Sentencia Contencioso-Administrativo 372/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2396/2023 de 18 de febrero del 2026

Primero. Actuación recurrida

1. El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la resolución número 436/2023, de 12 de julio de 2023, dictada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, que desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Duet SPA & Sports, S.L., contra el acuerdo de 18 de noviembre de 2022, del pleno municipal declarando desierta la falta de formalización del contrato por Duet SPA & Sports, S.L., dentro del término legal, con imposición de penalidad.

2. La citada resolución afirmó que Duet SPA & Sports, S.L. se negó a formalizar el contrato en los términos planteados por el Ayuntamiento, términos que son conformes con la normativa vigente y, los pliegos, a la vista de que la empresa concesionaria se convierte en un ente instrumental que no puede acreditar el cumplimiento de los requisitos de aptitud y solvencia.

Segundo. Posición de las partes

3. La parte actora explicó en su escrito de demanda primero hizo un resumen de los hechos.

4. En síntesis, se acordó por Decreto de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Reus de fecha 26 de agosto de 2021 iniciar el expediente de contratación de la concesión que tiene por objeto la construcción y explotación de "Centre Aquàtic i Fitness (CAIF)" en la ciudad de Reus.

5. Que en fecha 17 de septiembre de 2021, se aprobó por acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Reus, Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y, Pliego de Prescripciones Técnicas. Y, con fecha 22 de septiembre de 2022 se publicó en el perfil del contratante del Ayuntamiento de Reus y, en el Diario Oficial de la Unión Europea.

6. En fecha 14 de enero de 2022, Duet SPA & Sports, S.L. formuló oferta en el procedimiento de licitación, con compromiso de constitución de sociedad concesionaria para el supuesto de resultar adjudicataria, en los términos previstos en el art. 66.2 de la LCSP.

7. En fecha 20 de enero de 2022, la mesa de contratación procedió a la apertura y calificación de la documentación general - sobre A -, presentada por Duet SPA & Sports, S.L. y, la admitió en la licitación, procediendo posteriormente a la apertura del sobre B.

8. En fecha 17 de febrero de 2022, la mesa de contratación aprobó la propuesta de adjudicación de la Concesión a Duet SPA & Sports, S.L., mediante acta de la mesa de contratación.

9. En fecha 18 de febrero de 2022, el Ayuntamiento de Reus notificó a Duet SPA & Sports, S.L., la resolución dictada por el Alcalde de Reus la que se requiere a la mercantil para que en el plazo de 10 días hábiles presente: (i) la documental que prevé el apartado G del cuadro de características del contrato y la cláusula 15 del PCAP; (ii) la garantía definitiva equivalente a un importe de 264.738,27 euros y, de 99.292,55 euros.

10. En fecha 23 de febrero de 2022, Duet SPA & Sports, S.L. interesó ampliación de plazo, que fue aprobada por el Ayuntamiento y notificada en fecha 28 de febrero de 2022. En fecha 11 de marzo Duet SPA & Sports, S.L. cumplió el requerimiento.

11. En esa respuesta al requerimiento, se hizo constar que la mercantil que firmaría el documento de formalización sería Duet Reus S.L.U., sociedad íntegramente participada por Duet SPA & Sports, S.L., conforme a lo previsto en el art. 66.2 de la LPCA. De esta forma, la titularidad de la concesión correspondería a una sociedad constituida para ese propósito, Duet Reus S.L.U., firmante única del documento de formalización del contrato.

12. Que en fecha 1 de abril de 2022, la mesa de contratación consideró plenamente acreditada la solvencia técnica y profesional conforme al PCAP.

13. Por acuerdo del Pleno Municipal de Reus de 22 de abril de 2022 se resolvió adjudicar la concesión a la oferta formulada por Duet SPA & Sports, S.L. y, posteriormente se notificó a Duet SPA & Sports, S.L., un oficio del Secretario General en funciones del Ayuntamiento mediante el que se requería a Duet SPA & Sports, S.L., para remitir en el plazo de 5 días naturales el documento de formalización del contrato.

14. El documento de formalización del contrato preveía la firma por el representante legal de Duet Reus S.L.U. y, de Duet SPA & Sports, S.L., cuando la oferta se formuló con compromiso de constituir la sociedad Duet Reus S.L.U.

15. El documento incluía en el párrafo 2º de la cláusula segunda, la responsabilidad solidaria de Duet SPA & Sports, S.L., respecto de Duet Reus S.L.U., así: "Que en virtut del que disposa l? article 98.1 de la LCSP, l?empresa DUET SPA & SPORT SL, en tant que empresa licitadora i adjudicataria de la concessió d?obra, és responsable solidária, juntament amb l?empresa DUET REUS SL, en tant que titular de l?esmentada concessió, del compliment de les obligacions derivades de l?execució del contracte".

16. Que ello comportaba una alteración manifiesta por parte del Ayuntamiento de los términos en los que se licitó y adjudicó la concesión y, una vulneración de los Pliegos, la oferta adjudicada y la LCSP.

17. En fecha 14 de noviembre de 2022 la actora formuló recurso administrativo frente al oficio del Secretario General y, el documento de formalización del contratos. No se dio respuesta al recurso.

18. En fecha 27 de noviembre de 2022 se notificó Acuerdo del Pleno Municipal de 18 de noviembre de 2022 que declaró desierta la licitación e, impuso a Duet SPA & Sports, S.L., una penalización de 42.000 euros correspondientes al 3 % del presupuesto de base de licitación (IVA excluido), conforme a lo previsto en el art. 153.4 de la LCSP y, se hizo efectivo ese importe a cargo de la garantía definitiva en caso de no ser satisfecha.

19. Se formuló recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de 18 de noviembre de 2022, que fue desestimado por la resolución de 12 de julio de 2023, con número 436/2023, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público. En particular, se explicó que la inclusión de la cláusula de responsabilidad solidaria de Duet SPA & Sports, S.L. sobre Duet Reus S.L.U., estaría amparada por la libertad de pactos. Que Duet SPA & Sports, S.L. justificó su solvencia por medio de cinco empresas externas y, que la solvencia no se justificó en la empresa adjudicataria. Y, se pueden hacer cambios subjetivos en el contrato ya que el sujeto que contrata con la Administración es el que formula la oferta, no la sociedad que resulte concesionaria.

20. Como fundamentos de derecho, se argumentó que la Administración contravino los términos y condiciones obrantes en los pliegos y, en la oferta.

En desarrollo de este motivo, se explica que los pliegos son ley del contrato y, que la Administración tiene vetada la posibilidad de alterar las "reglas del juego". Por ello, adjudicado el contrato a una oferta, la Administración debe estar y pasar por la misma, sin poder alterar unilateralmente los términos y condiciones.

