Sentencia Contencioso-Administrativo 356/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 231/2024 de 17 de junio del 2025

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 15 de marzo de 2024, dictada por la Directora General de la Dirección Provincial de Valencia de la Tesorería General de la Seguridad Social, en el Expediente nº NUM000, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General , por la que se acordó confirmar y elevar a definitiva el Acta de Liquidación Nº NUM001 por un importe de 6.417.614,48 €.

En fecha 7 de agosto de 2023, se practicó a la empresa "EV MMC SPAIN SLU", el acta de liquidación número NUM001 por el periodo comprendido entre noviembre de 2018 y mayo de 2023, por un importe total de 6.417.614,48 €.

En fecha 21 de septiembre de 2023 la empresa presento escrito de alegaciones impugnando las actas tanto por defectos formales y de procedimiento por lo que se insta la nulidad de las actas así como de fondo en cuanto a la naturaleza del vínculo que une al colaborador con la empresa.

El 28 de septiembre de 2023 se presentó escrito de alegaciones por parte de los colaboradores impugnando la calificación del vínculo que une a las partes así como errores en la tramitación del procedimiento derivados de la falta de actividad comprobatoria.

Por Resolución de fecha 15 de enero de 2024 se confirma y eleva a definitiva el acta de liquidación modificando el importe de la liquidación a 6.314.579,62 €.

En fecha 22 de febrero 2024 por D. Ricardo Oleart Godia, en nombre y representación de un grupo de colaboradores afectados por el acta de liquidacion se presento recurso de alzada, dictándose Resolución por la Directora General de la Dirección Provincial de Valencia de la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 15 de marzo de 2024, desestimatoria del mismo.

Los demandantes impugnan la citada resolución planteando la nulidad por lo siguientes motivos:

(i)- improcedente calificación de la prestación de servicios como trabajo por cuenta ajena. La calificación de laboralidad llevada a cabo por la Administración se ha realizado a través de un juicio de generalidad, sin tener en cuenta las circunstancias particulares presentes en cada caso concreto de prestación de servicios.

La calificación de laboralidad que afecta a 549 consultores intermediación inmobiliaria para E-V en Valencia, se ha realizado a través de un juicio de generalidad siendo pocos los consultores autónomos directamente entrevistados u objeto de un cuestionario telemático por la Inspección actuante.

Considera que existe una aplicación erronea del art 8 ET, precepto que, en contra de lo que entiende la administracion, no establece una presunción a favor del contrato de trabajo. No eximea quien alega en cada caso concreto la existencia de contrato de trabajo de la carga de probar elementos de hecho suficientes que encajen en tales notas definitorias de laboralidad. El art. 8.1 ET no es una presunción sino un recordatorio de los elementos definitorios de la relación laboral. Cita la sentencia del TSJ de Cataluña de 5 de julio de 2022 (Rec. 1181/2022), que declara la relacion mrcantil entre un consultor y E-V, y que resulta coherente con otros pronunciamientos jurisprudenciales dictadas en otros diversos supuestos, tales como que las expresan que la posibilidad de aceptar o rechazar los servicios resulta un claro indicio de la inexistencia de la nota de subordinación que caracteriza al contrato de trabajo ( SSTS 8-10-1992, RJ 7622 y 23-11-2009, RJ 1163); o que la inexistencia del sometimiento a una jornada y horario regular constituyen vigorosos indicios de autonomía en la prestación de trabajo ( SSTS 13-11-2001, RJ 836; 22-1-2001 y 23- 10- 003, RJ 9075).

(ii).- vulneración de libertades económicas fundamentales. Los recurrentes firmaron y han ejecutado un contrato de prestación de servicios de naturaleza mercantil y no laboral y que, sin fundamentación fáctica y jurídica suficiente, la Administración ha recalificado la naturaleza de la relación sobre la base de un juicio de generalidad lo que supone un menoscabo de la libertad a la iniciativa económica reconocida a nivel constitucional ( art. 38 CE) .

(iii).- Errores procedimentales:

-- La actuación inspectora deriva de una previa inspección por los mismos hechos que se declaró caducada por la propia Inspección.

El 9 de marzo de 2023 se reabre la actuación inspectora con la Orden de Servicio NUM002 de la ITSS en Valencia motivada por la anterior resolución de caducidad.

-- Prescripción. El acta de liquidación y, con ello, la declaración de laboralidad, se refieren al período comprendido entre el noviembre de 2018 y marzo de 2023. Las actuaciones de comprobación se inician mediante requerimiento de fecha 9 de marzo de 2023 por lo que los efectos no pueden retrotraerse más allá del mes de marzo de 2019.

