Sentencia Contencioso-Administrativo 652/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 231/2025 de 18 de noviembre del 2025

PRIMERO.-En el presente proceso la parte apelante por CANALIZACIONES Y DERRIBOS SAFOR S.L., interpone recurso contra " sentencia núm. 64/2025, de 31 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 6 de Valencia que ESTIMA PARCIALMENTE recurso frente a Resolución 1141 de fecha 29 de marzo de dos mil veintitrés por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 13 de febrero de dos mil veintitrés que acordó el reinicio de la obra "Condicionament ambiental en la via ciclopeatonal del marge esquerre del riu Vaca".

SEGUNDO.-La sentencia desestimó el recurso por los siguientes motivos:

1. Desestima la caducidad del procedimiento.

2. Desestima la desviación procesal.

3. Toma como punto de partida el apercibimiento por parte de la Confederación hidrográfica del Júcar de sanción y revocación de cualquier autorización; además, suponía la obligación de realizar un modificado del proyecto. En un momento determinado, el Ayuntamiento, una vez recibida la autorización de la confederación hidrográfica, sin haber aprobado la modificación del proyecto ordena la reanudación.

Toma como referencia el art. 238 de la Ley 9/2017 y estima que se debieron seguir las instrucciones de la Administración a través de la dirección facultativa ya que había parte de la obra que se podían ejecutar, todo ello tras rechazar el informe técnico de la parte demandante.

TERCERO.-Vamos a analizar los diferentes motivos del recurso de apelación:

1. Incongruencia omisiva porque la sentencia no da respuesta a la falta de motivación conectada por la falta de tutela judicial efectiva del art. 24 CE con infracción del art. 33 y 70 de la Ley 29/1998 o 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Vulneración del derecho a la defensa y del principio de contradicción, con indefensión del art. 241 de la LEC en relación con el art. 337.1 y 67.1 de la Ley 29/1998 y 218 de la LEC por incongruencia "ultrapetita" vinculado al error en la valoración de la prueba relacionado con considerar que el acuerdo de reanudación de la obra fue parcial.

3. Infracción legal del art. 242.5 de la LCSP sin el inicio fuera considerado parcial.

4. Error en la valoración de la prueba al considerar viable la posibilidad técnica de reanudar las obras sin un modificado. Incurriendo en arbitrariedad, con vulneración del art. 24.1 y 9.3 de la CE en relación con el art. 348 de la LEC por la valoración de la prueba pericial.

5. Error en la valoración de la prueba vinculada a la existencia de dos procedimientos de ejercicio de prerrogativas.

6. Vulneración del art. 21.3 y 25 de la Ley 39/2015 en relación con el art. 191 de la Ley 9/2017, a la vista de lo resuelto sobre inexistencia de plazos en procedimientos de ejercicio de prerrogativas e imposibilidad de caducidad según la sentencia.

7. Vulneración de lo dispuesto en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015 en relación con lo dispuesto en el art. 191.1 de la Ley 9/2017 y los artículos 53.1.e), 76, 82 y 95.4 de la Ley 39/2015 por no haber dado audiencia a la empresa en el segundo expediente de reinicio.

8. Error en la valoración de la prueba vinculada con la desviación de poder del Ayuntamiento ( art. 48.1 de la Ley 39/2015 y 9.3 de la CE) .

9 Infracción del principio de la nadie puede ir válidamente contra sus propios actos.

CUARTO.-Vamos a analizar el primero de los motivos aducidos por la parte demandante, que es la incongruencia. Respecto a la incongruencia omisiva, según la sentencia del Tribunal Constitucional nº 152/2015, de 6 de julio de 2015 reiterada en las SSTC 165/2020 y 7/2021:

(...) existe incongruencia denominada omisiva o ex silentio cuando "el órgano judicial deja sin respuesta lo pretendido". Ahora bien, para que este tipo de incongruencia se verifique es necesario, según hemos señalado, que la discrepancia del litigante con la resolución dictada se refiera en verdad a la respuesta judicial otorgada y no a la motivación de la misma, ya que el vicio de incongruencia requiere, en todo caso, un defecto del fallo o de la parte dispositiva, no de "los fundamentos que la nutren para dar respuesta a las alegaciones de las partes" ( STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 1). Es esencial, en este punto, la distinción efectuada en nuestra doctrina entre las meras alegaciones de los litigantes, que sólo pueden afectar a la motivación de la resolución, y las auténticas pretensiones formuladas, que son las únicas que pueden determinar un desajuste del fallo con aquellas -y, por ende, un vicio de incongruencia omisiva- ( SSTC 174/2004, de 18 de octubre, FJ 3 ; 36/2006, de 13 de febrero, FJ 3 , y 25/2012, de 27 de febrero , FJ 3)(...).

