Sentencia Contencioso-Administrativo 160/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1753/2024 de 20 de enero del 2026

Primero. Sentencia apelada e identificación de la actuación administrativa

1. Es objeto del recurso de apelación la sentencia número 79/2024, de 7 de mayo de 2024, dictada en el procedimiento ordinario nº 94/2021, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lleida ,que desestimó la demanda interpuesta por la dirección letrada de Citelum Ibérica S.A. y, don José Antonio Romero Polo S.A.U - Unión Temporal de Empresas Ley 19/1982, de 16 de mayo, contra las resoluciones siguientes: (i) Decreto de Alcaldía de fecha 9 de diciembre de 2020 por el que se acuerda abonar a la recurrente el importe de 104.352,40 euros correspondiente al sobreahorro en el alumbrado público durante el año 2018 minorado por las regularizaciones en las anualidades 2015, 2016 y 2017 de acuerdo con el cálculo realizado según la cláusula 13ª y 15ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigen el contrato administrativo especial para la contratación, mediante el procedimiento abierto, del servicio energético y el mantenimiento integral con garantía total de conservación del alumbrado público de Lleida; (ii) Decreto de Alcaldía de fecha 9 de diciembre de 2020 por el que se acuerda abonar a la recurrente el importe de 246.408,62 euros correspondiente al sobreahorro en el alumbrado público durante el año 2019, de acuerdo con el cálculo realizado según la cláusula 13ª y 15ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigen el contrato administrativo especial para la contratación, mediante el procedimiento abierto, del servicio energético y el mantenimiento integral con garantía total de conservación del alumbrado público de Lleida.

2. En particular, la sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo al considerar que conforme al contenido literal de las cláusulas 15 y 13 del contrato, la interpretación efectuada por el Ayuntamiento es conforme a dicho clausulado, pues las partes habían interpretado que el primero 5 % no se repartía y se atribuía al Ayuntamiento de Lleida, por lo que la parte recurrente actuó en contra de sus propios actos y, solicita ahora una modificación del criterio interpretativo mantenido hasta la fecha.

3. Añade la sentencia impugnada que obra un error material en la aplicación del 5 % sobre el ahorro, pues debía aplicarse sobre el consumo objetivo, debiendo el Ayuntamiento rectificar las liquidaciones practicadas en atención al error material incurrido, sin que proceda la tramitación de un procedimiento de lesividad.

4. En consecuencia, la actuación administrativa que fue objeto de impugnación fue:(i) Decreto de Alcaldía de fecha 9 de diciembre de 2020 por el que se acuerda abonar a la recurrente el importe de 104.352,40 euros correspondiente al sobreahorro en el alumbrado público durante el año 2018 minorado por las regularizaciones en las anualidades 2015, 2016 y 2017 de acuerdo con el cálculo realizado según la cláusula 13ª y 15ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigen el contrato administrativo especial para la contratación, mediante el procedimiento abierto, del servicio energético y el mantenimiento integral con garantía total de conservación del alumbrado público de Lleida y; (ii) Decreto de Alcaldía de fecha 9 de diciembre de 2020 por el que se acuerda abonar a la recurrente el importe de 246.408,62 euros correspondiente al sobreahorro en el alumbrado público durante el año 2019, de acuerdo con el cálculo realizado según la cláusula 13ª y 15ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigen el contrato administrativo especial para la contratación, mediante el procedimiento abierto, del servicio energético y el mantenimiento integral con garantía total de conservación del alumbrado público de Lleida.

Segundo. Sobre el recurso de apelación

5. Nos encontramos ante un recurso de apelación. Este recurso se define en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en el precepto 456.1 de dicho texto legal que dice así: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

6. Sobre la naturaleza jurídica de este medio de impugnación de una resolución judicial, la sección 2º de la Sala III del Tribunal Supremo en sentencia número 186/2025, de 24 de febrero, explica lo siguiente:

"La STS del 15 de julio de 2009, sec. 4ª, rec. apelación 1308/1988 señaló «(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada», pues, según insiste la STS, «si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación».

7. Así, el recurso de apelación se debe fundamentar en los motivos de recurso, que se han de desarrollar en el escrito en cuya virtud se formula este. Así, obra en el art. 85.1 de la LJCA que dice lo siguiente, el escrito se presenta: "mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso".

8. El enjuiciamiento de esta sala se debe limitar a aquellos motivos concretos alegados por el recurrente, que pueden afectar tanto a los aspectos relativos a la valoración de la prueba, como a aquellos referentes a la infracción de la norma aplicada del ordenamiento jurídico. Ahora bien, lo que no tiene cabida en sede del recurso de apelación es que el órgano superior desarrolle un análisis abstracto de todos los puntos contenidos en la sentencia.

9. Por ello, el escrito de formulación del recurso de apelación debe hacer critica de la sentencia a través de los motivos de recurso, a los efectos de que el órgano que revisa la sentencia pueda estimar una pretensión de sustitución del pronunciamiento dictado en primera instancia.

Tercero. Posición de las partes

10. La parte apelante impugnó la resolución recurrida, invocando como primer motivo de impugnación la vulneración del art. 109.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, concurriendo causa de nulidad absoluta prevista en el art. 47.1 letra e) de la Ley 39/2015.

En desarrollo de este motivo de recurso, refiere que el Decreto de la Alcaldía de 9 de diciembre de 2020 resolvía abonar al apelante la suma de 104.352,40 euros, correspondiente al sobre ahorro en el alumbrado público durante el año 2018, minorado por las regularizaciones en las anualidades 2015, 2016 y 2017.

Consta acreditado en autos que las regularizaciones en las anualidades de 2015, 2016 y 2017 fueron objeto de revisión por el Decreto impugnado, minorando las mismas que tenían contenidas en tres Decretos de la misma Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Lleida, que no fueron objeto de impugnación alguna, como reconoció don Modesto, interventor del Ayuntamiento demandado, siendo actos firmes.

Pese a lo anterior, la sentencia apelada, confirmando el criterio de la Administración demandada, justificó la revisión de esos actos firmes en el art. 109.2 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común y, sostenía que la actuación de la Corporación Local consistió en corregir un error aritmético, al no haberse aplicado correctamente las estipulaciones del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares - cláusulas 13 y 15 - que harían referencia a la determinación de la liquidación a favor de la apelante sobre el ahorro energético conseguido.

Sin embargo, la Sala III del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de febrero de 2013, recurso de casación número 4580/2010, en relación con el art. 105.2 de la Ley 30/1992, se refirió que para corregir el error obrante en un acto administrativo es necesario que exista un error, que sea material, de hecho o aritmético.

Y, en el presente asunto, no estamos ante una simple equivocación en una operación aritmética, tampoco es un error patente, pues el Interventor y Jefe de Servicio de Instalaciones, equipamientos y energía del Ayuntamiento de Lleida, don Urbano explicó que el error se pone de manifiesto al reinterpretar las cláusulas del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que recogían la determinación de la liquidación del sobre ahorro energético conseguido por la apelante y, que ha supuesto una revisión de oficio de un acto firme y consentido, alterando fundamentalmente el sentido de un acto, en tanto que se realizó un nuevo juicio valorativo sobre la forma de interpretación y aplicación de las cláusulas 13 y 15 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

Esta rectificación supuso, también, la anulación o revocación de los mismos, dictándose un nuevo acto administrativo sobre bases diferentes y sin garantías para el afectado, pues el nuevo acto administrativo es idéntico en cuanto su contenido, sin que pueda la Administración encubrir una revisión.

Estas circunstancias ponen de manifiesto el error padecido en la sentencia, ya que es imposible articular una rectificación de errores para justificar la decisión contenida en la resolución impugnada.

De esta forma, si el Ayuntamiento pretendía revocar los efectos de un Decreto firme y consentido que contenía liquidaciones de las anualidades, debió hacer uso del procedimiento de declaración de lesividad previsto en el art. 107 de la Ley 39/2015.

Por lo anterior, se debe declarar la nulidad de pleno derecho, conforme a lo previsto en el art. 47.1 letra e), de la Ley 39/2015.