(iv).- imposibilidad de retrotraer los efectos del alta. Solo procederia una liquidación retroactiva de cuotas si se ha apreciado un evidente incumplimiento del ordenamiento jurídico por parte del administrado susceptible de sanción administrativa, y ante la ausencia de una sanción de administrativa derivada de tales hechos no cabe una liquidación de cuotas con efectos retroactivos.

II. La Tesorería general de la Seguridad Social plantea la falta de legitimación ad causam de los trabajadores demandantes para impugnar la resolución que eleva a definitivas el acta de liquidación levantada frente a la empresa EV MMC SPAIN S.L.U., pues la liquidación mediante el acta de la ITSS implica una exigencia del ingreso de cuotas a la empresa, que no ha cotizado por los trabajadores en el Régimen General. Considera la administracion que no concurre ningún perjuicio para los trabajadores que se les tiene por protegidos e integrados en el Sistema de la Seguridad Social durante el periodo de liquidación a que se extiende el acta.

Rechaza los defectos procedimentales. Se remite al informe obante en el expediente que refleja las actuaciones nuevas de comprobación realizadas tras la declaracion de caducidad del expediente anterior.

La Inspección considera acreditados los hechos a partir de la información obtenida del análisis de la documentación aportada por la empresa "ENGEL & VÖLKERS", de las declaraciones vertidas por la representante de la empresa, de los cuestionarios cumplimentados por los trabajadores y, de la información suministrada por la base de datos de la TGSS. La declaración de los trabajadores es una prueba más pero no la única.

Destaca como elementos mas importantes la estructura, organigrama y jerarquización empresarial; Contrato de adhesión; los trabajadores debían aceptar lo que la empresa les ofrece o exige en el contrato tipo que les facilitan, sin capacidad alguna para fijar las condiciones de trabajo ;La zona es asignada inicialmente a los consultores por la empresa, no es consensuada .En caso de inexistencia de zona libre, deberán compartir la misma con otros compañeros, y siempre con la autorización previa de la empresa .La empresa puede unilateralmente modificar o cambiar la zona de trabajo en cualquier momento, amparándose en una evaluación del rendimiento .Las comisiones se abonan en la cuantía y en la distribución que considere la empresa . Coordinacion a los consultores por los directores de zona, etc.

Rechaza la nulidad del acta de liquidación por emitirse liquidación retroactiva de cuotas en Seguridad Social

SEGUNDO.- Planteados en dichos términos el presente recurso, antes de entrar en el examen de los motivos esgrimidos por la parte actora, procede examinar la inadmisibilidad esgrimida por la parte demandada por considerar que la actora carece de falta de legitimación activa.

Aceptamos la legitimación de los recurrentes (con el voto discrepante del Magistrado que formula voto particular) no pudiendo desconocer una legitimación que ya ha sido en la práctica reconocida en el expediente administrativo.

El objeto del presente recurso es la resolución expresa desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por D. Ricardo Oleart Godia, en nombre y representación de un grupo de trabajadores afectados en el procedimiento incoado, contra la resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Valencia, por la que se acordó confirmar y elevar a definitiva el Acta de Liquidación Nº NUM001.

En fecha 07/08/2023, se practicó Acta de Liquidación Nº NUM001, contra el sujeto responsable EV MMC SPAIN, SLU, por la falta de alta en el Régimen General de la Seguridad Social de las personas trabajadoras recogidas en el acta, entre el periodo del 11/2018 al 05/2023, acta que fue notificada tanto al sujeto responsable como a los sujetos interesados en la misma les fue notificada debidamente el acta incoada.

Partimos de la finalidad de la Ley 29/1998 en cuya Exposición de Motivos se indica que lo que se pretende es que nadie, persona física o jurídica, privada o pública, que tenga capacidad jurídica suficiente y sea titular de un interés legítimo que tutelar, pueda verse privado del acceso a la justicia, lo que resulta tributario del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio pro actione, que impiden interpretaciones excesivamente formalistas que puedan menoscabarlo.

Lo que debe debe apreciarse para determinar si un sujeto está legitimado es la existencia de una relación unívoca entre aquél y el objeto de la pretensión, bien por ser titular de un derecho que resulta afectado -positiva o negativamente por el resultado del proceso, o por serlo de un interés legítimo, entendido como el que se manifiesta en la obtención de una ventaja o beneficio o en la evitación de un perjuicio concreto como resultado de las pretensiones que se quieran hacer vale (- STS de 17 de diciembre de 2020, recurso 662/2019)-, sin más vinculación que la que deriva de una doctrina jurisprudencial consolidada representada (entre otras) en la STS de 17 de diciembre 2020 (ECLI:ES:TS:2020:4420) según la cual después de haber aceptado la legitimación en en vía administrativa, la Administración no puede poner en tela de juicio el interés legítimo en via jurisdiccional:

"(...). Como ha declarado esa Sala en reiteradísimas ocasiones (por todas, sentencias de 28 de noviembre de 1994 , 29 de junio de 2007 (rec. 9811/2004 ), 8 de mayo de 2015 y 7 de julio de 2016 ) es doctrina jurisprudencial reiterada la de que la Administración no puede desconocer en vía contenciosa la personalidad reconocida en vía administrativa, aunque no sean coincidentes los términos de la legitimación en vía administrativa con los propios de la vía jurisdiccional".

