Sentencia Contencioso-Administrativo 118/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 297/2025 de 24 de febrero del 2026

PRIMERO.-La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, señala que, convocado procedimiento abierto para la adjudicación y explotación del derecho de superficie de la parcela 6 del sector A de la zona de la playa, destinada a uso hotelero comercial, que se encuentra dentro del ámbito territorial afectado por la zona de servidumbre de dominio público marítimo-terrestre, esta afección no fue advertida a los licitadores y tras la adjudicación a la recurrente, esta solicitó las correspondientes licencias para la construcción del hotel y si bien la Corporación municipal la concedió, no así el Director General de Transporte, Puertos y Costas, que la denegó el 5-4-2007 por la incompatibilidad del proyecto constructivo con las limitaciones impuestas por la normativa de costas.

El Ayuntamiento, el 4-10-2018 declaró nulos los pliegos reguladores de la cesión del derecho de superficie, lo que determinó la anulación del contrato y la práctica de su liquidación, acuerdo que fue recurrido y confirmado por los tribunales, siendo firme la sentencia.

El Ayuntamiento, mediante acuerdo de 27-6-2023 desestimó las peticiones de la recurrente, lo que constituye el objeto de este procedimiento.

Destaca que la norma aplicable es el RDLe 2/2000 de 16 de junio, que dispone en su art. 65.1 que "La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido..."

Por su parte, el art. 1303 del CC establece que "Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes."

El Ayuntamiento valoró la liquidación del contrato en 276.375,55 euros, basándose en la prueba pericial que solicitó al efecto, y la apelante estima que el coste de oportunidad entre 2004 y 2022 habría ascendido a 4.443.725 euros, confundiendo el coste de oportunidad y el lucro cesante.

El perito calcula el TIR en 621.890,09 euros, pero este concepto no es aplicable al caso. El técnico del Ayuntamiento demandado calculo la indemnización en la cuantía de 263.616,95 euros.

Invoca la STS de 17-2-2022 (ECLI:ES:TS: 2022:597) y la STSJCV de 4-10-2016, (ECLI:ES: TSJCV:2016:4935) sobre el valor de las pruebas periciales y señala que, en este caso, hay dos: el de la demanda, elaborado por D º Pedro Enrique y el del Ayuntamiento, elaborado por D º Juan Pablo.

Este último toma en consideración los gastos efectuados por la demandante: por garantías, 672,90 euros; por la concesión anual del derecho de superficie, 168.223,302 euros; por IBI 43.801,48 euros; por costes asociados a la redacción del proyecto técnico 22.140,34 euros; es decir, un total de 231.784,18 euros.

El coste de oportunidad lo cuantifica en los intereses moratorios de las cantidades mencionadas por un importe total de 156.320,52 euros.

Es decir, un total de gastos de 388.777,06 euros

Los ingresos (beneficios que ha reportado la parcela) se cuantifican en 77.840 euros, más intereses, 34.562,06 euros; total 112.402,06 euros.

De ahí concluye que el Ayuntamiento debe abonar a la actora 276.375,55 euros.

La sentencia estima este informe más ajustado a derecho por ser un perito independiente del Ayuntamiento demandado y no un funcionario, así como la justificación de sus partidas a devolver por ser fiel reflejo de la documentación obrante en la secretaria del Ayuntamiento.

En cuanto al informe pericial de la actora, calcula el coste de oportunidad como el beneficio que debió obtener la mercantil con los recursos generados durante los años 2004 a 2022, fecha en la que el hotel entra en funcionamiento, y está vigente la concesión, 4.443.725 euros.

Entiende la juzgadora a quo que dicho informe confunde los "sueños de ganancia" con el real coste de oportunidad indemnizable (TSJMU: 2022:2403.)porque no tiene en cuenta el riesgo empresarial, y la posible disminución de los beneficios esperados. Estima la cantidad excesiva y no objetiva.

A dicho informe no acompaña la posibilidad de haber realizado en ese momento otro tipo de inversiones. Consideró que dicha cantidad es excesiva y no obedece a realidades objetivas e invoca la STS 50/2020, de 22 de enero.

Remite los gastos de asistencia jurídica a las costas de los procedimientos mantenidos y estima conforme a derecho la resolución municipal.

SEGUNDO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, que la denegación de la prueba pericial judicial no fue conforme a derecho, tanto más cuanto la propia sentencia señala que valora más el informe del Sr. Juan Pablo por tratarse de un perito independiente y no un funcionario municipal.

En segundo lugar, considera que la sentencia desestima incorrectamente la petición de restitución íntegra de los desembolsos de la demandante debidos al contrato anulado y que incurre en incongruencia parcial, así, respecto a los gastos de asesoría y defensa jurídica, la sentencia identifica estos conceptos con los judiciales, cuando no sólo se han devengado esos (aranceles notariales, honorarios por asesoramiento jurídico-urbanístico y elaboración de solicitudes en vía administrativa, honorarios por la impugnación en vía administrativa de Acuerdos municipales, honorarios por el asesoramiento en el expediente de revisión de oficio instado por el Ayuntamiento, honorarios por la emisión de informes jurídicos, etc.) y si lo que se teme es una duplicidad de pago, que se excluyan los que en concepto de costas se han pagado (ninguna cantidad).

La procedencia de indemnizar estas cantidades fue reconocida por el Ayuntamiento (acuerdo de 5-10-2023: "podrían corresponder a los esfuerzos jurídico-urbanísticos para la obtención de las licencias para ejecutar la inversión proyectada. En su caso, hubiese procedido la devolución de los gastos de trámites para la obtención de la licencia, como costes sufridos; y el pago de su actualización como indemnización de daño emergente")y posteriormente denegada.

En este apartado se solicita tanto los gastos de defensa jurídica jurisdiccional como la no jurisdiccional, ambas derivadas del contrato.

En tercer lugar, considera que la sentencia desestima incorrectamente sus pretensiones, porque tanto el Ayuntamiento como la sentencia reconocen que la recurrente debe ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la anulación contractual y el Ayuntamiento estimó procedente la indemnización por el "coste de oportunidad",que es definido por el perito municipal como la pérdida de "la oportunidad de invertir en otros proyectos que le podrían haber generado una rentabilidad financiera".

Pero, dice el perito que, al carecer de información sobre inversiones alternativas, opta cuantificar aquél mediante el cálculo de "los intereses de demora generados por la mercantil",que estableció en 156.320,52 €, si bien el Ayuntamiento la rebajó a 144.234,83 €.

La recurrente lo valora en 4.443.725 €; subsidiariamente, la indemnización del rendimiento de los costes asumidos por VITAS DE AMARRE en el seno del contrato, calculado mediante la aplicación sobre aquéllos de la tasa de rentabilidad interna derivada de la inversión alternativa, 334.663,36 €; subsidiariamente, la fijación de la indemnización sin restar los importes obtenidos por la recurrente en el seno del contrato ni sus rendimientos; y subsidiariamente, si el criterio municipal se estima conforme a Derecho, habría de recalcularse el importe indemnizatorio aprobado en tanto que el mismo no responde a las bases sentadas en la fundamentación de los Acuerdos impugnados.