Según la doctrina que se acaba de exponer, la sentencia del Juzgado responde a todas las pretensiones de la parte demandante (hoy apelante). El apelante en el escrito de la demanda solicita: (1) nulidad de los acuerdos; (2) reconocimiento de que no debió levantarse la suspensión hasta que no se cumpliesen los condicionantes de la resolución de suspensión.

QUINTO.-Vulneración del derecho a la defensa y del principio de contradicción, con indefensión del art. 241 de la LEC en relación con el art. 337.1 y 67.1 de la Ley 29/1998 y 218 de la LEC por incongruencia "ultrapetita" vinculado al error en la valoración de la prueba relacionado con considerar que el acuerdo de reanudación de la obra fue parcial.

La incongruencia extra petita está conectada con el art. 24.1 de la CE, el Tribunal Constitucional ha dictado numerosas sentencias sobre este tema, por todas nos vamos a fijar en el fundamento de derecho sexto de la núm. 178/2014, incurre en exceso una resolución judicial (normalmente sentencia) cuando concede o se pronuncia sobre una pretensión no deducida por los litigantes, aunque fuera implícitamente:

(...) la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales(...).

El error en la valoración de la prueba a que hace referencia la parte apelante no puede dar lugar a "incongruencia omisiva" que viene referida al pronunciamiento sobre "pretensiones" no planteadas por la parte actora en su escrito de demanda, como pone de relieve la sentencia que acabamos de citar implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

3. Antes de entrar en los pronunciamientos sobre valoración de prueba vamos a analizarla posible vulneración de lo dispuesto en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015 en relación con lo dispuesto en el art. 191.1 de la Ley 9/2017 y los artículos 53.1.e), 76, 82 y 95.4 de la Ley 39/2015 por no haber dado audiencia a la empresa en el segundo expediente de reinicio.

La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 1715/2023 de 18 de diciembre de 2023 (rec. 6136/2022-ECLI:ES:TS:2023:5720), respecto al art. 47.1.e) de la Ley 39/2015 en la falta de procedimiento puede darse varios supuestos:

1º) Cuando se prescinde total y absolutamente del procedimiento, habiéndose referido a este supuesto las Sentencias de la Sala de 10 de octubre de 1979, 21 de marzo de 1988, 12 de diciembre de 1989, 29 de junio de 1990, 31 de enero de 1992, 7 de mayo, 4 de noviembre y 28 de diciembre de 1993, 22 de marzo y 18 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1995, entre muchas otras).

Se trata de un supuesto reservado, como se ha señalado en la Sentencia de 8 de febrero de 1999, "para aquellas vulneraciones de la legalidad con un mayor componente antijurídico", debiendo ser la omisión "clara, manifiesta y ostensible" ( Sentencias de 30 de abril de 1965 , 22 de abril de 1967 , 19 de octubre de 1971, 15 de octubre de 1997 y 30 de abril de 1998 ) y no pudiéndose calificar como supuesto de nulidad de pleno en caso de omisión de un mero trámite (por todas la Sentencia de esta Sección de 24 de febrero de 2004, dictada en el recurso de casación 7791/2008 [sic]), salvo que el mismo sea esencial.

2º) Cuando se utiliza un procedimiento distinto del establecido en la Ley.

Realmente, se asimila a la ausencia de procedimiento y así se reconoce en la Sentencia de esta Sección de 26 de julio de 2005 (recurso de casación 5046/2000), pero también puede ocurrir que en el que se siga se cumplan los trámites esenciales del omitido, no dando lugar a la nulidad de pleno derecho.

3º) Cuando se prescinde de un trámite esencial. Así se ha reconocido en las Sentencias de 21 de mayo de 1997, 31 de marzo de 1999 y 19 de marzo de 2001.