En este caso concreto apreciamos que los recurrentes son titulares de intereses legítimos (aunque sean indirectos) al resultar afectados por las consecuencias derivadas del acta de liquidación impugnada y de la actuación de la TGSS resultado del acta de Inspección, de las que derivara su encuadramiento en el régimen general, legitimación que fue reconocida en vía administrativa y, por ello, mantenerse en sede jurisdiccional.

TERCERO.- Respecto al fondo nos remitimos a lo dispuesto en el articulo 16 del real decreto Legislativo 30/2015:" Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos.

1. La afiliación podrá practicarse a petición de las personas y entidades obligadas a dicho acto, a instancia de los interesados o de oficio por la Administración de la Seguridad Social.

2. Corresponderá a las personas y entidades que reglamentariamente se determinen, el cumplimiento de las obligaciones de solicitar la afiliación y de dar cuenta a los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social de los hechos determinantes de las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior.

3. Si las personas y entidades a quienes incumban tales obligaciones no las cumplieran, podrán los interesados instar directamente su afiliación, alta, baja o variación de datos, sin perjuicio de que se hagan efectivas las responsabilidades en que aquellas hubieran incurrido, incluido, en su caso, el pago a su cargo de las prestaciones, y de que se impongan las sanciones que resulten procedentes.

4. Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones.(...)"

El Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Socia dispone en sus artículos:

Articulo 3.1: "Corresponden a la Tesorería General de la Seguridad Social las funciones de... ejecución y control directos de la gestión en orden a la inscripción de empresas, apertura de cuentas de cotización, formalización de la cobertura para la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en los términos establecidos en el presente Reglamento así como la toma de razón de la extinción de las empresas y la instrumentación de la afiliación, altas y bajas de los trabajadores o asimilados, variaciones de datos de unas y otros y asignación del número de la Seguridad Social a los ciudadanos. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la función inspectora de la actuación de las empresas y demás sujetos responsables y de los trabajadores y beneficiarios respecto de las materias reguladas en este Reglamento, que se ejerce a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la cual además emitirá los informes que, en relación con las funciones atribuidas a la Tesorería General de la Seguridad Social, le sean solicitados por la misma"

Artículo 26: "1. La afiliación podrá efectuarse de oficio por las Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administraciones de la misma cuando, por consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de los datos obrantes en las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe el incumplimiento de la obligación de solicitar la afiliación por parte de los trabajadores o empresarios a los que incumba tal obligación....2. Cuando la afiliación de oficio no sea consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma dará cuenta a aquélla al objeto de las comprobaciones y demás efectos que procedan. (...)".

Artículo 29: "1. Las altas y bajas de los trabajadores en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda se solicitarán a nombre de cada trabajador y se promoverán ante la Tesorería General de la Seguridad Social en cualquiera de las formas previstas para la afiliación en el artículo 23 de este Reglamento.

1.º Con independencia de la obligación de solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los trabajadores no afiliados al mismo que hayan de ingresar o ingresen a su servicio, los empresarios estarán obligados a comunicar la iniciación o, en su caso, el cese de la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa para que sean dados, respectivamente, de alta o de baja en el Régimen en que figuran incluidos en función de la actividad de aquélla, en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento.

Igualmente, cuando el trabajador se traslade a un centro de trabajo del mismo empresario situado en diferente provincia, deberá promoverse la baja en la provincia de procedencia y el alta en la de destino. También deberán promoverse la baja y el alta de los trabajadores que, aun dentro de la misma provincia, hubieren cambiado de centro de trabajo con código de cuenta de cotización diferente o cuando por cualquier causa proceda su adscripción a una cuenta de cotización distinta.

2.º En caso de incumplimiento por parte de los empresarios de las obligaciones indicadas en el apartado anterior, los trabajadores por cuenta ajena podrán instar directamente de la Tesorería General de la Seguridad Social su alta o su baja, según proceda, en el Régimen del encuadramiento.

Los trabajadores por cuenta propia o autónomos, además de solicitar su afiliación, estarán asimismo obligados a comunicar directamente el inicio o cese de sus actividades, a efectos de las altas y bajas de los mismos en el Régimen en que figuran incluidos.