Pero todo ello ha sido desestimado en la sentencia apelada, en la forma ya indicada anteriormente que, para la apelante, no resuelve todas sus pretensiones y que le basta con estimar inadecuada la metodología actora para el cálculo de la indemnización para estimar adecuada la de la contraparte (los intereses de gastos) sin señalar por qué y sin tener en cuenta que los intereses de los gastos es la restitución de coste, no la indemnización.

Utilizando la STS de 22-1-2020, que cita la sentencia, (recurso 3073/2017) se refiere al alcance del coste de oportunidad ("expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido")y determina el proceso que ha de seguir el órgano judicial para determinar y cuantificar tal coste de oportunidad ("juicio ponderativo y motivado"sobre "las posibilidades de éxito"de la oportunidad de alternativa cuya frustración se está valorando).

Se le pidió a la recurrente que presentara alternativas reales al tiempo de la inversión, lo que era imposible para ella, que sí presentó información y documentación sobre una inversión alternativa prácticamente idéntica: un proyecto de explotación de un complejo hotelero (con 39 habitaciones y con categoría de tres estrellas) situado en primera línea de playa del término municipal de Canet d'en Berenguer -a escasa distancia de la parcela afectada por el derecho de superficie anulado-, desarrollado por la mercantil TERMAS DE CANET S.L.U.7 y es en base a esa inversión alternativa, que valora su reclamación en la cantidad citada, debidamente justificado en su informe pericial, no tenido en cuenta en la sentencia de instancia, que lo califica de sueños de ganancia, cuando se basa en el rendimiento real de una inversión hotelera alternativa prácticamente idéntica, desconociendo así lo que constituye el coste de oportunidad, que tampoco cabe confundir con el lucro cesante, que hubiese sido mayor.

Dice la sentencia que no se ha tenido en cuenta el riesgo empresarial del proyecto alternativo, lo que no es cierto porque se ha tenido en cuenta no sólo ese factor, sino también las fluctuaciones del mercado del sector, los efectos de la relación oferta-demanda en ese ámbito territorial y el resultado real de la actividad, porque solo así puede determinarse la rentabilidad de una actividad real.

La sentencia olvida que el coste de oportunidad es hipotético, por definición, ya que el inversor optó por la que no ha llegado a su fin, no por cualquier otra y cita sentencias que no contemplan el coste de oportunidad.

La STJUE de 28-2-2020 (ECLI: EU: T: 2018:103), citada por la STS de 22-1-2020, señala que "(...) el lucro cesante tiene por objeto la indemnización de la pérdida del propio contrato, mientras que la pérdida de una oportunidad atañe a la compensación por la pérdida de la posibilidad de celebrar dicho contrato (...)

...En segundo término, debe tomarse en consideración el beneficio neto que habría podido derivarse de la ejecución del contrato por parte de la demandante. A este respecto, es preciso determinar el margen de beneficio neto al que generalmente da lugar la ejecución de contratos similares.

Habida cuenta de todos estos elementos, para determinar el importe total indemnizable en concepto de la pérdida de una oportunidad, debe tomarse en consideración el beneficio neto y el porcentaje de probabilidad de obtener la adjudicación".

Las sentencias citadas, establecen las bases para el cálculo de la indemnización por el coste de oportunidad: La privación de oportunidad puede ser causante de un daño; se trata de un daño hipotético, por lo que ha de atenderse a las posibilidades de éxito de la inversión alternativa "mediante un juicio ponderativo y motivado"y el reclamante habrá de probar "la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad".

Por ello su reclamación no puede, sin más, tacharse de excesiva y falta de objetividad.

Resumiendo, estima indubitada que: 1) Además de la restitución de los importes desembolsados, la recurrente tiene derecho a una indemnización. 2) Esa indemnización debe corresponderse con el coste de oportunidad. 3) la recurrente ha acreditado una inversión alternativa idónea para determinar la cantidad a indemnizar. 4) Conforme a los datos de dicha inversión alternativa, durante el tiempo del contrato anulado, los beneficios son la cantidad reclamada. 5) La indemnización, reconocida por el propio Ayuntamiento, nunca podría consistir en la mera actualización financiera de los importes desembolsados.

En el hipotético caso de que se estime que sí es el rendimiento de los importes desembolsados, considera que la rentabilidad habría de obtenerse en atención a la tasa de rentabilidad de la inversión alternativa acreditada, como reconoció el propio Ayuntamiento en el acuerdo del 5-10-2023 y a la vista de los datos contables y financieros de la inversión alternativa, se puede obtener una tasa interna de rentabilidad del 7,7896%; de tal forma, la rentabilidad potencial de los importes desembolsados por VITAS DE AMARRE en el seno del contrato anulado sería, como mínimo y en esta hipótesis, de 334.663,36 €, cantidad y datos que fueron debidamente justificados en el informe pericial de D. Pedro Enrique (documento número 3 de la Demanda), que fue también desestimado por la sentencia.

Señala además, que la detracción de la cantidad a recibir de los ingresos recibidos, es contraria a lo dispuesto en el art. 1.306 del CC, que en relación a la nulidad de los contratos, señala que: "Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes: (...) 2ª. Cuando(la culpa) esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido".

Y además, se han descontado unas rentas derivadas de contrato de arrendamiento por la terraza cafetería Agua de Mentha, que fueron impagadas por el arrendatario y, bajo el pretexto de una actualización de intereses, se han modificado las bases de la liquidación previamente reconocida a la demandante.

Por último, señala que el Fallo contiene un error material cuya rectificación se negó: consigna como saldo liquidado por el Ayuntamiento la cantidad de 236.616?95€, cuando era la de 263.616?95€.

TERCERO.-La Administración, tras la exposición fáctica de la cuestión, señala que LA SENTENCIA IMPUGNADA ES CONFORME A DERECHO. El CÁLCULO DEL IMPORTE LIQUIDATORIO ES CORRECTO EN LO RELATIVO A LOS GASTOS INDEMNIZADOS Y NO PROCEDE LA INDEMNIZACIÓN DE LOS GASTOS DE ASESORÍA Y DEFENSA JURÍDICA 1. Consecuencias de la nulidad del Contrato. La restitución por la nulidad del Contrato.

El objeto del contrato era la cesión de un derecho de superficie con la finalidad de construir un hotel y dada la imposibilidad derivada de la legislación de costas, se procedió a la revisión de oficio de los Pliegos y a la nulidad del contrato, respecto a la que el art. 65 del RDLe 2/2000, de 16 de junio, establece la procedente liquidación del mismo, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

Considera que las obligaciones del contrato de cesión de un derecho patrimonial a cambio de un precio son de naturaleza privada y su régimen jurídico es el Código Civil, que diferencia acción resarcitoria y restitutoria. La acción resarcitoria nace de la resolución del contrato y la acción restitutoria nace de la invalidez de este.

En este caso, el contrato ha sido declarado nulo y conlleva la restitución entre las partes, art. 1303 del CC recoge qué obligaciones tienen las partes en la restitución por la nulidad de las obligaciones del contrato:

"Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes."

2.Las partidas que conforman la liquidación practicada por el Ayuntamiento son correctas. No procede la compensación de los gastos de asesoría y defensa jurídica

Precisamente porque el contrato es nulo, nunca llegó a nacer, por lo que no puede incluir partidas nacidas del mismo y posteriores a él.