En nuestro caso, no se da ninguna de las circunstancias para decretar la nulidad vía art. 47.1.e) de la Ley 39/2015. Entre otras cosas porque, con independencia de la valoración de prueba que haga la Sala, no ha habido indefensión. La jurisprudencia distingue entre procedimientos administrativos sancionadores y no sancionadores. En los primeros, por ejemplo, la falta de notificación de la propuesta de resolución puede dar lugar a la nulidad absoluta, sirva de ejemplo el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 63/2021 fd3-reiterando doctrina anterior- afirma que la falta de notificación de la propuesta de resolución es constitutiva de nulidad en los procedimientos administrativos sancionadores.

Por el contrario, en los procedimientos administrativos que podemos denominar ordinarios, a tenor del art. 48.2 de la Ley 39/2015 sólo en el supuesto que la omisión de un trámite, en nuestro caso, de la propuesta de resolución le hubiera causado indefensión material sería susceptible de anulación. La doctrina que acabamos de exponer podemos examinarla en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 25 de mayo de 2017-ECLI:ES:TS:2017:2161, 9 de junio de 2021- ECLI:ES:TS:2021:2430 o núm. 883/2023 de 30 de junio de 2023 (rec. 623/2022- ECLI:ES:TS:2023:3086) donde señala que en los procedimientos no sancionadores que adoptan acuerdos restrictivos de derechos, viene limitando los efectos de las irregularidades del procedimiento de tal forma que sólo cuando haya habido una omisión total y absoluta del procedimiento producirá la nulidad de pleno derecho del acto, ya que, en otro caso, los defectos formales solo ocasionaran la anulabilidad del acto cuando dicha irregularidad haya ocasionado indefensión o impida al acto proceder su fin, lo que no ocurre en el caso examinado.

SEXTO.-El siguiente motivo a analizar es el error en la valoración de la prueba vinculada con la desviación de poder del Ayuntamiento ( art. 48.1 de la Ley 39/2015 y 9.3 de la CE) . Adelantamos que la desviación de poder no está vinculada a la valoración de la prueba.

Respecto a la desviación de poder, la Sala Tercera-Sección Quinta del Tribunal Supremo nº 1513/2018 de 18 de octubre de 2018-rec. 3832/2017-ECLI:ES:TS:2018:3623, en su fundamento de derecho decimotercero, define la desviación de poder:

(...) el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa de los hechos, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la sentencia de 10 de octubre de 1987 , y que la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas sentencias de ésta Sala -entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 - que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funden en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine ( STS de 3 de marzo de 2010 -recurso de casación 7610/2005 -)(...).

En definitiva, como pone de relieve la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de núm. 1346/2021 de 17 de noviembre de 2021 (rec. 3772/2020-ECLI:ES:TS:2021:4174), los requisitos son los siguientes:

a) es necesario un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador;

b) se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a Derecho.

c) no puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable.

En nuestro caso, las alegaciones de la parte respecto a la desviación de poder la vinculan a defectos de procedimiento baste la lectura de los folios 21 y 22 del recurso de apelación. Vamos a desestimar el motivo.

SÉPTIMO.-En cuanto a la falta de motivación se ha pronunciado al sentencia del Tribunal Constitucional núm. 102/2014, de 23 de junio, FJ 3, reiterada en la núm. 101/2015, de 25 de Mayo de 2015, el Ato Tribunal afirma que tiene la condición de relevante a efectos de producir indefensión cuando no expresa los criterios esenciales que han llevado al Juzgado o Tribunal a tomar una decisión, cuando la motivación es arbitraria o irrazonable o cuando la motivación tiene una argumentación formal pero carente de motivación material, convirtiéndose en puro voluntarismo judicial ( STC 30/2017-fd 5º). Igualmente ha señalado el Alto Tribunal que constituye infracción constitucional no dar respuesta a los motivos sustanciales debidamente planeados en un recurso contencioso administrativo ( STC 23/2018), singularmente la doctrina fijada por el TJUE con base al principio de primacía o la propia doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 51/2016 o 77, 101 y 102/ 2021)

Los fundamentos de derecho 178 y 179 de la sentencia TGJUE de 12 de febrero de 2020-T-605/18, nos dice sobre la motivación:

(...) la exigencia de motivación establecida por el artículo 296 TFUE , también recogida en el artículo 25, párrafo segundo, del Estatuto, tiene por objeto permitir al juez de la Unión ejercer su control de la legalidad de las decisiones lesivas y proporcionar a los interesados una indicación suficiente sobre si dichas decisiones están bien fundadas o si, por el contrario, adolecen de un vicio que permita impugnar su legalidad ( sentencias de 26 de noviembre de 1981, Michel/Parlamento, 195/80, EU:C:1981:284, apartado 22 ; de 14 de junio de 2018, Spagnolli y otros/Comisión, T-568/16 y T-599/16 , EU:T:2018:347 , apartado 68, y de 14 de diciembre de 2018, UC/Parlamento, T-572/17 , no publicada, EU:T:2018:975 , apartado 57)(...).

El fundamento de derecho núm. 29 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 12 de enero de 2023 C-719/21 P, ECLI-EU:C:2023:15 reiterando doctrina (30 de noviembre de 2016, Comisión/Francia- Frédéric Jouvin, C-486/15 P, EU:C:2016:912, apartado 79, y de 30 de junio de 2022, Fakro/Comisión, C-149/21 P, no publicada, EU:C:2022:517, apartado 180) pone de relieve que debe distinguirse la motivación de una resolución, bien judicial o administrativa, del fundamento de la motivación, que pertenece, por su parte, al ámbito de la legalidad de fondo del acto controvertido.

En nuestro caso, el Juzgado motiva todas sus actuaciones de acuerdo con los argumentos presentados y valorando específicamente la prueba existente. Vamos a desestimar este motivo.

OCTAVO.-El resto de los motivos los articula de forma directa o indirecta con la valoración de la prueba llevada a cabo por la sentencia apelada. Las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 1631/2022 (rec. 6918- ECLI:ES:TS:2022:4579), núm. 860/2013 de 26 de junio de 2023 (rec. 24378/2022- ECLI:ES:TS:2023:2962)núm. 829/2023 de 21 de junio de 2023 (rec. 5811/2020- ECLI:ES:TS:2023:2802), esta última con cita de numerosa jurisprudencia ( STS 4.5.2018- ECLI:ES:TS:2018:1641) nos viene a decir respecto a la forma de acometer la valoración de la prueba, que existe consolidada doctrina que afirma la validez de la valoración conjunta de los medios de prueba, sin que sea preciso exteriorizar el valor que al Tribunal sentenciador le merezca cada concreto medio de prueba obrante en el expediente administrativo o la aportada o practicada en vía judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que "... la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas"( ATC 307/1985, 8 de mayo de 1985 (rec. 136/1985- ECLI:ES:TC:1985:307A). La sentencia núm. 1236/2017 de 12 de julio de 2017 (rec. 1859/2016- ECLI:ES:TS:2017:2923) señala:

(...) (i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana; (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional pues «el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC 13/2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto», ( SSTS de 15 de noviembre de 2010 y 26 de marzo de 2012, RC 1185/2009 )(...).

En el recurso de apelación el Tribunal puede y debe hacer un análisis del proceso de valoración de las pruebas que ha llevado a cabo el Juzgado en su decisión. Como premisa señalamos que las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sección 6 del 19 de mayo de 2015 (ROJ:STS 2143/2015- ECLI:ES:TS:2015:2143)Recurso: 631/2013; sección 6 del 13 de julio de 2015 (ROJ: STS núm. 3149/2015- ECLI:ES:TS:2015:3149) Recurso: 906/2013; sección 6 del 21 de septiembre de 2015 ( ROJ:STS 4023/2015- ECLI:ES:TS:2015:4023); sección 6 del 27 de octubre de 2015 ( ROJ: STS 4388/2015- ECLI:ES:TS:2015:4388); núm. 95/2025 de 29 de enero de 2025 (rec. 3935/2023- ECLI:ES:TS:2025:413); núm. 302/2025 de 19 de marzo de 2025 (rec. 18/2024- ECLI:ES:TS:2025:1242), nos indican que, para poder revocar una sentencia por deficiente valoración de la prueba pericial, el Juzgado debe haber hecho una valoración irracional o ilógico o infringir precepto legal sobre valoración, lo que no sucede en el presente caso.

En nuestro caso, la sentencia valora todas las pruebas y, respecto a la prueba pericial de la parte, se ajusta a los criterios de valoración de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:597), trata el tema de la valoración de los informes periciales dentro de los procesos judiciales. El fundamento de derecho séptimo toma como punto de referencia el art. 77 de la Ley 39/2015 que se remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil, el mismo criterio sigue el art. 60.4 de la Ley 29/1998. El art. 335 de la LEC fija como criterio para admitir la prueba pericial sean necesarios conocimientos científicos o técnicos que deberán ser valorados, según el art. 348 de la LEC, según las reglas de la sana crítica, criterio que significa una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. En cuanto se refiere a la valoración, en primer lugar, señala que no es lo mismo un informe que se deba hacer valer como medio de prueba entre terceros o un litigio que en que esa misma Administración es parte. En segundo lugar, se debe valorar el grado de dependencia con la Administración, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura de la Administración que otro perito que, aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. Finalmente, hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados. Sobre estas bases, concluye que no es posible sin una valoración individualizada de los documentos y dictámenes periciales que existan en el proceso dilucidar el conflicto acudiendo a muletillas como "mayor objetividad e imparcialidad de los expertos al servicio de la Administración".No se trata de que se haya variado el criterio de "valoración basada en las reglas de la sana crítica" sino que esa doctrina solo es aplicable después de hacer una valoración individualizada se toma y explica la decisión sobre aceptar uno y otro dictamen, criterio que ya puso de relieve -en forma breve- esta Sala y Sección Quinta en sentencia de 4 de octubre de 2016-fd. 10 (ECLI:ES:TSJCV:2016:4935).

En definitiva, la valoración que hace el Juzgado de forma global no podemos anularla, cuestión diferente que haciendo nuestra propia valoración discrepemos de la realizada por el Juzgado.

NOVENO.-Analizadas las cuestiones previas y desestimados sus argumentos volvemos a la cuestión nuclear que nos afecta; en efecto, por resolución núm. 2547, de 4 de agosto de 2022, acordó suspender temporalmente, con efectos desde el 15 de junio de 2022, la ejecución del contrato de obra hasta que se regularizaron los permisos en la Confederación Hidrográfica del Júcar y se aprobara la correspondiente modificación del contrato.

La cuestión es que la Resolución 1141 de fecha 29 de marzo de dos mil veintitrés por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 13 de febrero de dos mil veintitrés que acordó el reinicio de la obra "Condicionament ambiental en la vía ciclopeatonal del marge esquerre del riu Vaca" ordena el reinicio de las obras sin haberse aprobado el modificado.

El informe de la dirección facultativa de 10 de febrero de 2023 sobre la resolución reanudando los trabajos de la obra toma como parámetros dos supuestos:

a) Según las actuaciones previstas en su informe, gran parte de las obras se pueden ejecutar a partir de unidades del proyecto existente, así que no se considera que esta obviedad legal sea un impedimento para no retomar las actuaciones, en cuanto que se procede a la tramitación del proyecto modificado.

b) Aunque no estaba aprobado, estaba redactado y no superaba el 20% de la obra.

La resolución administrativa tomó como como partida de la suspensión los obstáculos que ponía la Confederación Hidrográfica del Júcar que podemos ver reflejados en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2013 (rec. 4406/2011- ECLI:ES:TS:2013:1946), una vez aparentemente solucionado este punto con las autorizaciones pertinentes, la Administración adquiere dos seguridades: (1) es consciente de la modificación que puede y debe llevar a cabo para ajustar el proyecto a las limitaciones impuestas por la Confederación Hidrográfica; (2) solucionado el punto anterior, sabe las partes que se van a ver afectadas por el modificado y en cuales se puede trabajar sin afectar el modificado. Sobre esta base formaliza la reanudación de la obra.

Por parte de la empresa, hemos examinado el informe del perito informático sobre plataforma de comunicaciones D. Anton donde concluye:

(...) De decenas de notificaciones electrónicas enviadas a través de la plataforma SEDIPUALB@ por parte del Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna en el expediente NUM000, todas constan en el expediente la pareja de certificados que indican su correcta tramitación (envío-aceptación o envío plazo de notificación expirado), excepto una, justo la que es motivo de litigio la notificación electrónica NUM001, donde solo consta el certificado de envío. (...).

Igualmente, hemos examinado el informe de D. Torcuato, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, de PRODEIN, PROYECTOS DE INGENIERÍA, S.L, con las siguientes conclusiones:

1. Un proyecto suspendido en su totalidad no puede ser reanudado sin la aprobación de un proyecto modificado que lo sustituya, en el que se incluyan tanto las unidades nuevas como las que se mantienen generando con ello un documento nuevo denominado proyecto modificado.