3.º El incumplimiento de las obligaciones de comunicar el ingreso o cese de los trabajadores por parte de las empresas o, en su caso, de los trabajadores obligados dará lugar a que sus altas o bajas puedan ser efectuadas de oficio por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma competente, de acuerdo con lo previsto para la afiliación en los artículos 26 y 33 de este Reglamento.

2. No obstante lo establecido en el apartado 1, los trabajadores por cuenta ajena y asimilados incluidos en el campo de aplicación de los regímenes del sistema de la Seguridad Social se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta en ellos a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, desempleo, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, aunque su empresario hubiera incumplido sus obligaciones al respecto. Igual norma se aplicará a los exclusivos efectos de la asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral.

3. A efectos de la promoción de las altas y bajas de trabajadores, la iniciación del período de prueba se considerará como iniciación de la prestación de servicios y no tendrán la consideración de cese, a efectos de causar la baja correspondiente, la situación de incapacidad temporal ni aquellas otras asimiladas a la de alta en las que se mantenga la obligación de cotizar por parte del empresario".

La administracion actua al amparo de lo dispuesto en los articulo el art. 35.1 2º de dicho Reglamento, que establece:

"Las altas practicadas de oficio por las direcciones provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o las administraciones de la Seguridad Social de ellas dependientes retrotraerán sus efectos a la fecha en que los hechos que las motiven hayan sido conocidos por unas u otras. Si las altas se efectuasen de oficio por las citadas direcciones provinciales o administraciones como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los efectos de la declaración del alta se retrotraerán a la fecha en que se haya llevado a cabo tal actuación, salvo en el caso de que ésta hubiera sido promovida por orden superior, a instancia de las entidades gestoras o como consecuencia de denuncia, queja o petición expresa, en cuyo caso los efectos se retrotraerán a la fecha en que se haya producido la orden superior o la instancia de la entidad gestora o en que hayan tenido entrada las referidas instancias, denuncia, queja o petición.

No obstante, cuando la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social consista en un requerimiento de pago de cuotas o en un acta de liquidación elevada a definitiva en vía administrativa por la Tesorería General de la Seguridad Social, siempre que se hubiera efectuado el ingreso de su importe, los efectos del alta se retrotraerán, para causar futuras prestaciones, a la fecha de inicio del período de liquidación figurado en el requerimiento o acta."

De la anterior reglamentación se infiere que corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social promover el alta y baja de los trabajadores cuando compruebe el incumplimiento de tal obligación, comprobación que puede ser consecuencia, de los datos obrantes en las entidades gestoras o servicios comunes de la Seguridad Social o de una actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como es el caso, e incluso, determina con que fecha debe tener la declaración de alta.

Se infiere de los preceptos transcritos, que es una actuación propia de la Tesorería General de la Seguridad Social, la de promover las altas y bajas de los trabajadores cuando compruebe el incumplimiento de tal obligación; dicha comprobación puede ser consecuencia de: a) La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social b) por los datos obrantes en las entidades gestoras o servicios comunes de la Seguridad Social, y c) por cualquier otro procedimiento; y que en estos dos últimos casos, el Servicio Común de la Seguridad Social debe dar cuenta a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tanto para las comprobaciones como para los demás efectos que procedan.

El alta se practica conforme a lo previsto en el artículo 16.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que dispone: "4. Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones".

Por tanto, recibida la propuesta de ITSS, la TGSS no podía actuar sino del modo en que lo hizo.

Nos remitimos a nuestra sentencia 171/2025 de fecha catorce de marzo dictada en los autos POR 130/2024 que resuelve la cuestion ahora planteada en relacion a la misma mercantil que afecta a otros consultores. En ella ya analizabamos las caracteristicas de la relacion que justificaban el alta de los trabajadores en el regimen general:

"(...)QUINTO.- Por lo que se refiere a la cuestión de fondo planteada, las características de la relación son las siguientes:

A. Sobre la estructura de la empresa y externalización de servicios.

La empresa mantiene una plantilla de trabajadores totalmente estructurada y organizada en base a los siguientes puestos de trabajo y/o categorías, todos ellos forzosamente coordinados entre sí: director comercial, jefes de ventas o de sección, personal administrativo (Office Manager, Team Assistant, recepción, Shop Assistant y Lead Administration), personal del departamento de operaciones (fotógrafos), técnicos de equipos informáticos, técnicos legales y reclutadores de personal.

La mercantil mantiene en mayo/2023 una plantilla de 173 captadores/consultores como personal externo (no incluidos como trabajadores por cuenta ajena).