Por ello estima que la sentencia es ajustada a derecho.

3.Asimismo, es correcto incluir los ingresos y rendimiento obtenidos por VITAS en el cálculo del importe liquidatorio. Debe desestimarse el apartado cuarto del Fundamento Tercero del Recurso de Apelación.

La apelante dice que la sentencia no se pronunció sobre sus peticiones subsidiarias, pero sí lo fueron y la liquidación no puede contener únicamente los gastos abonados por la parte perjudicada por la anulación, sino también las ganancias obtenidas durante la vigencia de este. De lo contrario, se estaría liquidando el contrato únicamente en beneficio de una de las partes, provocando el enriquecimiento injusto de la otra.

En segundo lugar, señala que la SENTENCIA IMPUGNADA ES CONFORME A DERECHO. LA CUANTIFICACIÓN DE LOS COSTES DE OPORTUNIDAD POR PARTE DEL AYUNTAMIENTO ES CORRECTA Y LAS PRETENSIONES DE VITAS DE AMARRE SON TAN SOLO "SUEÑOS DE GANANCIA".

1. El criterio empleado por el Ayuntamiento para la cuantificación de los costes de oportunidad es acertado. El coste de oportunidad pretendido por VITAS es tan solo un "sueño de ganancia"

La liquidación practicada por el Ayuntamiento ha tenido en cuenta este coste de oportunidad mínimo teniendo en cuenta los gastos desembolsados por VITAS en virtud del contrato, calculado en base a las partidas de (i)las garantías provisional y definitiva abonadas, (ii)los cánones anuales ingresados por satisfacción del derecho de superficie, (iii)el impuesto sobre bienes inmuebles abonados cada periodo impositivo y (iv)costes materiales de redacción del proyecto.

La apelante confunde el coste de oportunidad con el lucro cesante, con el quantum total que esperaba haber ganado, lo que es una apreciación subjetiva.

El coste de oportunidad no debe basarse en una hipótesis sobre beneficios que se pudieran haber alcanzado. La Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (sec. 1ª) en sentencia de 22 de junio de 2018 (rec. 217/2015), al respecto del coste de oportunidad basado en inversiones nunca realizadas, indica:

"Queda por resolver la reclamación de la actora de actualización de la indemnización en lo referente al daño emergentereconocido, desde el 1.1.2015 hasta el 31.12.2015 que el Informe de Deloitte calcula actualizado los importes a la tasa de abono a 10 años correspondiente al tipo de Bono del Estado por cada año desde 1998 al 2015 y que fue definido en la testifical pericial como coste de oportunidad pretensión que la Sala rechaza puesto que resulta ficticia, ya que la actora no realizó una inversión en los citados bonos ni es objeto de recurso una indemnización por una inversión financiera,sino que obtuvo la concesión para la ejecución de la ampliación del puerto declarada nula y reclama los daños que le han generado la nulidad del contrato por la inversión que realizó que resulta el valor de los daños emergentes que fueron reconocidos por la administración momento en el que quedó fijada la cantidad liquida adeudada y el valor de los daños reconocidos en esta sentencia, por lo que procede el pago de los intereses legales que correspondan a las cantidades desde la fecha de la reclamación de responsabilidad patrimonial ante la administración demandada".

En el presente caso, el proyecto nunca se llegó a materializar y la empresa no ha tenido más gasto que las partidas aportadas al Ayuntamiento y ni siquiera acredita la disponibilidad del capital que iba a destinar a la construcción del complejo hotelero y si esperó sin invertir en otros proyectos, fue por decisión propia.

Lo que está reclamando es lucro cesante al calcular el importe con base en el que el supuesto hotel alcanzase la tasa de ocupación de uno ya consolidado y conocido y de que no se materialice ningún riesgo empresarial en su desarrollo.

Lo único cierto son los pagos al Ayuntamiento, que habrían podido generar ciertos ingresos, que se calculan aplicando el interés legal del dinero.

La recurrente señala que había "reservado" tres millones de euros para la inversión en el hotel, pero ni aporta pruebas ni en todo caso esta pretendida reserva formaría parte del coste de oportunidad que forma parte de la liquidación del contrato.

El contrato anulado no llegó a privar a VITAS de invertir en otros proyectos, ya que desde el principio fueron conscientes de la prohibición de construir el Hotel e invoca la SAN de 1-12-2015, en recurso 44/2015.

Señala que la duración del contrato hasta su anulación ha sido de unos 14 años y el contrato de cesión del derecho de superficie tenía una duración total de unos 75 años, pero desde 2008, VITAS ha arrendado la parcela a sabiendas de la imposibilidad de la construcción del hotel, obteniendo beneficios económicos por ello.

Invoca, asimismo, la STS (CIVIL) de 5-3-2010, en recurso 2559/2005, que diferencia entre el interés negativo, que es el que corresponde a la recurrente, del interés positivo, que es el que pretende obtener:

"Y matiza la doctrina que la indemnización alcanza al interés negativo o "interés de confianza" que resulta de cotejar la situación en que estaría la parte perjudicada si no hubiese celebrado el contrato o hubiese conocido desde el principio su invalidez, con la situación actual en que se encuentra ahora,sin que alcance al llamado interés positivoque resulta de comparar la situación provocada por la invalidez, con la que existiría si hubiese habido validez y cumplido los efectos del contrato."

El Ayuntamiento ha liquidado el contrato y la indemnización correspondiente al coste de oportunidad conforme a la ley y la jurisprudencia vigente. El coste de oportunidad reflejado en la liquidación practicada corresponde a lo que se conoce en la jurisprudencia como una "inversión segura" cuyos rendimientos habrían sido estables en el tiempo.

Por lo demás, cabe reiterar que estamos liquidando un contrato nulo y por tanto, nos debemos limitar a la restitución de prestaciones con sus frutos e intereses.

Por todo ello solicita la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-Planteado en estos términos el recurso de apelación, debemos señalar inicialmente, en relación con la denegación de la prueba pericial y la superior valoración por la juzgadora a quo del informe de la Administración, que se trata de cuestiones que nada tienen que ver, ya que también la parte actora aportó su informe a autos y fue analizado, cuestión distinta de que el contrario llevara a mayor convicción al órgano jurisdiccional, que lo único que afirma es que se trata de un perito independiente, cuestión que tampoco sería trascendente y así, como ya hemos declarado en ocasiones anteriores, la STS 202/2022, de 17 de febrero, recaída en recurso 5631/2019, (ECLI:ES:TS:2022:597), trata el tema de la valoración de los informes periciales dentro de los procesos judiciales.

