Sentencia Contencioso-Administrativo 2848/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2739/2023 de 23 de julio del 2024

PRIMERO. La sentencia apelada. Alegaciones del escrito de apelación y oposición de la parte apelada

Se recurre en esta segunda instancia la sentencia nº 233/2023, de 22 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Barcelona en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales nº 336/2021-B.

(i) La apelante relaciona en el recurso de apelación y transcribe los antecedentes de la sentencia que considera relevantes y pone de relieve la limitada referencia a las alegaciones y posición del Ministerio Fiscal. A su entender, se deberían haber analizado estas alegaciones para desestimarlas.

(ii) Refiere que el FD 2º rechaza que en el expediente sancionador se haya vulnerado el art. 24 de la CE, en su vertiente del Derecho de defensa y que en el FD 3º no se aprecia una vulneración del art. 25 de la CE en cuanto a la falta de tipificación de las infracciones que se imputan al demandante e infracción del principio de legalidad. En ambos casos la sentencia utiliza una técnica argumentativa muy parecida, sino idéntica, en cuanto se transcribe ampliamente la doctrina del TS y TC de la que, solo una pequeña parte resultaría directamente aplicable al caso analizado. Considera que la proyección de esta doctrina sobre los hechos de autos lleva al juez a quo a una conclusión errónea en ambos apartados.

En cuanto a la STS de 31 de octubre de 2021, que toma en consideración la sentencia, nos dice que se aplica bajo un criterio finalista analizando si, de haberse admitido la prueba, "la resolución final del proceso hubiera podido ser otra distinta".

Expone que el actor propuso en vía administrativa que se practicaran 3 pruebas documentales y 6 testificales (folios 87 y 88 del Ea) y que el acuerdo de instrucción nº 2 (folios 90 a 92), desestimó la totalidad de la prueba documental. En cuanto a la testifical, la estimó parcialmente, reduciéndola a 4 testigos acordando que se examinara a los testigos por escrito. Contra dicha resolución, el recurrente formuló reposición que fue estimada en parte al admitir la prueba documental 3 (folios 107 a 110).

Para la apelante resulta significativo que en vía administrativa hubo un rechazo total de la prueba documental propuesta y una reducción de los testigos -de 6 a 4- que, además y "por comodidad" según se explicitó como toda explicación, habían de declarar "por escrito". La sentencia niega que se haya causado indefensión porque la parte "pudo proponer lo que tuvo a bien como medio de prueba y pudo participar en la prueba testifical admitida".Para el juez de instancia no es tan significativo el análisis material de la prueba denegada y su posible relevancia en el resultado del proceso, como la mera formalidad de que pudiera efectuar proposición de prueba -apunta: casi en su totalidad rechazada- y pudiera "participar" en las pruebas testificales admitidas.

Invoca diversa doctrina constitucional. Concretamente: (i) la STC 60/2007, de 26 de marzo, que exige que la denegación de la prueba se funde en una causa legal (que ni el instructor ni el magistrado citan); (ii) la STC 359/2006, de 18 de diciembre, que rechaza una valoración del resultado de la prueba antes de la sentencia, porque mientras tanto es una simple expectativa; (iii) las SSTC 30/1986, de 20 de febrero; 205/1991, de 30 de octubre; 1/1992, de 13 de enero y 147/1987, de 25 de septiembre, que imponen a los jueces y tribunales una interpretación de la regulación del derecho a la prueba como parte del Derecho de defensa en el sentido más favorable a la efectividad y que, en caso de duda, es favorable a que el órgano se incline por aceptar la prueba propuesta siendo preferible incurrir en un posible exceso de pruebas que en su denegación.

A continuación, analiza la sentencia apelada en lo que se refiere a la denegación de la prueba documental. Considera que el posicionamiento de la sentencia entra en contradicción con la doctrina constitucional aportada por la actora, porque no se funda en "causas legales", sino que se justifica "a priori" la denegación de su práctica, impidiendo su valoración y no favoreciendo el derecho fundamental a la prueba.

Critica la sentencia, incluso desde una perspectiva finalista, porque aprecia la inutilidad manifiesta de la prueba documental referida a los respectivos expedientes de tramitación de la donación y del proyecto de obras (de los que la parte afirma desconocer su existencia o inexistencia). Plantea que no hubiera sido costoso incorporar al expediente un simple certificado respecto a la tramitación de ambos expedientes. A la vista de las solicitudes se hubieran podido deducir legalmente los efectos de su falta de tramitación y resolución (aplicación y régimen del silencio). Rechaza igualmente, que la denegación de la prueba propuesta fuera neutra en aras a ejercitar el derecho de defensa en su ámbito material.

Añade que lo ocurrido con la prueba testifical sería similar (referido a las testificales del Sr. Naim y Adriano). La sentencia acepta que la presencia de los informes escritos emitidos por cada uno de ellos "no determina, de por sí, la innecesariedad de la prueba testifical",si bien "del relato fáctico resultante del escrito de alegaciones y del recurso de reposición es obligado apreciar la inutilidad de dichas pruebas",porque "no puede calificarse la prueba como esencial y relevante para desvirtuar la imputación vertida contra el actor en el pliego de cargos, máxime cuando se detalla de forma bastante en los informes las actuaciones desplegadas en la Sala Albéniz y la participación del recurrente en las mismas".

Para el actor, estos argumentos son contradictorios porque, no cabe afirmar, por un lado, que la existencia de los informes no hacía innecesarias las testificales, y por otro, que, a la vista del contenido de dichos informes, la testifical era innecesaria.

Afirma que lo mismo sucede en cuanto a la utilidad de la prueba testifical y se pregunta cómo se puede afirmar que el interrogatorio testifical de los funcionarios que intervinieron en las obras sea inútil e irrelevante cuando al actor se le imputaba una actuación material merecedora de sanción.

Acoge las alegaciones del Ministerio Fiscal que califica la denegación de la prueba como arbitraria e irrazonable por infracción del art. 24 de la CE, en su vertiente de vulneración del derecho de defensa, posición que, reitera, ni siquiera ha sido estudiada en la sentencia.

(iii) En relación con el FD 3º se adhiere de nuevo a la doctrina que refiere la sentencia en relación con la vulneración del art. 25 de la CE. Examina las dos presuntas infracciones tipificadas en el acto sancionador que son las que figuran en los apartados b) y g) de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre.

A su entender, debiera haberse analizado con el debido detalle si la existencia del ilícito administrativo perseguido era o no subsumible en alguno de los tipos de infracción previstos en la ley, rechazándose cualquier interpretación extensiva, analógica o inductiva. Además, destaca que el juez a quo aprecia que ambas partes tienen un planteamiento desacertado; en el caso del recurrente, por darle un "enfoque en exceso generalista, aderezada con abundante jurisprudencia y sin explicar por qué los hechos probados no tienen encaje en los tipos infractores"y en el caso del Ayuntamiento porque se limita a la "reafirmación de los hechos imputados y a la prueba que los sustenta".

Ello ha llevado al magistrado a quo a completar los fundamentos de la resolución sancionadora para que la tipificación encaje con su propia argumentación, cuando no es función del Juzgador completar o suplir las deficiencias que se detecten en el expediente sancionador.

a) Por lo que se refiere a la primera infracción, tipificada en el art. 78.3.b) de la ley 19/2014, la sentencia declara unos hechos probados para después, de cosecha propia, traer a colación el ar. 23.2.a) de la Ley 40/2015 (en relación con el deber de abstención), precepto que nunca fue mencionado. Con esta actividad, reitera, el juez a quo ha completado el tipo aplicado en el expediente sancionador, art. 78.3.b) de la Ley 19/2014.