La empresa mantiene externalizado el servicio de comerciales / captadores, pese a regularse esta figura en el convenio colectivo aplicable a la empresa (Convenio Colectivo estatal para las empresas de gestión y mediación inmobiliaria) comprobarse que los trabajadores/as realizan las mismas funciones que se establecen en el mismo

B. Respecto del contrato.

Los trabajadores han manifestado ante la ITSS que debían aceptar lo que la empresa les ofrece o exige en el contrato tipo que les facilitan, sin capacidad alguna para fijar las condiciones de trabajo que se van a prestar, y sin que puedan valorar, por sí mismos, ninguno de los servicios que van a prestar a lo largo de toda la relación contractual.

La empresa dispone de diversos modelos de contrato de consultoría o de arrendamiento de servicios inmobiliarios en función de la actividad o área en la que se desempeñe la actividad: área de compraventa de viviendas, área de arrendamiento o alquileres, área de locales comerciales y área de obra nueva o promoción inmobiliaria. Todos ellos comparten el mismo clausulado, a excepción de la primera estipulación relativa a "presentación de clientes" y "área de actividad" y la relativa a las comisiones y/o honorarios.

a) Respecto a la presentación de clientes señala que la empresa les asigna una zona y no pueden captar clientes fuera de la misma salvo autorización expresa. Igualmente, se reserva a evaluar el rendimiento y, en función del mismo, cambiarlos de zona si no se alcanzan los objetivos marcados por la empresa o no se hacen en la forma requerida, se les comunica que su zona va a ser reasignada a otra persona, perdiendo los clientes y las propiedades, locales o alquileres captados hasta el momento.

b) En el capítulo comisiones. Se abonan en la cuantía y en la distribución que considere la empresa, estableciéndose con total discrecionalidad y arbitrio exclusivo de la mercantil y así, cuantos más consultores involucrados haya en la intermediación o encargo, mayor es la disgregación de la comisión entre ellos.

c) Los consultores/as deben hacer uso del CRM y demás plataformas técnicas de gestión que pone a su disposición la empresa, debiendo consignarse en las mismas toda la información que se les solicita y así, para tener derecho al cobro de las facturas, el consultor debe haber intervenido en la operación, prestando los servicios que se le han encomendado con carácter general

d) Actividad.

El consultor y Engel & Völkers se relacionan a través de un delegado de ésta denominado Team Leader, quien coordina su actuación con otros consultores y le ofrece, en su caso, oportunidades formativas y comerciales. Asimismo, el consultor reporta al Team Leader la información relevante de su actividad comercial y resultados.

e) Reasignación de clientes a otro trabajador.

Engel & Völkers podrá asignar al consultor clientes arrendadores o vendedores de la propia cartera de Engel & Völkers, previamente presentados por otros colaboradores o consultores.

f) El incumplimiento reiterado y sin justificación de las normas en materia de protección de datos de carácter personal de los clientes de Engel & Völkers dará lugar a la resolución del contrato.

g) Team Leaders y consultores.

Las funciones que desarrollan los Team Leaders se encuentran totalmente vinculadas con el trabajo que realizan los consultores, y así, los jefes de sección, según la documentación aportada por la empresa, deben realizar un seguimiento y control de los resultados, organizar la información, evaluar los resultados, informar de los mismos, control de calidad, supervisión de operaciones y gestiones, prestan apoyo, asistir a los consultores, verificar el índice de satisfacción de los clientes, es decir, controlar y supervisar que el trabajo que desempeñan los consultores cumple la política y objetivos de la empresa.

h) Campañas y gratificaciones aplicadas a los consultores.

La empresa abona cantidades económicas o en especie, todas condicionadas a objetivos establecidos unilateralmente por la mercantil.

i) Formación obligatoria, charlas, coloquios, conferencias, jornadas informativas. Programa de bienvenida.

Al inicio de la actividad, se imparte a los trabajadores una formación obligatoria encaminada a enseñar y a formar en el uso de las distintas herramientas de trabajo. Tal y como se muestra en la página web, l empresa dispone de una academia dedicada a la formación de los trabajadores. Además, la mercantil también celebra charlas, coloquios, sesiones informativas y todo tipo de formación continuada y gratuita.

j) Uso del CRM denominado GO3, el CRM es de uso obligatorio para los trabajadores, la propiedad del CRM pertenece a la mercantil E&V, sin que los trabajadores hayan abonado cantidad alguna por su uso, mantenimiento y/o actualización. Permite a la empresa acceder a datos para analizar resultados, como el rendimiento de cada trabajador, número de clientes nuevos que han captado, asignación de clientes, ventas o alquileres cerrados en un tiempo determinado, resultados de estrategias o publicidad realizada etc.., suponiendo lo anterior un control y seguimiento de la actividad que desarrollan los consultores en la empresa.