Su fundamento de derecho séptimo toma como punto de referencia el art. 77 de la Ley 39/2015 que se remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil, el mismo criterio sigue el art. 60.4 de la Ley 29/1998. El art. 335 de la LEC fija como criterio para admitir la prueba pericial sean necesarios conocimientos científicos o técnicos que deberán ser valorados, según el art. 348 de la LEC, según las reglas de la sana crítica, criterio que significa una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. En cuanto se refiere a la valoración, en primer lugar, señala que no es lo mismo un informe que se deba hacer valer como medio de prueba entre terceros o un litigio que en que esa misma Administración es parte. En segundo lugar, se debe valorar el grado de dependencia con la Administración, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura de la Administración que otro perito que, aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. Finalmente, hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados. Sobre estas bases, concluye que no es posible sin una valoración individualizada de los documentos y dictámenes periciales que existan en el proceso dilucidar el conflicto acudiendo a muletillas como "mayor objetividad e imparcialidad de los expertos al servicio de la Administración".No se trata de que se haya variado el criterio de "valoración basada en las reglas de la sana crítica" sino que esa doctrina solo es aplicable después de hacer una valoración individualizada se toma y explica la decisión sobre aceptar uno y otro dictamen, criterio que ya puso de relieve -en forma breve- esta Sala y Sección Quinta en sentencia de 4 de octubre de 2016-fd. 10 (ECLI:ES: TSJCV:2016:4935).

Por tanto, debemos desestimar este motivo de impugnación, ya que ninguna relación guarda la falta de nombramiento de un perito en el seno del procedimiento judicial con la convicción alcanzada por la Juzgadora a quo, basada en los motivos que señala y habiendo presentado también la apelante su propio informe.

En segundo lugar, respecto a la incongruencia omisiva parcial derivada de la asimilación que hace la sentencia entre gastos de asesoría y defensa jurídica con costas judiciales, es cierto que se trata de conceptos no asimilables, en la medida en que, además, estamos ante un procedimiento de contratación pública en el que se presupone la voluntad de ambas partes de llegar a la consecución y satisfacción de sus propios fines, sin necesidad de que exista procedimiento judicial alguno y que puede requerir, a su vez, de la asistencia jurídica durante su tramitación, por tanto, se trata de conceptos, efectivamente, que no pueden ser asimilados, aunque la parte apelante señala que incluye ambos conceptos, si bien en cuanto a la procedencia o no de su concesión, debemos dejarla para el apartado siguiente, una vez sentada la premisa fundamental señalada.

QUINTO.-La apelante alega que la desestimación municipal es incorrecta porque el propio Ayuntamiento reconoció no sólo su derecho a la indemnización, sino a que esta incluyera el llamado "coste de oportunidad",es decir, la pérdida de "la oportunidad de invertir en otros proyectos que le podrían haber generado una rentabilidad financiera".

La Administración le reconoce la cantidad establecida en el fallo, si bien la empresa reclama 4.443.725 € y formula varias reclamaciones subsidiarias, para el caso de que no prospere aquélla, lo que no es objeto de pronunciamiento en la sentencia, alega.

Además, la Administración, tras reconocerle el coste de oportunidad citado, ante la falta de datos de inversiones similares, lo cuantifica en los intereses de demora, que son la restitución del coste, no la indemnización.

Llegados a este punto, se hace necesario constatar que nos encontramos ante un procedimiento de contratación cuyos Pliegos se aprobaron en el 2001, la adjudicación tuvo lugar en 2002 y la denegación de la autorización por la Dirección General de Transporte, Puertos y Costas, es de abril de 2007, por la incompatibilidad del proyecto constructivo con las limitaciones impuestas por la normativa de costas.

Sorprende que un expediente de contratación relativo a un proyecto de estas características (hotel de playa) pueda alcanzar ese grado de desarrollo sin que la Administración ni los posibles inversores interesados, el adjudicatario sobre todos ellos, se hayan asegurado con carácter previo de que aquél cumple con toda la normativa sectorial aplicable, tanto más, cuanto está reclamando precisamente el asesoramiento jurídico extrajudicial y cuando no hay constancia de modificación normativa alguna que haya incidido en el proyecto de autos.

Pero lo bien cierto es que nos encontramos con una Corporación Municipal que asume la responsabilidad íntegramente y con una sentencia que constituye el objeto del presente recurso, sobre la base de los motivos de este y estas son las premisas sobre las que podemos resolverlo.

El apelante basa su reclamación en la consideración de un proyecto de un complejo hotelero (con 39 habitaciones y con categoría de tres estrellas) situado en primera línea de playa del mismo término municipal a escasa distancia de la parcela de autos y, además, a lo largo de todos los años transcurridos desde la adjudicación hasta la tramitación del expediente de anulación de los Pliegos, cuando desde 2007, ambas partes tenían constancia de la inviabilidad del proyecto y su demora en el tiempo aparece tan incomprensible como lo es la situación que hemos expuesto anteriormente.

La apelante no ha demostrado en absoluto que haya perdido la oportunidad de invertir en otros proyectos, habida cuenta de que, ni ha demostrado -como señala la Administración apelada- la existencia de un capital inmovilizado al efecto, ni tampoco ha justificado las razones que justifiquen su comportamiento, limitándose el informe pericial a realizar unos cálculos basados en hipótesis que no es que, por esencia, conformen el concepto mismo de coste de oportunidad, es que carecen del más mínimo soporte real de expectativa de negocio que hubiera podido llevar a cabo el apelante más allá de 2007.

Es la propia parte apelante la que invoca la STJUE de 28-2-2020 (ECLI: EU: T: 2018:103), citada por la STS de 22-1-2020, que señala que "... Habida cuenta de todos estos elementos, para determinar el importe total indemnizable en concepto de la pérdida de una oportunidad, debe tomarse en consideración el beneficio neto y el porcentaje de probabilidad de obtener la adjudicación".

Pues bien, la adjudicación se obtuvo, pero la probabilidad de obtener las licencias para llevar a cabo el proyecto era nula, como hemos visto.

Establece el art. 62 del RDLe 2/2000, dentro del capítulo relativo a la invalidez de los contratos, como causas de nulidad de derecho administrativo, las del art. 62.1 de la Ley 30/1992, la falta de capacidad de obrar o de la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, o el estar incurso el adjudicatario en alguna de las prohibiciones o incompatibilidades señaladas en el artículo 20 de esta Ley; la carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley General Presupuestaria y las demás normas de igual carácter de las restantes Administraciones públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

Por su parte, el art. 65, dentro de sus efectos, establece que "La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido..."

Se comparten por la Sala los argumentos de la sentencia apelada respecto a la mayor convicción que produce el informe del Ayuntamiento, respecto al de la parte actora, no siendo cierto que el mismo se alcance por el mero hecho de que se aceptan los criterios del contrario, sino que la juzgadora a quo realiza una valoración adecuada de los términos reales en los que se basa el del Sr. Juan Pablo, frente a parámetros completamente irreales del perito Sr. Pedro Enrique, por las razones que ya hemos expuesto anteriormente.

Centrándonos por tanto en las cantidades que han sido objeto de reconocimiento en la sentencia apelada, 236.616,95 euros, debemos señalar en primer lugar que sí se constata la existencia de un error material porque la cantidad reconocida es la de 263.616?95€, como se desprende de la propia resolución recurrida, ignorándose por qué no se dio lugar a la aclaración solicitada.

Partiendo de ello y analizando el informe al que dice responder, vemos que el mismo señala como cantidades a tener en cuenta que la apelante ha pagado al Ayuntamiento apelado: 224,30 euros en concepto de fianza temporal; 448,60 euros, en concepto de fianza definitiva; 168.896,20 euros, en concepto de canon anual por la concesión del derecho de superficie; 43.801,48 euros, en concepto de Impuesto de Bienes Inmuebles; 19.086,50 euros, en concepto de gastos de redacción del proyecto técnico y 156.320,52 euros, en concepto de intereses de demora. Es decir, un total de 388.777,60 euros.

