los servicios portuarios, que es una de las finalidades de las potestades que se confiere a la Administración para la gestión de su dominio. Es más deberá concluirse que, sin perjuicio de que la cesión no puede desconocer la concreta utilización del dominio público que se cede, lo cierto es que el criterio primario ha de ser el de obtener la mayor rentabilidad en la cesión y la seguridad de la cesión a los interesados, lo cual debe primar, siendo compatible, con esa específica utilización.

Sentado lo anterior hemos de retomar lo expuesto al inicio de este fundamento, en el sentido de que debe centrarse el debate en el ejercicio que en el presente supuesto se ha hecho por la Administración portuaria de su potestad discrecional, de establecer la utilización de las concretas instalaciones a que se refieren las actuaciones del dominio público, más concretamente si, como se critica por la recurrente, se ha adoptado una decisión arbitraria, ya que la finalidad de acudir al sistema de autorización solo pretende una brevedad de la utilización con incrementos sucesivos de los costes. En suma, que el debate ha de centrarse en la motivación de la decisión adoptada, motivación que debe buscarse, más que en el pliego directamente impugnado, en la resolución que desestima el recurso de reposición interpuesto".

124. Nótese que la anterior sentencia versa sobre la legislación en materia de puertos, pero la cita, no se hace en sentido literal, sino de que hay que estar a la causa de los pliegos y, no a la finalidad de interés general, pues difícilmente puede sostenerse que la Administración puede prescindir de este interés general cuando permite la explotación de un tercero del dominio público.

125. Por tanto, para que el contrato sea calificado como contrato administrativo, es necesario que el fin público que persigue la contratación se incluya como causa del contrato.

126. Pero el hecho de que en una concesión demanial, obra en la cláusula primera, que se satisface de forma directa o inmediata una finalidad pública, no es un elemento determinante de que el pliego pueda ser calificado como contrato administrativo.

127. En cuanto a que significa la causa del contrato, es relevante tener en cuenta la jurisprudencia de la Sala I del Tribunal Supremo. En particular, la sentencia número 125/2015, de 17 de marzo, explica la doctrina general sobre la causa en la contratación:

"Sobre esta cuestión, desde una visión más general, la sentencia 426/2009, de 19 de junio , puso de manifiesto que el artículo 1274 del Código Civil ha sido entendido por la jurisprudencia, coherentemente con las tesis doctrinales imperantes, en un sentido objetivo - según el que la causa se presenta como la función económica y social del negocio que justifica la tutela y protección del ordenamiento jurídico -; que, así entendida, la causa es distinta de los móviles subjetivos de cada contratante, los cuales, no obstante, adquieren relevancia jurídica cuando son reconocidos y exteriorizados por ambos y se convierten en el elemento determinante de las concordes declaraciones de voluntad, como el propósito empírico común que se identifica, en ese plano subjetivo, con el elemento causal del negocio.

Con anterioridad se había expresado en similares términos la sentencia de 7 de julio de 1978 , según la que el concepto de causa, de esencia objetiva y desconectada de los móviles o fines privados, no cierra la posibilidad de que estos puedan llegar a tener trascendencia jurídica causal, lo que sucede cuando son incorporados a la declaración de voluntad por ambos contratantes. La sentencia de 15 de febrero de 1982 también distinguió los móviles individuales y ocultos de los constitutivos de la causa, identificando estos con aquellos cuando ambos otorgantes elevan el fin o propósito a presupuesto determinante del pacto.

II.- La significación jurídica de esa motivación común y determinante se hace visible, particularmente, cuando merezca la calificación de ilícita, ya que ese fenómeno de objetivación y de conversión en causa concreta del contrato posibilita que se les aplique el artículo 1275 del Código Civil , norma que niega efectos a los contratos con causa ilícita, entendiendo por tal la que es contraria a la ley o a la moral.