k) Carrera profesional. La mercantil aplica un plan de carrera dentro de la empresa, que atiende principalmente a la trayectoria profesional que tiene el trabajador en la empresa, modificándose las condiciones retributivas en base a determinados parámetros estipulados por la mercantil, como el nivel de captaciones de propietarios, cantidad de contratos o encargos cerrados (ventas, alquileres...), y así, los trabajadores pueden ascender al tramo siguiente de la escala de comisiones que la empresa fija con carácter unilateral

SEXTO.- Por lo que se refiere a la normativa, ya hemos señalado anteriormente la presunción de laboralidad del art. 8 del RDLe 2/2015, de 23 de octubre y, frente al mismo, se plantea la existencia de un contrato de agencia que recoge la Directiva 86/653/CEE del Consejo de 18 de diciembre de 1986 relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes recogido en el art. 1 . (...) A efectos de la presente Directiva, se entenderá por agente comercial a toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el «empresario», la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario (...).

El criterio es reiterado por el art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del contrato de agencia , que lo define "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones."

El art. 2 excluye expresamente a las personas unidas al empresario por una relación laboral, común o especial y presume (art. 2.2) que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios.

Y para alcanzar una conclusión, la Administración utilizó la técnica del muestreo cuyos resultados no son en todo coincidentes con las características que anteriormente hemos señalado como propias de esta relación, si bien debe ser tomado en consideración con las limitaciones del propio sistema.

La resolución recurrida, parte de las siguientes consideraciones:

La empresa mantiene externalizado el servicio de comerciales / captadores, pese a regularse esta figura en el convenio colectivo aplicable a la empresa (Convenio Colectivo estatal para las empresas de gestión y mediación inmobiliaria) y comprobarse que los trabajadores/as realizan las mismas funciones que se establecen en el mismo.

Se trata de un contrato de adhesión, con varios modelos según la actividad a desarrollar, con las mismas cláusulas, salvo las relativas a "presentación de clientes" y "área de actividad" y la relativa a las comisiones y/o honorarios.

La zona se asigna por la empresa entre las zonas libres y de no haber, comparten con otros compañeros, previa autorización de la empresa.

En cuanto a asistencia a los consultores y Asignación de Team Leader, los directores de zona, al servicio de la demandante, coordinan y asisten a los consultores, y les resuelven dudas técnicas y jurídicas que tengan.

Se pone a disposición del consultor la plataforma técnica de Engel & Völkers GO3, de forma gratuita, pudiendo ser revocada en cualquier momento por incumplimiento contractual o mal uso por parte del consultor y siempre en el momento de la terminación del contrato.

Dicha plataforma tiene funcionalidades distintas según el profesional que la utilice (laboral o consultores).

Por último, en cuanto a la retribución, los agentes cobran comisiones por su intervención que les abona la empresa por su intermediación, previa de estar al corriente con la Seguridad Social y Hacienda, y si no, no les paga.

Partiendo de lo dispuesto en la DA Cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al igual que el art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social , que establecen la presunción de veracidad de las actas de liquidación: (...) Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables. (...).

Y siendo evidente que nos encontramos ante una cuestión de especial complejidad en la medida en que, como señala la STSJ CAT 3973/2022, de 5 de julio, ECLI:ES:TSJCAT:2022:6715 , Sala Social:

"El problema por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992, sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas, en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones. Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento en que los arts. 7 y 9 del RD 1438/1985 al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 1 O de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia, igualdad o similitud que igualmente, se da respecto de otras materias, tales como el sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia, duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc. La clave, pues, para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente quien presta sus servicios para realizar su labor En tal sentido, no sólo el artículo 1 de la Ley 12/1992 , exige que el agente actúe "como intermediario independiente", sino que el artículo 2, establece que "No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan, a lo que se continúa añadiendo que se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios."

La conclusión ya expuesta en la sentencia reproducda referida a la misma empresa determina la desestimacion del motivo de impugnación.

III.- Nos remitimos al auto de aclaración.

La misma suerte desestimatoria debe correr la alegación relativa a la falta de comprobación individualizada de cada uno de los consultores externos, así, respecto a la técnica de obtención de datos, la Administración utilizó la técnica del muestreo cuando los que "estima como trabajadores por cuenta ajena" presentan características comunes con meras diferencias de matiz. Se trata de una técnica admitida, como señala la TGSS en la contestación a la demanda, ya que en el orden social la doctrina judicial se ha pronunciado a favor de la misma en casos como el presente y en el seno de los antiguos Procedimientos de Oficio, regulados en el ya derogado art. 148.d) de la LRJS (Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora Ministerio de inclusión, Seguridad Social y Migraciones -Servici Jurídic Delegat Provincial en la Tresoreria General de la Seguretat Social a Valencia-, cuyo objeto era la declaración de existencia de relación laboral entre trabajadores y empleador. (A título de ejemplo: Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sentencia 61/2022 de 1 Feb. 2022, Rec. 859/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Las Palmas de Gran Canaria, Sala de lo Social, Sentencia 1435/2023 de 24 Oct. 2023, Rec. 625/2023, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burg os(...)"