Por otra parte, contabiliza el perito, como ingresos obtenidos por el apelante: 77.840,00 euros, en concepto de arrendamiento de la parcela para uso de parque infantil-recinto ferial y uso de cafetería y 34.562,06 euros, en concepto de rendimiento por los ingresos obtenidos.

Es decir, un total de 112.402,06 euros.

De ahí concluye la existencia de una diferencia a favor de la apelante de

276.375,55 euros, a la fecha del informe.

Esta cantidad se convierte en la resolución municipal en la indicada en el Fallo (rectificado) por las razones que contiene la resolución administrativa, si bien la sentencia no fundamenta debidamente por qué, asumiendo el informe pericial del Ayuntamiento, posteriormente no lo tiene en cuenta, sino que se atiene a la liquidación que realiza el Ayuntamiento en la que, por ejemplo, no se contabiliza el coste de redacción del proyecto técnico, que sí es un concepto indemnizable según la propia asunción de responsabilidad municipal.

Consideramos que, en este sentido, debe ser estimado el recurso y reconocer la cantidad señalada en el informe pericial del Ayuntamiento, no acogiendo los argumentos de improcedencia de restar las cantidades obtenidas por la apelante, en términos del art. 65 del RDLe 2/200 y en cuanto a los daños y perjuicios sufridos, la parte actora/apelante no ha conseguido demostrar los mismos por las razones que ya hemos expuesto anteriormente, ni tampoco durante todo el tiempo que los solicita, razones que nos llevan a estimar ajustada a derecho la cantidad establecida por el Perito del Ayuntamiento y, por tanto, estimar parcialmente el presente recurso de apelación en los términos indicados, con desestimación de las demás peticiones formuladas.

SEXTO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

No procede pues su expresa imposición en ninguna de ambas instancias.

A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO 1/2009, en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 ("Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito") procede la devolución del depósito constituido en su día para la interposición del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

PRIMERO.-La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, señala que, convocado procedimiento abierto para la adjudicación y explotación del derecho de superficie de la parcela 6 del sector A de la zona de la playa, destinada a uso hotelero comercial, que se encuentra dentro del ámbito territorial afectado por la zona de servidumbre de dominio público marítimo-terrestre, esta afección no fue advertida a los licitadores y tras la adjudicación a la recurrente, esta solicitó las correspondientes licencias para la construcción del hotel y si bien la Corporación municipal la concedió, no así el Director General de Transporte, Puertos y Costas, que la denegó el 5-4-2007 por la incompatibilidad del proyecto constructivo con las limitaciones impuestas por la normativa de costas.

El Ayuntamiento, el 4-10-2018 declaró nulos los pliegos reguladores de la cesión del derecho de superficie, lo que determinó la anulación del contrato y la práctica de su liquidación, acuerdo que fue recurrido y confirmado por los tribunales, siendo firme la sentencia.

El Ayuntamiento, mediante acuerdo de 27-6-2023 desestimó las peticiones de la recurrente, lo que constituye el objeto de este procedimiento.

Destaca que la norma aplicable es el RDLe 2/2000 de 16 de junio, que dispone en su art. 65.1 que "La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido..."

Por su parte, el art. 1303 del CC establece que "Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes."

El Ayuntamiento valoró la liquidación del contrato en 276.375,55 euros, basándose en la prueba pericial que solicitó al efecto, y la apelante estima que el coste de oportunidad entre 2004 y 2022 habría ascendido a 4.443.725 euros, confundiendo el coste de oportunidad y el lucro cesante.

El perito calcula el TIR en 621.890,09 euros, pero este concepto no es aplicable al caso. El técnico del Ayuntamiento demandado calculo la indemnización en la cuantía de 263.616,95 euros.

Invoca la STS de 17-2-2022 (ECLI:ES:TS: 2022:597) y la STSJCV de 4-10-2016, (ECLI:ES: TSJCV:2016:4935) sobre el valor de las pruebas periciales y señala que, en este caso, hay dos: el de la demanda, elaborado por D º Pedro Enrique y el del Ayuntamiento, elaborado por D º Juan Pablo.

Este último toma en consideración los gastos efectuados por la demandante: por garantías, 672,90 euros; por la concesión anual del derecho de superficie, 168.223,302 euros; por IBI 43.801,48 euros; por costes asociados a la redacción del proyecto técnico 22.140,34 euros; es decir, un total de 231.784,18 euros.

El coste de oportunidad lo cuantifica en los intereses moratorios de las cantidades mencionadas por un importe total de 156.320,52 euros.

Es decir, un total de gastos de 388.777,06 euros

Los ingresos (beneficios que ha reportado la parcela) se cuantifican en 77.840 euros, más intereses, 34.562,06 euros; total 112.402,06 euros.

De ahí concluye que el Ayuntamiento debe abonar a la actora 276.375,55 euros.

La sentencia estima este informe más ajustado a derecho por ser un perito independiente del Ayuntamiento demandado y no un funcionario, así como la justificación de sus partidas a devolver por ser fiel reflejo de la documentación obrante en la secretaria del Ayuntamiento.

En cuanto al informe pericial de la actora, calcula el coste de oportunidad como el beneficio que debió obtener la mercantil con los recursos generados durante los años 2004 a 2022, fecha en la que el hotel entra en funcionamiento, y está vigente la concesión, 4.443.725 euros.

Entiende la juzgadora a quo que dicho informe confunde los "sueños de ganancia" con el real coste de oportunidad indemnizable (TSJMU: 2022:2403.)porque no tiene en cuenta el riesgo empresarial, y la posible disminución de los beneficios esperados. Estima la cantidad excesiva y no objetiva.

A dicho informe no acompaña la posibilidad de haber realizado en ese momento otro tipo de inversiones. Consideró que dicha cantidad es excesiva y no obedece a realidades objetivas e invoca la STS 50/2020, de 22 de enero.

Remite los gastos de asistencia jurídica a las costas de los procedimientos mantenidos y estima conforme a derecho la resolución municipal.

SEGUNDO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, que la denegación de la prueba pericial judicial no fue conforme a derecho, tanto más cuanto la propia sentencia señala que valora más el informe del Sr. Juan Pablo por tratarse de un perito independiente y no un funcionario municipal.

En segundo lugar, considera que la sentencia desestima incorrectamente la petición de restitución íntegra de los desembolsos de la demandante debidos al contrato anulado y que incurre en incongruencia parcial, así, respecto a los gastos de asesoría y defensa jurídica, la sentencia identifica estos conceptos con los judiciales, cuando no sólo se han devengado esos (aranceles notariales, honorarios por asesoramiento jurídico-urbanístico y elaboración de solicitudes en vía administrativa, honorarios por la impugnación en vía administrativa de Acuerdos municipales, honorarios por el asesoramiento en el expediente de revisión de oficio instado por el Ayuntamiento, honorarios por la emisión de informes jurídicos, etc.) y si lo que se teme es una duplicidad de pago, que se excluyan los que en concepto de costas se han pagado (ninguna cantidad).

La procedencia de indemnizar estas cantidades fue reconocida por el Ayuntamiento (acuerdo de 5-10-2023: "podrían corresponder a los esfuerzos jurídico-urbanísticos para la obtención de las licencias para ejecutar la inversión proyectada. En su caso, hubiese procedido la devolución de los gastos de trámites para la obtención de la licencia, como costes sufridos; y el pago de su actualización como indemnización de daño emergente")y posteriormente denegada.

En este apartado se solicita tanto los gastos de defensa jurídica jurisdiccional como la no jurisdiccional, ambas derivadas del contrato.

En tercer lugar, considera que la sentencia desestima incorrectamente sus pretensiones, porque tanto el Ayuntamiento como la sentencia reconocen que la recurrente debe ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la anulación contractual y el Ayuntamiento estimó procedente la indemnización por el "coste de oportunidad",que es definido por el perito municipal como la pérdida de "la oportunidad de invertir en otros proyectos que le podrían haber generado una rentabilidad financiera".

Pero, dice el perito que, al carecer de información sobre inversiones alternativas, opta cuantificar aquél mediante el cálculo de "los intereses de demora generados por la mercantil",que estableció en 156.320,52 €, si bien el Ayuntamiento la rebajó a 144.234,83 €.

La recurrente lo valora en 4.443.725 €; subsidiariamente, la indemnización del rendimiento de los costes asumidos por VITAS DE AMARRE en el seno del contrato, calculado mediante la aplicación sobre aquéllos de la tasa de rentabilidad interna derivada de la inversión alternativa, 334.663,36 €; subsidiariamente, la fijación de la indemnización sin restar los importes obtenidos por la recurrente en el seno del contrato ni sus rendimientos; y subsidiariamente, si el criterio municipal se estima conforme a Derecho, habría de recalcularse el importe indemnizatorio aprobado en tanto que el mismo no responde a las bases sentadas en la fundamentación de los Acuerdos impugnados.

Pero todo ello ha sido desestimado en la sentencia apelada, en la forma ya indicada anteriormente que, para la apelante, no resuelve todas sus pretensiones y que le basta con estimar inadecuada la metodología actora para el cálculo de la indemnización para estimar adecuada la de la contraparte (los intereses de gastos) sin señalar por qué y sin tener en cuenta que los intereses de los gastos es la restitución de coste, no la indemnización.

Utilizando la STS de 22-1-2020, que cita la sentencia, (recurso 3073/2017) se refiere al alcance del coste de oportunidad ("expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido")y determina el proceso que ha de seguir el órgano judicial para determinar y cuantificar tal coste de oportunidad ("juicio ponderativo y motivado"sobre "las posibilidades de éxito"de la oportunidad de alternativa cuya frustración se está valorando).

Se le pidió a la recurrente que presentara alternativas reales al tiempo de la inversión, lo que era imposible para ella, que sí presentó información y documentación sobre una inversión alternativa prácticamente idéntica: un proyecto de explotación de un complejo hotelero (con 39 habitaciones y con categoría de tres estrellas) situado en primera línea de playa del término municipal de Canet d'en Berenguer -a escasa distancia de la parcela afectada por el derecho de superficie anulado-, desarrollado por la mercantil TERMAS DE CANET S.L.U.7 y es en base a esa inversión alternativa, que valora su reclamación en la cantidad citada, debidamente justificado en su informe pericial, no tenido en cuenta en la sentencia de instancia, que lo califica de sueños de ganancia, cuando se basa en el rendimiento real de una inversión hotelera alternativa prácticamente idéntica, desconociendo así lo que constituye el coste de oportunidad, que tampoco cabe confundir con el lucro cesante, que hubiese sido mayor.

Dice la sentencia que no se ha tenido en cuenta el riesgo empresarial del proyecto alternativo, lo que no es cierto porque se ha tenido en cuenta no sólo ese factor, sino también las fluctuaciones del mercado del sector, los efectos de la relación oferta-demanda en ese ámbito territorial y el resultado real de la actividad, porque solo así puede determinarse la rentabilidad de una actividad real.

La sentencia olvida que el coste de oportunidad es hipotético, por definición, ya que el inversor optó por la que no ha llegado a su fin, no por cualquier otra y cita sentencias que no contemplan el coste de oportunidad.

La STJUE de 28-2-2020 (ECLI: EU: T: 2018:103), citada por la STS de 22-1-2020, señala que "(...) el lucro cesante tiene por objeto la indemnización de la pérdida del propio contrato, mientras que la pérdida de una oportunidad atañe a la compensación por la pérdida de la posibilidad de celebrar dicho contrato (...)

...En segundo término, debe tomarse en consideración el beneficio neto que habría podido derivarse de la ejecución del contrato por parte de la demandante. A este respecto, es preciso determinar el margen de beneficio neto al que generalmente da lugar la ejecución de contratos similares.

Habida cuenta de todos estos elementos, para determinar el importe total indemnizable en concepto de la pérdida de una oportunidad, debe tomarse en consideración el beneficio neto y el porcentaje de probabilidad de obtener la adjudicación".

Las sentencias citadas, establecen las bases para el cálculo de la indemnización por el coste de oportunidad: La privación de oportunidad puede ser causante de un daño; se trata de un daño hipotético, por lo que ha de atenderse a las posibilidades de éxito de la inversión alternativa "mediante un juicio ponderativo y motivado"y el reclamante habrá de probar "la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad".

Por ello su reclamación no puede, sin más, tacharse de excesiva y falta de objetividad.

Resumiendo, estima indubitada que: 1) Además de la restitución de los importes desembolsados, la recurrente tiene derecho a una indemnización. 2) Esa indemnización debe corresponderse con el coste de oportunidad. 3) la recurrente ha acreditado una inversión alternativa idónea para determinar la cantidad a indemnizar. 4) Conforme a los datos de dicha inversión alternativa, durante el tiempo del contrato anulado, los beneficios son la cantidad reclamada. 5) La indemnización, reconocida por el propio Ayuntamiento, nunca podría consistir en la mera actualización financiera de los importes desembolsados.

En el hipotético caso de que se estime que sí es el rendimiento de los importes desembolsados, considera que la rentabilidad habría de obtenerse en atención a la tasa de rentabilidad de la inversión alternativa acreditada, como reconoció el propio Ayuntamiento en el acuerdo del 5-10-2023 y a la vista de los datos contables y financieros de la inversión alternativa, se puede obtener una tasa interna de rentabilidad del 7,7896%; de tal forma, la rentabilidad potencial de los importes desembolsados por VITAS DE AMARRE en el seno del contrato anulado sería, como mínimo y en esta hipótesis, de 334.663,36 €, cantidad y datos que fueron debidamente justificados en el informe pericial de D. Pedro Enrique (documento número 3 de la Demanda), que fue también desestimado por la sentencia.

Señala además, que la detracción de la cantidad a recibir de los ingresos recibidos, es contraria a lo dispuesto en el art. 1.306 del CC, que en relación a la nulidad de los contratos, señala que: "Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes: (...) 2ª. Cuando(la culpa) esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido".

Y además, se han descontado unas rentas derivadas de contrato de arrendamiento por la terraza cafetería Agua de Mentha, que fueron impagadas por el arrendatario y, bajo el pretexto de una actualización de intereses, se han modificado las bases de la liquidación previamente reconocida a la demandante.

Por último, señala que el Fallo contiene un error material cuya rectificación se negó: consigna como saldo liquidado por el Ayuntamiento la cantidad de 236.616?95€, cuando era la de 263.616?95€.

TERCERO.-La Administración, tras la exposición fáctica de la cuestión, señala que LA SENTENCIA IMPUGNADA ES CONFORME A DERECHO. El CÁLCULO DEL IMPORTE LIQUIDATORIO ES CORRECTO EN LO RELATIVO A LOS GASTOS INDEMNIZADOS Y NO PROCEDE LA INDEMNIZACIÓN DE LOS GASTOS DE ASESORÍA Y DEFENSA JURÍDICA 1. Consecuencias de la nulidad del Contrato. La restitución por la nulidad del Contrato.

El objeto del contrato era la cesión de un derecho de superficie con la finalidad de construir un hotel y dada la imposibilidad derivada de la legislación de costas, se procedió a la revisión de oficio de los Pliegos y a la nulidad del contrato, respecto a la que el art. 65 del RDLe 2/2000, de 16 de junio, establece la procedente liquidación del mismo, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

Considera que las obligaciones del contrato de cesión de un derecho patrimonial a cambio de un precio son de naturaleza privada y su régimen jurídico es el Código Civil, que diferencia acción resarcitoria y restitutoria. La acción resarcitoria nace de la resolución del contrato y la acción restitutoria nace de la invalidez de este.

En este caso, el contrato ha sido declarado nulo y conlleva la restitución entre las partes, art. 1303 del CC recoge qué obligaciones tienen las partes en la restitución por la nulidad de las obligaciones del contrato:

"Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes."

2.Las partidas que conforman la liquidación practicada por el Ayuntamiento son correctas. No procede la compensación de los gastos de asesoría y defensa jurídica

Precisamente porque el contrato es nulo, nunca llegó a nacer, por lo que no puede incluir partidas nacidas del mismo y posteriores a él.

Por ello estima que la sentencia es ajustada a derecho.

3.Asimismo, es correcto incluir los ingresos y rendimiento obtenidos por VITAS en el cálculo del importe liquidatorio. Debe desestimarse el apartado cuarto del Fundamento Tercero del Recurso de Apelación.

La apelante dice que la sentencia no se pronunció sobre sus peticiones subsidiarias, pero sí lo fueron y la liquidación no puede contener únicamente los gastos abonados por la parte perjudicada por la anulación, sino también las ganancias obtenidas durante la vigencia de este. De lo contrario, se estaría liquidando el contrato únicamente en beneficio de una de las partes, provocando el enriquecimiento injusto de la otra.

En segundo lugar, señala que la SENTENCIA IMPUGNADA ES CONFORME A DERECHO. LA CUANTIFICACIÓN DE LOS COSTES DE OPORTUNIDAD POR PARTE DEL AYUNTAMIENTO ES CORRECTA Y LAS PRETENSIONES DE VITAS DE AMARRE SON TAN SOLO "SUEÑOS DE GANANCIA".

1. El criterio empleado por el Ayuntamiento para la cuantificación de los costes de oportunidad es acertado. El coste de oportunidad pretendido por VITAS es tan solo un "sueño de ganancia"

La liquidación practicada por el Ayuntamiento ha tenido en cuenta este coste de oportunidad mínimo teniendo en cuenta los gastos desembolsados por VITAS en virtud del contrato, calculado en base a las partidas de (i)las garantías provisional y definitiva abonadas, (ii)los cánones anuales ingresados por satisfacción del derecho de superficie, (iii)el impuesto sobre bienes inmuebles abonados cada periodo impositivo y (iv)costes materiales de redacción del proyecto.

La apelante confunde el coste de oportunidad con el lucro cesante, con el quantum total que esperaba haber ganado, lo que es una apreciación subjetiva.

El coste de oportunidad no debe basarse en una hipótesis sobre beneficios que se pudieran haber alcanzado. La Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (sec. 1ª) en sentencia de 22 de junio de 2018 (rec. 217/2015), al respecto del coste de oportunidad basado en inversiones nunca realizadas, indica:

"Queda por resolver la reclamación de la actora de actualización de la indemnización en lo referente al daño emergentereconocido, desde el 1.1.2015 hasta el 31.12.2015 que el Informe de Deloitte calcula actualizado los importes a la tasa de abono a 10 años correspondiente al tipo de Bono del Estado por cada año desde 1998 al 2015 y que fue definido en la testifical pericial como coste de oportunidad pretensión que la Sala rechaza puesto que resulta ficticia, ya que la actora no realizó una inversión en los citados bonos ni es objeto de recurso una indemnización por una inversión financiera,sino que obtuvo la concesión para la ejecución de la ampliación del puerto declarada nula y reclama los daños que le han generado la nulidad del contrato por la inversión que realizó que resulta el valor de los daños emergentes que fueron reconocidos por la administración momento en el que quedó fijada la cantidad liquida adeudada y el valor de los daños reconocidos en esta sentencia, por lo que procede el pago de los intereses legales que correspondan a las cantidades desde la fecha de la reclamación de responsabilidad patrimonial ante la administración demandada".

En el presente caso, el proyecto nunca se llegó a materializar y la empresa no ha tenido más gasto que las partidas aportadas al Ayuntamiento y ni siquiera acredita la disponibilidad del capital que iba a destinar a la construcción del complejo hotelero y si esperó sin invertir en otros proyectos, fue por decisión propia.

Lo que está reclamando es lucro cesante al calcular el importe con base en el que el supuesto hotel alcanzase la tasa de ocupación de uno ya consolidado y conocido y de que no se materialice ningún riesgo empresarial en su desarrollo.

Lo único cierto son los pagos al Ayuntamiento, que habrían podido generar ciertos ingresos, que se calculan aplicando el interés legal del dinero.

La recurrente señala que había "reservado" tres millones de euros para la inversión en el hotel, pero ni aporta pruebas ni en todo caso esta pretendida reserva formaría parte del coste de oportunidad que forma parte de la liquidación del contrato.

El contrato anulado no llegó a privar a VITAS de invertir en otros proyectos, ya que desde el principio fueron conscientes de la prohibición de construir el Hotel e invoca la SAN de 1-12-2015, en recurso 44/2015.

Señala que la duración del contrato hasta su anulación ha sido de unos 14 años y el contrato de cesión del derecho de superficie tenía una duración total de unos 75 años, pero desde 2008, VITAS ha arrendado la parcela a sabiendas de la imposibilidad de la construcción del hotel, obteniendo beneficios económicos por ello.

Invoca, asimismo, la STS (CIVIL) de 5-3-2010, en recurso 2559/2005, que diferencia entre el interés negativo, que es el que corresponde a la recurrente, del interés positivo, que es el que pretende obtener:

"Y matiza la doctrina que la indemnización alcanza al interés negativo o "interés de confianza" que resulta de cotejar la situación en que estaría la parte perjudicada si no hubiese celebrado el contrato o hubiese conocido desde el principio su invalidez, con la situación actual en que se encuentra ahora,sin que alcance al llamado interés positivoque resulta de comparar la situación provocada por la invalidez, con la que existiría si hubiese habido validez y cumplido los efectos del contrato."