Así, el PCAP permite, por remisión a la LCSP, que los licitadores concurran con el compromiso de una sociedad que pasará a ser titular de la concesión en caso de adjudicación, conforme al art. 66.2 de la LCSP. Que la cláusula 5.1 de los PCAP se remiten a este precepto. Y, adicionalmente, ni el PCAP ni el resto de documentación contractual prohibían o condicionaban aplicar el art. 66.2 de la LCSP.

Y, Duet SPA & Sports, S.L. formula su oferta con compromiso de constitución de sociedad concesionaria, que pasaría a ser la titular de la concesión. Este punto obra en el documento 24.2 del expediente: "En el supòsit que finalmente l?empresa mercantil DUET SPA & SPORTS, S.L.U. sigui l?adjudicatària del concurs d?obra per a la construcción i explotación del centre aquàtic i de fitness (CAIF) de Reus, está previst que aquesta constitueixi una societat, cent per cent participada por DUET SPA & SPORTS, S.L.U., amb l?objectiu de que sigui aquesta qui signi el contracte com únic titular de la concessió. Annexem a aquest escrit l?organigrama societari del grupo".

Estos términos fueron aceptados por el Ayuntamiento, sin reservas, al examinar la documentación del sobre A. Que en fecha 11 de marzo de 2022, Duet SPA & Sports, S.L. volvió a informar que la sociedad firmante sería Duet Reus S.L.U., aportando la documentación que justificaba la capacidad de contratar de dicha sociedad.

Por ello, el PCAP no excluyó la aplicación del art. 66.2 de la LCSP, ni lo sujetó a condiciones o requisitos de ningún tipo y, el PCAP no exigía que Duet SPA & Sports, S.L. fuera responsable solidario en la ejecución de la concesión.

En virtud de lo anterior, el Ayuntamiento alteró unilateralmente los términos de los Pliegos y de la Oferta convenida entre las partes al exigir que Duet SPA & Sports, S.L. firmase el contrato y, asumiese la condición de responsable solidario respecto de Duet Reus S.L.U.

21. En segundo lugar, se argumentó que se infringió el art. 35.2 de la LCSP al incluirse una estipulación distinta a la prevista en los Pliegos. Esta cláusula obra además en la cláusula 19.4 del PCAP.

Esta infracción se produjo al incluirse por el Ayuntamiento una cláusula de responsabilidad solidaria entre la licitadora Duet SPA & Sports, S.L. y, la sociedad titular de la concesión, Duet Reus S.L.U.

22. Que la actora, en las condiciones indicadas, no tenía obligación de suscribir el contrato y, el art. 153.4 de la LCSP no era aplicable, ya que el contrato no se formalizó por causa imputable al Ayuntamiento.

23. Y, que el documento de formalización remitido por el Ayuntamiento a Duet SPA & Sports, S.L. infringió el art. 66.2 de la LCSP. Que imponer a Duet SPA & Sports, S.L. la exigencia como responsable solidario respecto de Duet Reus S.L.U., supone vaciar de contenido la previsión contenida en el art. 66.2 de la LCSP.

Para sostener lo anterior, se afirmó en primer lugar, que la cláusula de responsabilidad solidaria impuesta por el Ayuntamiento determina que, de facto, exista cotitularidad en la concesión, ya que la Administración podría dirigirse a cualquiera de las dos sociedades para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la ejecución del contrato.

Y, en segundo lugar, reduce la aplicación de este precepto a una mera formalidad societaria, sin ningún tipo de eficacia material para Duet SPA & Sports, S.L.

Que tampoco es procedente, como hace la resolución impugnada, considerar que concurre falta de capacidad, o de solvencia, de la entidad de nueva constitución para justificar la responsabilidad solidaria del licitador. Pues, la capacidad de la sociedad concesionaria de nueva creación está reconocida ex lege y, por tanto, es incuestionable. Y, la norma no prevé ninguna regla especial de solvencia exigible a la sociedad concesionaria.

De esta forma, los Pliegos no condicionaron la creación de una sociedad concesionaria a ninguna regla especial de solvencia.

24. Que la resolución impugnada hace citas improcedentes para justificar su conclusión. Que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 4 de diciembre de 2015, no versa sobre un caso similar, ya que es un supuesto de concurrencia conjunta de licitadores.

Que la resolución de 29 de julio de 2011 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón versa sobre las exigencias de solvencia en un caso en que la licitadora no tiene personalidad jurídica. Y, que Duet SPA & Sports, S.L. justificó la solvencia.

25. Y, que se infringió el art. 153.4 de la LCSP al omitirse trámite audiencia e, imponerse penalización de 42.000 euros. Que el art. 97 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Real Decreto 1098/2001, prevé el trámite de audiencia.

26. Por todo lo anterior, debe estimarse el recurso contencioso administrativo y, dictarse sentencia que anule la resolución número 436/2023, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público de 12 de julio de 2023 y, se anule también el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Reus de 18 de noviembre de 2022 y, se condene al Ayuntamiento a devolver la garantía aportada en el procedimiento de licitación y, a compensar por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la no formalización del contrato por causa imputable al Ayuntamiento, condenado a la Administración a iniciar un procedimiento contradictorio para su determinación.

27. De contrario, la dirección letrada del Ayuntamiento de Reus presentó contestación a la demanda. En particular, explicó que en fecha 20 de enero de 2022 la mesa de contratación procedió a calificar la documentación general, sobre A, presentada por la licitadora.

Que conforme a la cláusula 9º del PCAP la aptitud para contratar la tienen las personas naturales o jurídicas que acrediten la solvencia requerida. Que la cláusula 10º del PCAP permite que la solvencia se pueda justificar a través de otras entidades.

Que en la oferta Duet SPA & Sports, S.L. incorporó una nota explicativa sobre la documentación del sobre A. En particular, obra en la nota lo siguiente: "En el supósit que finalment l?empresa mercantil DUET SPA & SPORTS, S.L.U. sigui l?adjudicatària del concurs d?obra per a la construcción i explotación del centre aquàtic i de fitness (CAIF) de Reus, está previst que aquesta constitueixi una societat, cent per cent participada por DUET SPA & SPORTS, S.L.U., amb l?objectiu de que sigui aquesta qui signi el contracte com únic titular de la concessió. Annexem a aquest escrit l?organigrama societari del grup".

Adicionalmente, Duet SPA & Sports, S.L. acreditó la solvencia por medio de cinco empresas.

Consecuentemente, la solvencia acreditada es de la empresa licitadora y, adjudicataria y, no la de la empresa que pretende ser concesionaria.

Que el art. 75.4 de la LCSP prevé que cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades sobre la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.

28. Que la mesa consideró acreditados, entre otros requisitos, el de solvencia, admitiendo a la empresa Duet SPA & Sports, S.L.

29. Que en fecha 18 de febrero de 2022 se dictó Decreto por parte del Alcalde conforme al art. 107 de la LCSP, requiriendo a la empresa Duet SPA & Sports, S.L., que presentara en el plazo de 10 días hábiles la documentación del apartado G, sobre la solvencia empresarial, del cuadro de características del contrato y, de la cláusula 15 del PCAP. Que Duet SPA & Sports, S.L., solicitó mediante escrito de 23 de febrero de 2022, pidió ampliación por plazo de 5 días hábiles para presentar la documental.

30. Por Decreto de la Alcaldía de fecha 28 de febrero de 2022 se acordó ampliar el término en 5 días hábiles, para que se aportara la documental por Duet SPA & Sports, S.L.

31. Que Duet SPA & Sports, S.L. aportó la documental que obra en el documento 45 del expediente. Que la documentación sobre la solvencia no era de la empresa Duet Reus S.L.U.

32. Que, a la vista de la documental, el órgano de contratación para que se acreditara la solvencia técnica o profesional de Duet SPA & Sports, S.L. debía aportar la documental que faltaba para acreditar lo exigido en el apartado G.2 del pliego. Que se concedió un plazo de 3 días hábiles.

33. Que en fecha 29 de marzo de 2022 la empresa Duet SPA & Sports, S.L. presentó la documentación requerida para acreditar la solvencia técnica o profesional.

Esa documentación, sin embargo, no era de la empresa Duet Reus S.L.U., sino de la empresa Duet SPA & Sports, S.L.

Que no se puede pretender una desvinculación de la empresa concesionaria y, de la empresa adjudicataria a los efectos de justificar la solvencia. Y, que la documental sobre la solvencia, tanto económica y financiera, como técnica o profesional, va referida a DUET SPA & SPORTS S.L.U. o, a empresas que aportaron DEUC.

34. Que en fecha 1 de abril de 2022 la mesa de contratación consideró acreditada la solvencia técnica o profesional requerida en el pliego.

35. Que en fecha 22 de abril de 2022 el pleno de la Corporación acordó adjudicar el contrato de concesión de obra a la empresa Duet SPA & Sport S.L.U.

36. Que transcurrido el plazo de 15 días previsto en el art. 153.3 de la LCSP, el Ayuntamiento gestionó la formalización del contrato. Que por mensaje de correo electrónico enviado a DUET SPA & SPORT S.L.U., se hacía constar expresamente el régimen de solidaridad de la empresa licitadora y adjudicataria.

En desarrollo de lo anterior, se explicó que el texto del contrato fue transmitido a Duet Spa & Sport S.L.U., por correo electrónico y, se aportan como documento número 1 los mensajes más relevantes.

Entre otros, obra el mensaje de correo electrónico de Duet Spa & Sports S.L.U., de 27 de junio de 2022, por el que Duet Spa & Sport S.L.U. interesó que se excluya la cláusula relativa a la responsabilidad solidaria de la empresa.

El mensaje de correo electrónico de 22 de julio de 2022 en el que se explican los motivos para incluir en el contrato la cláusula de la responsabilidad solidaria y, es porque Duet Reus pasaría a ser la titular de la concesión sin reunir los requisitos de solvencia, lo que podría ser un fraude de ley conforme al art. 6.4 del Código Civil.

El mensaje de correo electrónico de Duet Spa & Sport de 2 de agosto de 2022 que incluye una propuesta de redacción de la cláusula.

El mensaje de correo electrónico de 23 de septiembre de 2022, por el que Duet Spa & Sport ofrece una propuesta alternativa sobre la cláusula de responsabilidad solidaria, que prevé: "Solidaridad de Duet SPA & Sports, S.L. en las obligaciones del Duet Reus, S.L. de forma temporal, a contar desde la firma del Contrato hasta el momento en que cualquiera de los siguientes supuestos ocurra:

(i) Que Duet Reus, S.L. haya operado el centro durante al menos 4 años y su volumen global de negocios durante el año inmediatamente anterior sea como mínimo dos millones de euros.

(ii) O que se haya llevado a cabo la explotación del centro durante al menos 1/5 parte del plazo de duración del contrato (en línea con los requisitos del artículo 214.2 de la LCSP para la solicitud de cesión contractual".

En ese mensaje, además, Duet SPA & Sports, S.L. planteaba modificar algunos extremos del contrato: (i) incrementar la aportación del Ayuntamiento a un total de 1.400.00 euros; (ii) disminuir el canon anual por todo el tiempo de duración de la concesión, a 10.000 euros; (iii) incrementar el termino de duración de la concesión a 35 años.

37. Que el Ayuntamiento conforme al art. 153.3 de la LCS instó formalmente a la empresa adjudicataria para que en el término de 5 días naturales formalizara el contrato administrativo. La notificación se recibió en fecha 7 de octubre de 2022 y, el plazo finalizaba en fecha 12 de octubre.

Pasado el plazo, Duet SPA & Sports, S.L. comunicó al Ayuntamiento que no pudo acceder al enlace facilitado, reclamando un nuevo enlace. Al día siguiente, 14 de octubre de 2022, presentó escrito al Ayuntamiento impugnando el requerimiento y, mostrando su disconformidad con el régimen de solidaridad de Duet SPA & Sports, S.L. y Duet Reus S.L.U., en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Que en fecha 24 de octubre de 2022 el coordinador del servicio de tecnologías de la información y telecomunicaciones emitió informe en el que concluía que la empresa accedió y descargó el contrato, compartiendo el enlace en fecha 7 de octubre de 2022, a las 16:57 horas. Que entre el día 8 y el día 12 no consta acceso al enlace. Y, el día 13 de octubre no se podía acceder al enlace por un error técnico.

38. Por ello, el Ayuntamiento en fecha 18 de noviembre de 2022 acordó dejar desierta la licitación e, imponer a Duet SPA & Sports, S.L. una penalidad de 42.000 euros correspondiente al 3 % del presupuesto base de licitación, IVA excluido.

39. Que la resolución número 436/2023, de 12 de julio de 2023, desestimó el recurso especial en materia de contratación formulado por Duet SPA & Sports, S.L. contra el acuerdo de 18 de noviembre de 2022, del Ayuntamiento de Reus.

40. En cuanto a los fundamentos de derecho, la principal cuestión radica en sostener la conformidad a derecho del acuerdo de pleno de 18 de noviembre de 2022. Sobre este acuerdo, primero se analiza el hecho de dejar desierta la licitación.

Esta decisión se produjo al constatar que la entidad de nueva creación, Duet Reus S.L., no acreditaba los requisitos de solvencia.

Que se incorpora al contrato el régimen de responsabilidad solidaria de ambas sociedades, para así asegurar el cumplimiento de los requisitos de solvencia exigida en los pliegos y, a los que se comprometió el adjudicatario en la oferta.

Se constató la negativa de Duet SPA & Sports, S.L. a formalizar el contrato en los términos de responsabilidad solidaria, una vez que pasó el plazo para formalizarlo.

Y, la consecuencia jurídica de lo anterior, es aplicar la penalización del 3 % del presupuesto base de licitación, IVA excluido.

Que el acuerdo de declaración de licitación desierta valoró el informe de 2 de noviembre de 2022, documento al que se remite la contestación a la demanda y, se aporta como documento número 2 de la contestación.

Y, la resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público es conforme a derecho, tanto bajo una perspectiva formal, como de fondo.

41. Se razonó por la demandada que Duet SPA & Sports, S.L. se negó a asumir la obligación de garantizar el requisito de solvencia. Sobre este extremo, lo que en definitiva pretende la actora es que en un contrato de concesión de obra con un VEC de 82.083.591,50 euros más IVA y, duración de 30 años, con un canon de 25.000 euros anuales, crear una sociedad de responsabilidad limitada de nueva creación de su propiedad, con un capital social de 3.000 euros y, sin cumplir los requisitos de solvencia previstos en el pliego, desvinculándose de la oferta determinante para adjudicar.

42. Ulteriormente, se explicó que el requisito de la solvencia debe ser cumplido por Duet SPA & Sports, S.L., pudiéndose exigir mecanismos de responsabilidad conjunta cuando la empresa recurra a las capacidades de otras entidades.

Que el art. 98 de la LCSP está incardinado en la cláusula 44 de los pliegos.

Se aporta resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, recurso número 196/2015, de 30 de enero, en relación con la necesidad de justificar los requisitos de solvencia por parte de las entidades de nueva creación.

Que no se niega la previsión del art. 66.2 de la LCSP sobre la posibilidad de constituir una nueva sociedad, sin embargo, no es conforme con los pliegos ni con las reglas de solvencia del art. 74 y siguientes de la LCSP que a la nueva sociedad no le resulten de aplicación las reglas sobre solvencia asumida por la parte actora. Que supondría constituir una nueva sociedad desvinculada de los medios de solvencia financiera, económica, técnica y profesional comprometida por la adjudicataria al tiempo de la de la presentación de la oferta.

De esta forma, exigir responsabilidad solidaria es coherente con el cumplimiento de los requisitos de solvencia previstos en el apartado G del cuadro de características y, con las prescripciones de los arts. 75 y siguientes de la Ley.

43. Sobre la libertad de pactos, que el art. 34 de la LCSP prevé la libertad de pactos en el contrato y, no en los pliegos. Y, el Ayuntamiento no hizo un uso arbitrario de este precepto, ni introdujo una obligación ex novo no prevista en los pliegos. Que la finalidad de la inclusión de la responsabilidad solidaria fue que se cumpliera con las exigencias de solvencia conforme a los arts. 75 y siguientes de la LCSP.

44. Sobre la supuesta infracción del art. 66.2 de la LCSP, la incorporación de la cláusula de responsabilidad solidaria no es contraria a dicho precepto, sino que es una forma de interpretar el mismo a la vista de las reglas de solvencia.

Que Duet SPA & Sports, S.L. presentó una oferta y resultó adjudicataria, entre otros motivos, porque cumplía con los requisitos de solvencia económica, financiera, técnica y profesional exigidas en los pliegos para poder llevar a término la ejecución de la concesión, aspecto sobre el que la mercantil Duet Reus S.L. era totalmente ajena.

45. Que está en desacuerdo con la crítica que hace la parte actora sobre las resoluciones citadas por la resolución impugnada.

46. Y, sobre la aplicación del art. 153.4 de la LCSP la demandada aplicó la consecuencia jurídica prevista en este precepto declarando desierta la licitación al no haber otro licitador y, acordó la imposición de la penalidad porque la ausencia de formalización del contrato fue por causa imputable al adjudicatario.

Que la Administración tenía interés en formalizar el contrato y, que no concurren razones de interés público que justifiquen el desistimiento conforme al art. 152 de la LCSP.

47. Que el art. 153.4 de la LCSP no exige un trámite de audiencia como invoca la parte actora.

48. Por todo lo anterior, interesó la desestimación del recurso contencioso administrativo por ser la actuación impugnada conforme a derecho.

Tercero. Hechos no discutidos por las partes

49. Para resolver la presente controversia consideramos importantes hacer mención de algunos aspectos fácticos relevantes que ya han sido apuntados por las partes.

50. En el documento 20 del expediente administrativo obra el Pliego de cláusulas administrativas particulares de la concesión de obra para la construcción y explotación del centro acuático y de fitness (CAIF) de Reus.

51. En el cuadro de características del contrato, obra que es un contrato mixto conforme al art. 18.1.b 1r de la LCSP, que se tramitará conforme a las reglas del contrato de concesión de obras. En la letra G), del cuadro de características obra la previsión sobre la solvencia.

52. En cuanto al régimen jurídico del contrato, obra en la cláusula quinta que regirá el pliego de cláusulas administrativas y el pliego prescripciones técnicas y, la normativa en materia de contratación pública, principalmente la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, el Decreto Ley 3/2016, de 31 de mayo, de Medidas Urgentes en Materia de Contratación Pública, el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y, el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en todo lo no modificado ni derogado por las disposiciones citadas anteriormente.

53. En el documento 25 obra el acta de la mesa de contratación de 20 de enero de 2022, sobre la apertura del sobre A. Obra una nota explicativa en relación con el sobre A, en particular, el operador económico que presentó la licitación fue Duet Spa & Sports, S.L.U.

54. La solvencia económica se justifica a través del importe económico de la cifra de negocios consolidado en los tres ejercicios auditados, 2018, 2019 y 2020 presentados por Duet Spa & Sports, S.L.U., que obran en el DEUC y, se corresponde con 19.002.840 euros, cifras comprobadas conforme a las cuentas anuales consolidadas depositadas en el Registro Mercantil.

55. La solvencia técnica de la redacción del proyecto se presenta por la entidad licitadora la solvencia de las empresas Esplanarq Internacional S.L., Inully S.L.P. y JG Ingenieros S.A., estando previsto que comunicada la adjudicación del contrato, estas empresas formen una UTE para la realización del proyecto de arquitectura y de dirección de la obra.

56. La solvencia para la construcción de la obra, se presenta la solvencia técnica por la entidad licitadora de Rogasa Construcciones y Contratas S.A.U.

57. La solvencia para la explotación del servicio, la mercantil Duet Spa & Sports, S.L.U., tiene mucha experiencia en la gestión de centros deportivos similares a la presente explotación, actúa como sociedad holding del grupo empresarial Duet grup, que gestiona centros deportivos en régimen de concesión administrativa en diversas localidades de España desde el año 2002.

58. Y, la solvencia de certificado de calidad se presenta por la licitadora la solvencia técnica de Netsport Neteja i Higene Esportiva S.L.

59. Obra que en el supuesto en que la empresa mercantil Duet Spa & Sports S.L.U., sea adjudicataria del concurso está previsto que constituya una sociedad, 100 % participada por Duet Spa & Sports, S.L.U., para que sea la única titular de la concesión.

60. En el documento 50 obra el acta de la mesa de contratación de fecha 1 de abril de 2022, conforme Duet Spa & Sports S.L.U., acreditó la solvencia técnica o profesional exigida en el pliego de cláusulas administrativas y técnicas particulares.

61. En el documento 55 obra la adjudicación del contrato a Duet Spa & Sports S.L.U., conforme los datos y la oferta de 14 de enero de 2022. El término de ejecución de obra ofertado es de 26 meses y, de la explotación es de 30 años. La aportación del Ayuntamiento de Reus la de 700.000 euros y, el canon anual de 25.000 euros. Se prevé la formalización del contrato transcurrido el plazo de 15 días hábiles a contar desde la remisión a la empresa licitadora la notificación de la adjudicación.

62. En el documento 60 obra escrito presentado por Duet Spa & Sports S.L.U., conforme se requirió por el Ayuntamiento para que en el plazo de 5 días naturales remitiera el documento de formalización del contrato. Que se remitió un enlace, pero sin embargo no se pudo acceder y descargar la documentación, se solicita que el plazo de 5 días naturales para remitir y firmar el contrato se entienda suspendido hasta que se remita nuevo enlace.

63. En el documento 62 obra informe de Serveis de Tecnologies de la Informació i Telecomunicacions, conforme en fecha 7 de octubre de 2022 la empresa accedió y se descargó el contrato. Entre los días 8 de octubre de 12 de octubre no obra ningún acceso. Y, en fecha 13 de octubre de 2022, la mercantil intentó entrar, pero el sistema dio error, por un fallo técnico.

64. El contrato administrativo obra en el documento 70. En el contrato intervienen el Ayuntamiento de Reus y, la señora Consuelo, en nombre y representación de Duet Reus S.L., constituida mediante escritura autorizada en fecha 11 de enero de 2022, con número de protocolo 65 y, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid. Que Duet Reus S.L., formaliza el contrato en virtud de la previsión del art. 66.2 de la Ley 9/2017, conforme a la manifestación hecha en la oferta en fecha 14 de enero de 2022. Obra como término de ejecución de la obra el de 26 meses. Como término de explotación 30 años. Aportación del Ayuntamiento de Reus de 700.000 euros y, el canon anual de 25.000 euros.

65. En la cláusula segunda obra que: "en virtud del que disposa l? article 98.1 de la LCSP, l?empresa DUET SPA & SPORTS SL, en tant que empresa licitadora i adjudicataria de la concessió d?obra, és responsable solidària, juntament amb l?empresa DUET REUS SL, en tant que titular de l?esmentada concessió, del compliment de les obligacions derivades de l?execució del contracte".

66. Como documento 1 de la contestación a la demanda obran una serie de conversaciones entre Duet Spa & Sports S.L.U. y, el Ayuntamiento de Reus. Así, en el folio 1 obra una petición de Duet Spa & Sports S.L.U. de eliminar la cláusula de responsabilidad solidaria de la cláusula 2º.

67. La respuesta del Ayuntamiento de Reus, redactada por el Cap del Servei d?Aprovisionaments, Contractació i Patrimoni, obra en el folio 3 conforme se explica que tanto en los supuestos de cesión del contrato, conforme al art. 214.2 letra c), como en el caso de la sucesión empresarial del art. 98 de la LCSP, la nueva entidad que pasa a ser titular del contrato tiene que cumplir los mismos requisitos de solvencia que la sociedad licitadora. Se explica que el art. 214 de la LCSP no es aplicable ya que el contrato no está formalizado aún, pero el art. 98 de la LCSP sí prevé los supuestos de transmisión de empresas o de ramas de actividad con previsión de la responsabilidad solidaria. De esta forma, se explica que Duet Reus puede o acreditar los requisitos de solvencia exigidos a Duet Spa Sports, cosa que no es posible al ser una entidad de nueva creación o, que Duet Spa Sport se responsabilice solidariamente junto con la titular Duet Reus.

68. La respuesta ofrecida por la mercantil, es que se desarrolle la siguiente fórmula: "Que en cuento DUET SPA & SPORTS, S.L. ha aportado las credenciales de solvencia económicas y técnico operativas establecidas en el apartado G.1 y G.2.3 del Pliego, DUET SPA & SPORTS, S.L., se compromete, salvo acuerdo en contrario por parte del Ayuntamiento, a mantener el 100 % de las participaciones de DUET REUS, S.L. hasta la fecha en que se cumplan dos años desde el comienzo de la fase de explotación del centro deportivo".

69. El Ayuntamiento de Reus, reiteró que era necesaria la responsabilidad solidaria de Duet Spa & Sports S.L., reiterando la normativa que refirió en su anterior correo electrónico.

70. Obra posteriormente un correo conforme en fecha 19 de septiembre los equipos del Ayuntamiento de Reus junto a los equipos de Duet acordaron desarrollar un documento para desbloquear la situación en la que se encuentran sobre la formalización del contrato.

71. Posteriormente se presentó escrito por Duet Reus S.L.U., conforme se propuso una serie de modificaciones de la oferta: (i) que la aportación del Ayuntamiento fuera de 1.400.000 euros; (ii) que el canon fuera de 10.000 euros anuales; (iii) que el plazo de la concesión fuera de 35 años.

72. Y, sobre la solidaridad se planteó por Duet Reus S.L.U., lo siguiente: "Solidaridad de Duet SPA & Sports, S.L. en las obligaciones de Duet Reus S.L. de forma temporal, a contar desde la firma del Contrato hasta el momento en que cualquiera de los siguientes supuestos ocurra:

(i) Que Duet Reus, S.L. haya operado el centro durante al menos 4 años y su volumen global de negocios durante el año inmediatamente anterior sea como mínimo dos millones de euros; o

(ii) Que se haya llevado a cabo la explotación del centro durante al menos 1/5 parte del plazo de duración del contrato (en línea con los requisitos del artículo 214.2 de la LCSP para la solicitud de cesión contractual)".

73. Y, por Acuerdo de 18 de noviembre de 2022, a la vista de que en fecha 25 de abril de 2022 se puso a disposición de la empresa adjudicataria del acuerdo del plenario de adjudicación, que en fecha 3 de mayo de 2022 la empresa adjudicataria abrió la notificación electrónica del acuerdo de adjudicación y, que en el plazo de 15 días hábiles no se formuló recurso alguno, que el Ayuntamiento de Reus requirió a la mercantil para formalizar el contrato en el plazo de 5 días naturales, que Duet Spa & Sports S.L. accedió a la notificación en fecha 7 de octubre, que el plazo de 5 días finalizaba en fecha 12 de octubre, que el contrato no fue formalizado por causa imputable al adjudicatario, se acordó lo siguiente:

"PRIMER.- Declarar deserta la licitació corresponent a la concessió d?obra per a la construcción i explotación del Centre Aquàtic i de Fitness (CAIF) per manca de formalització del contracte per part de l?empresa adjudicataria DUET SPA & SPORT SL dins del termini legalment establert, i atès que sois va presentar oferta una única empresa.

SEGON.- Imposar a DUET SPA & SPORTS SL una penalitat de 42.00 euros correponent al 3 per cent del pressupost base de licitació, IVA exclòs, de conformitat amb el que estableix l? article 153.4 de la LCSP, i liquidar-la provisionalment.

TERCER.- Fer efectiva l?esmentada penalitat de la garantía definitiva dipositada, en cas que aquesta no sigui satisfeta per l?empresa licitadora DUET SPA & SPORTS S.L."

74. Esta resolución fue impugnada ante el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, desestimándose el recurso especial en materia de contratación a través de la la resolución número 436/2023, de 12 de julio de 2023, dictada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, resolución que es objeto de impugnación en el presente procedimiento.

Cuarto. Valoración: resolución del caso concreto

75. Para resolver la presente controversia es importante tener en cuenta una serie de preceptos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

76. En primer lugar, el principio de libertad de pactos que obra en el art. 34.1 de la Ley 9/2017 y que dice así: "En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración".

77. En segundo lugar, es relevante el art. 66.2 de la Ley 9/2017, sobre la posibilidad de constituir una nueva sociedad que sea titular de la concesión: "Quienes concurran individual o conjuntamente con otros a la licitación de una concesión de obras o de servicios, podrán hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad que será la titular de la concesión. La constitución y, en su caso, la forma de la sociedad deberán ajustarse a lo que establezca, para determinados tipos de concesiones, la correspondiente legislación específica".

78. El art. 74.1 de la Ley 9/2017, que establece la necesidad de que el empresario justifique los requisitos de solvencia: "Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación".

79. Lo anterior, lo hemos de poner en contexto, ya que la mercantil Duet Spa & Sports, S.L.U., planteó como nota explicativa, junto al sobre A, que la empresa adjudicataria sería una nueva sociedad, Duet Reus S.L.U., sin embargo, los requisitos de solvencia económica y, de solvencia para la explotación del servicio se justificaron por Duet Spa & Sports, S.L.U., que según el parecer de la parte actora debía de estar desvinculada del contrato.

80. Dicho en otros términos, se justifica la solvencia por parte de una entidad, para que otra diferente sea concesionaria, sin cumplir por tanto, ni la solvencia económica ni la solvencia para la explotación del servicio.

81. La ausencia de justificación de la solvencia es una causa de nulidad de pleno derecho conforme a lo previsto en el art. 39.2 letra a), de la Ley 9/2017, que dice así: "Serán igualmente nulos de pleno derecho los contratos celebrados por poderes adjudicadores en los que concurra alguna de las causas siguientes:

a) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional".

82. El art. 98 de la LCSP no resulta de aplicación al presente asunto, pues es un precepto aplicable en caso de sucesión del contratista y, en el presente asunto, no existe como tal una sucesión, sino que el contratista originario sería una mercantil de nueva creación, que no cumple los requisitos de solvencia previamente señalados.

83. Este hecho, no es desconocido por el Ayuntamiento de Reus, pues en los correos electrónicos que aportó junto a la contestación a la demanda, lo que pone de manifiesto es que considera aplicable la cláusula no porque fuera aplicable de manera directa, sino porque en otro caso, la parte actora no cumple los requisitos de solvencia conforme al art. 74.1 de la Ley 9/2017.

84. En consecuencia, lo que hace la Administración es considerar aplicable la responsabilidad solidaria que prevé el art. 98.1 de la Ley 9/2017, a los efectos de que se cumpla con el requisito de solvencia previsto en el art. 74.1 de la Ley 9/2017 por Duet Spa & Sports, S.L.U., conciliando lo anterior, con la previsión del art. 66.2 de la Ley 9/2017 y, sin perjuicio, de que la entidad concesionaria sería la empresa de nueva creación Duet Reus S.L.U.

85. Por tanto, el Ayuntamiento lo que hace es tratar de suplir el defecto de solvencia que padece Duet Reus S.L.U., interesando la actora una operación que sería nula de pleno derecho, en tanto que comporta que sea concesionaria una mercantil que no reúne los requisitos de solvencia económica y, para la explotación del servicio, conforme la causa de nulidad prevista en el art. 39.2 letra a), de la Ley 9/2017.

86. Ello es así, hasta el punto, que en las conversaciones mantenidas entre Duet Spa & Sports, S.L.U. y, el Ayuntamiento de Reus, se llega incluso a proponer la responsabilidad solidaria, condicionada, por parte de Duet Spa & Sports, S.L.U.

87. Consecuentemente, la exigencia de la responsabilidad solidaria no proviene de una aplicación literal del art. 98 de la Ley 9/2017, que insistimos, no es un precepto aplicable al caso en cuanto a su presupuesto fáctico, sino derivado del deber de acreditar la solvencia para poder acceder a la contratación y licitar, no teniendo sentido que la solvencia sea un requisito irrelevante en la ejecución del contrato.

88. De esta forma, el cumplimiento del requisito de solvencia se debe cumplir no solamente en la fase de proposición y adjudicación del contrato, sino también durante la ejecución del mismo.

89. Esta inherencia resulta de una interpretación sistemática de la ley. En particular, el referido art. 98.1 de la Ley 9/2017, en casos de sucesión del contratista prevé expresamente que si la entidad sucesora no reúne los requisitos de solvencia se resolverá el contrato: "Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario".

90. Y, en el mismo sentido, en caso de cesión del contrato, el art. 214.2 letra c): "Para que los contratistas puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros, los pliegos deberán contemplar, como mínimo, la exigencia de los siguientes requisitos:

c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible en función de la fase de ejecución del contrato, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar".

91. Por tanto, la interpretación que plantea la parte actora del art. 66.2 de la Ley 9/2017 no puede ser confirmada por este tribunal, en tanto que se plantea una vía escape por parte de la entidad adjudicataria de los requisitos de solvencia.

92. Lo que posibilita la interpretación pretendida por la actora es que una entidad que jamás hubiera sido adjudicataria, por incumplir estos requisitos conforme al art. 74.1 de la LCSP, sin embargo, debe ejecutar un contrato.

93. Es decir, la ejecución del contrato se llevaría a cabo por un ente que no cumple los requisitos de solvencia exigibles y, de seguir esa interpretación estaríamos validando un contrato administrativo nulo de pleno derecho por mor del art. 39.2 letra a) de la Ley 9/2017.

94. En virtud de lo anterior, la Administración no aplica el art. 98 de la Ley 9/2017, porque sea un precepto directamente aplicable al cumplirse el presupuesto fáctico previsto en el mismo, lo aplica como consecuencia del deber de justificar la solvencia que deriva del art. 74.1 de la Ley 9/2017.

95. De esta forma, de los arts. 66.2 de la LCSP, en relación con el cumplimiento del requisito de solvencia conforme al art. 74.1 de la LCSP, es aplicable la cláusula de responsabilidad solidaria del art. 98.1 de la LCSP, en tanto que en otro caso se avalaría que un ente que no podía ser adjudicatario, fuere el que ejecuta el contrato.

96. En conclusión, en ningún caso se ha infringido el art. 66.2 de la Ley 9/2017, puesto que el contrato se planteó a nombre de la nueva entidad creada por la licitadora y, se permitió su aplicación, respetando por tanto, los términos del contrato adjudicado.

97. Tampoco se infringió el art. 98.1 de la Ley 9/2017, pues la Administración explica en los correos electrónicos que su aplicación no proviene de su tenor literal, sino que es la vía para que se cumplan con los requisitos de solvencia y, esta interpretación es conforme con el art. 74.1 de la Ley 9/2017.

98. Obviamente, la parte actora puede no estar de acuerdo y, no formalizar el contrato. Que es lo que sucedió. Ahora bien, la Administración no alteró las condiciones de la licitación.

99. Para entender esta conclusión, primero es relevante citar el art. 153.1 de la Ley 9/2017, que dice así: "Los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público. No obstante, el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los correspondientes gastos. En ningún caso se podrán incluir en el documento en que se formalice el contrato cláusulas que impliquen alteración de los términos de la adjudicación".

100. Nótese que las condiciones de la oferta y, las del contrato son las mismas, conforme al fundamento de derecho anterior.

101. Que la Administración respetó la nota a la apertura del sobre A, en cuanto a la creación de una mercantil de nuevo cuño, aspecto que interesó la parte actora.

102. Y, lo único que hizo fue introducir una cláusula para que el empresario adjudicatario, que sería Duet Reus S.L.U. que no reúne los requisitos de solvencia, la entidad que sí reúne esos requisitos Duet Spa & Sports, S.L.U., continue ligado al contrato, por ser el ente que reúne los requisitos de solvencia que justificaron la adjudicación.

103. Por tanto, no existe ninguna cláusula que no se ajuste a las condiciones de la licitación, en tanto que la licitación incluía a una entidad con solvencia económica y, solvencia para la explotación del servicio y, seguir una interpretación diferente comportaría adjudicar a una entidad que reúne los requisitos para tener la condición de contratista.

104. En cuanto a la aplicación del art. 153.4 de la Ley 9/2017, este precepto dice así: "Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado se le exigirá el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía definitiva, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra b) del apartado 2 del artículo 71".

105. Este precepto ha sido objeto de interpretación por la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de febrero de 2025, recurso número 6102/2021, al hilo de la siguiente cuestión de interés casacional objetivo:

"1- Si el artículo 153.4 Ley 9/2017, de contratos del sector público, solo permite la imposición del importe íntegro de la penalidad por el prevista o permite también imponer una penalidad de importe inferior en atención a las circunstancias concurrentes.

2- En caso de respuesta afirmativa, si entre tales circunstancias, necesariamente ha de ponderarse o no la magnitud del perjuicio sufrido por la entidad contratante y la conducta de la entidad contratante en la medida en que haya podido influir en la falta de formalización del contrato dentro del plazo establecido".

106. La sección 3º de la Sala III explica lo siguiente sobre el art. 153.4 de la Ley 9/2017:

"En efecto, cabe subrayar, en primer termino, que la ratio legis del artículo 153.4 de la ley 9/2007, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en lo que concierne al apartado 4 (que regula la penalización por causas imputables al adjudicatario) y al apartado 5 (que regula la responsabilidad de la Administración cuando a ésta le sea imputable la falta de formalización del contrato), es establecer, como salvaguardias adecuadas que garanticen la observancia de las reglas de formalización del contrato cuyo cumplimiento incumbe a la Administración contratante y al adjudicatario, una penalidad de carácter económico que resulta aplicable en aquellos supuestos en que, por causas imputables al adjudicatario, se fustra el cumplimiento y la ejecución de los contratos públicos, lo que se justifica atendiendo a los principios reguladores de la contratación pública de buena fe, equidad, transparencia y eficiencia e utilidad, vinculados al principio de buena administración, que se complementa con la previsión regulatoria de los supuestos en que la no formalización de contrato resulta imputable a la Administración contratante, apreciándose una laguna legal respecto de aquellos casos en que la causa de la no formalización del contrato obedezca a una concurrencia de culpas.

Por ello, en este contexto regulatorio, partiendo del presupuesto fáctico que sustenta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, que determina que se declare que la causa eficiente de la no formalización del contrato resultaba imputable exclusivamente a la empresa adjudicataria del contrato licitado por AENA, por cuanto no se ha justificado la concurrencia de error inexcusable o vicio sustancial en la prestación del consentimiento por parte del contratista, sostenemos -tal como mantiene la Sala de instancia- que no cabe apreciar que se haya infringido el articulo 153.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, ya que la incautación total de la garantía provisional depositada tiene plena cobertura jurídica en el tenor literal de dicho precepto legal.

Consideramos, al respecto, que, en estos supuestos, no cabe acoger la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, que, con base a la aplicación del principio de proporcionalidad, sostiene que procedería modular el importe de la garantía provisional, atendiendo a determinadas circunstancias, como la magnitud de la afectación al interés público y los eventuales perjuicios causados al poder adjudicador, o la propia conducta de este, ya que supondría ignorar y eludir el sentido y significado propios que se infiere del contenido literal del citado precepto de la Ley de Contratos del Sector Público, que no ofrece ningún margen a la interpretación de la mencionada disposición legal, que fija ex lege la cuantía de la compensación indemnizatoria que debe soportar el adjudicatario del contrato por incumplir la prescripción legal de llevar a cabo la formalización del contrato en el tiempo y la forma establecidos".

107. Y, resuelve de la siguiente forma la cuestión de interés casacional objetivo:

"El artículo 153.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/ UE, de 26 de febrero, debe interpretarse, conforme al principio de buena administración que rige la regulación de la contratación pública, en el sentido de que, en aquellos supuestos en que la falta de formalización del contrato sea imputable exclusivamente al adjudicatario, la Administración contratante o el poder adjudicador, están habilitado para exigir al adjudicatario el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación en concepto de penalidad, sin que proceda, por tanto, modular la cuantía económica de la compensación indemnizatoria, salvo se aprecien circunstancias que determinen la concurrencia de rasgos culposos en la actuación de la Administración que justificasen la no formalización del contrato público por el adjudicatario".

108. En consecuencia, lo que explica la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo es que la Ley 9/2017 fija ex lege la cuantía de la compensación indemnizatoria que debe soportar el adjudicatario del contrato por incumplir la prescripción legal de llevar a cabo la formalización del contrato en el tiempo y la forma establecidos, en el caso de culpa del contratista.

109. A su vez, este precepto, el art. 153.4 de la Ley 9/2017, es un mecanismo de garantía frente a las conductas que obstruyen la formalización de un contrato adjudicado.

110. En el mismo sentido, se interpretó el art. 153.4 de la Ley 9/2017, por la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, de 22 de enero de 2026, recurso 2468/2023.

111. Sobre este extremo, entendemos que la culpa es del contratista, que plantea formalizar un contrato incurriendo una causa de nulidad de pleno derecho, al tratar de formalizar un contrato sin reunir los requisitos de solvencia.

112. Por tanto, la actora en su planteamiento fuerza a la Administración a confeccionar un contrato que sería nulo de pleno derecho, de manera que la Administración se encuentra en la siguiente disyuntiva, de seguir el razonamiento del actor: (i) o celebrar un contrato nulo de pleno derecho; (ii) o, que la entidad que ejecuta el contrato no reúna los requisitos de solvencia.

113. En este contexto, nos parece claro que es el planteamiento del contratista el que genera la imposibilidad de formalizar el contrato y, por tanto, es por una imputable al contratista que el mismo no se hubiera formalizado en plazo.

114. Concurriendo el presupuesto fáctico que exige el art. 153.4 de la Ley 9/2017, procede aplicar la consecuencia jurídica que prevé el precepto, esto es: "exigirá el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía definitiva, si se hubiera constituido".

115. Y, eso es lo que aplica la Administración a través del acuerdo de 18 de noviembre de 2022, del pleno municipal del Ayuntamiento de Reus.

116. Este precepto además, no exige ningún trámite de audiencia, ni la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo hace referencia a trámite alguno de audiencia, ni la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, en las dos sentencias citadas anteriormente.

117. Huelga decir, que el trámite de audiencia se prevé en la Ley en otros supuestos distintos. En particular, se prevé en el art. 191.1 de la Ley 9/2017, para el caso del ejercicio de las prerrogativas del art. 190 de la Ley 9/2017 por parte de la Administración. Estas prerrogativas, son las siguientes: "interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta"; además, en el párrafo 2º del mismo precepto se prerrogativa de inspección del contrato durante su ejecución.

118. Nótese que la imposición de la penalidad por ausencia de formalización del contrato adjudicado, por causa imputable al contratista, no está prevista en el art. 190 de la Ley 9/2017 y, por tanto, el art. 191.1 de la Ley 9/2017, no resultaba de aplicación.

119. A su vez, hemos de manifestar que la Administración requirió expresamente al contratista para que llevara a cabo la formalización del contrato e, incluso se desarrolló un proceso negociativo con posterioridad a la adjudicación del mismo conforme al documento 1 de la contestación de la demanda.

120. Por ello, requerido y, no cumplida la formalización del contrato, no es necesario un trámite de audiencia adicional, para aplicar la penalización que es una consecuencia legal que contempla expresamente el precepto, al ser la causa de que no se celebrase el contrato la negativa reiterada por parte del contratista a su confección.

121. Nótese que el contrato no se formalizó a pesar de que la Administración trató de negociar sobre las cláusulas contractuales específicas con posterioridad a la adjudicación y, a pesar de incluir en el contrato las condiciones que obran en la oferta emitida por la actora.

122. Por tanto, la actuación impugnada por la parte actora es conforme a derecho, en la medida en que se respetaron los pliegos y, las disposiciones previstas en la Ley 9/2017.

Quinto. Costas

123. El art. 139.1 de la LJCA dice así: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

124. Cómo ha reiterado la Sala III del Tribunal Supremo (por ejemplo obra en la sentencia número 832/2018, de la sección 5ª, de fecha 22 de mayo), el criterio para la imposición de costas es el del vencimiento objetivo, de forma que, desestimado el recurso contencioso administrativo, procede imponer las costas a la parte actora.

125. El art. 139.4 de la LJCA dice así:

"En primera o única instancia, la parte condenada en costas estará obligada a pagar una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los favorecidos por esa condena; a estos solos efectos, las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros, salvo que, por razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga razonadamente otra cosa.

En los recursos, y sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

126. Si bien, pudiera parecer que el primer párrafo del art. 139.4 de la LJCA no admite la posibilidad de limitar las costas, no obstante, la Sala III del Tribunal Supremo ha interpretado el anterior precepto en el sentido de que se puede realizar limitación de las costas incluso en primera instancia.

127. Así resulta del auto de la sección 4º, de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio de 2024, recurso número 411/2024, que dice así: "De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la Administración recurrente. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 600€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta".

128. En el mismo sentido, el auto de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 9 de julio de 2024, recurso número 317/2024.

129. En el presente asunto, hemos interpretado el art. 66.2 de la Ley 9/2017, de manera sistemática junto a las disposiciones reguladoras del requisito de solvencia del art. 74.1 de la Ley 9/2017. Pero matizamos, que no existe un cuerpo de jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo sobre el régimen jurídico del art. 66.2 de la Ley 9/2017 y, por ello, entendemos que existe una duda de derecho, amparada en la ausencia de jurisprudencia interpretativa de la cuestión planteada en el presente asunto.

130. Por tanto, no imponemos las costas a la vista de esta duda de derecho y, cada parte pagará sus costas y, las comunes se harán efectivas por mitad.

131. Los conceptos incardinables en el concepto de costas son los expresamente previstos en el art. 241 de la LEC, de aplicación supletoria al procedimiento contencioso administrativo por mor del art. 139.7 y disposición final 1º de la LJCA, así como por el art. 4 de la LEC.