CUARTO.- Se rechazan los errores procedimentales invocados.

Nos remitimos a lo prescrito en el art 34 LGSS y art 60.2 RD 84/1996:

Conforme al art 34 LGSS: "1. Procederá la formulación de actas de liquidación en las deudas por cuotas originadas por:

a) Falta de afiliación o de alta de trabajadores en cualquiera de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

b) Diferencias de cotización por trabajadores dados de alta, resulten o no directamente de las liquidaciones o datos de cotización transmitidos o de los documentos de cotización presentados, dentro o fuera de plazo.

c) Derivación de la responsabilidad del sujeto obligado al pago, cualquiera que sea su causa y régimen de la Seguridad Social aplicable, y con base en cualquier norma con rango de ley que no excluya la responsabilidad por deudas de Seguridad Social. En los casos de responsabilidad solidaria legalmente previstos, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá extender acta a todos los sujetos responsables o a alguno de ellos, en cuyo caso el acta de liquidación comprenderá el principal de la deuda a que se extienda la responsabilidad solidaria, los recargos, intereses y costas devengadas hasta la fecha en que se extienda el acta.

d) Aplicación indebida de las bonificaciones en las cotizaciones de la Seguridad Social, previstas reglamentariamente para la financiación de las acciones formativas del subsistema de formación profesional para el empleo.

En los casos a los que se refieren las letras a), b) y c), la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá formular requerimientos a los sujetos obligados al pago de cuotas adeudadas por cualquier causa, previo reconocimiento de la deuda por aquellos ante el funcionario actuante. En este caso, el ingreso de la deuda por cuotas contenida en el requerimiento será hecho efectivo en el plazo que determine la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que no será inferior a un mes ni superior a cuatro meses. En caso de incumplimiento del requerimiento, se procederá a extender acta de liquidación y de infracción por impago de cuotas.

Las actas de liquidación de cuotas se extenderán por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, notificándose en todos los casos a través de los órganos de dicha Inspección que, asimismo, notificarán las actas de infracción practicadas por los mismos hechos, en la forma que reglamentariamente se establezca.

2. Las actas de liquidación extendidas con los requisitos reglamentariamente establecidos, una vez notificadas a los interesados, tendrán el carácter de liquidaciones provisionales y se elevarán a definitivas mediante acto administrativo de la Dirección General o de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, a propuesta del órgano competente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, preceptiva y no vinculante, tras el trámite de audiencia al interesado. Contra dichos actosliquidatorios definitivos cabrá recurso de alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó. De las actas de liquidación se dará traslado a los trabajadores, pudiendo los que resulten afectados interponer reclamación respecto del período de tiempo o la base de cotización a que la liquidación se contrae.

3. Los importes de las deudas figurados en las actas de liquidación serán hechos efectivos hasta el último día del mes siguiente al de su notificación, una vez dictado el correspondiente acto administrativo definitivo de liquidación, iniciándose en otro caso el procedimiento de deducción o el procedimiento de apremio en los términos establecidos en esta ley y en sus normas de desarrollo.

4. Las actas de liquidación y las de infracción que se refieran a los mismos hechos se practicarán simultáneamente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La competencia y el procedimiento para su resolución son los señalados en el apartado 2.

Las sanciones por infracciones propuestas en dichas actas de infracción se reducirán automáticamente al 50 por ciento de su cuantía, si el infractor diese su conformidad a la liquidación practicada ingresando su importe en el plazo señalado en el apartado 3. Esta reducción automática solo podrá aplicarse en el supuesto de que la cuantía de la liquidación supere la de la sanción propuesta inicialmente."

Por su parte el art 60 RD 84/96impone a la Administración que la resolución que declare el alta indebida fije la fecha de la misma y que hasta ese momento causará efectos, criterio que sera el de la constatación real del incorrecto encuadramiento con el límite de plazo de prescripcion de 4 años.

Se rechaza la prescripcion invocada teniendo en cuenta la Disposición adicional cuarta del Real Decreto 463/2020 "los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren".

Conforme la Disposición Adicional Segunda, punto 2º del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo: "2. Durante el periodo de vigencia del estado de alarma, declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y sus posibles prórrogas, quedan suspendidos los plazos de prescripción de las acciones para exigir responsabilidades en lo que se refiere al cumplimiento de la normativa de orden social y de Seguridad Social".