En la aplicación de la referida norma son de mencionar, entre otras, las sentencias 232/1997, de 13 de marzo - " [...] la ilicitud causal que prevé el artículo 1275, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio [...] " - , 1194/2001, de 11 de diciembre, y 684/2007, de 20 de junio".

128. De esta forma, el concepto de causa se vincula, de manera objetiva, a la función económico social de un negocio, distinta de los móviles subjetivos, que es la intención particular que sigue cada parte en el negocio.

129. A su vez, esta construcción objetiva sobre causa del negocio ligada a su función económico social, distingue la causa del motivo, pero no obstante, nada obstaría a las partes para incorporar en una cláusula el móvil de un negocio, en cuyo caso se casualizaría el motivo.

130. Por ello, podemos afirmar, que para identificar la causa del contrato se sigue una construcción objetiva de la causa, con ciertos matices subjetivos - esta línea de razonamiento se desarrolla en la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo con número 426/2009, de 19 de junio -.

131. Aplicando la construcción de la causa al ámbito que nos corresponde, mientras que la concesión demanial tiene como causa que se de un uso privativo al dominio público, conforme a la cláusula 1º, por parte del contratista, para la Administración comporta la obtención de un canon, conforme a la cláusula 4º.

132. Sin embargo, un contrato de concesión de obra, el concesionario persigue la ejecución y explotación de una obra y, la contraprestación a favor de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

Sexto. Valoración

133. Fijada así la controversia, advertimos que la parte recurrente hace un gran esfuerzo en tratar de justificar su posición de que los pliegos no son una concesión demanial, sino un contrato administrativo, sin embargo, no ofrece una justificación completa sobre que los pliegos recojan en puridad una concesión de obra, con los requisitos que prevé el art. 14 de la Ley 9/2017.

134. Nótese que en el folio 16 de la demanda, por ejemplo, para sostener su tesis acude a conceptos ajenos a los pliegos, como es el procedimiento de selección y adjudicación, así como a los criterios socioeconómicos previstos para adjudicar el contrato.

135. Aspectos, que son ajenos a la causa del negocio, que, reiteramos, es la finalidad económica perseguida por las partes en los pliegos.

136. Y, bajo este punto de vista, la parte recurrente hace crítica de finalidad de los pliegos, pero los argumentos que justifican la crítica los obtiene en base a cuestiones ajenas a la naturaleza jurídica de los mismos.

137. Ahondando en este punto, refiere que no estamos ante una concesión demanial a la vista de la solicitud de compatibilidad de uso de los montes comunales o, de un informe de los servicios técnicos del Ayuntamiento.

138. De la misma forma, en el folio 18, emplea como argumento sobre la naturaleza jurídica contractual el acto de adjudicación.

139. Es decir, crítica la causa contenida en los pliegos en base a documental producida en el curso del procedimiento, así como por el contenido del acto de adjudicación y, a su vez, esta crítica no justifica que nos encontremos ante un contrato de concesión de obras.

140. Huelga decir, que el contrato de concesión de obras precisa la ejecución de una obra, regulado en el art. 13 de la Ley 9/2017 y, que el contratista tenga como contraprestación el derecho a explotar la obra o, dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

141. Lo anterior a su vez, condiciona la duración del contrato conforme al art. 29.1 y 6 de la Ley 9/2017:

"1. La duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos.

6. Los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios tendrán un plazo de duración limitado, el cual se calculará en función de las obras y de los servicios que constituyan su objeto y se hará constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Si la concesión de obras o de servicios sobrepasara el plazo de cinco años, la duración máxima de la misma no podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos".

142. Y, a su vez, el concesionario tiene una posición económica definida en la Ley 9/2017. A ella, se ha referido la sección 2º de la Sala III del Tribunal Supremo, en sentencia número 866/2020, de 24 de junio, a los efectos de distinguir un precio público y una concesión de servicio público:

"Con carácter general el concesionario tiene derecho a percibir las prestaciones económicas previstas en el contrato; las cuales deben permitir amortizar el coste del establecimiento del servicio y cubrir los gastos de explotación y el margen normal de beneficio industrial. Al efecto se le va a reconocer el derecho al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión cuando la Administración modifique las características del servicio contratado, o por sus actuaciones se ocasione directamente la ruptura de la economía contractual o por causas de fuerza mayor, en cuyo caso la Administración podrá adoptar las medidas que procedan, incluida la modificación de las cláusulas económicas".

143. Esto es, en el contrato de concesión de obra, subyace un equilibrio económico financiero entre la Administración contratante y, el contratista, equilibrio que se traduce en que el concesionario debe percibir prestaciones que le permitan amortizar el coste de la obra y, obtener un margen normal de beneficio empresarial.

144. Estos parámetros a su vez, condicionan la duración del contrato, que debe permitir obtener al contratista la recuperación de la inversión y, obtener un beneficio razonable.

145. A su vez, en el contrato de concesión de obras el contratista tiene reconocido expresamente el derecho al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión conforme al art. 257 letra b) de la Ley 9/2017.

146. Y, la Administración tiene atribuida la potestad de decidir este equilibrio económico conforme al art. 261.1 letra c).

147. Así, sobre el mantenimiento del equilibrio económico financiero, el art. 270.1 y 2 de la Ley 9/2017, dice así:

"El contrato de concesión de obras deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. Se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el artículo 262.

b) Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239.

En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario".

148. Nada de lo anterior, acontece en el presente asunto, ni se justifica por la parte actora, ni obra en los pliegos.

149. La cláusula 1º prevé expresamente que el objeto del contrato es la cesión de uso privativo de un bien de propiedad municipal, que conforme a la motivación del expediente es un monte de utilidad pública.

150. La cláusula 4º regula el canon que percibirá la Administración, que se calcula en base a la ocupación del monte de utilidad pública, ajeno a cualquier instalación de parque eólico.

151. La cláusula 6º, regula la duración por 28 años de la concesión, prorrogable hasta un máximo de 50 años. La posibilidad de prorroga se prevé para el caso en que la empresa que resulte adjudicataria cumpla con todos los preceptos del contrato, en cuyo supuesto puede interesar 2 prórrogas de 3 años cada una - lo que harían un total de 34 años. Transcurrido ese plazo, existe una prórroga facultativa para la corporación local, las cuales individualmente no pueden ser superiores a 3 años.

152. Nótese que la duración del contrato no guarda ningún tipo de relación con la explotación de la instalación del parque eólico, ni con la recuperación de la inversión, ni tampoco con la obtención de un determinado margen de beneficio económico por parte del adjudicatario, que precisamente superado el plazo mínimo del contrato, sea cual fuere su situación de rentabilidad en la concesión, tiene a su disposición dos prórrogas voluntarias por un total de 6 años.

153. Que la cláusula 7º prevé que la concesión es para que el adjudicatario desarrolle la instalación de parque eólico. Que esta cláusula es conforme con el art. 61 letra b) del Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del patrimonio de los entes locales y, es que el uso privativo del dominio público se concede para la implantación de un parque eólico.

154. En la cláusula 8º se prevé que el derecho que se reconoce al concesionario es utilizar el dominio público objeto de la concesión para la anterior finalidad.

155. En la cláusula 11º se prevé la reversión del terreno a la Administración y, es obligación del contratista reponer el suelo al estado anterior a la concesión, lo que es contrario a la regla general de la concesión de obras en el art. 283.1 de la Ley 9/2017, relativo a que concesionario quedará obligado a hacer entrega a la Administración concedente, en buen estado de conservación y uso, de las obras incluidas en la concesión, sin perjuicio de que esta regla puede ser exceptuada en el inciso 2º del mismo precepto.

155. En definitiva, en los pliegos se encuentra la función económica de la concesión, consistente en entregar unos terrenos de dominio público a través de un procedimiento competitivo para implantar un parque eólico, fijándose un canon en beneficio de la Administración a cambio de ese uso privativo por el adjudicatario de la misma.

156. Y, sin embargo, no obran los elementos vertebradores del contrato de concesión de obra, no obran las condiciones de explotación de la obra, no se refiere el equilibrio económico financiero, la duración del contrato no tiene ninguna correspondencia con el contrato de concesión de obras del art. 29.1 y 5 de la Ley 9/2017, únicamente se regula un canon en función del uso del dominio público a beneficio de la Administración que es independiente de la rentabilidad del parque eólico.

157. En definitiva, la parte actora ha tratado de justificar que no es una concesión administrativa, sin que obre una argumentación sólida de que los pliegos contienen en puridad un contrato de concesión de obra, que a la vista de su régimen legal, el mismo no guarda correspondencia con las cláusulas obrantes en los pliegos.

158. Por tanto, tratándose de una concesión demanial, a la vista de causa económica que resulta de los pliegos, resultó correctamente aplicado el art. 9.1 de la Ley 9/2017 y, la concesión queda excluida de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, por lo que resultó conforme a derecho la resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, ya que contra la resolución de adjudicación dictado por la corporación local no cabía recurso especial en materia de contratación conforme al art. 44.1 de la Ley 9/2017.

159. A su vez, obra en el folio 2165 el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Tivissa por el que se adjudica la concesión administrativa. En el folio 2170 obra la notificación del acuerdo a la parte actora, identificando los recursos procedentes contra el mismo.

160. Sin embargo, la parte actora optó por no interponer los recursos referenciados, a saber potestativo de reposición o, directamente recurso contencioso administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso de Tarragona - al ser un acto procedente de una corporación local art. 8.1 de la LJCA -.

161. Por tanto, culminamos afirmando que el régimen de recursos que tenía disponible la parte actora se explicó en la actuación administrativa impugnada y, fue el previsto en nuestra legislación.

162. En virtud de lo anterior, desestimamos el recurso contencioso administrativo y, confirmamos la actividad impugnada.

Séptimo. Costas

163. El art. 139.1 de la LJCA dice así: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

164. Cómo ha reiterado la Sala III del Tribunal Supremo (por ejemplo obra en la sentencia número 832/2018, de la sección 5ª, de fecha 22 de mayo), el criterio para la imposición de costas es el del vencimiento objetivo.

165. El art. 139.4 de la LJCA dice así:

"En primera o única instancia, la parte condenada en costas estará obligada a pagar una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los favorecidos por esa condena; a estos solos efectos, las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros, salvo que, por razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga razonadamente otra cosa.

En los recursos, y sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

166. Si bien, pudiera parecer que el primer párrafo del art. 139.4 de la LJCA no admite la posibilidad de limitar las costas, no obstante, la Sala III del Tribunal Supremo ha interpretado el anterior precepto en el sentido de que se puede realizar limitación de las costas incluso en primera instancia.

167. Así resulta del auto de la sección 4º, de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio de 2024, recurso número 411/2024, que dice así: "De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la Administración recurrente. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 600€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta".

168. En el mismo sentido, el auto de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 9 de julio de 2024, recurso número 317/2024.

169. Por ello, a la vista de la complejidad del asunto, valorando el expediente dispone de 2.226 folios y, que se planteó una cuestión de interpretación jurídica de los pliegos en la fase de adjudicación de la concesión replanteando el sentido interpretativo de una actuación administrativa firme, las fijamos en 4.000 euros, por todos los conceptos. Como son dos partes demandadas, el límite será de 2.000 euros para las costas a abonar por la actora a cada de las partes codemandadas.

170. Los conceptos son los expresamente previstos en el art. 241 de la LEC, de aplicación supletoria al procedimiento contencioso administrativo por mor del art. 139.7 de la LJCA y, del art. 4 de la propia LEC.