2. El proyecto modificado, pendiente de aprobación, incumple la orden dada por la CHJ en relación con la resistencia a la erosión que debe tener la mota; la orden indica con toda claridad que la mota se reforzará con una geomalla que el proyecto modificado ha eliminado; en la petición que el 10/08/2022 hace el Ayuntamiento a la CHJ para modificar la orden 22/12/2020 no figura la solicitud de anular la geomalla; por el contrario, es la CHJ quien recuerda al Ayuntamiento que ha de cumplir la orden 22/12/2020 en todas y cada una de las condiciones establecidas en la citada autorización.

3. Cualquier reanudación de las obras que se produjera con un proyecto como el que está pendiente de aprobación serían inmediatamente suspendidas por la CHJ, máxime teniendo en cuenta que no consta que el proyecto modificado haya sido presentado para su conocimiento en la CHJ, por lo que el documento como tal no está autorizado por la CHJ.

El problema para el perito radica en que técnicamente, el proyecto modificado tiene un grave error que radica en que hace caso omiso a la colocación de una geomalla para evitar la erosión de la mota; ésta fue una de las órdenes dadas por la CHJ que es la única Administración que tiene competencia en el Dominio Público Hidráulico del río VACA.

DÉCIMO.-El punto de partida para las modificaciones lo tenemos en el art. 206 de la Ley 9/2017 cuando señala:

(...) En los supuestos de modificación del contrato recogidas en el artículo 205, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido.(...).

En principio, si en el momento del reinicio se hubiese aprobado el modificado, la empresa estaría obligado a su ejecución siempre que no supere el 20% del precio inicial del contrato (IVA excluido), ahora bien, podría la parte impugnar y no aceptar los precios -vía art. 242.2 de la Ley 9/2017- como ocurrió en el caso examinado, lo procedente para la administración era que el órgano de contratación podría contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado, ejecutarlas directamente u optar por la resolución del contrato conforme al artículo 211 de esta Ley. El Ayuntamiento no optó por esta vía.

Por su parte, el art. 242.5 de la Ley 9/2017, para los supuestos de suspensión con la posibilidad de ejecución parcial de la obra nos dice:

(...) Cuando la tramitación de una modificación exija la suspensión temporal total de la ejecución de las obras y ello ocasione graves perjuicios para el interés público, el Ministro, si se trata de la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas integrantes del sector público estatal, podrá acordar que continúen provisionalmente las mismas tal y como esté previsto en la propuesta técnica que elabore la dirección facultativa,siempre que el importe máximo previsto no supere el 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, y exista crédito adecuado y suficiente para su financiación (...).

Vemos pues que teóricamente no existía obstáculo para acordar el reinicio de las obras a pesar de no haber redactado el modificado siempre que se siga el procedimiento que cita el precepto:

a) Propuesta técnica motivada efectuada por el director facultativo de la obra, donde figure el importe aproximado de la modificación, la descripción básica de las obras a realizar y la justificación de que la modificación se encuentra en uno de los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 203.

b) Audiencia del contratista.

c) Conformidad del órgano de contratación.

d) Certificado de existencia de crédito.

e) Informe de la Oficina de Supervisión de Proyectos, en el caso de que en la propuesta técnica motivada se introdujeran precios nuevos. El informe deberá motivar la adecuación de los nuevos precios a los precios generales del mercado, de conformidad con lo establecido en el apartado 3 del artículo 102.

Este procedimiento no se ha seguido, nos parece especialmente grave para poder obligar al contratista a reiniciar las obras que se cumpla el extremo "a"; es decir, el contratista, con independencia de que esté de acuerdo o en desacuerdo debe tener claro "las obras a realizar y los precios", con esos datos si se niega a reiniciar las obras, con independencia de las indemnización que pueda corresponderle vía art. 208, incurre en causa de resolución por incumplimiento del art. 206 en relación con el art. 211.1.f) de la Ley 9/2017. El hecho de no haber seguido el procedimiento, singularmente las obras a realizar y los precios, incide en nulidad de la resolución impugnada, procedemos a estimar el recurso.

UNDÉCIMO.-De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998, no procede hacer expresa imposición de costas al haber sido estimado el recurso. Se imponen al Ayuntamiento las costas de primera instancia, se limitan a 2500 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.