11. Como segundo motivo de impugnación, refirió que se vulneró el art. 211 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aplicable al contrato litigioso, pues la decisión administrativa contenida en los Decretos objeto de impugnación suponían una nueva forma de cálculo de las liquidaciones por el sobre ahorro energético y, se fundamentó como declararon los Técnicos Municipales en el acto de la práctica de la prueba en la interpretación ajustada de las cláusulas 13 y 15 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, implicando una nueva interpretación de las mismas.

Por tanto, conforme al art. 210 del RDL 3/2011, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, sin embargo, para ello es necesario seguir el trámite procedimental previsto para ello, en el que se concede audiencia al contratista y, se debe emitir dictamen por parte del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la CCAA.

Y, en el presente asunto la nueva forma del cálculo de la liquidación por el sobre ahorro ha sido consecuencia de la prorrogativa de interpretar las cláusulas 13 y 15 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, sin embargo, se vulneró el procedimiento legalmente establecido a la vista: (i) no se dio audiencia al contratista; (ii) falta el preceptivo dictamen del órgano consultivo de la CCAA.

En virtud de lo anterior, concurre causa de nulidad de pleno derecho prevista en el art. 47.1 letra e) de la Ley 39/2015, al haberse dictado sendos actos administrativos prescindiendo total y absolutamente de procedimiento legalmente establecido.

12. Como tercer motivo de impugnación, se explicó que hubo un error en la interpretación de las cláusulas 13 y 15 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, ya que la prerrogativa de interpretación no puede ser entendida de una forma absoluta que justifique un proceder no adecuado a una relación concertada.

La cláusula 13º estaba prevista para la determinación de las liquidaciones mensuales y, la cláusula 15º para la liquidación anual.

Que como manifestaron los Técnicos municipales, la Administración demandada y, el apelante decidió llevar a cabo la liquidación anual al resultar más beneficio para ambos contratantes. De forma, que la cláusula que debe regir la liquidación anual sobre ahorro energético es la 15º. Sin embargo, la Administración consideró interpretar ambas cláusulas, al referir que si el consumo real es inferior al consumo calculado por el año objetivo por causa no imputable al Ayuntamiento, si ese menor consumo supera el 5%, el importe correspondiente hasta ese 5% será íntegro para el Ayuntamiento y, lo que supere ese 5%, se repartirá a partes iguales entre el Ayuntamiento y el apelante.

Se llega a esta conclusión porque el Ayuntamiento demandado entiende que es la interpretación correcta de la cláusula 13º, aún cuando no sea aplicable a la liquidación anual.

Por ello, por más que insista en ello la Administración demandada, la interpretación dada por los técnicos municipales contradice lo dispuesto en ambas cláusulas, pues en ningún momento refiere la cláusula 15º que si ese menor consumo supera el 5 %, el importe correspondiente hasta ese 5 % será íntegro para el Ayuntamiento y, lo que supere el 5 % se repartirá por partes iguales entre el Ayuntamiento y, la parte apelante, ya que la cláusula 15 refiere que cuando el consumo leído sea inferior al 95 % del teórico futuro y, siempre que se mantenga el nivel de servicio establecido y que esas bajas no se deban a decisiones tomadas por el Ayuntamiento de reducción de horas de funcionamiento o bien flujo luminoso o, por normativa autonómica, estatal o europea, el ahorro económico se repartirá a partes iguales.

La conclusión es la siguiente y, es que son 3 los escenarios posibles: (i) la primera: que el consumo real supere el consumo calculado por el año objetivo, en cuyo caso se penalizará a la empresa contratista; (ii) la segunda: que el consumo esté entre el 100 % y el 95 % del teórico futuro previsto, es decir, que el menor consumo esté entre el 1 % y el 5 %, en cuyo caso el contratista no tendrá derecho a compensación alguna, siendo ese sobre ahorro para el Ayuntamiento, conforme a la cláusula 13º; (iii) y, la tercera: que el consumo sea inferior al 95 % del teórico futuro, es decir, mayor del 5 % en cuyo caso se repartirá a partes iguales.

Esa tercera situación es la que se produjo durante toda la vida del contrato, en todas y cada una de las liquidaciones efectuadas hasta la fecha incluidas las que son objeto de impugnación, de forma que si el consumo leído es inferior al 95 % del teórico futuro, es decir mayor al 5 %, entra en juego lo previsto en la cláusula 15º.

Que invocar frente a esta parte la doctrina es los actos propios no es procedente, ya que esta tesis resulta igualmente aplicable para la corporación local, que consideró ajustada la forma de interpretar el contrato referida y, que posteriormente la modificó.

En cuanto a la formulación de un recurso especial en materia de contratación, conforme a la Ley 9/2017, art. 44.2, el acto impugnado no podía ser recurrido por esa vía. Que además, ese recurso tiene carácter potestativo.

13. Por todo lo anterior, se pidió la estimación del recurso de apelación, revocando la resolución recurrida y, que se resuelva conforme al suplico de la demanda.

14. De contrario, la dirección letrada del Ayuntamiento de Lleida impugnó el recurso de apelación, afirmando en relación con el primer motivo de impugnación, que la sentencia desestimó de manera motivada el argumento pretendido por la parte apelante, ya que refiere que hubo un error material en la aplicación del 5 % sobre el ahorro que debía aplicarse sobre el consumo objetivo.

De esta forma la sentencia avaló emplear el mecanismo previsto en el art. 109.2 de la Ley 39/2015. Que la rectificación relacionada con la bolsa de 125.000 kWh ofertados como mejora por la concesionaria no fue impugnada por la UTE y, por tanto, el Decreto de la Alcaldía de 9 de diciembre de 2020 es correcto, resultando un importe a compensar a favor del Ayuntamiento.

Conforme al informe pericial del Interventor municipal de fecha 17 de octubre de 2023, la repercusión de la rectificación de este error material supone un importe a favor de la hacienda municipal de 12.705,00 euros, en el año 2015, 12.024,38 euros, en el año 2016, 12.100 euros en el año 2017, que el recurrente no impugnó.

Que la rectificación del error material o aritmético relacionado con el 5 % que se atribuye el Ayuntamiento de Lleida, proviene de aplicar incorrectamente la cláusula 13º que refiere respecto del consumo calculado por año y, se sustituye por el 5 % del ahorro o, sobre el ahorro.

Que el informe pericial del Interventor municipal de 17 de octubre de 2023 refiere que la rectificación supone un importe a favor de la hacienda municipal de 24.240,26 euros, liquidación de 2015, de 22.962,88 euros, liquidación de 2016, de 22.321,37 euros, liquidación de 2017.

Así, en el resultado del cálculo hubo un error, sobre un parámetro incorrecto no contemplado en la cláusula 13º, motivo por el que se rectificó en la liquidación del año 2018, compensando el exceso que había cobrado erróneamente la UTE en las liquidaciones de los ejercicios 2015, 2016 y 2017.

Sobre la subsunción jurídica, la corrección de errores materiales o aritméticos está previsto en el art. 109.2 de la Ley 39/2015. Esta vía es de aplicación excepcional, aplicándose a equivocaciones patentes, claras y elementales y, estas equivocaciones han de ser apreciables sin necesidad de acudir a interpretaciones jurídicas.

Que el informe pericial del interventor municipal de fecha 17 de octubre de 2023 indica que el error es aritmético.

Y, no resulta aplicable el procedimiento de lesividad, ya que es un error aritmético manifiesto y claro y, la Administración tiene la potestad de rectificarlo por la vía del art. 109.2 de la Ley 39/2015.

Que el Ayuntamiento de Lleida no ha reinterpretado las cláusulas del PCAP, simplemente aplicó la literalidad de la cláusula 13º sobre la valoración y abono de los trabajos realizados, cuando se refiere al 5 % sobre el consumo calculado para cada año objetivo. De esta forma, el consumo calculado para cada año objetivo es un parámetro fijo y, no interpretable, que ha estado fijado en 7.228.799 kWh en el contrato.

Tampoco la nulidad del Decreto 9/12/2020 se dictó prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, ya que la rectificación del error material se hizo por Decreto de la Alcaldía, que es el órgano que dictó el acto rectificado.

15. En cuanto al segundo motivo de impugnación, sobre la vulneración del art. 211 del RDL 3/2011, el recurrente incurre en desviación procesal ya que este motivo de impugnación no se formuló en la demanda.

De esta forma, la parte apelante formula una nueva pretensión de nulidad de pleno derecho del art. 47.1 letra e), que no fue planteada en la demanda.

Subsidiariamente, la parte actora afirma que la Administración empleó un cambio de criterio en la interpretación de los contratos, en relación con las operaciones de cálculo del sobreahorro, por lo que era necesario dar audiencia al contratista y, obtener informe preceptivo por parte del órgano consultivo, conforme a la Ley de Contratos del Sector Público.

La sentencia impugnada, sin embargo, descartó esta interpretación y, el Ayuntamiento de Lleida no hizo ninguna interpretación de las cláusulas 13 y 15 en relación con la fórmula de cálculo, en tanto que se limitó a aplicar la literalidad en el redactado de las cláusulas, conforme el 5 % se debía calcular respecto del consumo calculado por año objetivo.

16. En cuanto al tercer motivo de impugnación, la recurrente incurrió en desviación procesal, sobre la interpretación de las cláusulas 13 y 15 del PCAP, ya que la UTE no reclamó con anterioridad a la demanda del órgano de contratación una reinterpretación de las cláusulas 13 y 15, ni impugnó las liquidaciones de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, que aplicaron el mismo criterio de reparto.

La pretensión principal que ejercitó la parte actora consistió en que se declare como criterio interpretativo del art. 15 del PCAP que en caso de obtenerse por la UTE ahorros complementarios a los ofertados en la oferta inicial y, ser estos superiores al 5 % de las previsiones, dichos ahorros económicos deberán repartirse a partes iguales entre el Ayuntamiento de Lleida y la UTE.

Sobre este particular, es aplicable la doctrina de los actos propios, en tanto que la UTE había presentado liquidación de la prima del ahorro energético de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, atribuyendo el primero 5 % siempre a favor del Ayuntamiento de Lleida y, repartiendo posteriormente el resto en partes iguales entre la UTE y el Ayuntamiento de Lleida.

De esta forma, la sentencia aplicó correctamente la doctrina sobre los actos propios, pues la UTE realizó el cálculo sobre el ahorro conforme a las cláusulas 13 y 15 del contrato, atribuyendo un primer tramo del 5 % íntegramente al Ayuntamiento.

De la prueba documental practicada por el Ayuntamiento de Lleida resulta que la UTE aplicó ambas cláusulas 15 y 13, en los correspondientes informes de cálculo de la prima de ahorro energético de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, a pesar de que en sede judicial defiende la aplicación exclusiva de la cláusula 15 del contrato, contradiciendo sus propios actos.

Así, en el primer informe de liquidación anual presentado por la UTE en fecha 23 de marzo de 2016, se desglosó el cálculo sobre el ahorro, a partir de la aplicación de las cláusulas 13 y 15, atribuyendo el primero 5% al Ayuntamiento. Y, en el mismo sentido, los informes de los ejercicios 2016 y 2017.

En conclusión es incompatible la pretensión de la UTE en sede judicial cuando en sus propios informes aplicó el primero 5 % a favor del Ayuntamiento de Lleida y, el resto a partes iguales.

Además, como argumentó la sentencia aplicando la literalidad de las cláusulas 13 y 15 y, teniendo en cuenta la coincidencia interpretativa entre ambas partes en relación con los ejercicios 2015, 2016 y 2017, el primer tramo del 5 % se atribuye al Ayuntamiento de Lleida.

De forma que la interpretación de las cláusulas es la siguiente: cuando el consumo calculado por año objetivo es menor en un 5 %, el importa será para el Ayuntamiento de Lleida conforme a la cláusula 13 y, a partir del 5 % el reparto será entre el Ayuntamiento y la empresa contratista de acuerdo con la cláusula 15.

En cuanto a la pretensión subsidiaria del recurrente sobre el reparto del ahorro energético, es contraria a las cláusulas del contrato, conforme a la literalidad de las cláusulas. Así, la UTE pretende garantizarse el reparto sobre el ahorro conseguido, obviando lo que disponen las cláusulas 13 y 15 del PCAP sobre el 5 % del consumo objetivo, que se debe adjudicar al Ayuntamiento de Lleida.

Que estas cláusulas no generan dudas interpretativas, ni mucho menos ofrecen diversas interpretaciones.

En esta línea en el plenario se ratificó el informe del interventor, señor Modesto de fecha 17 de octubre de 2023, que refirió que esta es la forma de reparto del ahorro energético. Y, el perito señor Urbano afirmó que el reparto se hace teniendo en cuenta la cláusula 13.

Y, que es un hecho fundamental que la propia contratista siempre garantizó la aplicación de un 5 % a favor del Ayuntamiento de Lleida en sus informes, por lo que el planteamiento que hace es contrario al principio de buena fe contractual.

La sentencia tampoco acogió la tesis de la UTE sobre que la cláusula 13 solo se aplicaría para las liquidaciones mensuales, mientras que la cláusula 15 rige para las liquidaciones anuales. Esta interpretación va en contra de los actos propios de la UTE, ya que las cláusulas 13 y 15 son complementarias y, prevén de manera coordinada compensaciones o penalidades que se pueden aplicar al contratista en función de si se alcanzó o no el nivel de ahorro ofertado, con independencia de la facturación o liquidación mensual o anual.

En conclusión, la sentencia resulta plenamente ajustada a derecho, sin que en el acto administrativo objeto del recurso contencioso administrativo se incurra en vicio de invalidez.

17. Por todo lo anterior, pidió la desestimación del recurso de apelación y, la confirmación de la sentencia impugnada.

Cuarto. Sobre el contrato administrativo especial de servicio energético y el procedimiento judicial seguido en primera instancia

18. En el documento 2, del expediente administrativo, que obra en el asunto número 94/2021, se encuentra el contrato administrativo especial de servicio energético y mantenimiento integral, con garantía total y de conservación del alumbrado público de Lleida, tendente a la implantación de tecnologías Smart City e incluyendo la contratación de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral o riesgo de exclusión social, de fecha 20 de diciembre de 2013.

19. En el pliego de cláusulas administrativas obra que se trata de un contrato administrativo de naturaleza especial, conforme a lo previsto en el art. 19.1 b) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

20. En consecuencia, en la cláusula 3º obra que se rige preferentemente por su normativa específica, siendo la ley del contrato las cláusulas del presente pliego administrativo y, el pliego de prescripciones técnicas particulares. Y, en lo no previsto en el pliego, resultará de aplicación el RDL 3/2011, el RD 817/2009, el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la Ley 30/1992, la Ley 7/1985 reguladora de las bases del régimen local, el texto refundido de disposiciones legales vigentes en materia de régimen local aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, el texto refundo de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña aprobado por el Decreto Legislativo 2/2003, las ordenanzas municipales y, el resto de normas de derecho administrativo y, en su defecto, del derecho privado.

21. Obra en la disposición final 3º, que en cuanto a la interpretación del contrato el Ayuntamiento ostenta la prerrogativa de interpretar y resolver las dudas, sin perjuicio de la obligada audiencia al contratista.

22. En cuanto a las cláusulas controvertidas en el presente asunto, la cláusula 13 versa sobre la valoración y abono de los trabajos y términos de pago.

23. En particular, dentro de la cláusula obra lo siguiente:

"En el cas que el consum real superi el consum calculat per l?any objectiu, es penalitzarà l?empresa contractista, calculant l?import de la penalització aplicant el preu mig anual kWh, pel total de kWh de més consumits. Aquest import es duduirà de l?import a abonar per part de l?Ajuntament en la següent factuació mensual.

En el cas que el consum real sigui menor al consum calculat per l?any objectiu i no sigui imputable a l?Ajuntament, si aquest menor consum arriba fins a un 5 % respecte al consum calculat per l?any objectiu, l?import corresponent será per l?Ajuntament, i a partir de 5 % esmentat, l?import corresponent es repartirà entre l?Ajuntament i l?empresa contractista a parts iguals. Aquest import será abonat per l?Ajuntament a l?empresa contractista, en les factures mensuals, calculant l?import aplicant el preu mig anual kHw".

24. Y, la cláusula 15 versa sobre la regularización del consumo energético.

25. Singularmente, resulta controvertido de la cláusula lo siguiente:

"Es fixarà un consum teóric anual per cada un dels períodes i per tots els contractes de subministrament d?energia eléctrica per l?any objectiu. El consum anual real obtingut amb les lectures reals dels comptadors de la compayia subministradora, es compararà amb els consums teòrics futurs previstos per l?any objectiu. Si el consum llegit està entre 100 % i el 95 % del teòric futur previst, no suposarà dret a cap compensació, tal com es refereix la clàusula 13ª del present Plec. Quan el consum realment llegit sigui inferior al 95% del teóric futur, i sempre que es mantingui el nivell de servei establert i que aquestes baixes no siguin degudes a decisions preses per l?Ajuntament de reducció d?hores de funcionament o bé flux lliminós, o per normativa autòmica, estatal o europea, l?estalvi económic es repartirà a parts iguals. Aquesta acció es realitzarà amb el tancament anual que coincidirà amb l?any natural".

26. Sobre la base del anterior contrato y, teniendo en cuenta el sentido de las cláusulas señaladas, se entablaron en primera instancia dos recursos contencioso-administrativos que fueron objeto de acumulación y, que dieron lugar a la sentencia impugnada.

27. El recurso contencioso administrativo número 94/2021, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Lleida, en el que la parte actora, Citelum Ibérica S.A. y, don José Antonio Romero Polo S.A.U - Unión Temporal de Empresas Ley 19/1982, de 16 de mayo impugnó el Decreto de Alcaldía de fecha 9 de diciembre de 2020 por el que se acuerda abonar a la recurrente el importe de 104.352,40 euros correspondiente al sobreahorro en el alumbrado público durante el año 2018 minorado por las regularizaciones en las anualidades 2015, 2016 y 2017 de acuerdo con el cálculo realizado según la cláusula 13ª y 15ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigen el contrato administrativo especial para la contratación, mediante el procedimiento abierto, del servicio energético y el mantenimiento integral con garantía total de conservación del alumbrado público de Lleida.

28. En particular, era objeto de controversia en esa demanda la interpretación de las cláusulas 13 y 15 del pliego - ya citadas -. En concreto, se refería que el Ayuntamiento interpretaba la cláusula 13 de forma que el primer tramo de ahorro hasta el 5 % le pertenecía en exclusiva y, dentro del 95 % restante, procedía el reparto entre la actora y la demandada por partes iguales.

29. Así, en la propia demanda se refiere que la pretensión básica es que el ahorro extraordinario obtenido por la UTE del 20,3 %, sea repartido a partes iguales. En particular se defendía que la cláusula 13, podría admitir la interpretación de que el primer tramo del 5 % corresponde al ayuntamiento, pero sin embargo, la cláusula 15 prevé que si consumo está entre 100 % y el 95 % del teórico previsto no habrá compensación, sin embargo, si es inferior al 95 % el ahorro se repartirá por partes iguales.

30. En segundo lugar, se afirmó en la demanda que son nulas todas las disposiciones relativas a los ejercicios 2015, 2016 y 2017, del impugnado Decreto de 9 de diciembre de 2020, por el que se establece el ahorro energético y la liquidación económica de la UTE para el ejercicio 2018, al prescindirse del procedimiento legalmente establecido, puesto que de manera arbitraría en la liquidación por la obtención de ahorros extraordinarios en el ejercicio 2018 se hizo un recalculo de las liquidaciones de los ejercicios precedentes a contar desde el año 2015, con una interpretación nueva y diferente, más beneficiosa para los intereses municipales.

31. Esta nueva valoración trae causa de que el Ayuntamiento pasó de hacer el cálculo sobre el volumen total de ahorro extraordinario generado, a que ese 5 % se calcule sobre el montante total del consumo teórico ofertado en la oferta inicial del concurso, magnitud diferente y, más beneficiosa para el Ayuntamiento.

32. Y, al procedimiento jurisdiccional anterior, se acumuló el recurso contencioso administrativo número 95/2021, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 del Juzgado de Lleida, en el que la parte actora, Citelum Ibérica S.A. y, don José Antonio Romero Polo S.A.U - Unión Temporal de Empresas Ley 19/1982, de 16 de mayo impugnó el Decreto de Alcaldía de fecha 9 de diciembre de 2020 por el que se acuerda abonar a la recurrente el importe de 246.408,62 euros correspondiente al sobreahorro en el alumbrado público durante el año 2019, de acuerdo con el cálculo realizado según la cláusula 13ª y 15ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigen el contrato administrativo especial para la contratación, mediante el procedimiento abierto, del servicio energético y el mantenimiento integral con garantía total de conservación del alumbrado público de Lleida.

33. Así, en la propia demanda se refiere que la pretensión básica es que el ahorro extraordinario obtenido por la UTE del 20,3 %, sea repartido a partes iguales. En particular se defendía que la cláusula 13, podría admitir la interpretación de que el primer tramo del 5 % corresponde al ayuntamiento, pero sin embargo, la cláusula 15 prevé que si consumo está entre 100 % y el 95 % del teórico previsto no habrá compensación, sin embargo, si es inferior al 95 % el ahorro se repartirá por partes iguales.

34. La sentencia desestimó la demanda porque la interpretación del Ayuntamiento es conforme con el clausulado y, hasta la fecha ambas partes habían interpretado que el primero tramo del 5 % correspondía íntegramente al Ayuntamiento de Lleida, por lo que la parte recurrente actuó en contra de sus propios actos.

35. Además, había un error material sobre la aplicación del 5 % en el ahorro pues debía aplicarse sobre el consumo objetivo y, procediendo en consecuencia el Ayuntamiento a rectificar las liquidaciones practicadas, sin necesidad de acudir a un procedimiento de lesividad.

Quinto. Sobre la aplicación del procedimiento de rectificación de errores

36. Planteados los términos de la apelación y, los aspectos esenciales que fueron tratados en primera instancia por la parte actora, es importante que este motivo de impugnación sobre la indebida aplicación del art. 109.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, afecta a la sentencia en lo relativo a la impugnación del Decreto de Alcaldía de fecha 9 de diciembre de 2020 por el que se acuerda abonar a la recurrente el importe de 104.352,40 euros correspondiente al sobreahorro en el alumbrado público durante el año 2018 minorado por las regularizaciones en las anualidades 2015, 2016 y 2017 de acuerdo con el cálculo realizado según la cláusula 13ª y 15ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigen el contrato administrativo especial para la contratación, mediante el procedimiento abierto, del servicio energético y el mantenimiento integral con garantía total de conservación del alumbrado público de Lleida.

37. Para comprender esta impugnación es relevante partir de la dicción del art. 109.2 de la Ley 39/2015, que dice así: "Las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos".

38. La interpretación de este precepto, se ha desarrollado por la Sala III del Tribunal Supremo, en particular la sentencia de la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo número 1338/2023, de 26 de octubre, recopiló la jurisprudencia dictada por la misma Sala, explicando lo siguiente:

"En la sentencia de esta sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2012 (RC 2139/2011), dijimos: " El error material se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplación, por lo que su corrección por ese cauce requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: (a) que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; (b) que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; (c) que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de las normas jurídicas aplicables; (d) que mediante su corrección no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; (e) que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); (f) que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o la revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión; y (g) que se aplique con un hondo criterio restrictivo (véanse las sentencias de 5 de febrero de 2009 (casación 3454/05, FJ 4°), 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05, FJ 5 º) y 18 de marzo de 2009 (casación 5666/06, FJ 5°)). "

39. Añadimos, que la sentencia citada, resolvía el recurso contencioso-administrativo que se registro con el numero 923/2022, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud de 9 de abril de 2022 de rectificación de error material o de hecho cometido por la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica, para el año 2016.

40. Y, la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo entendió que no procedía la rectificación de error material o de hecho sobre la base de lo siguiente: "Procede, prima facie, reseñar que, en el caso que enjuiciamos, estimamos que no concurre el presupuesto conceptual de "error material", que habilitaría al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico a rectificar la Orden Ministerial IET/980/2016, porque, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, el error debe ser ostensible, patente, manifiesto o evidente por si mismo, de modo que su apreciación no comporte o implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica, pues la pretensión formulada en el suplico del escrito de demanda se sustenta en un dictamen pericial, elaborado por el Auditor de Cuentas Carlos Jesús , que pretende demostrar cual era el valor neto real del inmovilizado de la sociedad a 31 de diciembre de 2016, conforme a lo consignado en sus registros contables, así como el valor de las amortizaciones acumuladas, que permitiría corregir la información facilitada a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la propia compañía".

41. Esto es, en la medida en que el error se basaba en una valoración pericial sobre el valor neto real de inmovilizado y, en el valor de las amortizaciones acumuladas, en comparación con la información facilitada a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la propia mercantil, se estaba interpelando al órgano administrativo a desarrollar una nueva valoración o interpretación jurídica, comportando seguir esa nueva interpretación una revocación parcial de la orden ministerial.

42. Esta línea de razonamiento, obra en múltiples resoluciones de la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo. Así la sentencia número 965/2025, de 14 de julio, resolvió el recurso contenciosoadministrativo que se registró con el numero 903/2022, contra la Orden TED/749/2022, de 27 de julio, por la que se aprueba el incentivo o penalización para la reducción de pérdidas en la red de distribución de energía eléctrica para el año 2016, se modifica la retribución base del año 20 Pedro Antonio, en nombre y representación de ELÉCTRICA ARANGARONA S.L.U.,16 para varias empresas distribuidoras, y se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para los años 2017, 2018 y 2019.

43. Así, en esta sentencia concluye la sección 3º lo siguiente:

"Finalmente, la recurrente aduce que se ha producido un error material en la determinación de la retribución, al no haberse tenido en cuenta la información declarada por la empresa en relación con el año 2015, concretamente la contenida en el Formulario F26 de la Circular 4/2015 de la CNMC, remitido en fecha 8 de abril de 2022.

Señala que, según doctrina jurisprudencial consolidada, el error material o aritmético comprende meras equivocaciones en operaciones matemáticas, en la transcripción de cifras o en la aplicación directa de datos objetivos. La corrección de estos errores no altera los fundamentos jurídicos del acto administrativo ni su validez sustantiva.

(...)

No puede pretender la recurrente que el valor dado al ROMNLAE 2015 sea un error aritmético cometido la CNMC por no incorporar y reconocer las cuantías de ROMNLAE 2015 que resultan de la información suministrada por ELECTRICA ARANGARONA, S.L.".

44. O, la sentencia número 1007/2025, de 16 de julio, que versó sobre el recurso contencioso-administrativo contra la Orden TED/749/2022, de 27 de julio, por la que se aprueba el incentivo o penalización para la reducción de pérdidas en la red de distribución de energía eléctrica para el año 2016, se modifica la retribución base del año 2016 para varias empresas distribuidoras, y se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para los años 2017, 2018 y 2019; en adelante, la "Orden TED/749/2022".

45. En esta sentencia la sección 3º de la Sala III decía así: "Finalmente, tampoco es de aplicación el artículo 109.2 de la LPACAP por cuanto no nos encontramos ante un error ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplación, como exige nuestra reiterada jurisprudencia".

46. En aplicación del cuerpo de jurisprudencia anterior, el art. 109.2 de la Ley 39/2015, la corrección del error material se caracteriza por lo siguiente: (i) es un mecanismo que sirve para corregir simples errores, que no precisan de mayor razonamiento, como nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; (ii) el error se debe apreciar a la vista de los datos obrantes en el expediente administrativo; (iii) y, ese error debe ser patente, de forma que no requiera acudir a interpretaciones o valoraciones alternativas de las normas aplicables respecto de la contenida en la resolución rectificada.

47. Y, existen dos límites en cuanto a la aplicación de este mecanismo: (i) primero, la rectificación no puede producir la revisión de oficio de un acto administrativo firme y consentido; y, (ii) segundo, la rectificación no puede producir una alteración fundamental en el sentido del acto administrativo, de manera que se genere el efecto de anular o revocar el mismo sobre bases diferentes y sin garantías para el interesado.

48. De lo anterior, resulta que el art. 109.2 de la Ley 39/2015, permite revisar un error material evidente de un acto administrativo consentido y firme, que no precisa de nueva valoración, sino de mera rectificación de lo que obra en el expediente administrativo.

49. Es decir, cuando se emplea el mecanismo del art. 109.2 de la Ley 39/2015, el acto administrativo resultante de la rectificación y el acto original son idénticos, de manera que simplemente obra en el acto rectificado alguna corrección evidente.

50. Por ejemplo, es una rectificación considerar que si en el expediente administrativo obra una operación aritmética y, el resultado de esa operación es X, el acto administrativo aunque disponga que el resultado fue Y, la operación siempre fue X.

51. De forma, que rectificar consiste en afirmar que el resultado del acto administrativo Y, siempre fue X, pues es lo que obra en el expediente administrativo a la vista de las operaciones realizadas.

52. Sin embargo, no es rectificar afirmar que el resultado del acto administrativo es Y, puesto que se debieron practicar operaciones aritméticas diferentes, que dieron el resultado X.

53. En ambos casos, la corrección es afirmar que en lugar del acto dice Y, pero mientras que el primer ejemplo tiene cabida en el art. 109.2 de la Ley 39/2015, pues el resultado siempre fue X, el segundo ejemplo no tiene cabida, pues el resultado Y se obtiene a través de una valoración nueva, ajena al expediente Administrativo.

54. En cuanto a lo acontecido en este caso, la explicación del cambio de criterio por parte de la Administración actuante obra expresada en el dictamen pericial aportado en fecha 17 de octubre de 2020 y, elaborado por don Modesto, interventor de la Corporación local.

55. En dicho dictamen se explica los conceptos que dieron lugar al error material, que fueron el "F", denominado "bossa kWh/any segons millores contracte" y, el concepto "H", "5% Primer per l?Ajuntament".

56. Sobre el concepto "F", corresponde al Ayuntamiento la mitad de 125.000 kWh, en concreto 62.500 kWh, del precio medio de consumo del kWh, con IVA, en relación con los ejercicios 2015 a 2017. Los importes son 12.705 euros, en el año 2015, 12.024,38 euros en el año 2016 y, 12.100 en el año 2017.

57. Y, la corrección en el elemento H, en relación con el 5 % del primer tramo de consumo que corresponde al Ayuntamiento. En concreto, la UTE ya en el escrito de 23 de marzo de 2016, solicitó el abono del sobreahorro de forma que el 5 % corresponde al Ayuntamiento. Sin embargo, el 5 % del Ayuntamiento no se calcula sobre el sobreahorro, sino sobre el consumo del año objetivo, ya que el PCAP no hace ninguna referencia a que el cálculo sea sobre el sobreahorro. Así, mientras que el 5 % sobre el sobreahorro en el año 2015 se calcula sobre 2.458.971,49 kWh, el 5 % sobre el consumo objetivo se calcula sobre 7.228.799,00 kWh.

58. Así, la cláusula 13 se refiere al concepto consumo calculado para año objetivo y, que ese consumo sea inferior al 5 % respecto del consumo calculado para el año objetivo. Y, la cláusula 15 también se refiere al 5 % sobre el consumo de año objetivo.

59. Por tanto, ninguna cláusula emplea el sobreahorro, ni se refiere al mismo como mecanismo de reparto entre las partes.

60. En sentido idéntico obra el dictamen pericial de 27 de septiembre de 2021, elaborado por el ingeniero industrial don Ángel Daniel, aportado por la parte actora explicando que en los años 2015, 2016 y 2017 se había hecho el siguiente reparto: (i) el primer 5 % del sobreahorro para el Ayuntamiento y, el resto, 95 % a partes iguales.

61. Y, en los años 2018 y 2019, el 5 % del Ayuntamiento se calcula sobre el consumo calculado para el año objetivo, que suma 7.228.799 kWh y, el resto se reparte por partes iguales.

62. De esta forma, el método aplicado hasta el año 2018, conforme a que el 5 % se calcula sobre el ahorro, daba la suma de 1.348.231,33 kWh, que hace un total de 211.672,32 euros y; el método aplicado en el año 2018, que el 5 % se calcule sobre el consumo objetivo da el resultado de 1.238.470,90 kWh, dando el resultado de 194.439,93 euros.

63. Como colofón la diferencia para 2018 entre el criterio aplicado hasta 2018 y, el criterio aplicado en el año 2018 es de 17.232,39 euros.

64. Visto el dictamen pericial de la parte demandada de fecha 17 de octubre de 2020 y, el dictamen pericial de la parte actora de 27 de septiembre de 2021, el llamado por la parte demandada y, por la sentencia, como mero error de cuenta, es una nueva valoración de los conceptos empleados para distribuir el sobreahorro, que se calcula con parámetros diferentes a los empleados en los años 2015, 2016 y 2017, en el año 2018.

65. De esta forma, lo que hizo la Administración demandada fue hacer un recalculo de las sumas que le corresponderían en aplicación de la nueva fórmula, explicada por el interventor de la corporación local en el dictamen de 17 de octubre de 2020 y, una vez hecho, se dedujeron las cantidades que hubieran correspondido a la Administración respecto de la cantidad que correspondía ingresar a la parte actora.

66. De esta forma, la Administración no corrigió un error de cuenta, sino que relaboró las operaciones matemáticas con criterios diferentes sobre períodos sobre los que ya se dictó decreto de la alcandía firme, empleando el mecanismo del art. 109.2 de la Ley 39/2015, para hacer una nueva valoración sobre la base de datos diferentes a los que empleó.

67. Lo anterior, es causa de anulabilidad, conforme a lo dispuesto en el art. 48.1 de la Ley 39/2015, en conexión con la infracción del art. 109.2 de la Ley 39/2015.

68. Por ello, sobre este particular, se debe estimar el recurso de apelación, en relación con la impugnación relativa al Decreto de Alcaldía de fecha 9 de diciembre de 2020 por el que se acuerda abonar a la recurrente el importe de 104.352,40 euros correspondiente al sobreahorro en el alumbrado público durante el año 2018 minorado por las regularizaciones en las anualidades 2015, 2016 y 2017, anulándolo, por hacer un recalculo sobre bases distintas a las empleadas en los Decretos firmes del Ayuntamiento en los años 2015, 2016 y 2017.

69. Huelga decir, que no concurre la causa de nulidad de pleno derecho invocada en relación que prevé el art. 47 letra e) de la Ley 39/2015, que dice así, son nulos de pleno derecho los actos: "dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados".

70. Esta causa de nulidad ha sido interpretada por la Sala III del Tribunal Supremo, así en sentencia de la sección 6º, con número 1700/2025, de 22 de diciembre:

"Solo sería posible alojar una vulneración normativa en esta causa invalidatoria cuando se hubiera omitido todo procedimiento para dictarse el acto impugnado; cuando se hubiera seguido uno distinto al legalmente procedente; o, según aquilatada jurisprudencia de este Tribunal Supremo, en casos especialmente graves de infracción de tramites muy esenciales del procedimiento, significadamente la elusión del trámite de audiencia. Nada de todo esto ha sucedido en el caso que nos ocupa".

71. Y, en el presente asunto, se siguió el procedimiento en tanto que la liquidación final se dictó por el órgano competente que era la corporación local, órgano de contratación, conforme a la interpretación que hizo de las cláusulas 13 y 15. Por ello, existe un iter procedimental que es conforme con el contrato y, con la normativa aplicable.

73. Sin embargo, la interpretación de la realizó la Administración demandada del art. 109.2 de la Ley 39/2015, fue contraria a dicho precepto en tanto que a través del mecanismo de la corrección de un error material, se hizo una alteración sustancial de los criterios de reparto empleados en los años 2015, 2016 y 2017.

74. Por tanto, la Administración demandada incurrió en una infracción del ordenamiento jurídico conforme a lo dispuesto en el art. 48.1 de la Ley 39/2015.

75. Como consecuencia de esta estimación de la pretensión sustitutoria conforme a lo previsto en el art. 31.1 de la LJCA, de acuerdo con el art. 31.2 de la LJCA, se debe dejar sin efecto la compensación realizada por la Administración demandada que hizo un recalculo de las sumas de los ejercicios 2015, 2016 y 2017 no permitido por el art. 109.2 de la Ley 39/2015.

Sexto. Sobre los trámites formales para interpretar los contratos

76. La parte apelante invocó en sede del recurso de apelación que la nueva interpretación de las cláusulas 13 y 15 se hizo al margen del procedimiento legalmente establecido.

77. En particular, afirmó que el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, regula en el art. 211 el procedimiento a seguir en caso de interpretación de los contratos:

"1. En los procedimientos que se instruyan para la adopción de acuerdos relativos a la interpretación, modificación y resolución del contrato deberá darse audiencia al contratista.

2. En la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, los acuerdos a que se refiere el apartado anterior deberán ser adoptados previo informe del Servicio Jurídico correspondiente, salvo en los casos previstos en los artículos 99 y 213.

3. No obstante lo anterior, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de:

a) Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.

b) Modificaciones del contrato, cuando su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 10 por ciento del precio primitivo del contrato, cuando éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros.

4. Los acuerdos que adopte el órgano de contratación pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos".

78. Lo que afirma la Administración demandada, es que nos encontramos en sede del recurso de apelación y, esta cuestión no obra en la sentencia impugnada, en tanto que no fue introducida por la parte actora a través de sus escritos de demanda, tanto en el recurso número 94/2021, como en el recurso número 95/2021, de manera que se introduce ex novo en sede del recurso de apelación.

79. Ya hemos hecho referencia a los escritos principales presentados por la parte apelante en el procedimiento y, la pretensión fundamental era en relación con la interpretación de las cláusulas 13 y 15 del contrato.

80. Sin embargo, como afirma la parte impugnante de la apelación, no obra razonamiento alguno sobre el cauce procedimental para fijar la interpretación de un contrato en la sentencia, precisamente, porque esta cuestión fue planteada en el procedimiento ventilado en primera instancia, siendo un nuevo motivo de impugnación introducido ante el órgano revisor.

81. Por tanto, la parte apelante hace una impugnación per saltum, de forma que a través del recurso de apelación pretende que sea el órgano de segunda instancia el que se pronuncie por primera vez en el procedimiento, que data del año 2021, sobre el cauce procedimental que se debe seguir en materia de interpretación de los contratos, conforme al RDL 3/2011.

82. Ello, produce que este motivo debe ser inadmitido, ya que no nos podemos pronunciar sobre aspectos que no han sido debatidos en el procedimiento jurisdiccional suscitado en primera instancia y, que no forman parte de la sentencia recurrida.

83. Así, obra en la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2000, con número de recurso 3497/1992:

"Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998).

Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996, 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998, entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.

La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de "cuestión nueva", y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos.

CUARTO.- Sobre la base de los expresados criterios debemos despejar las dudas suscitadas en torno a si tienen el carácter de verdadera cuestión nueva la alegación sobre el valor probatorio de las actas de la Inspección a que se refiere el proceso, según entienden el Abogado del Estado y la representación procesal de la Diputación Provincial de Cádiz, y la alegación relativa a que dichas actas liquidan conceptos improcedentes.

Sobre esta última, la respuesta ha de ser, sin duda afirmativa, en cuanto comporta, incluso un petitum no suscitado en primera instancia y sobre el que la Sala del Tribunal Superior de Justicia no tuvo oportunidad de pronunciarse. En efecto, de acogerse, en este supuesto, la tesis de parte, entendiendo que las Administraciones Públicas sólo tienen obligación de cotizar por desempleo o paro obrero del personal eventual a su servicio sujeto a relación administrativa a partir del RD 1167/83, la consecuencia sería una eventual reducción de las liquidaciones que no se planteó en la demanda y constituye una petición sobre la que ni siquiera pudo decidir la sentencia dentro de los términos en que se suscitó el debate procesal, por lo que no resulta posible extraer de dicha normativa un error en el que pudiera haber incurrido la sentencia de primera instancia que se revisa".

84. En consecuencia, entendemos que este motivo de apelación debe ser inadmitido, pues la parte apelante introduce un motivo de impugnación nuevo con ocasión del recurso de apelación, sobre el que no se debatió en primera instancia y, que no forma parte de la sentencia impugnada, cuando la función de este recurso es revisar, tanto por cuestiones relacionadas con la valoración de la prueba, como por cuestiones vinculadas a la interpretación de la norma, la sentencia dictada en primera instancia.

85. Matizamos que la parte impugnante de la apelación refiere que concurre desviación procesal. La Sala III del Tribunal Supremo, en jurisprudencia reiterada, que ejemplificamos en la sentencia de la sección 5º, número 99/2021, de 28 de enero, ahonda en la causa de inadmisibilidad denominada como desviación procesal, que consiste en interesar pretensiones sobre actuaciones no identificadas en el escrito de interposición.

86. Sin embargo, esto no ocurre en el presente asunto, ya que una vez que nos encontramos con una sentencia que resuelve una controversia y, con la formulación de un recurso de apelación, que debe contener como motivo de impugnación crítica a la sentencia, interesando al órgano superior que estime una pretensión de sustitución.

87. Es decir, lo discutido en el recurso de apelación es la sentencia y, no la actuación administrativa. Y, la pretensión que se introduce a través del motivo de impugnación debe guardar relación con la sentencia.

88. Y, no guarda relación con la sentencia, una pretensión sustitutoria fundamentada en un motivo de impugnación no tratado en sentencia, pues en este caso lo que apelante interesa es un pronunciamiento en primera instancia al órgano revisor.

89. Lo anterior, resulta del art. 85.1 de la LJCA, que dice así: "el recurso de apelación se interpondrá (...) mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso". Y, en el art. 458.2 de la LEC, de aplicación supletoria al procedimiento jurisdiccional contencioso administrativo, por mor del art. 4 de la LEC, que dice así: "En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna".

90. En consecuencia, en el presente asunto, no existe pronunciamiento impugnado en la sentencia y, por ende, al fundamentar la parte recurrente su pretensión sustitutoria en base a un motivo nuevo no discutido en primera instancia, hemos de inadmitir este motivo de recurso de recurso.

Séptimo. Sobre la interpretación de las cláusulas 13 y 15 del contrato

91. Y, el último motivo de impugnación versa sobre la interpretación de las cláusulas 13 y 15.

92. La parte apelante refiere desviación procesal, ya la hemos definido anteriormente, como un instituto que opera en primera instancia pues constituye una disfunción entre la identificación de la actividad recurrida y, la pretensión ventilada en el procedimiento seguido en primera instancia.

93. Para entender adecuadamente la figura de la desviación procesal es relevante partir de que el procedimiento jurisdiccional contencioso administrativo se cristaliza de manera progresiva. Primero, se formula un escrito de interposición, en virtud del cual se tiene que identificar la actuación impugnada. Así, obra en el art. 45.1 de la LJCA: "El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa".

94. Nótese que este precepto, evidencia una singularidad relevante del procedimiento jurisdiccional contencioso administrativo y, es que la incoación se hace identificando una actuación cuya revisión se pretende por los tribunales. No se identifica una parte demandada, sino una actuación que será revisada.

95. Por ello, se califica a esta jurisdicción como revisora, explicando este concepto el Tribunal Constitucional, en la sentencia número 23/2018, de 5 de marzo:

"Este Tribunal tiene ya una consolidada doctrina, de la que resulta exponente la STC 180/2005,de 4 de julio , según la cual no resulta atendible 'desde la óptica constitucional que nos es propia la consideración del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa más allá de la necesidad de la existencia de una actuación administrativa en relación a la cual se deducen las pretensiones procesales para un enjuiciamiento pleno por parte de los órganos judiciales de la actuación administrativa, eso sí, dentro de lo aducido por las partes ( art. 43 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 y art. 33 LJCA) , las cuales podrán alegar cuantos motivos procedan, aun cuando no se hayan expuesto ante la Administración ( art. 69.1 LJCA 1956 y art. 56.1 LJCA 1998). Y es que, sobre el carácter pleno de la jurisdicción contencioso-administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, ya se ha pronunciado este Tribunal en más de una ocasión".

Y más adelante, tras sintetizar las consideraciones expuestas en las SSTC 75/2008 y 25/2010 ya mentadas, la Sentencia objeto de cita advierte de que el incumplimiento la obligación de resolver sobre el fondo, so pretexto del carácter exclusivamente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, comporta "una restricción desproporcionada y contraria al principio pro actionedel derecho fundamental del demandante a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso a la justicia".

96. De esta forma, jurisdicción revisora significa que se enjuicia una actuación previa por parte de la Administración Pública, sin perjuicio de las matizaciones correspondientes para supuestos en que se puede formular recurso contencioso administrativo frente a actuaciones no provenientes de una Administración, pero no es obstáculo para que dicha revisión se haga en base a motivos distintos de los ventilados en la vía administrativa previa.

97. Esta singularidad en la incoación ocurre a diferencia de otras jurisdicciones, como es el procedimiento civil, que se inicia a través de una demanda, conforme al art. 399.1 de la LEC que dice así: "El juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho, y se fijará con claridad y precisión lo que se pida".

98. O del procedimiento penal, que se inicia a través de una noticia de un delito, pues la acción penal es pública y, de todo delito nace la acción penal para su castigo, arts. 100 y 101 de la LECrim.

99. Identificado en el escrito de interposición la actividad que será revisada, es en el escrito de demanda en el que se formulan las pretensiones, conforme a lo dispuesto en el art. 56.1 de la LJCA: "En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".

100. Las pretensiones ejercitables, por un lado son las previstas en los arts. 31.1 y 31.2 de la LJCA y, dichas pretensiones deben dirigirse frente a la actividad que previamente ha sido identificada como objeto del recurso contencioso administrativo conforme al art. 45.1 de la LJCA.

101. De esta forma, se incurre en desviación procesal, en esencia: (i) cuando la pretensión ejercitada en el escrito de demanda no guarda correspondencia con la actividad que ha sido identificada en el escrito de interposición; (ii) cuando la pretensión es nueva y, no ha sido planteada en vía administrativa, de manera que se insta a los Tribunales un pronunciamiento ex novo no correspondido con un procedimiento administrativo previo; (iii) cuando identificado un objeto en trámite de conclusiones se dirige la pretensión contra un objeto diferente.

102. Ahora bien, por el contrario, no existe ningún tipo de desviación procesal (i) si el recurso contencioso administrativo se fundamenta en motivos diferentes a los invocados ante la Administración Pública o, (ii) si la alteración entre lo reclamado en vía administrativa y, en vía jurisdiccional es una mera alteración cuantitativa fundamentada en la misma causa de pedir.

103. Para comprender adecuadamente esta figura, es fundamental la distinción entre "argumentos", "motivos o cuestiones" y, "pretensiones". Y, la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, en la sentencia con número de recurso 1052/2012, de 24 de enero, explica la distinción entre estos conceptos:

"Al respecto debemos recordar que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo distingue, cuando estudia aquel vicio de incongruencia omisiva, tres conceptos discernibles en el proceso contencioso-administrativo, que denomina "argumentos", "cuestiones" y "pretensiones". Es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico- jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones".

104. En síntesis, la parte actora ejercita ante la jurisdicción contencioso-administrativa una pretensión, que se regula en los arts. 31 y 32 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA). Esa pretensión se fundamenta en una serie de motivos que identifican el vicio del que adolece la actuación administrativa descrita y, dichos motivos se desarrollan en virtud a una argumentación jurídica.

105. De esta forma, siendo la pretensión ventilada en vía administrativa y vía jurisdiccional la misma, no se incurre en desviación procesal si la parte recurrente invoca distintos motivos de recurso, que servirían para apoyar su hipótesis en términos diferentes a los manifestados en la fase administrativa.

106. Y, para entender el segundo supuesto planteado, es relevante conocer que es la causa de pedir. En particular, la Sala I del Tribunal Supremo, en sentencia número 196/2012, de 26 de marzo, la define como: "La causa petendi [causa de pedir], como elemento que permite identificar la acción, es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS de 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 )".

107. En definitiva, la causa petendi se compone por los hechos esenciales para conseguir la consecuencia jurídica pretendida. Sobre estos hechos, se ejercitan las pretensiones, de anulación de la actividad, reconocimiento de una situación jurídica individualizada o, el establecimiento de medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de una situación jurídica o, en caso de inactividad que se desarrolle la actuación o, de vía de hecho que cesaré esta actuación. Las pretensiones se basan en una serie de motivos, por ejemplo, que se incurre en un motivo de nulidad de la actividad impugnada del art. 47.1 de la Ley 39/2015 o, en su caso, de anulabilidad del art. 48 de la Ley 39/2015 y, el desarrollo de los motivos son los argumentos jurídicos, que forman el desarrollo lógico de porque concurre una u otra causa que ha sido invocada.

108. Y, en el presente asunto, se pretende por la parte apelante que el tribunal anule la actuación impugnada y, que fije una interpretación de la cláusula 15 del PCAP, cuando el tribunal revisa la actuación de la administración, pero no la puede sustituir, de manera que, lo que no puede pretender la parte apelante es que la interpretación de la cláusula se fije por el Tribunal al margen del procedimiento legalmente establecido.

109. Lo que el Tribunal puede hacer es revisar la interpretación fijada por el órgano de contratación, que es distinto a ser el órgano que fija la interpretación de la cláusula 15 del pliego.

110. Sobre este particular, no obra que el interesado haya iniciado ningún procedimiento para fijar la interpretación de la cláusula 15 del pliego. Ya hemos citado el art. 211 del Real Decreto Legislativo 3/2011, que regula la interpretación de los contratos.

111. También hemos citado, que es normativa aplicable al presente contrato Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Este Reglamento regula expresamente la posibilidad del contratista de interesar una determinada interpretación a la Administración. En particular, es el art. 97 que dice así:

"Con carácter general, salvo lo establecido en la legislación de contratos de las Administraciones públicas para casos específicos, cuantas incidencias surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución de un contrato por diferencias en la interpretación de lo convenido o por la necesidad de modificar las condiciones contractuales, se tramitarán mediante expediente contradictorio, que comprenderá preceptivamente las actuaciones siguientes:

1. Propuesta de la Administración o petición del contratista.

2. Audiencia del contratista e informe del servicio competente a evacuar en ambos casos en un plazo de cinco días hábiles.

3. Informe, en su caso, de la Asesoría Jurídica y de la Intervención, a evacuar en el mismo plazo anterior.

4. Resolución motivada del órgano que haya celebrado el contrato y subsiguiente notificación al contratista.

Salvo que motivos de interés público lo justifiquen o la naturaleza de las incidencias lo requiera, la tramitación de estas últimas no determinará la paralización del contrato".

112. Por tanto, la parte apelante debió iniciar el procedimiento administrativo tendente a interpretar el pliego controvertido, en relación con las cláusulas 13 y 15, conforme al art. 211 del RDL 3/2011, desarrollado por el art. 97 del Real Decreto 1098/2001, que prevé expresamente la iniciación de este procedimiento a petición del contratista, para fijar la interpretación de la cláusula.

113. En defecto de dicho procedimiento no existe ninguna actividad impugnada que se pronuncie sobre la interpretación pretendida por el recurrente y, la pretensión de anular, conforme al art. 31.1 de la LJCA y, de fijar una determinada interpretación de la cláusula, reconociendo una situación jurídica individualizada, conforme al art. 31.2 de la LJCA, no guarda ninguna relación con la actividad impugnada, que hace una liquidación en relación con el sobreahorro de los años 2018 y 2019, conforme a la forma de actuar previa entre las partes.

114. De esta forma, lo que interesa el apelante es que el Tribunal resolviendo sobre una liquidación de un sobreahorro, pretende que el órgano jurisdiccional resuelva directamente sobre la interpretación de las cláusulas cuando no se interesó ningún procedimiento sobre este particular.

115. Lo que hizo la Administración fue aplicar el mismo criterio, en cuanto a que le pertenece el 5 % inicial del sobreahorro, que se lleva aplicando al menos desde el año 2015, conforme a la documental obrante en la causa. Esta interpretación no solo fue conocida durante este espacio temporal y no debatida por el recurrente, sino que él mismo hacía la misma interpretación. Así, en el dictamen pericial aportado por la Administración de 17 de octubre de 2020, se aportó como documental la liquidación presentada por la parte apelante en la que se asignaba el 5 % inicial a la Administración.

116. Lo anterior, se corrobora con el dictamen pericial aportado por la parte actora en el que se hace referencia a que desde el año 2015 el primer 5 % se atribuye al Ayuntamiento.

117. Por tanto, siendo una incidencia interpretativa surgida con ocasión de la ejecución de un contrato, lo que debió hacer la entidad contratista es seguir el cauce procedimental previsto en el art. 211 del RDL 3/2011 y, del art. 97 del RD 1098/2001, para que exista un acto administrativo que se pronuncie sobre la interpretación pretendida por la parte actora de la cláusula 15 del pliego.

118. Así, hemos de afirmar que el órgano con competencia para interpretar el contrato es el órgano de contratación, sin perjuicio, de que como toda actividad administrativa, una vez resuelto el procedimiento administrativo que tiene por objeto la interpretación del contrato, la resolución pueda ser impugnada y revisada por los tribunales.

119. Y, el hecho de que la Administración haya aplicado la cláusula de la misma forma, en cuanto a la asignación del 5 % a la corporación local, en la liquidación de los años 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019, no es ninguna causa apta para abordar la anulación de la actividad impugnada, pues a falta de un procedimiento en materia de interpretación de la cláusula 15, la corporación local siguió forma de actuar previa o precedente al practicar la liquidación y atribuirse el 5 % citado en lugar de repartir por mitades, interpretación novedosa que no había sido discutida entre las partes en ningún procedimiento administrativo con este fin.

120. Por tanto, se incurrió en desviación procesal en primera instancia sobre este motivo de impugnación, que no guardaba correspondencia con el procedimiento administrativo seguido que fue, simplemente, impugnar dos liquidaciones por sobreahorro, planteando la parte recurrente la anulación de una liquidación en base a una interpretación que no fue objeto de ningún procedimiento y, ajena al criterio de reparto mantenido de manera constante desde el año 2015 por la Administración demandada y, que por tanto, constituía un precedente administrativo.

121. En virtud de lo anterior, desestimamos el recurso de apelación en relación con la fijación de una nueva interpretación de la cláusula 15, no discutida a través del procedimiento administrativo legalmente previsto, en relación con la impugnación de los dos Decretos de la Alcaldía impugnados y, confirmamos la sentencia recurrida, si bien, en base a motivos diferentes a los obrantes en dicha sentencia, ya que la misma se pronunció sobre el fondo.

122. Dicha desviación procesal fue interesada en la contestación a la demanda, que se presentó una vez que los dos recursos contencioso-administrativos habían sido acumulados. En particular, en los folios 17 y siguientes de la contestación a la demanda.

123. La sentencia omitió dicha causa de inadmisibilidad, sobre la que no se pronunció y, entró a valorar el fondo.

124. En particular, como motivos de fondo razonó que las dos partes habían interpretado las cláusulas 13 y 15, de manera que el primer 5 % no se repartía, sino que correspondía al Ayuntamiento, actuando el recurrente en contra de sus propios actos.

125. Nótese, que estando de acuerdo con la interpretación de fondo por los motivos indicados, sin embargo, sin procedimiento administrativo sobre este particular la Administración siguió una interpretación no cuestionada por las partes, entendemos que la solución debió ser la inadmisión por desviación procesal, a falta de un acto administrativo que se pronunciara sobre la interpretación de la cláusula no interesado por la parte recurrente.

126. Por todo ello, desestimamos el recurso de apelación contra la sentencia, en cuanto al efecto revocatorio pretendido y, respecto a la anulación de la actuación impugnada, pero consideramos que los motivos para desestimar son distintos que los obrantes en sentencia conforme a lo ya explicado.

Octavo. Costas

127. El art. 139.1 de la LJCA dice así: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

128. Cómo ha reiterado la Sala III del Tribunal Supremo (por ejemplo obra en la sentencia número 832/2018, de la sección 5ª, de fecha 22 de mayo), el criterio para la imposición de costas es el del vencimiento objetivo.

129. En cuanto a los recursos, el art. 139.2 de la LJCA dice así: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

130. Estimado parcialmente el recurso de apelación, entendemos que no procede imponer las costas y, que cada parte deberá abonar las propias y, las comunes se sufragarán por mitad.

131. Son costas las previstas en el art. 241 de la LEC, precepto de aplicación al orden jurisdiccional contencioso administrativo, por remisión expresa del art. 139.7 de la LJCA, así como a la vista del carácter supletorio que tiene la LEC en el ámbito jurisdiccional contencioso administrativo conforme al precepto 4 de la ley del procedimiento jurisdiccional civil.