El recurrente considera acreditado que, a partir del ofrecimiento de donación, no tuvo intervención en procedimiento alguno, no emitió acto administrativo alguno ni mucho menos continuó actuando en condición de promotor. El "complemento de tipo" establece un deber de abstención en cuanto a "intervenir en el procedimiento", de lo cual no hay indicio alguno en el expediente sancionador, porque no ha existido intervención alguna en el procedimiento.

b) Finalmente, examina la segunda infracción, tipificada en el art. 78.3.g) de la ley 19/2014. La sentencia se basa en que la actuación del actor incumplió "los principios de buena conducta establecidos por las Leyes y los códigos de conducta...".

El actor manifiesta no conocer qué tipo de conducta ha infringido ni la naturaleza jurídica del código de conducta que descarta que pueda referirse a una ley. Apunta a que pudiera ser reglamentaria (naturaleza jurídica alternativa) y que pudiera ser de aplicación la doctrina constitucional en cuanto a la prohibición a las remisiones en blanco. Considera que estamos ante un supuesto idéntico al examinado por la STC 81/2009, de 3 de marzo, por lo que el precepto habilitador pudiera resultar inconstitucional. Y si bien reconoce que en la instancia no se solicitó que se planteara cuestión de inconstitucionalidad, no puede dejar de considerar esta circunstancia, sin perjuicio de la facultad de este tribunal.

Descendiendo a la aplicación concreta, el juez a quo ante la ausencia de concreción y tipificación en el expediente acude al art. 55.1 de la Ley 19/2014, olvidándose de decir qué apartado del art. 55.1 ha sido vulnerado. Si el legislador hubiera querido referirse a dicho precepto hubiera hecho referencia a "esta Ley" y no en general a "Leyes o códigos".

El art. 55 de la Ley es el que ha dado pie a la tipificación en el régimen sancionador, pero no forma parte ni complementa la tipificación. Esta posición no ha sido compartida por el juez a quo que ha apreciado la ausencia de ética en la actuación del recurrente. Este fundamento no ampara una tipificación de infracciones, ni un complemento a mayor abundamiento de ésta. Por lo tanto, si se quisiera acudir al art. 55 de la ley debería fijarse el apartado, sin poder acudir al título del artículo.

En consecuencia, la conducta que se le imputa no está tipificada y no es merecedora de sanción.

Solicita que se dicte sentencia, declarando nula y revocando la sentencia apelada, así como la nulidad del acto administrativo impugnado en este procedimiento especial, por haber infringido los preceptos constitucionales citados en el recurso.

SEGUNDO: Posición del Ministerio Fiscal

En sus alegaciones, el Ministerio Fiscal solicita que se estime el recurso al considerar que la conducta del demandante no es merecedora de reproche alguno.

Se ha vulnerado el derecho de defensa, generándose indefensión, porque se inadmitieron de forma inmotivada las pruebas propuestas por el actor conla finalidad de acreditar que fue la previa actuación administrativa la que justificaba sus actuaciones.

Del mismo modo, sostiene que se han vulnerado los principios de tipicidad y legalidad porque la resolución no explicita las razones por las que entiende que las conductas del demandante son contrarias a los deberes de buen gobierno y transparencia.

TERCERO: Oposición del Ayuntamiento apelado

El Ayuntamiento demandado solicita que se desestime el recurso. En primer lugar, relata los antecedentes del caso que considera relevantes para su resolución.

(i) Justifica que la sentencia no haga mención al informe del Ministerio Fiscal, por su falta de rigor. Añade que aí l puso de relieve en sus alegaciones.

La parte apelante hace alegaciones con el fin de repetir el proceso de instancia, que no es la finalidad del recurso de apelación porque requiere una crítica de los fundamentos de la sentencia y no una reproducción de los de instancia ( SSTS 17 de marzo de 1999 y 14 de junio de 1991).

Niega que se haya vulnerado el art. 24 de la CE: algunas de las pruebas propuestas por el actor fueron denegadas de forma motivada (parte de la documental -2- y dos testigos). Esta denegación ha sido confirmada por la sentencia de instancia. La prueba fue denegada no solo por innecesaria, sino también por ser de contenido imposible cuando el propio interesado admitió que no se tramitó ningún expediente en relación con el ofrecimiento de donación ni con el proyecto. La inutilidad de la prueba documental se arrojó como manifiesta.

Respecto a las pruebas testificales, solo se denegó el examen de dos testigos porque ya habían emitido un informe que constaba en el expediente y cuya extensión y profundidad no dejaba margen de duda ni interpretaciones. Además, en cuanto al particular del razonamiento de la sentencia que transcribe el apelante, evidencia que no hay contradicción entre la innecesidad y la inutilidad.

Sostiene que el instructor se ajustó completamente a la doctrina del Tribunal Constitucional que señala cuándo y cómo la prueba puede denegarse la prueba, motivadamente ( STC 22/2008). Por lo demás, la denegación de pruebas no ha producido indefensión porque la prueba propuesta era irrelevante, sin que el actor haya argumentado en qué medida la admisión y práctica de la prueba hubiera podido tener incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones.

(ii) Respecto a la posible vulneración del art. 25 de la CE, niega que la sentencia cree un tipo de infracción, sino que explica de forma detallada la razón por la que la conducta del Regidor, Sr. Adrián, se subsume en cada tipo infractor previsto en la Ley 19/2014, partiendo de los hechos probados.

Para el Consistorio, ha quedado acreditado el deber de abstención del recurrente en un asunto en el que tenía interés personal (infracción tipificada en el art. 78.3.b) de la Ley 19/2014).

También el incumplimiento de los códigos de conducta (infracción tipificada en el art. 78.3.g) de la misma Ley) en relación con el art. 55 de la Ley 19/2014 porque se exige a los altos cargos, como es el caso de un Regidor, actuar de conformidad con los principios de actuación éticos, en este caso, el principio de la legalidad y de buena fe.

(iii) Por último rebate los argumentos del Ministerio Fiscal. Nos dice que no cabe calificar las conductas del recurrente meramente como extravagantes y extralimitadas, porque fueron conductas contrarias a Derecho.

El actor, en su condición de Regidor del Ayuntamiento, vulneró con su actuación los más elementales principios de procedimiento de contratación administrativa (LCSP) y los procedimientos de aprobación de proyectos de obras municipales (obras ejecutadas a su riesgo y ventura) sin comunicarlo a la Alcaldía y al resto del equipo de gobierno. La voluntad de liberalidad no habilita para actuar al margen de la legalidad.

Igualmente, rechaza que se haya vulnerado el art. 24 CE. El Fiscal, al igual que el demandante, no dice en qué medida las pruebas denegadas podían ser determinantes de la resolución del procedimiento sancionador.

Tampoco el art. 25 de la CE porque no explicita en qué medida la conducta imputada no tendría cabida en el tipo (extremo suficientemente razonado en la sentencia e instancia). El Sr. Adrián no podía actuar a la vez como Regidor, con competencias en urbanismo, y como promotor de unas obras en edificio catalogado del Ayuntamiento, aunque guardasen relación con una liberalidad. En definitiva, existía un indudable conflicto de intereses.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso.

CUARTO: Resolución de la controversia

4.1 El procedimiento especial de protección de derechos fundamentales

Los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, regulan el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, basado en los principios de preferencia y sumariedad. Los derechos y libertades de especial protección jurisdiccional son los que se reconocen en la Sección primera del Capítulo II del Título I de la Constitución, además el derecho a la igualdad que reconoce el artículo 14 y el derecho a la objeción de conciencia para la prestación del servicio militar (art. 30.3).

Como se exigía ya con la doctrina jurisprudencial creada al aplicar la antigua Ley 62/1978, para que pueda acudirse a este procedimiento es preciso que se produzca la lesión directa del derecho fundamental.

La jurisprudencia del Alto Tribunal, ha declarado que la viabilidad de este proceso especial depende del cumplimiento de los presupuestos exigidos para esta forma particular de amparo judicial y de la efectiva lesión de derechos fundamentales citados.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, contempló en el Capítulo Primero del Título Quinto ( art.114 a 122) la garantía contencioso-administrativa de la protección de los derechos fundamentales prevista por el art. 53.2 CE, expresando la Exposición de Motivos que la ley "pretende superar" "la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos."

El objeto del procedimiento especial sigue siendo la protección y tutela de los derechos fundamentales, lo que no impide el examen de cuestiones de legalidad ordinaria siempre que, como consecuencia de su infracción, se produzca la lesión de los derechos fundamentales, pero en modo alguno cuando se hallan desconectadas del derecho fundamental invocado para canalizar el asunto por procedimiento especial. Así resulta del art. 121.2 LJ al establecer que "la sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo.".

El interesado podrá optar entre las distintas opciones posibles, bien plantear las cuestiones relativas a la legalidad ordinaria y a la tutela de los derechos fundamentales por el procedimiento ordinario (o abreviado, en su caso), bien plantear simultáneamente dicho procedimiento con el de protección de los derechos fundamentales, bien plantear únicamente el procedimiento especial ( STC 23/1984, de 20 de febrero). Ahora bien, en este último supuesto, el objeto del recurso se ciñe a la protección y tutela de los derechos fundamentales, quedando excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria ajenas al derecho fundamental invocado.

4.2 Hechos y antecedentes relevantes para resolver esta controversia

(i) El procedimiento de autos se incoó por Decreto de la Alcaldía nº 83/21, de 25 de febrero de 2021.

En el acuerdo de incoación se mencionaba que el Sr. Adrián, siendo Regidor del Ayuntamiento de Tiana y, a su vez, actuando como administrador único de la entidad TORCA INDUSTRIAL, S.A, en fecha 30 de noviembre de 2020 comunicó al Ayuntamiento su intención de donar al Ayuntamiento unos equipos e instalaciones de audiovisual y sonido para la Sala Albéniz [ofrecimiento o anuncio de donación], con el fin de que se pudieran programar pases de cine. Al mismo tiempo, solicitó que se aprovecharan los trabajos que se estaban realizando en la citada Sala Albéniz para instalar el aire acondicionado, para instalar el sonido y audiovisual necesarios para el funcionamiento de los equipos objeto de donación.

En la oferta de donación se incluía una serie de equipos de proyección, de sonido, instalaciones en dos fases (que iban desde la reforma de las líneas y cuadros eléctricos, hasta cables de conexión, reproductor, Router, monitor, etc. y el proyecto técnico redactado por un despacho de arquitectura. Además de interesar que se aceptara la oferta de donación se solicitaba, como se ha dicho, que se pudiera llevarla a cabo aprovechando las obras de instalaciones de la climatización que se estaban realizando.

(ii) Antes de incoarse el expediente, el 29 de enero de 2021, se emitió un informe técnico relativo a la implementación de la infraestructura de sonido en la Sala Albéniz (espacio emblemático de actividad cultural del municipio que, desde el punto de vista arquitectónico constituye una muestra importante de arquitectura modernista tanto en el exterior como en el interior),. El edificio figura en el Plan Especial de Catálogo del Ayuntamiento que establece una protección especial en el interior por lo que las intervenciones han de hacerse con mucho cuidado y preservando los valores propios de la arquitectura de la que es ejemplo.

El 29 de septiembre de 2019, el Pleno del Ayuntamiento había aprobado definitivamente el proyecto de reforma de la instalación de climatización de la Sala, redactado por la empresa TECTRAN Enginyers. La ejecución de la obra se adjudicó a la empresa GEINSTAL el 18 de diciembre de 2019 y la intervención consistía en realizar los trabajos e instalación en los términos que resulta del informe que destaca que el proyecto solo actuaba sobre la climatización de la Sala y que, por lo tanto, solo mejoraba sus prestaciones ambientales.

En relación con el proyecto técnico de los equipos para proyección y sonido, redactado por un equipo de arquitectos determinaba las características del cableado de las líneas de sonido que llegarían a 16 altavoces distribuidos por la Sala. La empresa KELONIK, S.A. en diciembre de 2020, procedió a ejecutar la parte que figuraba en el proyecto, como "tirada de cables" y la conexión a los magnetotérmicos, quedando el resto del proyecto por ejecutar. Esta intervención no tenía ninguna relación -fuera del elemento temporal- con el proyecto de mejora de climatización. El informe admite que en aquel momento se tenía la oportunidad de disponer de una infraestructura de sonido en dicho espacio, antes de finalizar la instalación de la climatización y que la preinstalación del sonido de un espacio no precisaba de una legalización específica, aunque la actividad a desarrollar en dicho espacio sí requeriría de una legalización previa. La obra, añade, era diferente a la de climatización, a pesar de que ambas obras compartían el elemento espacio donde se ubicaban las infraestructuras. La obra del sonido no afectaba a ninguna otra de las infraestructuras tecnológicas de las que pudiera disponer la Sala.

En relación con estas cuestiones obra en el expediente el informe, de 8 de febrero de 2021, que se cita más abajo en el que se destacan las irregularidades detectadas a pesar de que la obra pudiera representar una mejora técnica importante para su nueva funcionalidad.

(iii) El 4 de febrero de 2021, el Ingeniero industrial Sr. Horacio dirigió al Ayuntamiento de Tiana (a la atención del Sr. Adrián), la propuesta de servicios profesionales de ingeniería para la gestión documental por la dirección de obra y coordinación de seguridad y salud para las obras de la nueva instalación de audio y cine en la Sala Albéniz de Tiana. Incluía un resumen de la oferta de honorarios (1.573 euros por la dirección de la obra, coordinación de seguridad, etc.).

(iv) El 8 de febrero de 2021 se emitió informe jurídico, para evaluar jurídicamente una donación en especie (instalación de una infraestructura de sonido y los elementos que la acompañan) por parte del Sr. Adrián, Regidor del municipio, y su ejecución bajo su responsabilidad, que concluía con la posibilidad de que hubiera incurrido en responsabilidad.

El Sr. Adrián hizo de promotor de las obras sin observar las formalidades, ejecutando las obras bajo su riesgo y ventura. En el proyecto técnico -en concreto el apartado de documentación gráfica-, aparecía el uso del nombre del Ayuntamiento de Tiana, sin disponer de ningún tipo de autorización municipal ni contar con el aval de ningún técnico municipal para su redacción y ejecución. El actor aportó el proyecto elaborado por unos arquitectos y encomendó la ejecución a una empresa sin que contase con el previo examen e informe de los técnicos municipales, además de no contar con una autorización municipal, con mayor razón necesaria en un edifico catalogado por su especial valor histórico-artístico.

El Ayuntamiento no aprobó el proyecto ejecutivo ni el presupuesto. Además con la implementación de buena parte del proyecto, se evitó la licitación pública y la libre concurrencia competitiva por la ejecución particular y directa de la actuación, como exige la normativa contractuall.

(v) Mediante Acuerdo de 25 de marzo de 2021, se formuló pliego de cargos en el que se imputaron al actor los hechos siguientes: (i) Ser el promotor y por lo tanto el responsable de las obras de instalación de un sistema de sonido y de audiovisuales en la Sala Albéniz, sin disponer de un proyecto técnico aprobado previamente; ni de director facultativo; ni de la autorización municipal expresa y sin seguir el procedimiento de contratación pública, tanto para la adjudicación del proyecto como para la ejecución de la obra; (ii) Ejecutar las obras sin disponer de la aceptación expresa del Ayuntamiento de la donación anunciada; (iii) Utilizar el nombre del Ayuntamiento de Tiana sin tener autorización previa; (iv) Suplantar el cargo de Regidor de Urbanismo y Obras Municipales, cuando dicha atribuciones ya habían sido avocadas.

Dichos cargos, podían dar lugar a las infracciones siguientes: (i) Incumplir los principios de buena conducta establecidos en la Ley 19/2014, en base a los hechos objetivos acreditaos y (ii) Adoptar decisiones o intervenir en asuntos si se tiene el deber de abstenerse.

(vi) La parte actora efectuó alegaciones al pliego de cargos, oponiéndose y proponiendo como medios de prueba la documental y la testifical.

La Documental consistía en: (i) Documental 1, para que la Secretaria Municipal emitiera e incorporara al expediente sancionador una certificación administrativa en la que se hiciera constar y se describiera la trayectoria administrativa seguida por el expediente abierto en relación con el ofrecimiento de la donación efectuada por el Sr. Adrián, el 30 de noviembre de 2020 y a partir de dicha fecha; (ii) Documental 2, para que la Secretaria Municipal emitiese e incorporase al expediente sancionador una certificación en la que se hiciese constar y describiera la trayectoria administrativa seguida en relación con el Proyecto de instalaciones presentado por el Sr. Adrián, el 30 de noviembre de 2020, y a partir de dicha fecha; (iii) Documental 3, de aportación del Decreto de asignación de funciones al Sr. Adrián como Regidor de Urbanismo y Obras y Decreto donde constase su cese.

Mediante la prueba testifical se proponía el examen de seis testigos a fin de contestar a las preguntas que les fueran formuladas por el Letrado del Sr. Adrián. Los testigos tenían los cargos siguientes: Arquitecto Municipal de Tiana; Ingeniero Industrial; Comisionado de Urbanismo; Técnico Municipal del Departamento de Cultura; Ingeniero técnico de la empresa GEINSTAL y Regidora del Ayuntamiento de Tiana por un grupo político.

(vii) El Instructor dictó Acuerdo de Instrucción nº 2 desestimando la práctica de las pruebas de los apartados 1 y 2 [Documental] porque la falta de aceptación de la donación era un hecho no cuestionado y reconocido por el actor en sus alegaciones al pliego de cargos. El instructor consideró que los motivos por los que no se había aceptado la donación ni el proyecto o la tramitación de los expedientes no podían ser objeto de prueba en el procedimiento sancionador, porque solo era trascendente el hecho de no haberse aceptado la donación ni el proyecto antes de proceder a la instalación de sonido de la Sala Albéniz. Añadía que la misma información interesada se podía solicitar directamente a la Alcaldía.

En relación con la Documental 3 fue denegada porque en el expediente se hacía referencia al Decreto de avocación de la delegación al Regidor que era de fecha 22 de enero de 2021 (y que fue comunicado oportunamente al interesado).

Respecto a los testigos, se estimó en parte la práctica. Se denegó en relación con los dos testigos que habían presentado sendos informes porque estsa prueba podía considerarse redundante o innecesaria (Arquitecto Municipal y Comisionado de Urbanismo).

En cuanto al resto, se admitió la prueba, pero se denegó el interrogatorio oral. El interrogatorio por escrito se justificó en el elevado número de testigos propuestos y la dificultad de concretar la práctica de la prueba a todos ellos, teniendo en cuenta el principio de escritura que rige en el procedimiento administrativo. Se acordó practicar estas pruebas por escrito, mediante pliego de preguntas que también serían contestadas por escrito.

A continuación, indicaba cómo deberían realizarse las preguntas (claras, concretas y sin expresar juicios de valor ni ser capciosas). Justificaba la testifical del Sr. Horacio porque el documento que había aportado respondía a una cronología de hechos ocurridos, más que a un informe como tal. Se facultaba a los testigos a aportar aquello que consideraran trascendente y que no hubiera sido suficientemente planteado en las preguntas y se confería a la actora un plazo de 10 días para aportar los pliegos de preguntas.

(viii) El actor recurrió dicho Acuerdo en reposición tanto en lo relativo a las pruebas documentales denegadas, como en relación a las testificales en cuanto limitaba el número de testigos y acordaba que la prueba se practicara por escrito.

(ix) El recurso de reposición fue parcialmente estimado. Se mantuvo la denegación de las pruebas documentales 1 y 2, por considerar que no respondían al objeto del expediente, teniendo en cuenta que se imputaba la realización de unas obras sin las autorizaciones oportunas ni los trámites preceptivos. En definitiva, consideró que no era conveniente que la instrucción ampliase el objeto del expediente para determinar las posibles causas de la no aceptación formal de la donación, por extralimitación porque lo determinante en este expediente es que no constaba que la donación hubiera sido aceptada.

Respecto a la prueba documental 3 se estimaba el recurso si bien advirtiendo que se trataba de resoluciones que tenían ya que estar en posesión del propio Sr. Adrián, porque su notificación era condición de eficacia. Por motivos de seguridad jurídica se estimó la proposición de prueba documental nº 3.

Respecto a la prueba testifical se desestimaba el recurso apuntando que no había sido rechazada, sino que se había limitado el número de testigos a 4, porque dos ya habían emitido informe. Se mantenía la forma de practicarla, por escrito, justificandola acudiendo a la previsión de esta posibilidad en la normativa procesal (testifical o interrogatorio de cargos electos y otros cargos de la Administración). Recordaba que se trataba de un expediente sancionador, no penal e invocaba el art. 36.1 de la Ley 39/2015 que regula la documentación de las actas. La resolución apreció que la reducción de los testigos no disminuía el valor probatorio de los mismos ni afectaba al derecho de defensa porque el Sr. Adrián podía solicitar aquello que creyera oportuno, sin más limitación de que las preguntas fueran pertinentes y claras, además de por escrito. Aludía, por otra parte, a la dificultad de practicar la prueba oralmente y a su complejidad práctica de difícil implementación en un proceso administrativo. En consecuencia, en este punto se desestimaba de nuevo la petición formulada en el recurso de reposición y se ofrecía un plazo de 3 días para presentar las preguntas por escrito.

(x) Notificado el acuerdo anterior, el Sr. Adrián presentó un escrito, el 17 de mayo, efectuando una serie de consideraciones, aclaraciones o valoraciones a la resolución del recurso de reposición y a la manera de hacer efectivos sus pronunciamientos.

Reiteraba en que debía tratarse igual la prueba de la documental 1 y 2 y la documental 3, so pena de incongruencia y arbitrariedad y cuestionaba de nuevo que la complejidad alegada por el instructor justificara el recorte de la prueba testifical o la forma de practicarla. Admitía que la práctica oral podría ser algo más dificultosa, pero negaba que pudiera ser extraordinariamente dificultosa.

Terminaba solicitando que se tuviera por renunciada la práctica de la prueba testifical propuesta en los términos y formas acordados por el Instructor mientras dichos términos no fueran rectificados y que sin la práctica de ninguna de las pruebas propuestas por dicha parte y con los hechos que entendiera concurrentes (en ningún caso acreditados en el expediente), se procediera, si lo estimaba oportuno a formular propuesta de resolución. Seguidamente, denunciaba la concreta infracción de derechos fundamentales, en concreto el art. 24 de la CE.

(xi) Formulada propuesta de resolución, el instructor consideró probados los dos cargos imputados, siendo responsable de los mismos al Sr. Adrián. Se apreció una circunstancia que atenuaba y otra que agravaba la responsabilidad y se propuso la imposición de sendas multas por cada uno de los cargos de 4.000,00 euros para cada uno de ellos.

(xii) El actor contestó a la propuesta de resolución, oponiéndose a la misma negando los cargos imputados y solicitando el archivo del expediente.

4.3 Sobre la alegada vulneración del art. 24 de la CE

En esta segunda instancia, debemos dar respuesta a las cuestiones controvertidas en los términos en que nos han sido planteados en el recurso de apelación y en su oposición al mismo, teniendo en cuenta que la actora ha imputado a la resolución impugnada la vulneración de dos derechos fundamentales: infracción del derecho de defensa por vulneración del derecho a usar todos los medios de prueba admisibles en derecho ( artículo 24 de la CE) y la infracción del principio de legalidad y tipicidad, reconocidos en el art. 25 CE.

Empezaremos por la eventual infracción del art. 24 de la CE que se basa en la vulneración del derecho a la prueba dentro del derecho de defensa.

De entrada, estamos revisando un procedimiento en el que se ejerció el ius puniendi por lo que es la Administración quien tiene la carga de acreditar los hechos que puedan ser constitutivos de infracción.

En cualquier caso, el derecho a la prueba no es un derecho ilimitado. En relación con el derecho a la prueba en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador, la STC 157/2000, de 12 de junio, con cita de SSTC 81/2000, de 27 de marzo y la STC 181/1991, recuerda que el Alto Tribunal:

"ha venido declarando no sólo la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del art. 25.1 CE , considerando que «los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado» (F. 2), sino que también ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24 CE , en sus dos apartados, no mediante una aplicación literal, sino «en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución », si bien ha precisado que no se trata de una aplicación literal, dadas las diferencias entre uno y otro orden sancionador, sino «con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional» («ibidem»). En relación con esa operación de traslación de las garantías del art. 24 CE al procedimiento administrativo sancionador, que viene condicionada a que se trate de garantías que resulten compatibles con la naturaleza de dicho procedimiento, se ha ido elaborando progresivamente en numerosas resoluciones una consolidada doctrina constitucional, en la que se citan como aplicables, sin ánimo de exhaustividad, el derecho de defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición absoluta de utilizar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; o, en fin, el derecho a la utilización de los medios de prueba adecuados para la defensa, del que deriva la obligación de motivar la denegación de los medios de prueba propuestos [por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero ( RTC 1998, 7) , F. 6 ; 14/1999, de 22 de febrero ( RTC 1999, 14) , F. 3 a)]".

En la misma STC significa que "en relación con el derecho a la actividad probatoria ha afirmado que no puede desconocerse la relevancia constitucional del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa en el procedimiento disciplinario ...".

Sobre el "derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que se recoge en el art. 24.2 CE , es reiterada doctrina constitucional que tal derecho, soporte esencial del derecho de defensa, exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado el mencionado derecho fundamental en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable. No obstante, no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conlleva una lesión del citado derecho fundamental, pues para que se produzca esa lesión constitucional es necesario que la irregularidad u omisión procesal en materia de prueba haya causado indefensión, en sentido real y efectivo, al recurrente en amparo.De modo que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE cubre únicamente aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa y, por ende, constitucionalmente trascendente. Tal situación de indefensión debe de ser justificada por el propio recurrenteen amparo en su demanda, pues la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente trascendente,no puede ser emprendida por este Tribunal Constitucional mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, sino que exige que el solicitante de amparo haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la argumentación recae sobre el recurrente en amparo"(la negrita es nuestra).

Y, más concretamente, incide en que "Esta carga de la argumentación se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite tanto la relación entre los hechos que se quisieron, y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable,quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa.De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente «ab initio», sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( SSTC 1/1996, de 15 de enero [ RTC 1996, 1] , FF. 2 y 3; 170/1998, de 21 de julio [ RTC 1998, 170] , F. 2 ; 101/1999, de 31 de mayo [ RTC 1999, 101] , F. 5 ; 183/1999, de 11 de octubre [ RTC 1999, 183] , F. 4, por todas)"(la negrita es nuestra).

Si bien referida al ámbito jurisdiccional, también se ha pronunciado sobre esta materia, en la Sentencia de la Sala Civil y Penal de este Tribunal Superior, nº 7/2014, de 30 de enero (ECLI: ECLI:ES:TSJCAT:2014:4). Esta doctrina puede extrapolarse con la debida adaptación a la vía administrativa. La Sala nos recuerda que:

"La doctrina del TC ( SSTC 1/1996 de 15 enero ; 70/2002 de 3 abril ; 1/2004 de 14 enero ; 121/2004 de 12 julio ; 60/2007 de 16 marzo , y 136/2007 de 4 junio, entre otras ) y la jurisprudencia del TS (SSTS1ª 9 julio 2009 , 30 octubre 2009 , 9 febrero 2010 y 6 junio 2012 , entre otras) sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, que debe hacerse valer en el recurso de casación por el cauce del art. 469.1.3º LEC , exige que concurran las siguientes circunstancias para que se produzca la violación de este derecho fundamental:

Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora el derecho a la prueba ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( SSTC 173/2000 de 26 junio, FJ3 , y 167/1988 de 27 septiembre , FJ2). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento ( SSTC 236/2002 de 9 diciembre, FJ 4 ; 147/2002 de 15 junio, FJ4 ; 165/2001 de 16 julio, FJ2 ; y 96/2000 de 10 abril , FJ2); y, por otro, que la falta de práctica de los medios de prueba admitidos sea imputable al órgano jurisdiccional ( SSTC 147/2002 de 15 junio, FJ4 ; 109/2002 de 6 mayo , FJ3 ; 70/2002 de 3 abril , FJ5 ; 165/2001 de 16 julio, FJ2 ; y 78/2001 de 26 marzo , FJ3), salvo los supuestos de rechazo motivado de los medios de prueba producido en el momento procesal oportuno( SSTC 173/2000 de 26 junio , FJ3 ; 96/2000 de 10 abril , FJ2 ; 218/1997 de 4 diciembre, FJ3 ; 164/1996 de 28 octubre, FJ2 ; y 89/1995 de 6 junio , FJ6).

El alcance de este derecho está sujeto al cumplimiento de la carga que se impone a las partes en el proceso de actuar con diligencia en defensa de sus derechos. No puede alegar indefensión quien se sitúa en ella por pasividad, impericia o negligencia ( SSTC 112/1993 (RTC 1993 , 112 ) , 364/1993 , 158/1994 , 262/1994 y 18/1996 (RTC 1996, 18)).

Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante(por todas, STC 157/2000 de 12 junio , FJ2c). Esto se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa( STC 147/2002 de 15 julio , FJ4), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito( STC 70/2002 de 3 abril , FJ5), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983 de 7 diciembre , FJ3). Asimismo, debe precisarse que el quebrantamiento de las formas esenciales del proceso no incluye situaciones de simple indefensión formal, por quebrantamiento de alguna de las normas procesales, como ocurre cuando la omisión no ha lesionado los intereses del perjudicado(SSTS1ª de 10 junio 1991, 22 abril 2002, 24 junio 2004, 17 junio 2004 y 22 septiembre 2005).

En definitiva, en síntesis, por lo que respecta al art. 460.2.2 LEC , se señala que han de concurrir dos requisitos que: 1ª.- La denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial por haber inadmitido pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable;y 2º.- La prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, lo que habrá de justificar el interesado .

Nótese que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se encuentra en relación de instrumentalidad con el derecho de defensa, y, sobre la inadmisión de un concreto medio probatorio, es preciso que con ello se produzca una efectiva indefensiónen el recurrente, pues la garantía del artículo 24.2CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, lo cual debe acreditar debidamente quien solicita la tutela del derecho fundamental."(la negrita es nuestra).

4.4 Aplicación al caso de la doctrina constitucional

Expuesta la doctrina constitucional aplicable al caso, debemos entrar a examinar la alegación del recurrente que imputa indefensión a la actividad administrativa impugnada.

El art. 77 de la Ley 39/2015, regula los medios y período de prueba, estableciendo en su apartado 1º que los "hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizaráde acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil".

En el procedimiento administrativo no está regulado cómo han de practicarse las pruebas, pero es evidente que no cabe trasladar miméticamente las formas previstas en la vía jurisdiccional, ya que la jurisdicción dispone de medios que no tiene la Administración (como es el caso de los medios técnicos de grabación). Mientras en el ámbito jurisdiccional existen actuaciones donde rige el principio de oralidad cuya documentación es fácil y sencilla y está garantizada, en el ámbito administrativo la regla es que las actuaciones administrativas han de constar por escrito. Incluso en la práctica de pruebas orales el resultado ha de documentarse en actas o informes.

La apertura del procedimiento a prueba procede cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o cuando la naturaleza del procedimiento lo exija, caso en que el instructor "acordará la apertura de un período de prueba por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes",estando previsto un periodo extraordinario de prueba por un plazo no superior a diez días (art. 77.2).

Por otra parte, el "instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada"(art. 77.3 de la Ley de procedimiento).

En lo que se refiere al caso concreto, de entrada, conviene precisar que solo se denegaron las documentales 1 y 2, porque finalmente se estimó en reposición la documental 3. Las pruebas testificales no se denegaron, sino que se consideró innecesaria su práctica respecto a dos testigos porque ya habían emitido informe previo. El actor tuvo conocimiento de estos informes y no planteó ninguna contradicción o necesidad de aclaración o complemento.

Respecto a los otros cuatro testigos se acordó que se practicasen por escrito tanto las preguntas como las respuestas. El actor al renunciar en su escrito de 17 de mayo de 2021 a que se practicara la prueba y solicitar que "sense la pràctica de cap de les proves proposades per aquesta part"se procediera, si se estimaba oporuno, a dictar propuesta de resolución, impidió que los testigos propuestos testificaran, por una cuestión meramente formal. La renuncia impide que pueda apreciarse una indefensión material.

El recurrente afirma que la denegación fue arbitraria e irracional, cuando ello no es así. Se puede estar de acuerdo o no con la motivación que dio el instructor para denegar las dos pruebas documentales (1 y 2) o para proponer una forma determinada de practicar las testificales, pero no alegar una falta de motivación. El instructor ofreció sus razones en su acuerdo inicial y en la resolución del recurso de reposición exponiendo las dificultades que podía conllevar su prácticade las testificales en la forma propuesta por el actor, teniendo en cuenta, además, la obligatoriedad de que se documentaran las actas. Estas razones no pueden calificarse como arbitrarias o irracionales.

Ya se ha visto que no hay un derecho absoluto a utilizar todos los medios de prueba disponibles ni a dirigir la actividad probatoria a cualesquiera hechos, sino que es preciso que las pruebas que se propongan se dirijan a acreditar los hechos relevantes para resolver el expediente sancionador, es decir, que las pruebas sean idóneas para acreditar dichos hechos y, en cualquier caso, que se trate de pruebas necesarias, útiles y pertinentes para resolver la controversia. Así resulta del art. 77 de la Ley 39/2015, que encuentra su homólogo en el art. 180.1 de la LEC cuando nos dice que la prueba "tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso".

Como nos dice el Tribunal Constitucional quien alega la indefensión tiene la carga de justificar o, cuanto menos, razonar en qué medida la denegación de la prueba ha sido determinante de un resultado desfavorable. Siquiera en hipótesis, ha de plantearse qué hecho pretendía probarse con el medio de prueba propuesto y la incidencia que hubiera tenido ese hecho en la decisión final, carga que aquí no se ha cumplido en relación con ninguna de las pruebas propuestas porque la indefensión se basa exclusivamente en motivos formales.

Es cierto que las pruebas documentales 1 y 2 fueron denegadas, pero se trataba de pruebas que se referían al supuesto expediente relativo al ofrecimiento de la donación y supuesto expediente referido al proyecto de instalación de los medios para proyección y sonido donados para llevar a cabo una actividad cultural de cine (actividad que el actor proponía realizar en la Sala Albéniz, del Departamento de cultura, a pesar de que éste no la tenía como prioritaria, como resulta del informe del Sr. Adriano).

Sobre el documento 1, es un hecho admitido que la donación no fue aceptada por el Consistorio. Los motivos por los que no fue aceptada no son relevantes. Lo determinante es que la donación no fue aceptada. El ofrecimiento de la donación no es una solicitud que da lugar a un procedimiento administrativo en el que entraría en juego el régimen del silencio (cuestión jurídica, no fáctica). Hubo un ofrecimiento de donar unos bienes que, caso de ser aceptado, pasarían a ser patrimoniales de la Administración.

Estas donaciones se sujetan al Derecho privado, en concreto a las prescripciones del Libro Quinto del Código Civil de Catalunya, que especifica que el objeto de las donaciones puede estar constituido por un bien cierto y determinado o por más de uno, incluso por una universalidad de cosas, empresas y otros conjuntos unitarios o agregación de bienes. Dentro de las formalidades que exige el derecho privado está la aceptación de la donación, como requisito de eficacia. Una vez aceptada, es irrevocable.

Por lo tanto, si el Ayuntamiento hubiera tenido la voluntad de aceptar la donación, (voluntad no corroborada por la inactividad) hubiera debido incoar el expediente de aceptación de la donación, valorar los bienes donados, aceptarlos, formalizar la cesión efectiva e incluirlos en el inventario municipal.

El recurrente ya admitió en el expediente (por ejemplo, escrito de 8 de abril de 2021) que el Ayuntamiento no aceptó la donación por lo que, el instructor del procedimiento estaba facultado para rechazar la prueba documental 1 por ser manifiestamente innecesaria (art. 77 ya citado), ya que lo relevante era que el Ayuntamiento no había aceptado la donación.

Si el doc. 1 era un medio de prueba innecesario porque el Ayuntamiento no aceptó la donación, menor relevancia tiene el doc. 2 que es el expediente sobre el proyecto para instalar los medios audiovisuales y de sonido que acompañó al ofrecimiento de donación, porque faltando el presupuesto previo de que la donación hubiera sido aceptada.

El documento 3 fue admitido como prueba al estimarse el recurso de reposición.

En las actuaciones, consta que el Ayuntamiento, ante la petición efectuada de contrario, aportó con su contestación a la demanda el Decreto 2020-0113, dictado por la Alcaldía, al amparo del art. 43, 44 y 45 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, en el que constan las delegaciones efectuadas a favor de los distintos Regidores, entre ellos, el Sr. Adrián, a favor de quien se hizo una delegación especial en materia de "Planehament ¡, gestió i disciplina urbanística; Projectes d'urbanització: seguiment i supervisión; Obres Públiques; Patrimoni públic de sol i habitatge; Accessibilitat; Habitatge Social".

Del mismo modo, se aportó a los autos el Decreto 0030/2021, de 22 de enero en virtud del cual la alcaldía avocó la delegación especial en las materias antes indicadas, delegación especial que quedó sin efecto; en el propio Decreto se acordó que se diera traslado de esta resolución al Sr. Adrián.

Como puso de relieve el instructor se trataba de una documental que era conocida por el recurrente e incluso que podía ser obtenida personalmente por el mismo. En cualquier caso, su admisión como prueba al estimarse el recurso de reposición, enerva cualquier indefensión.

En relación con la testifical, hemos visto que la de los Sres. Naim y Adriano fue denegada porque cada uno de ellos había presentado informe escrito, conocido por el demandante. El actor tampoco ofrece ninguna razón que justifique una ampliación, complemento o aclaración que fuera determinante para resolver el expediente.

Critica la sentencia sobre la base de que estamos ante argumentos que califica de contradictorios porque, por un lado, la existencia de los informes no hace innecesarias las testificales, aunque, a la vista del contenido de dichos informes, la testifical es innecesaria. Este argumento ha de descartarse porque la propia actividad del recurrente acredita la no necesidad de esta prueba. No hay contradicción alguna: la prueba testifical de estos dos testigos era, en sí misma, innecesaria.

En relación con los otros 4 tesigos, tampoco aquí cabe apreciar infracción del derecho de defensa. Es cierto que el instructor declaró pertinente la prueba de estos testigos en los términos que han quedado dichos más arriba y acordó una práctica por escrito. Pero una vez ratificada la decisión al resolver el recurso de reposición se concedió al actor el plazo de tres días para que pudiera presentar los respectivos pliegos por escrito, trámite que el actor aprovechó para cuestionar la resolución desestimatoria del recurso de recurso de reposición y -lo que es más importante en la cuestión que ahora se examina- para renunciar a la prueba y solicitar que se dictase propuesta de resolución.

Como nos dice la STSJ de Castilla - La Mancha 118/2006, de 24 de julio, recurso 6/2006 (ECLI:ES:TSJCLM:2006:2204) "(...) no puede aceptarse, en el presente caso, que la forma de práctica llevada a cabo por la Administración causase al interesado indefensión real, pues es claro que el derecho de defensa exige de su titular un mínimo de diligencia en su ejercicio".

En efecto, el alcance de este derecho está sujeto al cumplimiento de la carga que se impone a las partes en el proceso de actuar con diligencia en defensa de sus derechos y no puede alegar indefensión quien se sitúa en ella por pasividad, impericia o negligencia ( SSTC 112/1993, 364/1993, 158/1994, 262/1994 y 18/1996).

De todos modos, entendemos que no se ha producido una vulneración del derecho de defensa en la actividad administrativa impugnada porque los acuerdos del instructor cumplían con las exigencias de motivación del art. 35.1.f) de la Ley 39/2015, de 31 de octubre.

En definitiva, la motivación de los acuerdos del instructor en lo que se refiere a la prueba testifical declarada pertinente y al modo en que se acordó su práctica no fueron arbitrarios ni irracionales, no generaron indefensión y, en cualquier caso, la renuncia a la práctica de la prueba, siquiera viniera amparada en el rechazo sobre la forma de practicar la testifical, es un acto de parte que hizo decaer su derecho a practicar prueba porque rechazó las posibilidades de defensa que le ofrecía el instructor. En consecuencia, no se ha vulnerado el art. 24 de la CE por inexistencia de indefensión material. Con mayor razón si tomamos en consideración que la actora pretende la anulación de la sanción por razones meramente formales, sin haber siquiera articulado un mínimo razonamiento sobre una hipotética indefensión material.

4.5 Sobre la infracción de los principios de legalidad y tipicidad

En relación con el principio de tipicidad, la STC 12/2018, de 8 de febrero, delimita el ámbito de legalidad ordinaria y de los derechos fundamentales, cuando nos dice que:

"La función que compete a este Tribunal, entonces, "es la de verificar que la subsunción de los hechos en el correspondiente tipo, administrativo o penal,(o lo que es lo mismo, que la concreta aplicación de la norma sancionadora), respeta las exigencias del derecho a la legalidad penal.De acuerdo con la doctrina de este Tribunal relativa al art. 25.1 CE , la constitucionalidad de la aplicación de las normas sancionadoras depende tanto del respeto al tenor literal del enunciado normativo, como de su previsibilidad, que debe ser analizada desde las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional y conforme a modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica.Por ello, no solo vulneran el derecho fundamental a la legalidad sancionadora aquellas aplicaciones de la norma sancionadora que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada, sino que son constitucionalmente rechazables aquellas que conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios(por todas, SSTC 54/2008, de 14 de abril, FJ 4 ; 199/2013, de 5 de diciembre, FJ 13 ; 29/2014, de 24 de febrero, FJ 3 , y 185/2014, de 6 de noviembre , FJ 5). No debe olvidarse que el derecho a la legalidad penal y sancionadora supone que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente, en el momento de la comisión del hecho, quebrándose este derecho cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo que resulta aplicado (por todas, SSTC 57/2010, de 4 de octubre, FJ 3 ; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 8 , y 196/2013, de 2 de diciembre , FJ 5)" ( STC 150/2015, de 16 de julio , FJ 2).

Así pues, desde la perspectiva del art. 25.1 CE , la razonabilidad de la subsunción de los hechos en la norma sancionadora, en primer lugar, debe ser compatible con el respeto al tenor literal del precepto, con la consiguiente prohibición de analogía "in malam partem"; en segundo término, no debe incurrir en quiebras lógicas y debe seguir un modelo de argumentación aceptado por la propia comunidad jurídica (razonabilidad metodológica); y, en tercer lugar, el resultado de esa operación jurídica debe ser acorde con las pautas valorativas que informan nuestro texto constitucional (razonabilidad axiológica)( STC 129/2008, de 27 de octubre , FJ 3)".

O en la STC núm. 145/2013, de 11 de julio:

"El derecho a la legalidad penal ( art. 25.1 CE ) absorbe el derecho a la legalidad sancionadora administrativa y se articula a través de una doble garantía, material y formal. La primera es la exigencia de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sancionescorrespondientes con la mayor precisión posible, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, de esta manera, las consecuencias de sus acciones ( SSTC 242/2005, de 10 de octubre, FJ 2 ; 162/2008, de 15 de diciembre, FJ 1 ; 81/2009, de 23 de marzo, FJ 4 ; y 135/2010, de 2 de diciembre , FJ 4). Como señala la STC 104/2009, de 4 de mayo , FJ 2, «la garantía material implica que la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infraccióny el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador». En relación con las infracciones y las sanciones administrativas, el principio de taxatividad se dirige, por un lado «al legislador y al poder reglamentario», exigiéndoles el «máximo esfuerzo posible» para garantizar la seguridad jurídica, lo que en modo alguno veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, «aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia»; afecta, por otro, a los aplicadores del Derecho administrativo sancionador, obligándoles a atenerse, no ya al canon de interdicción de arbitrariedad, error patente o manifiesta irrazonabilidad derivado del art. 24 CE , sino a un canon más estricto de razonabilidad, lo que es determinante en los casos en que la frontera que demarca la norma sancionadora es borrosa por su carácter abstracto o por la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje ( STC 297/2005, de 21 de noviembre , FJ 8, y las Sentencias que allí se citan). Desde esta perspectiva, según la última Sentencia citada, el principio de tipicidad, vinculado «indisolublemente con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE )», se traduce, en particular, en «la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria»".

El recurrente tuvo conocimiento ya desde el principio de los cargos e infracciones que se le imputaban en el expediente administrativo como resulta de las alegaciones que ha presentado a lo largo del mismo y, más concretamente, a la propuesta se resolución. Como se verá no ha habido una interpretación extensiva o analógica del tipo aplicado, siendo suficiente la predeterminación normativa.

Respecto al incumplimiento del deber de abstención, crítica la sentencia afirmando que el juez a quo cuando ha referido el deber de abstención ha venido a completar los fundamentos para que la tipificación encaje con su propia argumentación ( Ley 40/2015, art. 23.2.a).

Debemos rechazar esta alegación. El juez a quo en modo alguno ha completado una omisión o defecto en la resolución sancionadora por el hecho de invocar, además de la norma de la Ley 19/2014 infringida, el art. 23.2.a) de la Ley 40/2015, que regula con carácter general las causas tasadas en las que se existe un deber de abstención. La condición de Regidor, con las competencias especiales delegadas en materia urbanística y la de promotor y ejecutor de las obras a un mismo tiempo generaba un conflicto de intereses que obligaba al Sr. Adrián a abstenerse de ejecutar las obras.

Existía predeterminación normativa, con normas de rango legal, y el tipo en el que se subsumía la infracción administrativa, calificada de grave, era el art. 78.3.b) de la Ley 19/2014.

El recurrente considera acreditado que, a partir del ofrecimiento de donación, no tuvo intervención en procedimiento alguno, no emitió acto administrativo alguno ni mucho menos continuó actuando en condición de promotor y el "complemento de tipo" establece un deber de abstención en cuanto a "intervenir en el procedimiento", de lo cual no hay indicio alguno en el expediente sancionador, porque no ha existido intervención alguna en el procedimiento.

Ello no es así como resulta de los correos electrónicos que obran en el expediente que acreditan la intervención del Sr. Adrián mientras tenía competencias como Regidor y era el administrador único de la empresa Torca Industrial, S.A. (folios 40 y s.s. del Ea). Estos correos muestran la intervención del Regidor en la ejecución del proyecto; prueban que conocía que no había sido aprobado por el Ayuntamiento e incluso ofrecen el desconcierto de contratista cuando conoció las circunstancias. La cronología de acontecimientos del Sr. Rubén refuerza esta intervención y las fechas en la que se produjo.

La resolución sancionadora y la sentencia dejaron claro que los hechos acreditados en el expediente se subsumían en la infracción del art. 78.3.b) de la Ley 19/2014, que tipifica como infracción grave "Adoptar decisiones o intervenir en asuntos si existe el deber de abstenerse o si se dan las circunstancias legales de conflicto de intereses".

El conflicto de intereses y deber de abstenerse que se incumplió ha quedado acreditado en las actuaciones. Es evidente que el actor, en su condición de administrfador único de la entidad, no podía actuar a un mismo tiempo como promotor para ejecutar el proyecto de instalación y como Regidor de urbanismo (precisamente, tenía delegadas especialmente dichas competencias). Refuerzan su intervención los correos electrónicos entre el Sr. Adrián y el ingeniero que efectúo el informe cronológico de acontecimientos (folios 40 y s.s. y 71 y s.s. del Ea).

En relación con el otro cargo, tipificado en el art. 78.3.g) de la Ley 19/2014, que califica como falta muy grave incumplir los "principios de buena conducta establecidos por las leyes y los códigos de conducta, siempre que no constituyan una infracción muy grave"estamos ante un tipo que se complementa por los principios y códigos del art. 55 de la misma Ley 19/2014. La remisión general del art. 78.3.g) no excluye la propia ley.

En este caso, se consideraron incumplidos los principios de legalidad y buena fe, por cuanto resultó probado que: (i) el actor era promotor y, en consecuencia, responsable de las obras de instalación de un sistema de sonido y audiovisual en la Sala Albéniz sin disponer de un proyecto técnico aprobado previamente, sin disponer de director facultativo debidamente nombrado para ejecutar dicho proyecto técnico, sin disponer de autorización municipal expresa, sin seguir el procedimiento de contratación pública tanto para la adjudicación del proyecto como para ejecutar la obra; (ii) ejecutar obras sin disponer de la aceptación expresa y previa del Ayuntamiento a la donación ofrecida; (iii) utilizar el nombre del Ayuntamiento sin estar autorizado; (iv) suplantar el cargo de regidor de urbanismo, de disciplina urbanística y de supervisión de proyectos de obras municipales cuando dichas competencias habían sido avocadas (tal como resulta del Decreto 0030/2021, de 22 de enero en virtud del cual la alcaldía avocó la delegación especial en las materias antes indicadas, delegación especial que quedó sin efecto y la intervención que acreditan los documentos que obran en el expediente administrativo: correos y cronología de acontecimientos. Existen pues pruebas suficientes que evidencian la actividad del Sr. Adrián después de ser avocadas las competencias hasta el punto de que fue comunicado que el Sr. Adrián ya no tenía competencias el 9 de marzo de 2021, siendo que el Sr. Rubén tuvo conocimiento el 11 de marzo de que el encargo provenía de una donación no aceptada, lo que obligó al contratista a hacer una factura rectificativa.

Por consiguiente, tampoco se ha infringido el principio de tipicidad porque esta conducta estaba previamente determinada y los hechos han sido correctamente subsumidos en el tipo infractor, sin interpretación extensiva o analógica .

Solo nos queda añadir que: (i) aunque no se haga referencia expresa a las alegaciones del Ministerio Fiscal, éstas han sido debidamente tratadas a lo largo de esta sentencia, ya que el demandante y el Ministerio Fiscal cuestionan la legalidad de la resolución administrativa impugnada por los mismos motivos y (ii) el tribunal no aprecia circunstancia alguna para plantear una cuestión de inconstitucionalidad, por lo demás, no concretada suficientemente por la actora.

CUARTO. Costas

En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.2, en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En este caso, entendemos que estamos ante una controversia que planteaba serias dudas de hecho y de derecho, por lo que no procede imponer las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,