Sentencia Contencioso-Administrativo 453/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1624/2025 de 11 de marzo del 2026

Primero. Sentencia apelada e identificación de la actuación administrativa

1. Es objeto del recurso de apelación la sentencia número 128/2025, de 6 de mayo de 2025, dictada en el procedimiento abreviado nº 71/2025, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Barcelona, que desestimó el recurso presentado por la representación procesal de don Evelio, contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, de 16 de enero de 2025, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar presentada por el recurrente el 25 de abril de 2024.

2. En particular, la sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo explicando que al ser una autorización inicial de residencia es obligatorio carecer de antecedentes penales, además, obra un procedimiento administrativo sancionador en la Oficina de Extranjería contra el actor en el que puede proponerse la expulsión o bien se ha decretado una orden de expulsión o administrativa que justificaría la inadmisión a trámite de la solicitud, conforme a la disposición adicional 4º d), de la LO 4/2000.

3. Así, huelga decir que la resolución administrativa impugnada es la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, de 16 de enero de 2025, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar presentada por el recurrente el 25 de abril de 2024.

Segundo. Sobre el recurso de apelación

4. Nos encontramos ante un recurso de apelación. Este recurso se define en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en el precepto 456.1 de dicho texto legal que dice así: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

5. Sobre la naturaleza jurídica de este medio de impugnación de una resolución judicial, la sección 2º de la Sala III del Tribunal Supremo en sentencia número 186/2025, de 24 de febrero, explica lo siguiente:

"La STS del 15 de julio de 2009, sec. 4ª, rec. apelación 1308/1988 señaló «(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada», pues, según insiste la STS, «si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación».

6. Así, el recurso de apelación se debe fundamentar en los motivos de recurso, que se han de desarrollar en el escrito en cuya virtud se formula este. Así, obra en el art. 85.1 de la LJCA que dice lo siguiente, el escrito se presenta: "mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso".

7. El enjuiciamiento de esta sala se debe limitar a aquellos motivos concretos alegados por el recurrente, que pueden afectar tanto a los aspectos relativos a la valoración de la prueba, como a aquellos referentes a la infracción de la norma aplicada del ordenamiento jurídico. Ahora bien, lo que no tiene cabida en sede del recurso de apelación es que el órgano superior desarrolle un análisis abstracto de todos los puntos contenidos en la sentencia.

8. Por ello, el escrito de formulación del recurso de apelación debe hacer critica de la sentencia a través de los motivos de recurso, a los efectos de que el órgano que revisa la sentencia pueda estimar una pretensión de sustitución del pronunciamiento dictado en primera instancia.

Tercero. Posición de las partes

9. La parte apelante impugnó la resolución recurrida, explicando que se ha extinguido la responsabilidad penal, quedando pendiente el cumplimiento de una pena accesoria. Que no obstante, se han omitido datos relevantes, como el tiempo en que se cometieron las infracciones penales o, el arraigo familiar, en tanto que el recurrente es padre de un menor de nacionalidad española y, cumple todas sus obligaciones parentales.

10. En virtud de lo anterior, debe estimarse el recurso de apelación, revocarse la resolución recurrida y, en su lugar concederse la autorización administrativa solicitada.

11. El letrado habilitado de la Abogacía del Estado impugnó el recurso de apelación, afirmando que tratándose de una autorización inicial de residencia, debe reputarse obligatoria la carencia de antecedentes penales y, en el presente asunto obran antecedentes penales por delito de lesiones, sentencia firme de 27 de diciembre de 2022, delito de homicidio, sentencia firme de 21 de diciembre de 2021 y, delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, sentencia firme de 2 de febrero de 2021.

Cuarto. Valoración (i) marco normativo y jurisprudencial

12. La autorización de residencia temporal por situación de arraigo, se regula en el art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que dice así: "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente".

13. Cómo puede comprobarse, el precepto 31.3 de la LO 4/2000, citado previamente, se remite a la regulación reglamentaria. Dicho texto normativo es el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 - que estaba vigente a fecha de los hechos, pues ha sido ulteriormente derogado con efectos de 20 de mayo de 2025, por la disposición derogatoria única del Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre -.

14. El art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, dice así en cuanto a los requisitos para obtener la autorización de residencia temporal por situación de arraigo familiar: "Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

15. A su vez, es relevante el art. 31.5 de la LO 4/2000, que dice así sobre los requisitos para obtener la residencia temporal de un extranjero: "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido".

16. En el presente asunto, la parte apelante refiere que es progenitor de un menor nacional de España.

17. Lo anterior es relevante, ya que el art. 20.1 del TFUE que prevé la nacionalidad de la UE: "Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla".

18. Y, el art. 20.2 letra a), del TFUE prevé lo siguiente: "2. Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes esta blecidos en los Tratados. Tienen, entre otras cosas, el derecho: a) de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros".

19. Es importante que en supuestos en que un progenitor perteneciente a un tercer estado de un hijo ciudadano de la Unión Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE) ha reconocido expresamente que se reconoce un derecho derivado de residencia a un progenitor, en caso en que de no reconocerse dicho derecho al mismo, se obligue a un ciudadano de la Unión Europea a abandonar la misma.

20. No se trata de un derecho propio de un ciudadano de un tercer país, sino de un derecho derivado de un derecho perteneciente a un ciudadano de la Unión Europea, consistente en el derecho a residir libremente en el territorio de los Estados miembros, conforme a lo dispuesto en el art. 20.2 letra a), del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

21. Así, por ejemplo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 27 de febrero de 2020, asunto C-836/18, en el que se planteaba como segunda cuestión prejudicial la siguiente: "Si, en todo caso, y al margen y en defecto de lo anterior, vulnera el artículo 20 [TFUE], en los términos antes citados, la práctica del Estado español de la aplicación de manera automática de la regulación contenida en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, denegando el permiso de residencia al familiar del ciudadano de la Unión que nunca ha ejercido la libertad de circulación, por la única y exclusiva razón de no cumplir este los requisitos establecidos en ese precepto, sin que se haya examinado concreta e individualizadamente si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, por cualquier razón y habida cuenta de las circunstancias concurrentes, determinara que, en caso de denegarse un derecho de residencia de un ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia del que es dependiente y hubiera de abandonar el territorio de la Unión".

22. La respuesta que ofrece el TJUE a dicha cuestión es la siguiente: "Mediante su segunda cuestión prejudicial, que procede examinar en primer lugar, el tribunal remitente pregunta sustancialmente si el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar, presentada por el cónyuge, nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto.

23. Sobre como interpretara de manera sistemática nuestra regulación en materia de extranjería, teniendo en cuenta los intereses del nacional de la UE, se ha pronunciado expresamente la sentencia número 1336/2019, de 9 de octubre, de la Sección 5º de la Sala III del Tribunal Supremo, que resolvió la siguiente cuestión de interés casacional objetivo:

"Declarar que la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia radica en determinar: "si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o si, por el contrario, procede considerar la condición de tener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, a la luz del artículo 20 del TFUE y las STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14, en relación con el artículo 28.3 de la Directiva, 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, a los efectos de concluir en su caso, que concurre una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad pública, en el caso de nacional de un tercer Estado, progenitor de menor de edad, ciudadano de la UE, al margen de si tiene atribuida la guarda del menor y de otorgar en su consecuencia la indicada autorización".

24. Esta sentencia desarrolla los siguientes aspectos:

"El juego coordinado de tales preceptos, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, en interpretación del precitado art. 20 y 21 del TFUE, singularmente, su sentencia de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 (en la que se daba respuesta a una cuestión prejudicial planteada por esta Sala Tercera y reformulada por el propio TJUE), que cita otras anteriores, como la de 8 de marzo de 2011, asunto C-34/09, Zambrano; o, de 10 de octubre de 2013, asunto C-86/12, Alopka y Moudoulou, interpretados ya en nuestra sentencia nº 1270/2019, de 30 de septiembre (casación 7101/18), permite extraer las siguientes conclusiones:

a) El nacional de una tercer Estado que pretende obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, al amparo del precitado art. 124.3 del Reglamento de Extranjería, no ejerce un derecho propio, sino derivado del derecho de su hijo menor, ciudadano de la UE, a quien se le reconoce - art. 20 TFUE- los derechos de < circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.........>, y, cualquier limitación a tales derechos, entran dentro del ámbito del Derecho Europeo.

b) El primer presupuesto que faculta, con arreglo a nuestra legislación interna, aplicable cuando se solicite una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, en lo que a este recurso interesa, y sin el cual procede su denegación de plano, sin necesidad de analizar otro tipo de cuestiones, es: 1) Acreditar que el progenitor solicitante tenga a su cargo al menor (situación de hecho que se caracteriza porque asume los recursos necesarios para la subsistencia del menor) y conviva con él, lo que supone, además, el cumplimiento de sus deberes de protección o cuidado, asistencia, educación y afecto; ó,2) Sin convivir con él, justifique que está < al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo>. Tales exigencias no contradicen la jurisprudencia del TJUE, que solo ha considerado contrario al Derecho de la Unión, denegar, por el mero hecho de tener antecedentes penales (al margen de cualquier valoración), la residencia del progenitor que tiene otorgada o ejerce en exclusiva la guarda del menor, cuando dicha denegación tenga, como consecuencia, obligar al menor a abandonar el territorio de la Unión , privándole así de los derechos que como ciudadano de la Unión tiene reconocidos.

c) Justificada la concurrencia -no meramente formal (la paternidad biológica no otorga ningún derecho al respecto)- de este presupuesto, si el progenitor tiene antecedentes penales, éstos no pueden determinar la denegación de la residencia "ope legis", tal como determina -con carácter general- el art. 31.5 de la LOEX, sino que su aplicación ha de ser modulada, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, cuando el hijo menor sea ciudadano de la Unión, debiendo procederse, en estos casos, a su valoración particularizada, en atención a las circunstancias concurrentes, la naturaleza del/los delitos, su gravedad y reproche social, su potencial incidencia negativa en el menor, la situación personal del progenitor extranjero......, a fin de determinar su relevancia obstativa en orden a la concesión de la autorización (en este sentido la sentencia del TJUE antes citada y las que en ella se aluden, y nuestra también citada sentencia de 30 de septiembre del corriente).

d) En todo caso, la jurisprudencia del TJUE, por todas su sentencia de 13 de septiembre de 2016 C-165-14, entiende que < las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública...........Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, de 27 de octubre de 1977.......Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto...........>

25. Y, la cuestión de interés casacional objetivo se resolvió de la siguiente forma: "Con base en cuanto ha quedado expuesto la respuesta a la cuestión planteada, en sintonía con nuestra tan citada sentencia de 30 de septiembre pasado, ha de ser que la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar ( siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería ), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano de la UE), y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor".

26. La posterior, sentencia número 1737/2019, de la sección 5º, de la Sala III, de fecha 13 de diciembre de 2019, resolvió lo siguiente en relación con la aplicación del art. 31.5 de la LO 4/2000, a los supuestos de arraigo por motivos familiares: (i) fijó como cuestión de interés casacional "Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de antecedentes penales determina sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar o si, por el contrario, procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso y en especial las previstas en el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, a la luz de la sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/2014" y, (ii) resolvió lo siguiente: "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

27. El razonamiento de la sentencia, para alcanzar esta conclusión es el siguiente: "el antes transcrito art. 31.5 de la Ley de extranjería, FD Séptimo, dicha exigencia es de preciso cumplimiento "para autorizar la residencia temporal de un extranjero", y por tanto es necesaria la carencia de antecedentes penales para obtener una autorización de residencia temporal. Y así se afirma en nuestra sentencia de 5 de julio de 2018, rec. 3700/2017: "[...]la contundencia y claridad que establecen como requisito para la obtención de la autorización de residencia temporal el art. 31.5 de la LO 4/2000 [...]".

28. La posterior sentencia 1737/2019, de la Sección 5º de la Sala III del Tribunal Supremo, reitera la misma conclusión: "Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

29. Los conceptos de orden público y, de seguridad pública han sido definidos por el TJUE. Estas definiciones proceden de la interpretación de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, ya que el art. 27 de la Directiva regula las limitaciones al derecho a la residencia, por motivos de orden público, seguridad pública o salud pública.

30. Así, hacemos cita a la jurisprudencia del TJUE bajo la perspectiva puramente conceptual, de desglose del concepto y, no porque el precepto referido resulte de aplicación.

31. Sobre el orden público y la seguridad interior, la sentencia del TJUE de 5 de diciembre de 2023, asunto C-128/22:

"El concepto de «orden público» requiere, más allá de la perturbación para el orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Por otro lado, el concepto de «seguridad interior» se corresponde con el componente interior de la seguridad pública de un Estado miembro y comprende, en particular, el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, además de la agresión contra los intereses militares o las amenazas directas para la tranquilidad y la seguridad física de la población [véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de febrero de 2016, N., C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, apartados 65 y 66 y jurisprudencia citada, y de 2 de mayo de 2018, K. y H. F. (Derecho de residencia y alegaciones de crímenes de guerra), C-331/16 y C-366/16, EU:C:2018:296, apartado 42 y jurisprudencia citada]".

32. Esto es, orden público es una perturbación para el orden social y, su existencia precisa de una infracción de la ley que afecta, de manera grave, a un interés de la sociedad.

33. Y, seguridad interior, consiste en poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales.

34. Recientemente la Sección 1º de la Sala III del Tribunal Supremo, recurso número 5866/2025, auto de 3 de diciembre de 2025, admitió la siguiente cuestión de interés casacional objetivo:

"2.º)Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Reafirmar, complementar, matizar y, en su caso, corregir o rectificar la doctrina jurisprudencial que estableceque la simple existencia de antecedentes penales no conlleva necesariamente la denegación de la autorizaciónde residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar alser necesario ponderar todas las circunstancias concurrentes en el solicitante".

35. El supuesto analizado en este auto, obra en los hechos que contiene el auto citado:

"2.La sentencia de 20 de noviembre de 2024 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Sevilla estima el recurso interpuesto, tramitado como procedimiento abreviado n.º 47/2024, al considerar que el recurrente tendría derecho a la concesión de la autorización de residencia temporal solicitada porque habría que presumirse que los antecedentes penales podrían ser cancelados.

3.La Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dicta sentencia de 9de junio de 2025 por la que con estimación del recurso de apelación n.º 54/2025 interpuesto por la Abogacía del Estado, y revocación de la sentencia de instancia, desestima el recurso contencioso-administrativo n.º47/2024, al considerar que constándole al recurrente un antecedente penal en vigor a fecha de la solicitud de la autorización , como autor de un delito leve consumado de lesiones, no procedía la concesión de la autorización solicitada, ex artículo 31.5 de la L.O. 4/2000".

36. El presente asunto, presenta una singularidad relevante sobre el asunto referido en el auto que justifica el interés casacional objetivo y, es que nos encontramos ante un supuesto en que resulta aplicable el derecho de la UE. En este sentido, del expediente resulta - folio 68 - que el recurrente es progenitor de Virtudes, ciudadana de nacionalidad española y, por tanto, que ostenta la nacionalidad de la UE.

37. Por ello, entendemos no aplicable en el presente asunto lo previsto en el art. 56.5 de la LJCA, ya que es presupuesto fáctico para aplicar la suspensión del procedimiento prevista en dicho precepto, el siguiente: "si el juzgado o tribunal apreciase una identidad jurídica sustancial y que la resolución que se dicte en casación puede resultar relevante para resolver el procedimiento". E, identidad sustancial como tal no existe, sin perjuicio, de que en ambos casos se exploren antecedentes penales del recurrente, la cuestión de interés casacional objetivo no versa, en absoluto, sobre el derecho derivado de un nacional de la UE, en caso en que el extranjero que pudiera no continuar permaneciendo en España sea su progenitor y las consecuencias que tiene este hecho para él.

Quinto. Valoración (ii) resolución

38. La solicitud de la autorización pretendida se hizo en fecha 25 de abril de 2024.

39. En el folio 41 obra la inscripción en el Registro Civil de Virtudes, hijo del recurrente original de Marruecos y, de Esther, nacida en DIRECCION000, Barcelona, nacido el NUM000 de 2016, en DIRECCION001, Barcelona.

40. En el folio 59 obra el histórico jurídico penal del apelante, conforme fue condenado: (i) sin obrar el número de la ejecutoria, por delito de lesiones del art. 147 del Código Penal, por sentencia firme de 7 de diciembre de 2022, cometido en fecha 13 de julio de 2014, habiéndose suspendido la ejecución de la pena de prisión de 6 meses, por un plazo de 2 años, a computar la suspensión de la ejecución desde la fecha de 7 de diciembre de 2022; (ii) ejecutoria número 6/2022, de la Sección 7º de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de homicidio del art. 138 del Código Penal, cometido en fecha 25 de julio de 2019, siendo la sentencia firme en fecha 21 de diciembre de 2021, de 5 años de prisión, con prohibición de aproximación a la víctima o determinadas personas por el plazo de 7 años; (iii) ejecutoria número 31/2021, por delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal, cometido en fecha 1 de enero de 2018, siendo firme la sentencia en fecha 2 de febrero de 2021, se le impuso la pena de prisión de 6 meses, suspendida por el plazo de daños, iniciándose la suspensión de la ejecución de la pena en fecha 2 de diciembre de 2021 y, habiendo sido remitida de forma definitiva.

41. En el folio 68, obra el DNI de Virtudes ciudadana española.

42. En el folio 72 obra acta de manifestaciones en DIRECCION000 a 11 de diciembre de 2024, conforme comparece Esther explicó que mantuvo relación de afectividad con Evelio, que tuvieron una hija en común, Virtudes, que vive con ella. Que los progenitores han roto la convivencia y, Virtudes reside con ella, en el domicilio sito en DIRECCION000, Barcelona, estando el señor Evelio al corriente del pago de la manutención de la menor.

43. Visto lo anterior, si bien es cierto que la sentencia debió hacer una ponderación exhaustiva bajo la óptica de la relación entre el recurrente y su hija Virtudes, a los efectos de valorar si el progenitor tiene a su cargo a la menor y, si al menor se le priva de su derecho a la libertad de residencia en el ámbito de la Unión Europea, además, de ponderar la naturaleza de los delitos cometidos y, la afectación al orden público, no obstante, compartimos la conclusión mantenida.

44. En primer lugar, los delitos no son antecedentes penales cancelados. Huelga decir, que el delito de lesiones se condenó por sentencia firme de 7 de diciembre de 2022, se suspendió la pena por 2 años, a contar desde la fecha de 7 de diciembre de 2022, esto es, hasta la fecha de 7 de diciembre de 2024. No obra, que la pena hubiera sido remitida en la causa y, en su caso, a los efectos de la cancelación de antecedentes habría que tener en cuenta los siguientes datos:

(i) si la pena se hubiera remitido en fecha 7 de diciembre de 2024, que lo desconocemos, el plazo de cancelación del antecedente: "se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio", habiéndose cumplido la pena de 6 meses de prisión en fecha 7 de junio de 2023, la cancelación de antecedentes no se hubiera producido conforme al art. 136.1 del Código Penal hasta la fecha de 7 de junio de 2025, siendo y cuando, el recurrente no hubiera vuelto a delinquir, por lo que a fecha de la resolución administrativa el antecedente penal no estaba cancelado - la resolución es de 16 de enero de 2025 - y, tampoco lo estaba a fecha de la sentencia impugnada - que data de 6 de mayo -;

(ii) el antecedente penal por delito de homicidio la sentencia firme en fecha 21 de diciembre de 2021 y, la condena es por 5 años, por lo que, sin saber cuándo comenzó el cómputo de la pena y, si hubo o no situación de prisión provisional liquidable en la ejecutoria, la pena no se hubiera cumplido hasta la fecha de 21 de diciembre de 2026 y, los antecedentes penales no prescriben hasta el transcurso del plazo de 5 años, conforme al art. 136.1 letra d) del Código Penal, por lo que, en hipótesis, no sería cancelable hasta el 21 de diciembre de 2031;

(iii) y, el delito de tráfico de drogas sí estaría cancelado, en tanto que se remitió la condena, tras la suspensión de la ejecución de la pena, y siendo firme la sentencia en fecha 2 de febrero de 2021, la pena se hubiera cumplido en fecha 2 de julio de 2021 y, siendo de 6 meses, el plazo de cancelación es de 2 años, por lo que a fecha de 3 de julio de 2022 sería ya cancelable.

45. De estas penas, es evidente que la más grave es la del delito de homicidio, lo que no es baladí, en tanto que el apelante cometió el delito que atenta contra el bien jurídico más importante que es la vida.

46. Importancia de este bien jurídico que deriva de un factor lógico: sin la vida, no es posible el ejercicio del resto de derechos fundamentales.

47. En esos términos, el Tribunal Constitucional se refirió en la sentencia número 53/1985: "Dicho derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble significación física y moral por el art. 15 de la Constitución, es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional -la vida humana- y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible. Indisolublemente relacionado con el derecho a la vida en su dimensión humana se encuentra el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona, reconocido en el art. 10 como germen o núcleo de unos derechos «que le son inherentes»".

48. Por tanto, el recurrente es un evidente peligro para el orden público, puesto que ya fue condenado por un delito contra la integridad física y, posteriormente, cometió un delito cuya mecánica comisiva consiste en quitar la vida a otra persona, lo que demuestra su peligrosidad y, que no se adapta a las normas más elementales de convivencia dentro del estado Español, entre la que se encuentra el respeto a los derechos de los demás - art. 10 de la CE -.

49. Y, valorando esa agresividad evidente del recurrente y en progresión, al haber sido condenado por lesiones y por homicidio y, que no convive con la menor, que reside con su madre, consideramos que el hecho de que se deniegue la autorización no coarta el ejercicio de los derechos que corresponden a la menor como ciudadana de la Unión Europea.

50. La progresividad en el uso de la violencia, además, la consideramos relevante, ya que tras el delito de lesiones se optó por la suspensión de la ejecución de la pena, en la confianza de que la entrada en prisión no era necesario para evitar la comisión de futuros hechos delictivos. Y, posteriormente a este hecho, cometió un homicidio, demostrando que, esa confianza que se depositó en el recurrente era errónea.

51. Lo anterior demostró un fracaso de los mecanismos de coerción estatal para evitar la comisión de delitos, lo que pone de manifiesto que el recurrente no se tiene a las normas básicas de convivencia del Estado en que pretende integrarse y, demostrativo que su presencia en España es un peligro para el orden público, especialmente para bienes jurídicos de naturaleza corporal de otras personas que pudieran entrar en conflicto con él.

52. Por ello, desestimamos el recurso de apelación y, confirmamos la sentencia impugnada.

Sexto. Costas

53. Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

54. No se imponen las costas al recurrente, en tanto que se desestima el recurso de apelación porque la conclusión de la sentencia impugnada es correcta, pero el proceso para llegar a dicha conclusión no lo compartimos, ya que se debió analizar el derecho derivado del menor a que su progenitor esté en el territorio de la UE a efectos de ponderar los antecedentes penales del apelante.

55. Son costas las previstas en el art. 241 de la LEC, precepto aplicable en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en el art. 139.7 de la LJCA y, la disposición final 1º de la LJCA, preceptos a su vez coincidentes con la cláusula de derecho supletorio para las restantes leyes procesales que prevé el art. 4 de la LEC.

Primero. Sentencia apelada e identificación de la actuación administrativa

1. Es objeto del recurso de apelación la sentencia número 128/2025, de 6 de mayo de 2025, dictada en el procedimiento abreviado nº 71/2025, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Barcelona, que desestimó el recurso presentado por la representación procesal de don Evelio, contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, de 16 de enero de 2025, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar presentada por el recurrente el 25 de abril de 2024.

2. En particular, la sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo explicando que al ser una autorización inicial de residencia es obligatorio carecer de antecedentes penales, además, obra un procedimiento administrativo sancionador en la Oficina de Extranjería contra el actor en el que puede proponerse la expulsión o bien se ha decretado una orden de expulsión o administrativa que justificaría la inadmisión a trámite de la solicitud, conforme a la disposición adicional 4º d), de la LO 4/2000.

3. Así, huelga decir que la resolución administrativa impugnada es la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, de 16 de enero de 2025, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar presentada por el recurrente el 25 de abril de 2024.

Segundo. Sobre el recurso de apelación

4. Nos encontramos ante un recurso de apelación. Este recurso se define en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en el precepto 456.1 de dicho texto legal que dice así: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

5. Sobre la naturaleza jurídica de este medio de impugnación de una resolución judicial, la sección 2º de la Sala III del Tribunal Supremo en sentencia número 186/2025, de 24 de febrero, explica lo siguiente:

"La STS del 15 de julio de 2009, sec. 4ª, rec. apelación 1308/1988 señaló «(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada», pues, según insiste la STS, «si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación».

6. Así, el recurso de apelación se debe fundamentar en los motivos de recurso, que se han de desarrollar en el escrito en cuya virtud se formula este. Así, obra en el art. 85.1 de la LJCA que dice lo siguiente, el escrito se presenta: "mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso".

7. El enjuiciamiento de esta sala se debe limitar a aquellos motivos concretos alegados por el recurrente, que pueden afectar tanto a los aspectos relativos a la valoración de la prueba, como a aquellos referentes a la infracción de la norma aplicada del ordenamiento jurídico. Ahora bien, lo que no tiene cabida en sede del recurso de apelación es que el órgano superior desarrolle un análisis abstracto de todos los puntos contenidos en la sentencia.

8. Por ello, el escrito de formulación del recurso de apelación debe hacer critica de la sentencia a través de los motivos de recurso, a los efectos de que el órgano que revisa la sentencia pueda estimar una pretensión de sustitución del pronunciamiento dictado en primera instancia.

Tercero. Posición de las partes

9. La parte apelante impugnó la resolución recurrida, explicando que se ha extinguido la responsabilidad penal, quedando pendiente el cumplimiento de una pena accesoria. Que no obstante, se han omitido datos relevantes, como el tiempo en que se cometieron las infracciones penales o, el arraigo familiar, en tanto que el recurrente es padre de un menor de nacionalidad española y, cumple todas sus obligaciones parentales.

10. En virtud de lo anterior, debe estimarse el recurso de apelación, revocarse la resolución recurrida y, en su lugar concederse la autorización administrativa solicitada.

11. El letrado habilitado de la Abogacía del Estado impugnó el recurso de apelación, afirmando que tratándose de una autorización inicial de residencia, debe reputarse obligatoria la carencia de antecedentes penales y, en el presente asunto obran antecedentes penales por delito de lesiones, sentencia firme de 27 de diciembre de 2022, delito de homicidio, sentencia firme de 21 de diciembre de 2021 y, delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, sentencia firme de 2 de febrero de 2021.

Cuarto. Valoración (i) marco normativo y jurisprudencial

12. La autorización de residencia temporal por situación de arraigo, se regula en el art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que dice así: "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente".

13. Cómo puede comprobarse, el precepto 31.3 de la LO 4/2000, citado previamente, se remite a la regulación reglamentaria. Dicho texto normativo es el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 - que estaba vigente a fecha de los hechos, pues ha sido ulteriormente derogado con efectos de 20 de mayo de 2025, por la disposición derogatoria única del Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre -.

14. El art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, dice así en cuanto a los requisitos para obtener la autorización de residencia temporal por situación de arraigo familiar: "Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

15. A su vez, es relevante el art. 31.5 de la LO 4/2000, que dice así sobre los requisitos para obtener la residencia temporal de un extranjero: "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido".

16. En el presente asunto, la parte apelante refiere que es progenitor de un menor nacional de España.

17. Lo anterior es relevante, ya que el art. 20.1 del TFUE que prevé la nacionalidad de la UE: "Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla".

18. Y, el art. 20.2 letra a), del TFUE prevé lo siguiente: "2. Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes esta blecidos en los Tratados. Tienen, entre otras cosas, el derecho: a) de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros".

19. Es importante que en supuestos en que un progenitor perteneciente a un tercer estado de un hijo ciudadano de la Unión Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE) ha reconocido expresamente que se reconoce un derecho derivado de residencia a un progenitor, en caso en que de no reconocerse dicho derecho al mismo, se obligue a un ciudadano de la Unión Europea a abandonar la misma.

20. No se trata de un derecho propio de un ciudadano de un tercer país, sino de un derecho derivado de un derecho perteneciente a un ciudadano de la Unión Europea, consistente en el derecho a residir libremente en el territorio de los Estados miembros, conforme a lo dispuesto en el art. 20.2 letra a), del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

21. Así, por ejemplo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 27 de febrero de 2020, asunto C-836/18, en el que se planteaba como segunda cuestión prejudicial la siguiente: "Si, en todo caso, y al margen y en defecto de lo anterior, vulnera el artículo 20 [TFUE], en los términos antes citados, la práctica del Estado español de la aplicación de manera automática de la regulación contenida en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, denegando el permiso de residencia al familiar del ciudadano de la Unión que nunca ha ejercido la libertad de circulación, por la única y exclusiva razón de no cumplir este los requisitos establecidos en ese precepto, sin que se haya examinado concreta e individualizadamente si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, por cualquier razón y habida cuenta de las circunstancias concurrentes, determinara que, en caso de denegarse un derecho de residencia de un ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia del que es dependiente y hubiera de abandonar el territorio de la Unión".

22. La respuesta que ofrece el TJUE a dicha cuestión es la siguiente: "Mediante su segunda cuestión prejudicial, que procede examinar en primer lugar, el tribunal remitente pregunta sustancialmente si el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar, presentada por el cónyuge, nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto.

23. Sobre como interpretara de manera sistemática nuestra regulación en materia de extranjería, teniendo en cuenta los intereses del nacional de la UE, se ha pronunciado expresamente la sentencia número 1336/2019, de 9 de octubre, de la Sección 5º de la Sala III del Tribunal Supremo, que resolvió la siguiente cuestión de interés casacional objetivo:

"Declarar que la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia radica en determinar: "si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o si, por el contrario, procede considerar la condición de tener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, a la luz del artículo 20 del TFUE y las STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14, en relación con el artículo 28.3 de la Directiva, 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, a los efectos de concluir en su caso, que concurre una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad pública, en el caso de nacional de un tercer Estado, progenitor de menor de edad, ciudadano de la UE, al margen de si tiene atribuida la guarda del menor y de otorgar en su consecuencia la indicada autorización".

24. Esta sentencia desarrolla los siguientes aspectos:

"El juego coordinado de tales preceptos, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, en interpretación del precitado art. 20 y 21 del TFUE, singularmente, su sentencia de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 (en la que se daba respuesta a una cuestión prejudicial planteada por esta Sala Tercera y reformulada por el propio TJUE), que cita otras anteriores, como la de 8 de marzo de 2011, asunto C-34/09, Zambrano; o, de 10 de octubre de 2013, asunto C-86/12, Alopka y Moudoulou, interpretados ya en nuestra sentencia nº 1270/2019, de 30 de septiembre (casación 7101/18), permite extraer las siguientes conclusiones:

a) El nacional de una tercer Estado que pretende obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, al amparo del precitado art. 124.3 del Reglamento de Extranjería, no ejerce un derecho propio, sino derivado del derecho de su hijo menor, ciudadano de la UE, a quien se le reconoce - art. 20 TFUE- los derechos de < circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.........>, y, cualquier limitación a tales derechos, entran dentro del ámbito del Derecho Europeo.

b) El primer presupuesto que faculta, con arreglo a nuestra legislación interna, aplicable cuando se solicite una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, en lo que a este recurso interesa, y sin el cual procede su denegación de plano, sin necesidad de analizar otro tipo de cuestiones, es: 1) Acreditar que el progenitor solicitante tenga a su cargo al menor (situación de hecho que se caracteriza porque asume los recursos necesarios para la subsistencia del menor) y conviva con él, lo que supone, además, el cumplimiento de sus deberes de protección o cuidado, asistencia, educación y afecto; ó,2) Sin convivir con él, justifique que está < al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo>. Tales exigencias no contradicen la jurisprudencia del TJUE, que solo ha considerado contrario al Derecho de la Unión, denegar, por el mero hecho de tener antecedentes penales (al margen de cualquier valoración), la residencia del progenitor que tiene otorgada o ejerce en exclusiva la guarda del menor, cuando dicha denegación tenga, como consecuencia, obligar al menor a abandonar el territorio de la Unión , privándole así de los derechos que como ciudadano de la Unión tiene reconocidos.

c) Justificada la concurrencia -no meramente formal (la paternidad biológica no otorga ningún derecho al respecto)- de este presupuesto, si el progenitor tiene antecedentes penales, éstos no pueden determinar la denegación de la residencia "ope legis", tal como determina -con carácter general- el art. 31.5 de la LOEX, sino que su aplicación ha de ser modulada, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, cuando el hijo menor sea ciudadano de la Unión, debiendo procederse, en estos casos, a su valoración particularizada, en atención a las circunstancias concurrentes, la naturaleza del/los delitos, su gravedad y reproche social, su potencial incidencia negativa en el menor, la situación personal del progenitor extranjero......, a fin de determinar su relevancia obstativa en orden a la concesión de la autorización (en este sentido la sentencia del TJUE antes citada y las que en ella se aluden, y nuestra también citada sentencia de 30 de septiembre del corriente).

d) En todo caso, la jurisprudencia del TJUE, por todas su sentencia de 13 de septiembre de 2016 C-165-14, entiende que < las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública...........Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, de 27 de octubre de 1977.......Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto...........>

25. Y, la cuestión de interés casacional objetivo se resolvió de la siguiente forma: "Con base en cuanto ha quedado expuesto la respuesta a la cuestión planteada, en sintonía con nuestra tan citada sentencia de 30 de septiembre pasado, ha de ser que la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar ( siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería ), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano de la UE), y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor".

26. La posterior, sentencia número 1737/2019, de la sección 5º, de la Sala III, de fecha 13 de diciembre de 2019, resolvió lo siguiente en relación con la aplicación del art. 31.5 de la LO 4/2000, a los supuestos de arraigo por motivos familiares: (i) fijó como cuestión de interés casacional "Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de antecedentes penales determina sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar o si, por el contrario, procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso y en especial las previstas en el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, a la luz de la sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/2014" y, (ii) resolvió lo siguiente: "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

27. El razonamiento de la sentencia, para alcanzar esta conclusión es el siguiente: "el antes transcrito art. 31.5 de la Ley de extranjería, FD Séptimo, dicha exigencia es de preciso cumplimiento "para autorizar la residencia temporal de un extranjero", y por tanto es necesaria la carencia de antecedentes penales para obtener una autorización de residencia temporal. Y así se afirma en nuestra sentencia de 5 de julio de 2018, rec. 3700/2017: "[...]la contundencia y claridad que establecen como requisito para la obtención de la autorización de residencia temporal el art. 31.5 de la LO 4/2000 [...]".

28. La posterior sentencia 1737/2019, de la Sección 5º de la Sala III del Tribunal Supremo, reitera la misma conclusión: "Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

29. Los conceptos de orden público y, de seguridad pública han sido definidos por el TJUE. Estas definiciones proceden de la interpretación de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, ya que el art. 27 de la Directiva regula las limitaciones al derecho a la residencia, por motivos de orden público, seguridad pública o salud pública.

30. Así, hacemos cita a la jurisprudencia del TJUE bajo la perspectiva puramente conceptual, de desglose del concepto y, no porque el precepto referido resulte de aplicación.

31. Sobre el orden público y la seguridad interior, la sentencia del TJUE de 5 de diciembre de 2023, asunto C-128/22:

"El concepto de «orden público» requiere, más allá de la perturbación para el orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Por otro lado, el concepto de «seguridad interior» se corresponde con el componente interior de la seguridad pública de un Estado miembro y comprende, en particular, el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, además de la agresión contra los intereses militares o las amenazas directas para la tranquilidad y la seguridad física de la población [véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de febrero de 2016, N., C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, apartados 65 y 66 y jurisprudencia citada, y de 2 de mayo de 2018, K. y H. F. (Derecho de residencia y alegaciones de crímenes de guerra), C-331/16 y C-366/16, EU:C:2018:296, apartado 42 y jurisprudencia citada]".

32. Esto es, orden público es una perturbación para el orden social y, su existencia precisa de una infracción de la ley que afecta, de manera grave, a un interés de la sociedad.

33. Y, seguridad interior, consiste en poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales.

34. Recientemente la Sección 1º de la Sala III del Tribunal Supremo, recurso número 5866/2025, auto de 3 de diciembre de 2025, admitió la siguiente cuestión de interés casacional objetivo:

"2.º)Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Reafirmar, complementar, matizar y, en su caso, corregir o rectificar la doctrina jurisprudencial que estableceque la simple existencia de antecedentes penales no conlleva necesariamente la denegación de la autorizaciónde residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar alser necesario ponderar todas las circunstancias concurrentes en el solicitante".

35. El supuesto analizado en este auto, obra en los hechos que contiene el auto citado:

"2.La sentencia de 20 de noviembre de 2024 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Sevilla estima el recurso interpuesto, tramitado como procedimiento abreviado n.º 47/2024, al considerar que el recurrente tendría derecho a la concesión de la autorización de residencia temporal solicitada porque habría que presumirse que los antecedentes penales podrían ser cancelados.

3.La Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dicta sentencia de 9de junio de 2025 por la que con estimación del recurso de apelación n.º 54/2025 interpuesto por la Abogacía del Estado, y revocación de la sentencia de instancia, desestima el recurso contencioso-administrativo n.º47/2024, al considerar que constándole al recurrente un antecedente penal en vigor a fecha de la solicitud de la autorización , como autor de un delito leve consumado de lesiones, no procedía la concesión de la autorización solicitada, ex artículo 31.5 de la L.O. 4/2000".

36. El presente asunto, presenta una singularidad relevante sobre el asunto referido en el auto que justifica el interés casacional objetivo y, es que nos encontramos ante un supuesto en que resulta aplicable el derecho de la UE. En este sentido, del expediente resulta - folio 68 - que el recurrente es progenitor de Virtudes, ciudadana de nacionalidad española y, por tanto, que ostenta la nacionalidad de la UE.

37. Por ello, entendemos no aplicable en el presente asunto lo previsto en el art. 56.5 de la LJCA, ya que es presupuesto fáctico para aplicar la suspensión del procedimiento prevista en dicho precepto, el siguiente: "si el juzgado o tribunal apreciase una identidad jurídica sustancial y que la resolución que se dicte en casación puede resultar relevante para resolver el procedimiento". E, identidad sustancial como tal no existe, sin perjuicio, de que en ambos casos se exploren antecedentes penales del recurrente, la cuestión de interés casacional objetivo no versa, en absoluto, sobre el derecho derivado de un nacional de la UE, en caso en que el extranjero que pudiera no continuar permaneciendo en España sea su progenitor y las consecuencias que tiene este hecho para él.

Quinto. Valoración (ii) resolución

38. La solicitud de la autorización pretendida se hizo en fecha 25 de abril de 2024.

39. En el folio 41 obra la inscripción en el Registro Civil de Virtudes, hijo del recurrente original de Marruecos y, de Esther, nacida en DIRECCION000, Barcelona, nacido el NUM000 de 2016, en DIRECCION001, Barcelona.

40. En el folio 59 obra el histórico jurídico penal del apelante, conforme fue condenado: (i) sin obrar el número de la ejecutoria, por delito de lesiones del art. 147 del Código Penal, por sentencia firme de 7 de diciembre de 2022, cometido en fecha 13 de julio de 2014, habiéndose suspendido la ejecución de la pena de prisión de 6 meses, por un plazo de 2 años, a computar la suspensión de la ejecución desde la fecha de 7 de diciembre de 2022; (ii) ejecutoria número 6/2022, de la Sección 7º de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de homicidio del art. 138 del Código Penal, cometido en fecha 25 de julio de 2019, siendo la sentencia firme en fecha 21 de diciembre de 2021, de 5 años de prisión, con prohibición de aproximación a la víctima o determinadas personas por el plazo de 7 años; (iii) ejecutoria número 31/2021, por delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal, cometido en fecha 1 de enero de 2018, siendo firme la sentencia en fecha 2 de febrero de 2021, se le impuso la pena de prisión de 6 meses, suspendida por el plazo de daños, iniciándose la suspensión de la ejecución de la pena en fecha 2 de diciembre de 2021 y, habiendo sido remitida de forma definitiva.

41. En el folio 68, obra el DNI de Virtudes ciudadana española.

42. En el folio 72 obra acta de manifestaciones en DIRECCION000 a 11 de diciembre de 2024, conforme comparece Esther explicó que mantuvo relación de afectividad con Evelio, que tuvieron una hija en común, Virtudes, que vive con ella. Que los progenitores han roto la convivencia y, Virtudes reside con ella, en el domicilio sito en DIRECCION000, Barcelona, estando el señor Evelio al corriente del pago de la manutención de la menor.

43. Visto lo anterior, si bien es cierto que la sentencia debió hacer una ponderación exhaustiva bajo la óptica de la relación entre el recurrente y su hija Virtudes, a los efectos de valorar si el progenitor tiene a su cargo a la menor y, si al menor se le priva de su derecho a la libertad de residencia en el ámbito de la Unión Europea, además, de ponderar la naturaleza de los delitos cometidos y, la afectación al orden público, no obstante, compartimos la conclusión mantenida.

44. En primer lugar, los delitos no son antecedentes penales cancelados. Huelga decir, que el delito de lesiones se condenó por sentencia firme de 7 de diciembre de 2022, se suspendió la pena por 2 años, a contar desde la fecha de 7 de diciembre de 2022, esto es, hasta la fecha de 7 de diciembre de 2024. No obra, que la pena hubiera sido remitida en la causa y, en su caso, a los efectos de la cancelación de antecedentes habría que tener en cuenta los siguientes datos:

(i) si la pena se hubiera remitido en fecha 7 de diciembre de 2024, que lo desconocemos, el plazo de cancelación del antecedente: "se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio", habiéndose cumplido la pena de 6 meses de prisión en fecha 7 de junio de 2023, la cancelación de antecedentes no se hubiera producido conforme al art. 136.1 del Código Penal hasta la fecha de 7 de junio de 2025, siendo y cuando, el recurrente no hubiera vuelto a delinquir, por lo que a fecha de la resolución administrativa el antecedente penal no estaba cancelado - la resolución es de 16 de enero de 2025 - y, tampoco lo estaba a fecha de la sentencia impugnada - que data de 6 de mayo -;

(ii) el antecedente penal por delito de homicidio la sentencia firme en fecha 21 de diciembre de 2021 y, la condena es por 5 años, por lo que, sin saber cuándo comenzó el cómputo de la pena y, si hubo o no situación de prisión provisional liquidable en la ejecutoria, la pena no se hubiera cumplido hasta la fecha de 21 de diciembre de 2026 y, los antecedentes penales no prescriben hasta el transcurso del plazo de 5 años, conforme al art. 136.1 letra d) del Código Penal, por lo que, en hipótesis, no sería cancelable hasta el 21 de diciembre de 2031;

(iii) y, el delito de tráfico de drogas sí estaría cancelado, en tanto que se remitió la condena, tras la suspensión de la ejecución de la pena, y siendo firme la sentencia en fecha 2 de febrero de 2021, la pena se hubiera cumplido en fecha 2 de julio de 2021 y, siendo de 6 meses, el plazo de cancelación es de 2 años, por lo que a fecha de 3 de julio de 2022 sería ya cancelable.

45. De estas penas, es evidente que la más grave es la del delito de homicidio, lo que no es baladí, en tanto que el apelante cometió el delito que atenta contra el bien jurídico más importante que es la vida.

46. Importancia de este bien jurídico que deriva de un factor lógico: sin la vida, no es posible el ejercicio del resto de derechos fundamentales.

47. En esos términos, el Tribunal Constitucional se refirió en la sentencia número 53/1985: "Dicho derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble significación física y moral por el art. 15 de la Constitución, es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional -la vida humana- y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible. Indisolublemente relacionado con el derecho a la vida en su dimensión humana se encuentra el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona, reconocido en el art. 10 como germen o núcleo de unos derechos «que le son inherentes»".

48. Por tanto, el recurrente es un evidente peligro para el orden público, puesto que ya fue condenado por un delito contra la integridad física y, posteriormente, cometió un delito cuya mecánica comisiva consiste en quitar la vida a otra persona, lo que demuestra su peligrosidad y, que no se adapta a las normas más elementales de convivencia dentro del estado Español, entre la que se encuentra el respeto a los derechos de los demás - art. 10 de la CE -.

49. Y, valorando esa agresividad evidente del recurrente y en progresión, al haber sido condenado por lesiones y por homicidio y, que no convive con la menor, que reside con su madre, consideramos que el hecho de que se deniegue la autorización no coarta el ejercicio de los derechos que corresponden a la menor como ciudadana de la Unión Europea.

50. La progresividad en el uso de la violencia, además, la consideramos relevante, ya que tras el delito de lesiones se optó por la suspensión de la ejecución de la pena, en la confianza de que la entrada en prisión no era necesario para evitar la comisión de futuros hechos delictivos. Y, posteriormente a este hecho, cometió un homicidio, demostrando que, esa confianza que se depositó en el recurrente era errónea.

51. Lo anterior demostró un fracaso de los mecanismos de coerción estatal para evitar la comisión de delitos, lo que pone de manifiesto que el recurrente no se tiene a las normas básicas de convivencia del Estado en que pretende integrarse y, demostrativo que su presencia en España es un peligro para el orden público, especialmente para bienes jurídicos de naturaleza corporal de otras personas que pudieran entrar en conflicto con él.

52. Por ello, desestimamos el recurso de apelación y, confirmamos la sentencia impugnada.

Sexto. Costas

53. Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

54. No se imponen las costas al recurrente, en tanto que se desestima el recurso de apelación porque la conclusión de la sentencia impugnada es correcta, pero el proceso para llegar a dicha conclusión no lo compartimos, ya que se debió analizar el derecho derivado del menor a que su progenitor esté en el territorio de la UE a efectos de ponderar los antecedentes penales del apelante.

55. Son costas las previstas en el art. 241 de la LEC, precepto aplicable en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en el art. 139.7 de la LJCA y, la disposición final 1º de la LJCA, preceptos a su vez coincidentes con la cláusula de derecho supletorio para las restantes leyes procesales que prevé el art. 4 de la LEC.

Primero. Sentencia apelada e identificación de la actuación administrativa

1. Es objeto del recurso de apelación la sentencia número 128/2025, de 6 de mayo de 2025, dictada en el procedimiento abreviado nº 71/2025, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Barcelona, que desestimó el recurso presentado por la representación procesal de don Evelio, contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, de 16 de enero de 2025, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar presentada por el recurrente el 25 de abril de 2024.

2. En particular, la sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo explicando que al ser una autorización inicial de residencia es obligatorio carecer de antecedentes penales, además, obra un procedimiento administrativo sancionador en la Oficina de Extranjería contra el actor en el que puede proponerse la expulsión o bien se ha decretado una orden de expulsión o administrativa que justificaría la inadmisión a trámite de la solicitud, conforme a la disposición adicional 4º d), de la LO 4/2000.

3. Así, huelga decir que la resolución administrativa impugnada es la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, de 16 de enero de 2025, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar presentada por el recurrente el 25 de abril de 2024.

Segundo. Sobre el recurso de apelación

4. Nos encontramos ante un recurso de apelación. Este recurso se define en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en el precepto 456.1 de dicho texto legal que dice así: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

5. Sobre la naturaleza jurídica de este medio de impugnación de una resolución judicial, la sección 2º de la Sala III del Tribunal Supremo en sentencia número 186/2025, de 24 de febrero, explica lo siguiente:

"La STS del 15 de julio de 2009, sec. 4ª, rec. apelación 1308/1988 señaló «(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada», pues, según insiste la STS, «si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación».

6. Así, el recurso de apelación se debe fundamentar en los motivos de recurso, que se han de desarrollar en el escrito en cuya virtud se formula este. Así, obra en el art. 85.1 de la LJCA que dice lo siguiente, el escrito se presenta: "mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso".

7. El enjuiciamiento de esta sala se debe limitar a aquellos motivos concretos alegados por el recurrente, que pueden afectar tanto a los aspectos relativos a la valoración de la prueba, como a aquellos referentes a la infracción de la norma aplicada del ordenamiento jurídico. Ahora bien, lo que no tiene cabida en sede del recurso de apelación es que el órgano superior desarrolle un análisis abstracto de todos los puntos contenidos en la sentencia.

8. Por ello, el escrito de formulación del recurso de apelación debe hacer critica de la sentencia a través de los motivos de recurso, a los efectos de que el órgano que revisa la sentencia pueda estimar una pretensión de sustitución del pronunciamiento dictado en primera instancia.

Tercero. Posición de las partes

9. La parte apelante impugnó la resolución recurrida, explicando que se ha extinguido la responsabilidad penal, quedando pendiente el cumplimiento de una pena accesoria. Que no obstante, se han omitido datos relevantes, como el tiempo en que se cometieron las infracciones penales o, el arraigo familiar, en tanto que el recurrente es padre de un menor de nacionalidad española y, cumple todas sus obligaciones parentales.

10. En virtud de lo anterior, debe estimarse el recurso de apelación, revocarse la resolución recurrida y, en su lugar concederse la autorización administrativa solicitada.

11. El letrado habilitado de la Abogacía del Estado impugnó el recurso de apelación, afirmando que tratándose de una autorización inicial de residencia, debe reputarse obligatoria la carencia de antecedentes penales y, en el presente asunto obran antecedentes penales por delito de lesiones, sentencia firme de 27 de diciembre de 2022, delito de homicidio, sentencia firme de 21 de diciembre de 2021 y, delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, sentencia firme de 2 de febrero de 2021.

Cuarto. Valoración (i) marco normativo y jurisprudencial

12. La autorización de residencia temporal por situación de arraigo, se regula en el art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que dice así: "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente".

13. Cómo puede comprobarse, el precepto 31.3 de la LO 4/2000, citado previamente, se remite a la regulación reglamentaria. Dicho texto normativo es el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 - que estaba vigente a fecha de los hechos, pues ha sido ulteriormente derogado con efectos de 20 de mayo de 2025, por la disposición derogatoria única del Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre -.

14. El art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, dice así en cuanto a los requisitos para obtener la autorización de residencia temporal por situación de arraigo familiar: "Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

15. A su vez, es relevante el art. 31.5 de la LO 4/2000, que dice así sobre los requisitos para obtener la residencia temporal de un extranjero: "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido".

16. En el presente asunto, la parte apelante refiere que es progenitor de un menor nacional de España.

17. Lo anterior es relevante, ya que el art. 20.1 del TFUE que prevé la nacionalidad de la UE: "Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla".

18. Y, el art. 20.2 letra a), del TFUE prevé lo siguiente: "2. Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes esta blecidos en los Tratados. Tienen, entre otras cosas, el derecho: a) de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros".

19. Es importante que en supuestos en que un progenitor perteneciente a un tercer estado de un hijo ciudadano de la Unión Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE) ha reconocido expresamente que se reconoce un derecho derivado de residencia a un progenitor, en caso en que de no reconocerse dicho derecho al mismo, se obligue a un ciudadano de la Unión Europea a abandonar la misma.

20. No se trata de un derecho propio de un ciudadano de un tercer país, sino de un derecho derivado de un derecho perteneciente a un ciudadano de la Unión Europea, consistente en el derecho a residir libremente en el territorio de los Estados miembros, conforme a lo dispuesto en el art. 20.2 letra a), del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

21. Así, por ejemplo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 27 de febrero de 2020, asunto C-836/18, en el que se planteaba como segunda cuestión prejudicial la siguiente: "Si, en todo caso, y al margen y en defecto de lo anterior, vulnera el artículo 20 [TFUE], en los términos antes citados, la práctica del Estado español de la aplicación de manera automática de la regulación contenida en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, denegando el permiso de residencia al familiar del ciudadano de la Unión que nunca ha ejercido la libertad de circulación, por la única y exclusiva razón de no cumplir este los requisitos establecidos en ese precepto, sin que se haya examinado concreta e individualizadamente si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, por cualquier razón y habida cuenta de las circunstancias concurrentes, determinara que, en caso de denegarse un derecho de residencia de un ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia del que es dependiente y hubiera de abandonar el territorio de la Unión".

22. La respuesta que ofrece el TJUE a dicha cuestión es la siguiente: "Mediante su segunda cuestión prejudicial, que procede examinar en primer lugar, el tribunal remitente pregunta sustancialmente si el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar, presentada por el cónyuge, nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto.

23. Sobre como interpretara de manera sistemática nuestra regulación en materia de extranjería, teniendo en cuenta los intereses del nacional de la UE, se ha pronunciado expresamente la sentencia número 1336/2019, de 9 de octubre, de la Sección 5º de la Sala III del Tribunal Supremo, que resolvió la siguiente cuestión de interés casacional objetivo:

"Declarar que la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia radica en determinar: "si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o si, por el contrario, procede considerar la condición de tener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, a la luz del artículo 20 del TFUE y las STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14, en relación con el artículo 28.3 de la Directiva, 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, a los efectos de concluir en su caso, que concurre una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad pública, en el caso de nacional de un tercer Estado, progenitor de menor de edad, ciudadano de la UE, al margen de si tiene atribuida la guarda del menor y de otorgar en su consecuencia la indicada autorización".

24. Esta sentencia desarrolla los siguientes aspectos:

"El juego coordinado de tales preceptos, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, en interpretación del precitado art. 20 y 21 del TFUE, singularmente, su sentencia de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 (en la que se daba respuesta a una cuestión prejudicial planteada por esta Sala Tercera y reformulada por el propio TJUE), que cita otras anteriores, como la de 8 de marzo de 2011, asunto C-34/09, Zambrano; o, de 10 de octubre de 2013, asunto C-86/12, Alopka y Moudoulou, interpretados ya en nuestra sentencia nº 1270/2019, de 30 de septiembre (casación 7101/18), permite extraer las siguientes conclusiones:

a) El nacional de una tercer Estado que pretende obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, al amparo del precitado art. 124.3 del Reglamento de Extranjería, no ejerce un derecho propio, sino derivado del derecho de su hijo menor, ciudadano de la UE, a quien se le reconoce - art. 20 TFUE- los derechos de < circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.........>, y, cualquier limitación a tales derechos, entran dentro del ámbito del Derecho Europeo.

b) El primer presupuesto que faculta, con arreglo a nuestra legislación interna, aplicable cuando se solicite una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, en lo que a este recurso interesa, y sin el cual procede su denegación de plano, sin necesidad de analizar otro tipo de cuestiones, es: 1) Acreditar que el progenitor solicitante tenga a su cargo al menor (situación de hecho que se caracteriza porque asume los recursos necesarios para la subsistencia del menor) y conviva con él, lo que supone, además, el cumplimiento de sus deberes de protección o cuidado, asistencia, educación y afecto; ó,2) Sin convivir con él, justifique que está < al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo>. Tales exigencias no contradicen la jurisprudencia del TJUE, que solo ha considerado contrario al Derecho de la Unión, denegar, por el mero hecho de tener antecedentes penales (al margen de cualquier valoración), la residencia del progenitor que tiene otorgada o ejerce en exclusiva la guarda del menor, cuando dicha denegación tenga, como consecuencia, obligar al menor a abandonar el territorio de la Unión , privándole así de los derechos que como ciudadano de la Unión tiene reconocidos.

c) Justificada la concurrencia -no meramente formal (la paternidad biológica no otorga ningún derecho al respecto)- de este presupuesto, si el progenitor tiene antecedentes penales, éstos no pueden determinar la denegación de la residencia "ope legis", tal como determina -con carácter general- el art. 31.5 de la LOEX, sino que su aplicación ha de ser modulada, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, cuando el hijo menor sea ciudadano de la Unión, debiendo procederse, en estos casos, a su valoración particularizada, en atención a las circunstancias concurrentes, la naturaleza del/los delitos, su gravedad y reproche social, su potencial incidencia negativa en el menor, la situación personal del progenitor extranjero......, a fin de determinar su relevancia obstativa en orden a la concesión de la autorización (en este sentido la sentencia del TJUE antes citada y las que en ella se aluden, y nuestra también citada sentencia de 30 de septiembre del corriente).

d) En todo caso, la jurisprudencia del TJUE, por todas su sentencia de 13 de septiembre de 2016 C-165-14, entiende que < las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública...........Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, de 27 de octubre de 1977.......Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto...........>

25. Y, la cuestión de interés casacional objetivo se resolvió de la siguiente forma: "Con base en cuanto ha quedado expuesto la respuesta a la cuestión planteada, en sintonía con nuestra tan citada sentencia de 30 de septiembre pasado, ha de ser que la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar ( siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería ), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano de la UE), y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor".

26. La posterior, sentencia número 1737/2019, de la sección 5º, de la Sala III, de fecha 13 de diciembre de 2019, resolvió lo siguiente en relación con la aplicación del art. 31.5 de la LO 4/2000, a los supuestos de arraigo por motivos familiares: (i) fijó como cuestión de interés casacional "Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de antecedentes penales determina sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar o si, por el contrario, procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso y en especial las previstas en el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, a la luz de la sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/2014" y, (ii) resolvió lo siguiente: "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

27. El razonamiento de la sentencia, para alcanzar esta conclusión es el siguiente: "el antes transcrito art. 31.5 de la Ley de extranjería, FD Séptimo, dicha exigencia es de preciso cumplimiento "para autorizar la residencia temporal de un extranjero", y por tanto es necesaria la carencia de antecedentes penales para obtener una autorización de residencia temporal. Y así se afirma en nuestra sentencia de 5 de julio de 2018, rec. 3700/2017: "[...]la contundencia y claridad que establecen como requisito para la obtención de la autorización de residencia temporal el art. 31.5 de la LO 4/2000 [...]".

28. La posterior sentencia 1737/2019, de la Sección 5º de la Sala III del Tribunal Supremo, reitera la misma conclusión: "Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

29. Los conceptos de orden público y, de seguridad pública han sido definidos por el TJUE. Estas definiciones proceden de la interpretación de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, ya que el art. 27 de la Directiva regula las limitaciones al derecho a la residencia, por motivos de orden público, seguridad pública o salud pública.

30. Así, hacemos cita a la jurisprudencia del TJUE bajo la perspectiva puramente conceptual, de desglose del concepto y, no porque el precepto referido resulte de aplicación.

31. Sobre el orden público y la seguridad interior, la sentencia del TJUE de 5 de diciembre de 2023, asunto C-128/22:

"El concepto de «orden público» requiere, más allá de la perturbación para el orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Por otro lado, el concepto de «seguridad interior» se corresponde con el componente interior de la seguridad pública de un Estado miembro y comprende, en particular, el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, además de la agresión contra los intereses militares o las amenazas directas para la tranquilidad y la seguridad física de la población [véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de febrero de 2016, N., C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, apartados 65 y 66 y jurisprudencia citada, y de 2 de mayo de 2018, K. y H. F. (Derecho de residencia y alegaciones de crímenes de guerra), C-331/16 y C-366/16, EU:C:2018:296, apartado 42 y jurisprudencia citada]".

32. Esto es, orden público es una perturbación para el orden social y, su existencia precisa de una infracción de la ley que afecta, de manera grave, a un interés de la sociedad.

33. Y, seguridad interior, consiste en poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales.

34. Recientemente la Sección 1º de la Sala III del Tribunal Supremo, recurso número 5866/2025, auto de 3 de diciembre de 2025, admitió la siguiente cuestión de interés casacional objetivo:

"2.º)Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Reafirmar, complementar, matizar y, en su caso, corregir o rectificar la doctrina jurisprudencial que estableceque la simple existencia de antecedentes penales no conlleva necesariamente la denegación de la autorizaciónde residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar alser necesario ponderar todas las circunstancias concurrentes en el solicitante".

35. El supuesto analizado en este auto, obra en los hechos que contiene el auto citado:

"2.La sentencia de 20 de noviembre de 2024 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Sevilla estima el recurso interpuesto, tramitado como procedimiento abreviado n.º 47/2024, al considerar que el recurrente tendría derecho a la concesión de la autorización de residencia temporal solicitada porque habría que presumirse que los antecedentes penales podrían ser cancelados.

3.La Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dicta sentencia de 9de junio de 2025 por la que con estimación del recurso de apelación n.º 54/2025 interpuesto por la Abogacía del Estado, y revocación de la sentencia de instancia, desestima el recurso contencioso-administrativo n.º47/2024, al considerar que constándole al recurrente un antecedente penal en vigor a fecha de la solicitud de la autorización , como autor de un delito leve consumado de lesiones, no procedía la concesión de la autorización solicitada, ex artículo 31.5 de la L.O. 4/2000".

36. El presente asunto, presenta una singularidad relevante sobre el asunto referido en el auto que justifica el interés casacional objetivo y, es que nos encontramos ante un supuesto en que resulta aplicable el derecho de la UE. En este sentido, del expediente resulta - folio 68 - que el recurrente es progenitor de Virtudes, ciudadana de nacionalidad española y, por tanto, que ostenta la nacionalidad de la UE.

37. Por ello, entendemos no aplicable en el presente asunto lo previsto en el art. 56.5 de la LJCA, ya que es presupuesto fáctico para aplicar la suspensión del procedimiento prevista en dicho precepto, el siguiente: "si el juzgado o tribunal apreciase una identidad jurídica sustancial y que la resolución que se dicte en casación puede resultar relevante para resolver el procedimiento". E, identidad sustancial como tal no existe, sin perjuicio, de que en ambos casos se exploren antecedentes penales del recurrente, la cuestión de interés casacional objetivo no versa, en absoluto, sobre el derecho derivado de un nacional de la UE, en caso en que el extranjero que pudiera no continuar permaneciendo en España sea su progenitor y las consecuencias que tiene este hecho para él.

Quinto. Valoración (ii) resolución

38. La solicitud de la autorización pretendida se hizo en fecha 25 de abril de 2024.

39. En el folio 41 obra la inscripción en el Registro Civil de Virtudes, hijo del recurrente original de Marruecos y, de Esther, nacida en DIRECCION000, Barcelona, nacido el NUM000 de 2016, en DIRECCION001, Barcelona.

40. En el folio 59 obra el histórico jurídico penal del apelante, conforme fue condenado: (i) sin obrar el número de la ejecutoria, por delito de lesiones del art. 147 del Código Penal, por sentencia firme de 7 de diciembre de 2022, cometido en fecha 13 de julio de 2014, habiéndose suspendido la ejecución de la pena de prisión de 6 meses, por un plazo de 2 años, a computar la suspensión de la ejecución desde la fecha de 7 de diciembre de 2022; (ii) ejecutoria número 6/2022, de la Sección 7º de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de homicidio del art. 138 del Código Penal, cometido en fecha 25 de julio de 2019, siendo la sentencia firme en fecha 21 de diciembre de 2021, de 5 años de prisión, con prohibición de aproximación a la víctima o determinadas personas por el plazo de 7 años; (iii) ejecutoria número 31/2021, por delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal, cometido en fecha 1 de enero de 2018, siendo firme la sentencia en fecha 2 de febrero de 2021, se le impuso la pena de prisión de 6 meses, suspendida por el plazo de daños, iniciándose la suspensión de la ejecución de la pena en fecha 2 de diciembre de 2021 y, habiendo sido remitida de forma definitiva.

41. En el folio 68, obra el DNI de Virtudes ciudadana española.

42. En el folio 72 obra acta de manifestaciones en DIRECCION000 a 11 de diciembre de 2024, conforme comparece Esther explicó que mantuvo relación de afectividad con Evelio, que tuvieron una hija en común, Virtudes, que vive con ella. Que los progenitores han roto la convivencia y, Virtudes reside con ella, en el domicilio sito en DIRECCION000, Barcelona, estando el señor Evelio al corriente del pago de la manutención de la menor.

43. Visto lo anterior, si bien es cierto que la sentencia debió hacer una ponderación exhaustiva bajo la óptica de la relación entre el recurrente y su hija Virtudes, a los efectos de valorar si el progenitor tiene a su cargo a la menor y, si al menor se le priva de su derecho a la libertad de residencia en el ámbito de la Unión Europea, además, de ponderar la naturaleza de los delitos cometidos y, la afectación al orden público, no obstante, compartimos la conclusión mantenida.

44. En primer lugar, los delitos no son antecedentes penales cancelados. Huelga decir, que el delito de lesiones se condenó por sentencia firme de 7 de diciembre de 2022, se suspendió la pena por 2 años, a contar desde la fecha de 7 de diciembre de 2022, esto es, hasta la fecha de 7 de diciembre de 2024. No obra, que la pena hubiera sido remitida en la causa y, en su caso, a los efectos de la cancelación de antecedentes habría que tener en cuenta los siguientes datos:

(i) si la pena se hubiera remitido en fecha 7 de diciembre de 2024, que lo desconocemos, el plazo de cancelación del antecedente: "se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio", habiéndose cumplido la pena de 6 meses de prisión en fecha 7 de junio de 2023, la cancelación de antecedentes no se hubiera producido conforme al art. 136.1 del Código Penal hasta la fecha de 7 de junio de 2025, siendo y cuando, el recurrente no hubiera vuelto a delinquir, por lo que a fecha de la resolución administrativa el antecedente penal no estaba cancelado - la resolución es de 16 de enero de 2025 - y, tampoco lo estaba a fecha de la sentencia impugnada - que data de 6 de mayo -;

(ii) el antecedente penal por delito de homicidio la sentencia firme en fecha 21 de diciembre de 2021 y, la condena es por 5 años, por lo que, sin saber cuándo comenzó el cómputo de la pena y, si hubo o no situación de prisión provisional liquidable en la ejecutoria, la pena no se hubiera cumplido hasta la fecha de 21 de diciembre de 2026 y, los antecedentes penales no prescriben hasta el transcurso del plazo de 5 años, conforme al art. 136.1 letra d) del Código Penal, por lo que, en hipótesis, no sería cancelable hasta el 21 de diciembre de 2031;

(iii) y, el delito de tráfico de drogas sí estaría cancelado, en tanto que se remitió la condena, tras la suspensión de la ejecución de la pena, y siendo firme la sentencia en fecha 2 de febrero de 2021, la pena se hubiera cumplido en fecha 2 de julio de 2021 y, siendo de 6 meses, el plazo de cancelación es de 2 años, por lo que a fecha de 3 de julio de 2022 sería ya cancelable.

45. De estas penas, es evidente que la más grave es la del delito de homicidio, lo que no es baladí, en tanto que el apelante cometió el delito que atenta contra el bien jurídico más importante que es la vida.

46. Importancia de este bien jurídico que deriva de un factor lógico: sin la vida, no es posible el ejercicio del resto de derechos fundamentales.

47. En esos términos, el Tribunal Constitucional se refirió en la sentencia número 53/1985: "Dicho derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble significación física y moral por el art. 15 de la Constitución, es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional -la vida humana- y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible. Indisolublemente relacionado con el derecho a la vida en su dimensión humana se encuentra el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona, reconocido en el art. 10 como germen o núcleo de unos derechos «que le son inherentes»".

48. Por tanto, el recurrente es un evidente peligro para el orden público, puesto que ya fue condenado por un delito contra la integridad física y, posteriormente, cometió un delito cuya mecánica comisiva consiste en quitar la vida a otra persona, lo que demuestra su peligrosidad y, que no se adapta a las normas más elementales de convivencia dentro del estado Español, entre la que se encuentra el respeto a los derechos de los demás - art. 10 de la CE -.

49. Y, valorando esa agresividad evidente del recurrente y en progresión, al haber sido condenado por lesiones y por homicidio y, que no convive con la menor, que reside con su madre, consideramos que el hecho de que se deniegue la autorización no coarta el ejercicio de los derechos que corresponden a la menor como ciudadana de la Unión Europea.

50. La progresividad en el uso de la violencia, además, la consideramos relevante, ya que tras el delito de lesiones se optó por la suspensión de la ejecución de la pena, en la confianza de que la entrada en prisión no era necesario para evitar la comisión de futuros hechos delictivos. Y, posteriormente a este hecho, cometió un homicidio, demostrando que, esa confianza que se depositó en el recurrente era errónea.

51. Lo anterior demostró un fracaso de los mecanismos de coerción estatal para evitar la comisión de delitos, lo que pone de manifiesto que el recurrente no se tiene a las normas básicas de convivencia del Estado en que pretende integrarse y, demostrativo que su presencia en España es un peligro para el orden público, especialmente para bienes jurídicos de naturaleza corporal de otras personas que pudieran entrar en conflicto con él.

52. Por ello, desestimamos el recurso de apelación y, confirmamos la sentencia impugnada.

Sexto. Costas

53. Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

54. No se imponen las costas al recurrente, en tanto que se desestima el recurso de apelación porque la conclusión de la sentencia impugnada es correcta, pero el proceso para llegar a dicha conclusión no lo compartimos, ya que se debió analizar el derecho derivado del menor a que su progenitor esté en el territorio de la UE a efectos de ponderar los antecedentes penales del apelante.

55. Son costas las previstas en el art. 241 de la LEC, precepto aplicable en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en el art. 139.7 de la LJCA y, la disposición final 1º de la LJCA, preceptos a su vez coincidentes con la cláusula de derecho supletorio para las restantes leyes procesales que prevé el art. 4 de la LEC.