II.- Del informe de descargo emitido por la inspeccion se desprende la existencia de nuevas actuaciones practicadas tras declarar la caducidad del primer expediente:

- En fecha 10.03.2023, se remite citación de comparecencia personal y aportación documental en sede inspectora para el día 12.04.2023, siendo recepcionado en fecha 13.03.2023, y en la que expresamente se ponía en conocimiento de la empresa la interrupción de la prescripción de la obligación de pago de cuotas a la Seguridad Social

- El 12 de abril de 2023 comparece la empresa en dependencias provinciales de Inspección, aportando la documentación solicitada.

- En fecha 23 de marzo se solicitó de forma adicional escrito explicativo de los parámetros que se tienen en cuenta respecto al cálculo de las comisiones variables que perciben los Team Leader

- En diligencia de 12 de abril consta nuevo requerimiento a efectos de aportación de las actas en nueva fecha acordada

- El 21.06.2023 se remite citación de aportación de nueva documentación relativa a datos de determinados trabajadores, contratos mercantiles suscritos y facturación de estos, toda ella referente a los meses de abril y mayo de 2023.

- Se reitera el 24 de julio 2023

III.- Rechazamos la vulneracion de libertades economicas cuestion resula por la STS -Sala de lo Social-en su Sentencia de 25 de septiembre de 2020:

"3. En el supuesto enjuiciado, en el que se debate si concurren las notas definitorias del contrato de trabajo entre un repartidor de Glovo y esta empresa, no existen dudas razonables en relación con la aplicación del Derecho de la Unión que justifiquen el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE. La calificación de la relación jurídica del actor como un contrato laboral no supone una restricción de las libertades de establecimiento y libre prestación de servicios garantizadas por los Tratados de la Unión, ni vulnera los derechos fundamentales a la libertad profesional y a la libertad de empresa de los arts. 15 y 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . A juicio de este Tribunal, las cuestiones prejudiciales cuyo planteamiento solicita esta parte procesal parten de presupuestos que no se corresponden con la efectiva prestación de servicios realizada por el demandante, por lo que no procede elevar cuestión prejudicial ante el TJUE.

QUINTO.- 1. El TJUE dictó auto el día 22 de abril de 2020, asunto C-692/19 , en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal de Watford relativa a la calificación jurídica de la relación de un transportista con una empresa de transporte de paquetería. En dicho auto el TJUE dispone que la Directiva 2003/88/CE , relativa a determinados aspectos de la organización del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que excluye de ser considerado «trabajador» a los efectos de dicha directiva, a una persona contratada por su posible empleador en virtud de un acuerdo de servicios que estipula que es un empresario independiente, si esa persona dispone de facultades:

- de utilizar subcontratistas o sustitutos para realizar el servicio que se ha comprometido a proporcionar;

- aceptar o no aceptar las diversas tareas ofrecidas por su supuesto empleador, o establecer unilateralmente el número máximo de esas tareas;

- proporcionar sus servicios a cualquier tercero, incluidos los competidores directos del empleador putativo: y

- fijar sus propias horas de «trabajo» dentro de ciertos parámetros y adaptar su tiempo a su conveniencia personal en lugar de únicamente los intereses del supuesto empleador.

El TJUE establece dos salvedades:

1)Que la independencia de esa persona no parezca ficticia.

2) Que no sea posible establecer la existencia de una relación de subordinación entre esa persona y su supuesto empleador.

Corresponde al tribunal remitente, teniendo en cuenta todos los factores relevantes relacionados con esa persona y con la actividad económica que realiza, calificar la situación profesional de esa persona en virtud de la Directiva 2003/88 .

2. El citado auto se dictó de conformidad con el art. 99 del Reglamento de Procedimiento del TJUE, el cual dispone:

«Cuando una cuestión prejudicial sea idéntica a otra sobre la que el Tribunal ya haya resuelto, cuando la respuesta a tal cuestión pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o cuando la respuesta a la cuestión prejudicial no suscite ninguna duda razonable, el Tribunal podrá decidir en cualquier momento, a propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado General, resolver mediante auto motivado.»

3. Al haberse dictado el mentado auto al amparo del art. 99 del Reglamento de Procedimiento del TJUE, ello implica que ese Tribunal se limitó a reproducir jurisprudencia anterior o que llegó a la conclusión de que no había ninguna duda razonable. Esa resolución del TJUE establece una salvaguarda: la inaplicación de la Directiva 2003/88/CE se excluye cuando la independencia del prestador del servicio parezca ficticia y cuando exista una relación de subordinación entre esa persona y su supuesto empleador, lo que corresponde determinar al Tribunal nacional.

Por consiguiente, si se llega a la conclusión de que la independencia del actor era meramente aparente y realmente existía una subordinación del demandante a Glovo, el citado auto del TJUE no impedirá la calificación de la relación laboral a dichos efectos".

El recurso debe desestimarse.

QUINTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Habiéndose formulado voto particular no procede verificar condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación