Sentencia Contencioso-Administrativo 3481/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1003/2023 de 16 de octubre del 2024

PRIMERO: Resolución judicial objeto del presente y crítica de la parte apelante

El Ayuntamiento de Salou impugna la sentencia arriba indicada que estimó el recurso interpuesto por la mercantil actora contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición presentado en fecha, 16 de agosto de 2017 contra la resolución de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Salou, de 4 de Julio de 2017, que había inadmitido la reclamación indemnizatoria de autos.

La sentencia también declaró la nulidad de pleno derecho de la actuación administrativa impugnada.

La Administración critica la sentencia por los siguientes motivos:

(i) Inexistencia de nulidad de pleno derecho. La sentencia estima que concurre una causa de nulidad por falta de competencia objetiva del Alcalde, al amparo del art. 22.2.c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, pero no tiene en consideración que solo la incompetencia objetiva y territorial acarrean la nulidad. Además, la falta de competencia por razón de la materia ha de ser manifiesta, esto es, que se evidencie una incapacidad incontestable del órgano administrativo para aprobar y dictar válidamente el acto. La sentencia, en este caso, confunde los efectos de la incompetencia territorial o funcional, con los de la falta de competencia objetiva que, según la Administración, no es este caso.

Sostiene que no estamos ante una incompetencia por razón de la materia porque el Ayuntamiento tiene competencia en materia urbanística, sino ante una incompetencia jerárquica municipal porque dictó el acto la Junta de Gobierno Local en vez del Pleno, lo que hace que el acto pueda ser convalidado por el órgano competente dentro de la misma Administración.

En cambio, la incompetencia material se produce cuando se dicta por un órgano que no tiene competencia, citando como ejemplo en materia de relaciones internacionales. Ni el Pleno ni la Junta de Gobierno Local tienen dicha competencia que está reservada al Gobierno de la Nación.

En definitiva, la sentencia infringe el art. 47.1.b) de la Ley 39/2015, porque la competencia a la que se refiere en los fundamentos es la funcional o jerárquica, no objetiva.

Además, la competencia para dictar el acto era del Alcalde y la tiene delegada en la Junta de Gobierno Local ( arts. 52 y 53 del Decreto Legislativo 2/2003 y arts. 21 y 22 de la Ley 7/1985) porque ha de resolverse sobre una reclamación derivada de un convenio urbanístico o de la ejecución de un convenio. El Alcade tiene competencia para defender al Ayuntamiento, o la subsidiaria por aplicación de la norma subsidiaria ( art. 53.k) o u) de la Ley Municipal de Régimen Local o art. 21.1.s) de la Ley de Bases).

(ii) Infracción del art. 218.2 de la LEC. En este punto, el Ayuntamiento combate los razonamientos de la sentencia de instancia porque da validez a la reclamación de la demanda, en base al Convenio de 26 de abril de 2012. Para la Administración, la actora no tiene otra compensación que la derivada de la privación de la vinculación singular y la sentencia de la sección tercera da lugar a una única indemnización que ha sido determinada en el incidente de ejecución de sentencia y que ya fue pagada [cantidad que se confiesa recibida por AMSAMAR, S.A a 20 de julio de 2017, esto es, después de formular la reclamación de autos]. En consecuencia, se ha extinguido el derecho de crédito de la actora porque solo hay una indemnización por vinculación singular. Una segunda indemnización comportaría un enriquecimiento sin causa.

(iii) Incongruencia omisiva por falta de resolución de los puntos y cuestiones formuladas por el Ayuntamiento que ha solicitado la desestimación del recurso. Para el caso de que pudiera entenderse que el convenio da lugar a una segunda indemnización, la sentencia es contraria a derecho porque tenía que decidir todas las cuestiones que se planteaban en el proceso ( art. 67.1 de la LJCA) . En este caso, ha caído en incongruencia omisiva en la medida en que el Ayuntamiento solicitó que se inadmitiera el recurso, al amparo del art. 69.e) de la LJCA, y no se han tratado los puntos de la oposición (4 -reclamación contraria a actos propios; 5 -inexistencia de una indemnización pactada, y 6 -ineficacia e invalide del convenio por falta de causa y objeto), en los términos que desarrolla).

1. En cuanto a los actos propios, nos dice que la actora asumió que la interpretación de la cláusula cuarta comportaba que, además de la indemnización (el principal), se incorporara el importe de la actualización de acuerdo con la cláusula 4ª, es decir, aplicando el interés moratorio incluyendo todo el periodo temporal que había durado la suspensión del incidente procesal de ejecución de sentencia. Así se daba continuidad desde el 1 de octubre de 2003, fecha de la aprobación del POUM; en consecuencia estamos ante un acto propio porque para la actora la cláusula 4ª ha tenido diferente significado en el incidente de ejecución de sentencia y en la reclamación de autos. Añade que es inadmisible que, a partir del 6 de mayo de 2017, cambiase su interpretación dándole un sentido divergente pues pasaba a ser una cláusula que determinase "las causas de incumplimiento y la responsabilidad dimanante del mismo"y que "establece una indemnización pactada"a favor de la actora, como se reconoce en la pág. 3 de la demanda cuando admite que en el escrito presentado el 16 de mayo de 2017 se incorpora "una argumentación distinta separada de la anterior y ajena al auto judicial".

Por lo tanto, vulnera sus actos propios y va en contra de los principios de buena fe cuyo último fundamento es la confianza que impone un deber de coherencia y limita la libertad cuando se han generado expectativas razonables.

En consecuencia, cuando la actora solicitó en vía administrativa el abono de 3.177.464,34 euros dio un giro a su consideración y entendimiento de la cláusula 4ª del convenio, en un claro ejemplo de ir contra sus propios actos, por lo que la sentencia debió desestimar el recurso.

2. En el fundamento de derecho 5º de la contestación a la demanda se sostenía que la actora tergiversó el significado de las palabras dando un contenido jurídico que no resulta de la cláusula 4ª del convenio. Esta cuestión no se cita en la sentencia de instancia.

La reclamación no tiene fundamento en el sentido literal de las palabras ni en el contexto del convenio, ni se ajusta a los hechos y circunstancias en que se produjeron. Además, la cantidad que reclamaba de 3.177.464,34 euros no esteaba justificada; no se aporta cálculo ni explicación de cómo se llega a dicho resultado. Se está ante una reclamación que surge de una tergiversación del significado y contenido de las palabras y del texto de la cláusula 4ª del convenio.

La reclamación de la actora vulnera el ordenamiento jurídico, art. 1258 del C.Civil. El convenio tiene naturaleza jurídica de contrato, por ser un acuerdo de voluntades entre el Ayuntamiento y la actora y sus cláusulas son normas que les vinculan. La reclamación en base a la cláusula 4ª es contraria al art. 3.1 del C.Civil que establece los criterios interpretativos a utilizar, entre ellos, que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, criterio no seguido por la actora en relación con el punto 5 de la cláusula 4ª, pues los otros 4 puntos no plantean controversia interpretativa.

Así, el punto 4 establece la consecuencia jurídica en el caso de que el Ayuntamiento no cumpla con el plazo establecido en el convenio para la tramitación y aprobación de la Modificación del POUM: posibilitar el alzamiento de la suspensión del incidente de ejecución de la sentencia de 2010 que comportaba fijar la indemnización dineraria.

Por lo tanto, incumplido el plazo fijado en el convenio y frustrada la alternativa de cumplimiento de la sentencia mediante una indemnización in natura,la actora presentó el 15 de septiembre de 2014 un escrito en el que solicitaba la ejecución de la sentencia de 2010 mediante el pago de una indemnización de 14.650.130,91 euros.

Ello comportaba que se había perdido el tiempo transcurrido durante la negociación y redacción del convenio y la tramitación de la fallida modificación del POUM, porque no estaba amparada jurídicamente. Fue para evitar ese efecto no deseado para la actora que se incluyó la cláusula 4ª referida a los plazos de ejecución del convenio y de las consecuencias en caso de no cumplirse el quinto párrafo que cubría jurídicamente, a efectos de computar los intereses, el tiempo transcurrido en la suspensión del incidente procesal, efecto que no se producíría si se aprobaba la recalificación porque el aprovechamiento urbanístico generaba un valor ajustado a cada momento temporal y el efecto inflacionario que podía afectar a cantidades concretas a lo largo del tiempo no se producía en relación al aprovechamiento, cuyo valor va adaptándose al mercado en todo momento.

La sentencia de 2010 indicó que el valor de la indemnización se tenía que calcular en la fecha de aprobación del POUM, el 1 de octubre de 2003, por lo que la cantidad fijada en la sentencia de 2010 debía actualizarse. La manera en que debía hacerse dicha actualización es la prevista en el punto 5 de la cláusula 4ª.

La cláusula no contiene ninguna indemnización por incumplimiento de los términos convenidos, ni menos aún establece una fórmula para su determinación.

Señala que la actora conocía dicha interpretación porque así lo expuso en el escrito de 15 de septiembre de 2014 (doc. 1 de la contestación) presentado en el incidente de ejecución.

En cambio, en la demanda, sostiene que: (i) la cláusula cuarta contenía una indemnización a favor de la actora si el Ayuntamiento incumplía alguno de los plazos o condiciones del convenio y (ii) el importe de la indemnización pactada consistía en una cantidad a cuantificar por referencia al interés moratorio de la cantidad en concepto de principal que finalmente se fijaría por el periodo que mediase entre el 1 de octubre de 2003 y la fecha de pago de la total indemnización, cuando en la cláusula no aparece la palabra indemnización o indemnizar ni ninguna otra de contenido análogo.

En la demanda ya acepta este significado en la página 16 cuando refiere que la cláusula 4ª establece las consecuencias patrimoniales que "afectan a los intereses a considerar",es decir, refiriéndose a los intereses para actualizar el capital.

Por lo tanto, el recurso de apelación ha de ser estimado debiendo resolverse desestimar la pretensión por inexistencia de una indemnización pactada para el caso de incumplimiento del convenio.

3. En cuanto al fundamento sexto de la contestación a la demanda, sostiene que el recurso ha de desestimarse, ya que el convenio no puede producir efectos, por falta de causa resultante ineficaz, cuestión no examinada por la sentencia.

Al convenio, que tiene naturaleza contractual, le es aplicable el art. 1261 del Código Civil que regula los requisitos del contrato: consentimiento, objeto y causa.

En este caso la finalidad o causa era resarcir en especie la indemnización derivada de la vinculación singular declarada por sentencia de 15 de junio de 2010.

Por lo tanto, una vez deviene imposible su causa, queda huérfano y no es posible la indemnización "in natura", por lo que opera el art. 1275 del C.Civil ; no produce efectos entre las partes, deviene ineficaz y no puede ser base de ninguna reclamación (cláusula 2ª).

Además, señala que el auto de 5 de mayo de 2017 puso de relieve que el convenio no era legalmente admisible por no ajustarse a derecho, desautorizando jurídicamente el convenio que se ha de anular porque escapa de la ortodoxia legal, pues la resolución judicial consideró que no era posible una restitución in naturapor no ser conforme a Derecho ( art. 48 de la Ley 39/2015).

El convenio con vicio jurídico que comporta su anulación, no tiene capacidad para fundar ni habilitar una reclamación que se basa exclusivamente en él. Aplicando analógicamente la normativa de la contratación pública, quedó resuelto cuando la obligación resultó imposible ( art. 211.1.g) de la Ley 9/2017) y se extinguió ( art. 209 de la Ley 9/2017) porque se resolvió por disposición legal.

El art. 213.2 de la Ley establece que la consecuencia del incumplimiento, por imposibilidad en este caso, comporta una indemnización, siendo que ya se ha abonado a la actora la cantidad de 4.211.339,06 euros, por lo que se cumplió con dicho precepto legal.

Por todo ello, solicita que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia dictándose otra en su lugar que desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la actora, confirmando la legalidad del acto administrativo impugnado.

SEGUNDO: Oposición de la parte apelada

La parte apelada, AMSAMAR, S.A., analiza la sentencia de instancia y se opone al recurso. En primer lugar, delimita el objeto del recurso de apelación y el tratamiento que hace la sentencia de la inadmisibilidad alegada por el Consistorio en su contestación a la demanda.

Seguidamente, empieza por poner de relieve que el acto que se impugna es un Decreto del Alcalde, no de la Junta de Gobierno Local (folios 13 a 15 del Ea), por lo que la sentencia examina la falta de competencia de la Alcaldía para dictar el acto. Alega que la parte apelante falta al contenido real del acto administrativo, un error que no es irrelevante. Esta discordancia debería comportar la desestimación del recurso.

Entrando ya en la inexistencia de la nulidad del acto por falta de competencia objetiva, destaca que la parte apelante defiende que no se está ante una eventual incompetencia por razón de la materia porque existe una relación jerárquica entre el Pleno y la Junta de Gobierno Local. La Administración considera que el acto se dictó por la Junta de Gobierno Local, subordinada al Pleno, pero en realidad se dictó por el Alcalde. Añade que la propia apelante reconoce que, de no existir la relación jerárquica, se daría la nulidad del acto.

Además, en relación con la falta de competencia material, señala que la apelante no fundamenta jurídicamente su afirmación de que no existe nulidad en los actos dictados en la Administración Local, porque lo importante es que el ente local tenga competencia en la materia y que atribuida dicha competencia no es relevante el órgano que la actúa (en este caso, el Pleno o la Junta de Gobierno Local), porque el órgano superior la podría convalidar.

Por lo demás, el recurso de apelación no articula una crítica jurídica al razonamiento de la sentencia de instancia que se ampara en el art. 22.2.c) de la Ley 7/1985 para apreciar la nulidad de pleno derecho. Este precepto atribuye al Pleno la competencia para aprobar convenios urbanísticos y en el acuerdo de aprobación del convenio se hizo constar de forma expresa que el convenio se aprobaba en virtud de la competencia atribuida al Pleno prevista en el art. 22.2.c) de la Ley 7/1985. Igualmente manifiesta que en la sentencia se identifica la materia sobre la que versa la reclamación, en concreto sobre la aplicación del contenido de un convenio urbanístico, y sobre la consecuencia de los términos de un convenio urbanístico competencia del Pleno. A la vista de todo ello, la sentencia concluye que era competencia del Pleno.

Como la apelante prescinde de la realidad del acto, procede desestimar el recurso de apelación porque entre el Pleno y el Alcalde no existe una relación jerarquizada. La falta de competencia es la material y, conforme a la ley, solo la falta de competencia objetiva y territorial pueden dar lugar a la nulidad de pleno derecho del acto ( STS 1646/2022, de 13 de diciembre, rec. cas 447/2020). En definitiva, la nulidad se anuda a la falta de competencia material del órgano y no a si el ente local tiene atribuida una determinada competencia material (con independencia de qué órganos la asuma), como pretende el Consistorio.

En relación con la infracción del art. 218.2 de la LEC, nos dice que la pretensión del Ayuntamiento de residenciar la reclamación de autos en el incidente de ejecución de sentencia prescinde del Convenio, de la sentencia de autos y del contenido fáctico. Además, la parte apelante reproduce párrafos de la sentencia descontextualizándolos, porque la sentencia no avala el planteamiento de la Administración.

Niega que la finalidad del Convenio solo tuviera una finalidad de restitución in naturay que por tanto que no quepa inferir del mismo una reclamación económica. Al respecto asume y destaca los fundamentos de la sentencia de instancia, que transcribe.

Para el actor, ahora apelado, el Convenio urbanístico no se "limitaba a establecer la Modificación del Planeamiento, su contenido va más allá como resulta de su texto, al que hay que estar".Al respecto, la sentencia de instancia resume la tesis de la actora en que la "reclamación se basa en el contenido del propio Convenio, para el supuesto de su incumplimiento por parte del Ayuntamiento de Salou, en aplicación de la Cláusula Cuarta del mismo, sin incluir el importe indemnizatorio por la vinculación singular que se previó restituir con la Modificación del Planeamiento sobre la que versaba el Convenio",concluyendo que "no se está solicitando el importe indemnizatorio del derecho declarado en la STSJC 518 por la vinculación singular, y ello por cuanto el contenido del Convenio posibilita la reclamación por incumplimiento del mismo con la continuidad del incidente de ejecución de sentencia que declara la vinculación singular".En definitiva, la reclamación de autos es ajena a aquel incidente.

Del mismo modo, la sentencia de instancia aprecia que no es objeto de impugnación el actuar municipal dimanante de la reclamación basada en el auto de ejecución de sentencia, sino que la reclamación de la actora incluía el pago de dos cantidades basadas en títulos distintos e independientes, con una motivación propia y con un solicito propio: (i) una reclamación que se lleva a cabo en base al auto de 5 de mayo de 2017, dictado en ejecución de sentencia, y (ii) una reclamación por incumplimiento del Convenio, de 26 de abril de 2012, aplicando las causas de incumplimiento y la responsabilidad derivadas del propio Convenio.

Señala, por otra parte, que la sentencia destaca que el auto de ejecución se pronuncia en el mismo sentido que el recogido en la sentencia al indicar que debía dictarse auto de ejecución porque no se cumplió el Convenio, de donde se deduce que dicho auto no establece "incompatibilidad alguna entre el incidente de ejecución y la reclamación prevista en el Convenio para el supuesto de incumplimiento y consiguiente alzamiento de la suspensión del incidente de ejecución"y que no existe vinculación de lo acontecido en el incidente de ejecución de la sentencia con el contenido del Convenio y con la reclamación de la actora porque el auto que revisa, de 26 de enero de 2016, preveía una actualización de la cuantía indemnizatoria con el tipo de interés legal, si bien "moderándose la actualización en atención a la circunstancia de haber obedecido el tiempo transcurrido hasta haberse instado la ejecución"ante la existencia de tratos entre las partes tendentes a conseguir una satisfacción de la ejecutante vía modificación de planeamiento. El tribunal entendía que no correspondía enjuiciar esta cuestión en dicho incidente, estableciéndose el periodo de actualización desde el 1 de octubre de 2003 hasta la fecha de la sentencia 15 de junio de 2010.

La sentencia de instancia, además, resuelve que la reclamación deducida por la actora no guardaba relación con la vinculación singular determinada en ejecución de sentencia por el TSJC, como pretendía la demandada, sino que la reclamación de autos se originaba como consecuencia del incumplimiento de las previsiones contenidas en el Convenio por no cumplir el Ayuntamiento, dentro del plazo previsto en mismo, con su obligación de llevar a cabo la aprobación de la modificación del POUM, lo que provocó el alzamiento de la suspensión de la ejecución de la sentencia "con las consecuencias previstas en el propio convenio para compensar los daños y perjuicios acarreados a la actora como consecuencia de aquel incumplimiento".

Finalmente, se opone a la alegada incongruencia omisiva que plantea el Ayuntamiento apelante al afirmar que la sentencia obvia entrar en los tres motivos de oposición a la demanda (la existencia de actos propios; la inexistencia de una indemnización pactada autónoma al Convenio y la ineficacia e invalidez del convenio por falta de causa y objeto que ha quedado sin decidir).

En este punto, niega que exista incongruencia omisiva porque la sentencia aprecia una causa de nulidad de pleno derecho, estima el recurso contencioso-administrativo y declara, de forma congruente, la nulidad de pleno derecho del acto con las consecuencias y efectos legales inherentes a dicha declaración. La declaracion de esta nulidad de pleno derecho impide examinar la cuestión de fondo.

Acto seguido, responde a las cuestiones planteadas. AMSAMAR, S.A. no ha infringido la doctrina de los actos propios en la comparativa que hace el Ayuntamiento del escrito presentado ante la Sección Tercera, incidente de ejecución de sentencia, y del escrito que ha dado lugar al presente pleito, de 16 de mayo de 2017.

Defiende que el Ayuntamiento ha incumplido el convenio y reclama la aplicación de las consecuencias patrimoniales previstas en la cláusula cuarta, como se reconoce en la sentencia de instancia que considera que en los presentes autos se actúa una reclamación basada en el texto del Convenio de autos, de 26 de abril de 2012, (relativa a suspensión derivada de la previsión contenida en el propio convenio de suspensión del incidente de ejecución y alzamiento de la suspensión debido al incumplimiento por parte del Ayuntamiento del plazo de aprobación de la Modificación del POUM, cuestión ajena al incidente de ejecución de sentencia), sin que fuera objeto de impugnación el actuar municipal dimanante de la reclamación basada en el auto de ejecución de sentencia.

También niega cualquier incongruencia omisiva porque la sentencia determina que son las cláusulas tercera y cuarta del Convenio las que marcan la vinculación entre las partes, de plena aplicación al caso y que deberá resolverse la procedencia o no de la reclamación, así como si la actividad municipal ha de dar lugar a una declaración de la responsabilidad económica pretendida por la actora.

Por todo ello que solicita que se desestime el recurso.

TERCERO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

3.1 Resolución judicial, acto administrativo impugnado y pretensión de la demanda

La sentencia de instancia rechaza la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo y estima el recurso interpuesto por mercantil AMSAMAR, S.A. contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición presentado en fecha 16 de Agosto de 2017 contra la Resolución del Ayuntamiento de Salou de 4 de Julio de 2017, mediante la cual se inadmitió a trámte la "reclamación indemnizatoria realizada como consecuencia del incumplimiento del Convenio firmado entre AMSAMAR y la Corporación" en fecha 26 de abril de 2012 y, en consecuencia, "se declara la nulidad de pleno derecho de la actuación administrativa impugnada, con las consecuencias y efectos legales inherentes a la anterior declaración". La sentencia aprecia una manifiesta falta de competencia del Alcalde para dictar el acto originario y resuelve declarar su nulidad de pleno derecho.

Antes de pasar a examinar las cuestiones planteadas en esta segunda instancia, conviene precisar cuál es el acto recurrido y cuál era la pretensión formulada por AMSAMAR, S.A.

El escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo es el que marca el objeto del proceso. Como se ha dicho, se interpuso contra la desestimación por silencio del recurso de reposición presentado en fecha 16 de agosto de 2017 contra la resolución del Ayuntamiento de Salou, de 4 de julio de 2017, mediante la cual fue inadmitida la reclamación indemnizatoria realizada por la actora en los términos que se dirá. La Administración entendió que la reclamación de autos debía canalizarse a través del incidente de ejecución de sentencia. El recurso de reposición no ha sido resuelto al tiempo de dictarse esta sentencia.

La reclamación administrativa previa la actora, presentada en fecha 16 de mayo de 2017,folios 1 a 12 del e.a., tenía por objeto dos peticiones.

Por un lado, en virtud del auto de la Sección Tercera, de 5 de mayo de 2017, dictado en ejecución de sentencia, AMSAMAR reclamaba que se le abonara la cantidad de 4.211.399,06 euros,más el interés legal incrementado en dos puntos del periodo comprendido desde el 26 de abril de 2016 "en adelante". Ponía de relieve que la cantidad adeudada se incrementaba día a día.

Por otro lado, AMSAMAR reclamaba la cantidad de 3.177.464,34 eurosen base al Convenio suscrito por AMSAMAR y el Consistorio, en fecha 26 de abril de 2012, en pago de una indemnización "pactada" a favor de la actora para el caso de que el Ayuntamiento de Salou incumpliera alguno de los plazos o condiciones establecidas en el Convenio. Dicha cantidad también se incrementaba hasta el total pago indemnizatorio.

Ambas cantidades sumaban 7.388.863,40 eurosa actualizar a la fecha del pago efectivo en los términos resultantes del auto y de la cláusula cuarta del Convenio.

Por lo tanto, el acto administrativo impugnado se dictó en un procedimiento en el que se instó una doble reclamación de pago: (i) la indemnización fijada por resolución judicial en ejecución de sentencia y (ii) la reclamación que se sustentaba en un eventual incumplimiento de las cláusulas del Convenio a la que AMSAMAR entendía que también tenía derecho.

La Administración demandada inadmitió a trámite esta doble solicitud por considerar que toda la reclamación debía canalizarse en el incidente de ejecución de sentencia. Por consiguiente, el acto impugnado declaró la inadmisiçon a trámite de la reclamación de la actora tanto en lo referido a la ejecución de una resolución judicial como en lo referido a la reclamación que se basaba en una interpretación de los términos del convenio.

La apelante critica la sentencia de instancia en cuanto ha estimado la falta de competencia objetiva del Alcalde para dictar la resolución de autos y replantea esta cuestión competencial en segunda instancia defendiendo que la Junta de Gobierno Local, por delegación del Alcalde, sí era competente para resolver la solicitud de autos.

En esta segunda reclamación se ha planteado cuál había de ser la interpretación de las cláusulas del Convenio, como cuestión de fondo, no estando contestes ambas partes al respecto porque mientras AMSAMAR mantiene que el Convenio le da derecho a percibir una indemnización dineraria por no haberse cumplido la causa del Convenio, la Administración entiende que la pretensión indemnizatoria planteada en el escrito presentado el 16 de mayo de 2017 debe canalizarse en el incidente de ejecución de la sentencia de 2010, porque ha desaparecido la causa del Convenio al no haberse podido aprobar el instrumento del planeamiento urbanístico acordado.

En este punto, se impone la estimación parcial del recurso de apelación porque la petición efectuada por la actora respondía a dos títulos distintos: (i) la reclamación del pago de la cantidad indemnizatoria fijada por auto judicial, que sí cabe dentro de un incidente en sede jurisdiccional, ya que también solicita una actualización de la misma y (ii) la segunda basada en un incumplimiento del Convenio acordado entre las partes que tendría como consecuencia el pago de la indemnización pactada en el mismo.

Debe tenerse en cuenta que, en lo que ahora interesa, el Convenio suscrito entre la actora y el Pleno es un convenio urbanístico.

Por lo tanto, no estamos ante una reclamación derivada de un acto administrativo, sino de un Convenio que, por su naturaleza jurídica, tiene reguladas las causas extinción en el art. 51 de la Ley 40/2015, conforme al que:

"1. Los convenios se extinguen por el cumplimiento de las actuaciones que constituyen su objeto o por incurrir en causa de resolución.

2. Son causas de resolución:

a) El transcurso del plazo de vigencia del convenio sin haberse acordado la prórroga del mismo.

b) El acuerdo unánime de todos los firmantes.

c) El incumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por parte de alguno de los firmantes.

En este caso, cualquiera de las partes podrá notificar a la parte incumplidora un requerimiento para que cumpla en un determinado plazo con las obligaciones o compromisos que se consideran incumplidos. Este requerimiento será comunicado al responsable del mecanismo de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del convenio y a las demás partes firmantes.

Si trascurrido el plazo indicado en el requerimiento persistiera el incumplimiento, la parte que lo dirigió notificará a las partes firmantes la concurrencia de la causa de resolución y se entenderá resuelto el convenio. La resolución del convenio por esta causa podrá conllevar la indemnización de los perjuicios causados si así se hubiera previsto.

d) Por decisión judicial declaratoria de la nulidad del convenio.

e) Por cualquier otra causa distinta de las anteriores prevista en el convenio o en otras leyes".

Como decíamos en nuestra sentencia 1588/2022, de 4 de mayo, rec. apel 140/2021 ( ECLI:ES:TSJCAT:2022:12045):

"La Ley 40/2015, de 1 de octubre no contempla [en] el artículo 51 como causa de extinción de los convenios la revisión de oficio, en buena lógica con el carácter bilateral, de lealtad y de igualdad; por el contrario, apunta directamente el apartado 2 .d) a la decisión judicial para la declaración de la nulidad del convenio. En otras palabras, el AYUNTAMIENTO DE SABADELL por medio de la declaración de nulidad de pleno derecho, así como el reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas a su favor, ha sustraído el ejercicio de la potestad jurisdiccional, por lo que la impugnación y las cuestiones que puedan versar sobre validez y ejecución (posteriormente nos referiremos a ello con más detalle), han de sostenerse ante la jurisdicción contencioso-administrativa".

A diferencia de la indemnización reclamada en virtud del Convenio, el auto de 5 de mayo de 2017 dictado en ejecución de sentencia, fijó una indemnización como compensación a la pérdida del reconocimiento de una vinculación singular sobre los terrenos de la actora siendo el periodo computado desde el 1 de octubre de 2003 hasta la fecha de la sentencia 15 de junio de 2010. El auto se pronuncia como sigue:

"la vinculación singular responde a motivos de interés público urbanístico acreditados, es por ello ajustada a derecho, y obliga a reparar sus consecuencias para el titular afectado, escapando con mucho al ámbito de la presente ejecutoria atender a la eventualidad de una modificación del planeamiento que la hiciere desaparecer, modificación que, por lo demás, cuya difícil tesitura acredita su frustrado trámite en sede autonómica, y que, en puridad, de haberse producido, y suponiendo su bondad, todo ello escenario pura y radicalmente hipotético, determinaría la imposible ejecución del fallo a la que la presente ejecutoria se debe".

El objeto de este proceso, tal como viene planteado, no se corresponde exactamente con el incidente de ejecución de sentencia porque, además de reclamar el pago de la cantidad fijada en ejecución de sentencia, contenía otra reclamación, la de autos, que se basa en un título diferente, el Convenio de 2012, aunque éste guarde relación con el modo en que debía ejecutarse la citada sentencia.

En consecuencia, subyace en el recurso una problemática interpretativa de los derechos y obligaciones de ambas partes pactadas en el Convenio, sustancialmente, en relación con la cláusula 4ª y es un principio de derecho civil que los contratos no pueden quedar al arbitrio de uno de los contratantes.

Dicho esto, podemos concluir que la pretensión de la actora actuada en vía administrativa objeto del presente era una pretensión indemnizatoria cuya causa era el alegado incumplimiento del Convenio. No era una pretensión de revisión de convenio. Además, fue el Alcalde quien dictó la resolución originaria impugnada y no la Junta de Gobierno Local como sostiene la Administración. Así resulta del folio 13 y s.s. del EA), si bien debe recordarse que en caso de delegación el acto se considera dictado por el órgano delegante ( art. 9 de la Ley 40/2015).

Por otra parte, el Alcalde no ha inadmitido a trámite una petición de revisión del convenio (de naturaleza jurídica contractual, por lo que no es un acto administrativo), sino que ha dictado un acto inadmitiendo la reclamación y dirigiendo a la solicitante al incidente de ejecución de sentencia para resolver todas las cuestiones que planteaba en su solicitud.

Es cierto que el escrito presentado el 16 de mayo de 2017 por la actora pretendía el abono de una cantidad superior a la que se había fijado en aquel proceso, pero también lo es que, hasta ese momento, y a pesar de que el auto de 5 de mayo de 2017 había resuelto ya los dos recursos de reposición interpuestos por ambas partes contra el auto anterior, de 26 de enero de 2016, la Administración no había abonado la cuantía indemnizatoria resultante del fallo de la sentencia de 15 de junio de 2010. El pago se efectuó después de la solicitud de autos (a 20 de julio de 2017).

Resulta relevante, a estos efectos, la determinación de la cuantía del proceso que quedó fijada, vía reposición por Decreto de fecha 27 de abril de 2022, en 977.568,16 euros, tal como resulta del suplico de la demanda, que es al que hay que atender:

" (...) se estime el presente recurso, se invalide el acto impugnado, así como el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Salou, de fecha 4 de julio de 2017 en el que se establece la inadmisión de la reclamación consecuencia del Convenio de 26 de abril de 2017, y se declare el derecho a favor de mi representada a ser indemnizada en las cantidades resultantes de los apartados I y II expuestos en el fundamento de derecho quinto,junto a los intereses legales sobre estas cifras, con condena en costas de la demandada" (la negrita es nuestra).

El fundamento de derecho quinto de la demanda examina las consecuencias del incumplimiento del Convenio suscrito entre la actora y el Ayuntamiento de Salou en fecha 26 de abril de 2012 con el fin de llegar a una solución transaccional extrajudicial para dar cumplimiento a la sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Sala en fecha 15 de junio de 2010(recurso ordinario 458/04 ).

En dicho fundamento, se liquidaban los intereses sobre la cantidad de 2.969.878,84 euros, que se correspondía con el principal determinado en el Auto de ejecución de sentencia de fecha 26 de enero de 2016 y que se reclamaban como sigue:

"I.- aplicar los intereses moratorios por el plazo de suspensión del incidente de ejecución, calculado este plazo tomando en consideración el periodo de 21 meses y tres días, de 14 de marzo de 2012 a 17 de diciembre de 2013, lo que comporta la cifra de 261.674,58 €.

II.- aplicar los intereses moratorios previstos en la cláusula cuarta del Convenio teniendo presente el contenido del Auto de ejecución, y el plazo de suspensión del incidente de ejecución como consecuencia del Convenio, lo que nos lleva a considerar los siguientes plazos:

II.1.- El cómputo de inicio del plazo de intereses se establece en el día 16 de junio de 2010, hasta el 13 de marzo de 2012, lo que da una cifra por intereses de 259.071,29 €;

II.2.- y después de la suspensión hasta el pago, nos lleva a considerar el periodo de 18 de diciembre de 2013 hasta el 20 de julio de 2017, dando lugar al importe por intereses de 456.822,29 €.

Los apartados II.1 Y II.2, dan lugar a la siguiente cifra 977.568,16€ que entiende esta parte que se debe reconocer a favor de mi representada en aplicación de la cláusula cuarta del Convenio, al haberse dado el incumplimiento de lo previsto en el mismo."

Por lo tanto, aunque el Ayuntamiento señale que la cuantía del recurso contencioso-administrativo es la de 3.177.464,34 euros, en realidad, la reclamación de autos es de 977.568,16 euros que se corresponderían con los intereses que la actora justifica en la cláusula cuarta del Convenio urbanístico de autos.

3.2 La competencia para resolver sobre una indemnización derivada de un convenio urbanístico

Como ha quedado dicho, la sentencia de instancia estima el recurso y declara la nulidad de pleno derecho del acto impugnado por considerar que la competencia correspondía al Pleno municipal, por mor del art. 22.2.c) de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local.

En lo que ahora interesa, debemos examinar si el Alcalde, que es quien dictó el acto impugnado, ha incurrido con su actuación en un vicio radical de carencia manifiesta de competencia material, como ha acogido la sentencia de instancia al declarar la nulidad de pleno derecho del acto, con todas sus consecuencias y efectos jurídicos, porque no se está en el caso de falta de competencia funcional, como pretende el Consisstorio, que sería subsanable, sin olvidar que no existe subordinación jerárquica entre el Alcalde y el Pleno.

En consecuencia, o el Alcalde es competente materialmente para dictar el acto, en cuyo caso cabrá su revisión jurisdiccional por agotar la vía administrativa, o no lo es. En este último caso, si hubiera habido una falta de competencia manifiesta por razón de la materia, se impondría la nulidad de pleno derecho del acto con todos sus efectos y consecuencias, decisión que ha sido la adoptada por la sentencia de instancia.

El art. 47.1. b) sanciona con nulidad de pleno derecho

"b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio".

Este precepto solo refiere la nulidad de pleno derecho cuando se dicte un acto con falta manifiesta de competencia material o territorial. Se trata de una causa de nulidad grave, por lo que ha de ser objeto de interpretación restrictiva y ha de responder a la concurrencia de los requisitos legales.

La apelante cita la STS 1646/2022, de 13 de diciembre, rec. cas. 4472/2020 (ECLI:ES:TS:2022:4547). El TS examina la distribución de la competencia objetiva entre el Pleno y el Alcalde, dos órganos que nos recuerda que no están subordinados jerárquicamente, no sin advertir la dificultad de la problemática que se plantea. Concluye que para el ejercicio de la revisión de oficio de los actos administrativo dictados por órganos de los entes locales sujetos al régimen común,como es el caso, la competencia corresponde al Pleno. Advierte, obviamente, que la regulación es diferente en los municipios de gran población sujetos al régimen de organización especial del Título X ( art. 124.4.m) de la Ley 7/1985), que no es el caso.

En el mismo sentido se pronuncian las STS de 23 de mayo de 2013, rec, cas. 2098/2011, (ECLI: ECLI:ES:TS:2013:2718); de 3 de junio de 1985 (RJ 1985, 3202) y de 2 de febrero de 1987 (RJ 1987, 2903).

De ahí que, por mor del art. 106.3 de la Ley 39/2015, en los casos de revisión de oficioen los ayuntamientos sujetos al régimen general, la competencia para inadmitir una solicitud de revisión de oficio corresponde al "órgano competente para la revisión de oficio",quien "podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados...".En definitiva, en tales casos dicha competencia corresponde al Pleno.

Pero ya hemos apuntado más arriba, no estamos ni ante una petición de revisión del Convenio (recordemos de nuevo que es un pacto bilateral) ni ante una resolución administrativa que inadmite a trámite una petición de revisión de oficio. El acto administrativo impugnado inadmite a trámite una reclamación de la actora que, precisamente, persigue una indemnización en base a la cláusula 4ª del Convenio urbanístico, cuestión interpretativa que corresponde a los tribunales de justicia.

Sentado lo anterior, la ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, establece la competencia del Pleno municipal, en lo que ahora interesa, en el art. 22.2, pues corresponden, en todo caso, al Pleno las siguientes atribuciones:

"c) La aprobación inicial del planeamiento general y la aprobación que ponga fin a la tramitación municipal de los planes y demás instrumentos de ordenación previstos en la legislación urbanística, así como los convenios que tengan por objeto la alteración de cualesquiera de dichos instrumentos".

Por su parte, el art. 21.1 de la misma Ley otorga al Alcalde las funciones que se atribuyan a las Corporaciones locales y no se atribuyan a otros órganos municipales:

"s) Las demás que expresamente le atribuyan las leyes y aquellas que la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas asignen al municipio y no atribuyan a otros órganos municipales".

k) El ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y la defensa del ayuntamiento en las materias de su competencia, incluso cuando las hubiere delegado en otro órgano, y, en caso de urgencia, en materias de la competencia del Pleno, en este supuesto dando cuenta al mismo en la primera sesión que celebre para su ratificación.

En similares términos, el Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, el art. 52.2 atribuye al Pleno:

"c) La aprobación inicial del planeamiento general del municipio y la aprobación que ponga fin a la tramitación municipal de los planes y otros instrumentos de ordenación urbanísticos.

(...)

q) Las otras que tienen que corresponder al pleno, por el hecho de que su aprobación exige una mayoría cualificada".

Conforme al art. 53.1 el Alcalde tiene, en todo caso, las atribuciones siguientes:

"k) Ejercer acciones judiciales y administrativasy la defensa del ayuntamiento en las materias de su competencia y también cuando éstas hayan sido delegadas a otro órgano y, en caso de urgencia, en materias de la competencia del pleno. En este último supuesto tiene que darse cuenta al pleno en la primera sesión que éste convoque para su ratificación.

(...)

u) Las otras atribuciones que expresamente le atribuyen las Leyes y las que la legislación asigna al municipio y no atribuye a otros órganos municipales" (la negrita es nuestra).

Para que la falta de competencia objetiva sea causa de nulidad de pleno derecho es preciso que se trate de una incompetencia manifiesta, esto es ostensible e indubitada.

Así nos lo dice la doctrina del TS, por todas en su Sentencia de 19 de noviembre de 1991, rec. 534/1989 (RJ 1991, 8894), en la que nos recuerda la doctrina del Alto Tribunal:

"Conforme dispone el art. 47 de la LPA, los actos de la Administración son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) los dictados por órganos manifiestamente incompetentes, b) aquellos cuyo contenido sea imposible o constitutivo de delito, c) los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas en los casos previstos en el art. 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado . Además, en materia urbanística son también nulas de pleno derecho las reservas de dispensación que se contuvieren en los Planes u Ordenanzas; así como las que con independencia de ellos se concedieren [ art. 57.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo (RCL 1976\1192 y ApNDL 1975-85, 13889)], y los actos que comporten una diferente zonificación o uso urbanístico de zonas verdes o espacios libres ( artículo 188 del mismo Texto legal ). Sólo se dará nulidad plena por tanto en los casos taxativamente enumerados.En Jurisprudencia en una reiterada y uniforme doctrina, de la que fue muy clara expresión la Sentencia 7-3-1963 (RJ 1963\1403), hace esta declaración general: Nuestro Derecho Administrativo vigente, percatado, sin duda, de la gravedad que supone la calificación de nulo per se o nulo de pleno derecho aplicada a un acto de la Administración, no ha querido dejar tal calificativo a la apreciación doctrinal, sino que el art. 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo , ha señalado expresa y concretamente qué actos de la Administración son nulos de pleno derecho.

CUARTO: Aun cuando la parte actora no cita de modo expreso el supuesto de nulidad que concurra respecto del Acuerdo de 30-4-1983, es claro que de la argumentación hecha en apoyo de tal nulidad, se infiere que el vicio o defecto radical que atribuye al referido acuerdo es el de incompetencia del órgano que lo dictó, es decir, el prevenido en el art. 47.1.a) de la L. P. A., que fundamenta en que, convocadas elecciones municipales por Real Decreto de 9-3-1983 , los componentes de la Corporación cesante se hallaban en funciones, solamente para la Administración ordinaria, conforme a lo dispuesto en el art. 2.º 3 de la Ley Orgánica 6/1983, de 2 marzo , reguladora de las Elecciones de las Corporaciones Locales, no pudiendo adoptarse acuerdos que, según el mismo precepto, requieran legalmente una mayoría cualificada. Sin embargo, el art. 47.1 a) L. P. A. exige para que el acto dictado por un órgano incompetente sea nulo de pleno derecho, que la incompetencia sea manifiesta, pues en principio el acto dictado por órgano incompetente no es nulo, sino simplemente anulable, siendo lo que determina la nulidad, la evidencia del defecto, abstracción hecha de toda otra consideración.En tal sentido se pronuncia la doctrina jurisprudencial, siendo digna de mención, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4.ª, de 26-3-1969 (RJ 1969\1743), en la que se establece: claro es que la mencionada incompetencia de los autos... ni constituye motivo de nulidad absoluta o de pleno derecho, puesto que se halla muy lejos de saltar a la vista su comprobación (comprobación cuya evidencia y facilidad es lo que por encima del tipo o clase de competencia, constituye el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte a dicha máxima categoría anulatoria) ni, en todo caso, concretamente genera esa causa antes referida capaz de invalidar el acto.... Y la más reciente, de la misma Sala del T. S., de fecha 1-10-1986 (RJ 1986\7071), según la cual -art. 47.1 a) LPA exige... que la incompetencia sea manifiesta, y según doctrina de este Tribunal, el referido carácter se da en las incompetencias por razón de la materia y del territorio.... Así pues, dado que el Acuerdo impugnado, de 30-4-1983, relativo a la aprobación de una cesión de terrenos en favor del Ayuntamiento de Caspe, fue adoptado por el Pleno de dicha Corporación, órgano competente para ello, a tenor de lo dispuesto en el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (RCL 1952\1642y NDL 610), la pretendida incompetencia no puede calificarse de manifiesta, ya que únicamente derivaría de la interpretación que se hiciera del concepto jurídico indeterminado-administración ordinaria- contenida en el precepto invocado de la Ley Electoral General 6/1983, de 2 marzo, puesto que los componentes de la Corporación se hallaban en funciones por estar en curso las elecciones municipales convocadas por R. D. 9 de marzo de aquel año, para luego determinar si el acto impugnado era o no incardinable en dicho concepto de administración, por lo que, en definitiva, el repetido acuerdo no puede tacharse de radicalmente nulo, así como tampoco en base a una especial mayoría que la parte actora afirma había de concurrir en la formación de la voluntad del citado órgano colegiado, pues además de que el art. 99.1 del aludido Reglamento establece la mayoría simple de los miembros presentes, como norma general en la adopción de los acuerdos por el Pleno, no consta que el aquí impugnado viniera exigido de mayoría cualificada, ni menos que su inobservancia hubiera de acarrear tan grave efecto invalidatorio".

En este caso, entendemos que no estamos ante una falta de competencia objetiva manifiesta del órgano que dictó el acto.

Cabría seguir el espíritu de la misma norma que no residencia en el Pleno los actos de ejecución y desarrollo del planeamiento general, que corresponden al Alcalde ( art. 21.1.j) de la Ley 7/1985), aunque sí se atribuye al Pleno la "aprobación inicial del planeamiento general y la aprobación que ponga fin a la tramitación municipal de los planes y demás instrumentos de ordenación previstos en la legislación urbanística"(22.2.c) de la Ley 7/1985).

Siendo que no estamos ante una falta manifiesta de competencia objetiva por razón de la materia, como exige la norma, se impone la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia.

En cuanto al acto de inadmisión a trámite de la reclamación de la actora, es evidente que estamos ante una controversia de fondo por lo que tampoco cabía inadmitir a trámite la solicitud.

Sin duda estamos ante una controversia sobre la interpretación de un Convenio urbanístico por razones de fondo, lo que nos ha de llevar a examinar las cuestiones planteadas en este proceso.

3.4 La infracción del art. 218 de la LEC

En este punto, el Ayuntamiento apelante expone que el Convenio urbanístico aprobado por el Pleno tenía como única finalidad sustituir el derecho a obtener una indemnización económica, reconocido a AMSAMAR en la sentencia de 2010, por una restitución in naturamediante la modificación parcial del planeamiento, recalificándose las parcelas de la actora.

Además, señala que la indemnización es única de modo que o la actora tenía derecho a la indemnización económica que se determinase en ejecución de sentencia o tenía derecho a la recalificación de los terrenos. A efectos de aprobar la modificación del planeamiento, la ejecución de la sentencia quedó en suspenso para poder llevar a cabo lo pactado en el Convenio.

Sostiene que si la recalificación se hubiera aprobado, el incidente de ejecución se habría extinguido con el desistimiento de la ejecución de la sentencia porque el derecho de crédito de la actora habría sido sustituido por los aprovechamientos urbanísticas aprobados para los terrenos de AMSAMAR.

Por el contrario, a modo de obligación alternativa, si la recalificación de las parcelas no culminaba, se levantaba la suspensión del incidente de ejecución de la sentencia y se fijaba una indemnización en dinero porque el Convenio se extinguía y devenía ineficaz.

También señala que cuando el TSJCataluña resolvió el incidente de ejecución de la sentencia y aprobó la cantidad a abonar de 4.211.399,06 euros (por auto de 5 de mayo de 2017), la única indemnización posible se materializó en dinero y se extinguió el derecho de la actora a cobrarla porque el Ayuntamiento pagó dicha cantidad [hemos visto que el pago se reconoce recibido por AMSAMAR el 20 de julio de 2017, doc 11 de la demanda].

Por lo tanto, sostiene, el Convenio se ha extinguido, ha perdido su causa y ha devenido ineficaz porque no se pudieron recalificar los terrenos. La sentencia de instancia no es conforme a Derecho cuando admite que la actora tiene derecho a una segunda indemnización adicional frente a la única establecida en la sentencia de 2010 que se ha determinado en ejecución de sentencia.

Reitera, cuando el convenio no alcanza la recalificación y no es posible la indemnización de la sentencia in natura,el Convenio se extingue, no produce efectos jurídicos y desaparece del ordenamiento jurídico, reactivándose la indemnización en ejecución de sentencia. A partir de este momento, el Convenio no podía generar o producir ningún tipo de efecto jurídico. La sentencia, en cambio, dice que el Convenio devino ineficaz, pero que sí daría lugar a una segunda indemnización, aunque se contradice cuando afirma que dicha indemnización es la que deriva del incidente de ejecución de sentencia. Se admite una compatibilidad entre ambas indemnizaciones, a pesar de que la sentencia solo prevé una indemnización. Considera que las contradicciones de la sentencia con falta de lógica y razonabilidad han de comportar que estemos ante una sentencia arbitraria y contraria a Derecho, por lo que debe estimarse el recurso, revocarse la sentencia e inadmitir el recurso contencioso-administrativo.

Respecto a esta cuestión, conviene precisar que el Ayuntamiento apunta a una posible invalidez del Convenio. Pero aquí no se ha actuado esta pretensión, sino solo una acción de cumplimiento del Convenio. La actoa, podrá tener derecho o no, pero el Convenio no es inválido porque no estamos ante un Convenio nulo por carecer de causa, sino ante una pérdida de la finalidad.

Además, como la sentencia declara la nulidad de pleno derecho del acto, cualquier otra consideración sobre la interpretación del Convenio o los derechos de las partes, ha de considerarse obiter dicta.

La sección tercera de esta Sala dictó dos autos en ejecución de sentencia. El de 26 de enero de 2016 y el de 5 de mayo de 2017. Este último, aunque no lo cite, se refiere al Convenio en los siguientes términos:

"la vinculación singular responde a motivos de interés público urbanístico acreditados, es por ello ajustada a derecho, y obliga a reparar sus consecuencias para el titular afectado, escapando con mucho al ámbito de la presente ejecutoria atender a la eventualidad de una modificación del planeamiento que la hiciere desaparecer, modificación que, por lo demás, cuya difícil tesitura acredita su frustrado trámite en sede autonómica, y que, en puridad, de haberse producido, y suponiendo su bondad, todo ello escenario pura y radicalmente hipotético, determinaría la imposible ejecución del fallo a la que la presente ejecutoria se debe".

Del auto se desprende claramente que si prosperase la modificación del planeamiento (el Consistorio recurrió en sede jurisdiccional la no aprobación de la modificación del POUM, aunque luego desistió del recurso) tal circuntancia "determinaría la imposible ejecución del fallo a la que la presente ejecutoria se debe".Luego apuntaba a una posible solución transaccional del litigio.

La sentencia de 2010 solo fue recurrida en casación por el Consistorio, mientras que la actora instó la ejecución provisional. Desestimado el recurso de casación a intancia de AMSAMAR se alzó la suspensión del incidente de ejecución provisional de la sentencia, por auto de 17 de diciembre de 2013 (doc. 9).

3.5 Sobre la reclamación formulada por la actora y el alcance de la ejecución de sentencia

La ejecución de la sentencia acordada por auto de 5 de mayo de 2017 fijó como periodo a indemnizar desde el 1 de octubre de 2003 hasta la fecha de la sentencia 15 de junio de 2010.

En el anterior apartado, ya hemos transcrito parte del auto de 5 de mayo de 2017. La Sala entendió que quedaba fuera del incidente de ejecución "atender a la eventualidad de una modificación de planeamiento que la hiciere desaparecer",por lo el propio Tribunal excluyó el examen del Convenio de 2012 en la misma.

Como hemos dicho más arriba, en este punto, debe estimarse la posición de la parte actora que impugna la inadmisión a trámite de la solicitud porque la resolución de las pretensiones planteadas exige un pronunciamiento de fondo, cuestión que se ha planteado también en este proceso.

El alcance de las cláusulas del Convenio será la cuestión que se tratará en el siguiente fundamento.

3.6 Las cláusulas del Convenio urbanístico

En primer lugar, debe determinarse cuál fue la voluntad de las partes al suscribir el Convenio urbanístico de autos. Decimos que estamos ante un convenio transaccional porque su finalidad era sustituir la indemnización dineraria resultante del reconocimiento del fallo de la sentencia de 2010 por una indemnización compensatoria in natura, mediante la modificación del POUM. Los actos de las partes, coetáneos y posteriores al contrato así lo atestiguan.

Resulta también de las propias cláusulas segunda y tercera del Convenio que fija su objeto:

"SEGUNDO: El fundamento de este Convenio se basa en el principio de restitución mediante la ordenación urbanística del perjuicio declarado en la Sentencia, tantas veces citada, evitando así mismo cualquier vinculación singular, buscando la fórmula y el procedimiento con tal finalidad".

TERCERO: Mediante la firma del presente Convenio urbanístico el Ayuntamiento se obliga a redactar y aprobar, e impulsar de oficio una Modificación Puntual del POUM en la que se ejecute la sentencia y se evite cualquier vinculación singular, siendo el aprovechamiento urbanístico en todo caso el indicado en el acuerdo séptimo".

Ya se ja avanzado que, finalmente, la modificación del POUM no fue aprobada por la Comisión Territorial de Urbanismo competente. La actora entiende que ello constituye un incumplimiento del convenio que ha de dar lugar a la indemnización que, a su juicio, recoge la cláusula cuarta.

Esta es la siguiente cuestión a determinar: si el Convenio preveía una indemnización autónoma y diferente a la que le fue reconocida a la actora en virtud de la sentencia de 2010 o si, por el contrario, la privación de la vinculación singular solo puede dar lugar a una única indemnización.

El título de la responsabilidad que se pretendía en la reclamación de autos y en este proceso se fundamenta en la cláusula cuarta del Convenio. Dicha cláusula establece:

"CUARTO: La aprobación y vigencia de la Modificación Puntual con el aprovechamiento y parámetros idénticos a los establecidos en este Consejo Plenario, debe acontecer con anterioridad al 30 de abril de 2012.

Dentro del plazo de 12 meses desde la firma, la aprobación inicial de la modificación puntual del POUM por el Pleno municipal deberá acontecer en el plazo máximo de dos meses desde la firma del presente Convenio, asimismo la aprobación provisional por el Pleno debería acontecer en el plazo máximo de 7 meses desde la firma del presente Convenio.

No exime la necesidad y obligación de cumplirse los plazos la intervención de otras Administraciones, aunque hubieran de adoptar el acuerdo de aprobación definitiva, ya que el mero transcurso del periodo indicado sin obtener el resultado efectivo expuesto, implica el incumplimiento de lo establecido en este convenio.

De acontecer el incumplimiento de cualquiera de los plazos o condiciones establecidos, la propiedad podrá alzar la suspensión del incidentede ejecución provisional de la sentencia identificada en el exponen 1.5.

En el supuesto de ser preciso alzar la suspensión del incidente de ejecución provisional, el plazo de duración de la suspensión será adicionado a los efectos del cálculo total del interés moratoriode la cantidad que resulte desde el año 2003, y hasta su total liquidación" (la negrita y subrayado son nuestros).

Ambas partes mantienen una interpretación distinta de dicha cláusula cuarta y sus consecuencias jurídicas. Para AMSAMAR, estamos ante una indemnización que debe serle reconocida porque la cláusula actúa en previsión de que la modificación del POUM no se culminase, lo que haría necesario alzar la ejecución provisional de la sentencia y determinar la indemnización derivada de aquel incumplimiento.

Para el Consistorio, en cambio, se trata de una cláusula que intentaba evitar que la suspensión de la ejecución provisional perjudicara a la actora, igualmente, en caso de que aquella modificación no prosperara. En realidad, se corresponde con una cláusula de actualización de la indemnización que, en el caso de prestación in natura,ya se compensaría con las plusvalías que generasen los aprovechamientos urbanísticos aprobados.

El cumplimiento de la obligación asumida por el Ayuntamiento, incluidos los trámites a seguir ante otras Administraciones, debía "acontecer con anterioridad al 30 de abril de 2012".Una vez llegado el término si no se había conseguido la aprobación y vigencia de la Modificación Puntual se consideraba incumplido lo establecido en el convenio y AMSAMAR podía solicitar el alzamiento de la suspensión.

Es un hecho admitido que la Modificación Puntual del POUM no llegó a aprobarse. El Convenio preveía que, en tal caso, es decir, ante el "incumplimiento del plazo y condiciones",la propiedad podía "alzar la suspensión del incidente de ejecución provisional de la sentencia",como así sucedió con las consecuencias patrimoniales que examinaremos a continuación.

A partir de que AMSAMAR solicitase el alzamiento de la suspensión, entró en juego el último punto de la cláusula cuarta prevista para el "supuesto de ser preciso alzar la suspensión del incidente de ejecución provisional",siendo sus efectos que "el plazo de duración de la suspensión será adicionado a los efectos del cálculo total del interés moratoriode la cantidad que resulte desde el año 2003, y hasta su total liquidación".

Las cláusulas del contrato deben interpretarse en su conjunto. La finalidad o causa del Convenio era sustituir la indemnización dineraria reconocida en la sentencia de 2010 por una modificación del POUM que comportaría un aumento de los aprovechamientos urbanísticos. Esta solución colmaba los intereses de la actora y del Consistorio. Cuando fue imposible el cumplimiento de la obligación del Consistorio, desapareció la causa del contrato, pero fue una desaparición sobrevenida. Entonces entró en juego la cláusula cuarta, que no es una cláusula indemnizatoria que penaliza el incumplimiento por parte del Consistorio (u otras Administraciones) de su obligación de aprobar una modificación del POUM, sino una cláusula accesoria de actualización de la indemnización reconocida en la sentencia de 2010.

Entendemos, que esta cláusula lo que preveía era que si finalmente no se aprobaba la recalificación mediante la modificación del POUM -como así sucedió- el tiempo transcurrido durante estos trámites no perjudicara a AMSAMAR que, teniendo derecho a una indemnización económica reconocida en sentencia venía obligada a solicitar la suspensión de la ejecución mientras se intentaba la modificación del POUM. En aplicación de dicha cláusula, una vez comprobado que no se producía la prestación sustitutoria o compensatoria in natura,la actora podía soliitar que se alzara la suspensión y se reanudara su tramitación, eso si, adicionando el plazo transcurrido durante la suspensión de la ejecución a efectos del pago de los intereses por el periodo transcurrido.

La sentencia de 2010 indicó que el valor de la indemnización se tenía que calcular en la fecha de aprobación del POUM, el 1 de octubre de 2003 hasta la fecha de la sentencia de 2010.

Por lo tanto, como nos dice el Consistorio la cláusula regulaba: (i) que había de incluirse el periodo durante el que el incidente procesal estuvo suspendido; (ii) el tipo de interés a aplicar para la actualización que era el de demora; (iii) la actualización había de cubrir todo el periodo de tiempo que alcanzaba desde la aprobación del POUM, 1 de octubre de 2003, hasta la fecha de pago.

En consecuencia, debemos rechazar la interpretación que hace de la cláusula AMSAMAR porque esta cláusula no contiene el término indemnización en base al incumplimiento del Convenio ni configura una indemnización o resarcimiento autónomo y diferente a la que tenía derecho por mor de la sentencia de 2010.

Antes bien, estamos ante un convenio vinculado a la ejecución de la sentencia de tal manera que, como señalaba ya el auto de la Sección Tercera, en el caso de que se hubiera aprobado la recalificación pactada, el incidente de ejecución hubiera perdido su finalidad. Por esta misma razón, al no aprobarse la modificación del POUM pretendida, el Convenio perdió su objeto principal si bien entró en juego la cláusula 4 del Convenio.

El Auto de 5 de mayo de 2017 nos dice, precisamente, lo siguiente:

Por último, no podía tampoco, en armonía con el alcance del presente incidente de ejecución, dejar de concurrir elemento de cierta complejidad en el cálculo de la actualización de la cifra indemnizatoria, a fin de alcanzar su justa y equitativa cuantificación, procurándose la indemnidad del sujeto a vinculación resarcible. Podemos empezar en este punto por atender a la especificidad del supuesto que nos ocupa, de excepcional resarcimiento por lesión a consecuencia del ejercicio de la potestad de ordenación urbanística del suelo mediante las técnicas de clasificación y calificación específicamente tasado en la legislación del suelo. Partiendo de lo cual, tenemos aquí que, en efecto, ni cabe desplazar sobre la ejecutante la exclusiva carga de instar el incidente de ejecución con que determinar la exacta cuantía debida, ni la incertidumbre en cuanto a ésta puede obstar a su carácter debido, y necesitado de actualización, así como tampoco podemos desconocer la realidad de haber la ejecutante mantenido conversaciones con la ejecutada tendentes a la modificación del planeamiento que, sin obedecer a la cumplida ejecución del fallo, sí venían a tratar de conseguir una ordenación urbanística que colmara las expectativas de la ejecutante, y acudiendo a los antecedentes obrantes a los folios quinto y sexto de la pericial por ella aportada, y de que se ha valido, dejó aquella transcurrir otros seis meses para denunciarlo, el 31 de octubre de 2013. Para, a la postre, promover el incidente que nos ocupa el 3 de octubre de 2014., transcurrido otro año desde la denuncia del convenio de referencia.

Así las cosas, entendemos que si de actualizar la cifra debida se trata, a fin de alcanzar una justa satisfacción de la privación singular que nos ocupa , contemplar el devengo del correspondiente interés legal desde que aconteció el evento determinante de la responsabilidad, a la aprobación definitiva del POUM, en la hipótesis temporal más favorable a la ejecutante, allí donde la publicación y lógicamente su impugnación y la reclamación de reparación fueron posteriores en el tiempo, hasta la fecha en que se dictó sentencia, atiende en debida forma a aquella actualización, siendo así que hacer depender la citada actualización de la decisión de promover la determinación de la cuantía en concepto de vinculación singular, por la ejecutante, allí donde se desarrollan las aludidas conversaciones, que hubieron de preceder en el tiempo a la firma del convenio citado, se entiende falto de equidad, más en un periodo de recesión inmobiliaria, con un estancamiento, en el mejor de los casos de los precios del sector.

Alcanza por ello la Sala la convicción de resultar ajustada la cifra de 959.611,44 euros en concepto de actualización de la cuantía fijada a modo de resarcimiento de la vinculación singular, para elevarse el montante indemnizatorio a la cifra total de 4.211.399,06 euros, que se estima, en su total , equitativa a los efectos de alcanzar la íntegra satisfacción de la privación singular apreciada en la sentencia de cuya ejecución se trata.

En base a todo ello, el auto ya estimó en parte el recurso de reposición interpuesto por AMSAMAR contra el auto de 26 de enero de 2016, que se revocaba en parte, en el sentido de "cifrar la cuantía indemnizatoria a que se contrae el mismo en la suma de 4.211.399,06 euros, y tener por sustituida la referencia a la firmeza del auto por la alusión a su notificación, en cuanto al plazo en que habrá de hacerse aquélla efectiva".

Por todo ello, entendemos que el Convenio de autos no confiere a AMSAMAR otro título indemnizatorio diferente del que tiene en virtud de la sentencia y que tanto la sentencia como el Convenio vienen a resarcir un mismo daño patrimonial: la pérdida del reconocimiento de una vinculación singular sobre los terrenos de la actora, aunque el Convenio regula, además y para el caso de que no llegue a poder aprobarse la modificación pretendida, una actualización de la indemnización justificada en el tiempo en que estuvo suspendida la ejecución de sentencia por mor del intento del Consistorio de sustituir la indemnización económica por una prestación in natura.

Por lo demás, partiendo de que AMSAMAR solo tenía derecho a una indemnización, eso sí actualizada en los términos que resulta del último apartado de la cláusula cuarta, cualquier controversia habrá de examinarse en el incidente de ejecución de sentencia porque es allí donde, si fuere necesario, habrá de dilucidarse si la indemnización reconocida en el auto de 5 de mayo de 2017 comprende la actualización regulada en la cláusula 4ª. Por todo ello, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AMSAMAR ha de ser desestimado

CUARTO: Costas

La estimación del recurso de apelación no comporta la imposición de costas a la parte apelante, al amparo del art. 139.2 de la LJCA.

En cuanto a las costas de instancia, estamos ante una controversia que planteaba serias dudas de hecho y de derecho, por lo que existe justa causa litigandi.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.