El Ayuntamiento ha liquidado el contrato y la indemnización correspondiente al coste de oportunidad conforme a la ley y la jurisprudencia vigente. El coste de oportunidad reflejado en la liquidación practicada corresponde a lo que se conoce en la jurisprudencia como una "inversión segura" cuyos rendimientos habrían sido estables en el tiempo.

Por lo demás, cabe reiterar que estamos liquidando un contrato nulo y por tanto, nos debemos limitar a la restitución de prestaciones con sus frutos e intereses.

Por todo ello solicita la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-Planteado en estos términos el recurso de apelación, debemos señalar inicialmente, en relación con la denegación de la prueba pericial y la superior valoración por la juzgadora a quo del informe de la Administración, que se trata de cuestiones que nada tienen que ver, ya que también la parte actora aportó su informe a autos y fue analizado, cuestión distinta de que el contrario llevara a mayor convicción al órgano jurisdiccional, que lo único que afirma es que se trata de un perito independiente, cuestión que tampoco sería trascendente y así, como ya hemos declarado en ocasiones anteriores, la STS 202/2022, de 17 de febrero, recaída en recurso 5631/2019, (ECLI:ES:TS:2022:597), trata el tema de la valoración de los informes periciales dentro de los procesos judiciales.

Su fundamento de derecho séptimo toma como punto de referencia el art. 77 de la Ley 39/2015 que se remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil, el mismo criterio sigue el art. 60.4 de la Ley 29/1998. El art. 335 de la LEC fija como criterio para admitir la prueba pericial sean necesarios conocimientos científicos o técnicos que deberán ser valorados, según el art. 348 de la LEC, según las reglas de la sana crítica, criterio que significa una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. En cuanto se refiere a la valoración, en primer lugar, señala que no es lo mismo un informe que se deba hacer valer como medio de prueba entre terceros o un litigio que en que esa misma Administración es parte. En segundo lugar, se debe valorar el grado de dependencia con la Administración, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura de la Administración que otro perito que, aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. Finalmente, hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados. Sobre estas bases, concluye que no es posible sin una valoración individualizada de los documentos y dictámenes periciales que existan en el proceso dilucidar el conflicto acudiendo a muletillas como "mayor objetividad e imparcialidad de los expertos al servicio de la Administración".No se trata de que se haya variado el criterio de "valoración basada en las reglas de la sana crítica" sino que esa doctrina solo es aplicable después de hacer una valoración individualizada se toma y explica la decisión sobre aceptar uno y otro dictamen, criterio que ya puso de relieve -en forma breve- esta Sala y Sección Quinta en sentencia de 4 de octubre de 2016-fd. 10 (ECLI:ES: TSJCV:2016:4935).

Por tanto, debemos desestimar este motivo de impugnación, ya que ninguna relación guarda la falta de nombramiento de un perito en el seno del procedimiento judicial con la convicción alcanzada por la Juzgadora a quo, basada en los motivos que señala y habiendo presentado también la apelante su propio informe.

En segundo lugar, respecto a la incongruencia omisiva parcial derivada de la asimilación que hace la sentencia entre gastos de asesoría y defensa jurídica con costas judiciales, es cierto que se trata de conceptos no asimilables, en la medida en que, además, estamos ante un procedimiento de contratación pública en el que se presupone la voluntad de ambas partes de llegar a la consecución y satisfacción de sus propios fines, sin necesidad de que exista procedimiento judicial alguno y que puede requerir, a su vez, de la asistencia jurídica durante su tramitación, por tanto, se trata de conceptos, efectivamente, que no pueden ser asimilados, aunque la parte apelante señala que incluye ambos conceptos, si bien en cuanto a la procedencia o no de su concesión, debemos dejarla para el apartado siguiente, una vez sentada la premisa fundamental señalada.

QUINTO.-La apelante alega que la desestimación municipal es incorrecta porque el propio Ayuntamiento reconoció no sólo su derecho a la indemnización, sino a que esta incluyera el llamado "coste de oportunidad",es decir, la pérdida de "la oportunidad de invertir en otros proyectos que le podrían haber generado una rentabilidad financiera".

La Administración le reconoce la cantidad establecida en el fallo, si bien la empresa reclama 4.443.725 € y formula varias reclamaciones subsidiarias, para el caso de que no prospere aquélla, lo que no es objeto de pronunciamiento en la sentencia, alega.

Además, la Administración, tras reconocerle el coste de oportunidad citado, ante la falta de datos de inversiones similares, lo cuantifica en los intereses de demora, que son la restitución del coste, no la indemnización.

Llegados a este punto, se hace necesario constatar que nos encontramos ante un procedimiento de contratación cuyos Pliegos se aprobaron en el 2001, la adjudicación tuvo lugar en 2002 y la denegación de la autorización por la Dirección General de Transporte, Puertos y Costas, es de abril de 2007, por la incompatibilidad del proyecto constructivo con las limitaciones impuestas por la normativa de costas.

Sorprende que un expediente de contratación relativo a un proyecto de estas características (hotel de playa) pueda alcanzar ese grado de desarrollo sin que la Administración ni los posibles inversores interesados, el adjudicatario sobre todos ellos, se hayan asegurado con carácter previo de que aquél cumple con toda la normativa sectorial aplicable, tanto más, cuanto está reclamando precisamente el asesoramiento jurídico extrajudicial y cuando no hay constancia de modificación normativa alguna que haya incidido en el proyecto de autos.

Pero lo bien cierto es que nos encontramos con una Corporación Municipal que asume la responsabilidad íntegramente y con una sentencia que constituye el objeto del presente recurso, sobre la base de los motivos de este y estas son las premisas sobre las que podemos resolverlo.

El apelante basa su reclamación en la consideración de un proyecto de un complejo hotelero (con 39 habitaciones y con categoría de tres estrellas) situado en primera línea de playa del mismo término municipal a escasa distancia de la parcela de autos y, además, a lo largo de todos los años transcurridos desde la adjudicación hasta la tramitación del expediente de anulación de los Pliegos, cuando desde 2007, ambas partes tenían constancia de la inviabilidad del proyecto y su demora en el tiempo aparece tan incomprensible como lo es la situación que hemos expuesto anteriormente.

La apelante no ha demostrado en absoluto que haya perdido la oportunidad de invertir en otros proyectos, habida cuenta de que, ni ha demostrado -como señala la Administración apelada- la existencia de un capital inmovilizado al efecto, ni tampoco ha justificado las razones que justifiquen su comportamiento, limitándose el informe pericial a realizar unos cálculos basados en hipótesis que no es que, por esencia, conformen el concepto mismo de coste de oportunidad, es que carecen del más mínimo soporte real de expectativa de negocio que hubiera podido llevar a cabo el apelante más allá de 2007.

Es la propia parte apelante la que invoca la STJUE de 28-2-2020 (ECLI: EU: T: 2018:103), citada por la STS de 22-1-2020, que señala que "... Habida cuenta de todos estos elementos, para determinar el importe total indemnizable en concepto de la pérdida de una oportunidad, debe tomarse en consideración el beneficio neto y el porcentaje de probabilidad de obtener la adjudicación".

Pues bien, la adjudicación se obtuvo, pero la probabilidad de obtener las licencias para llevar a cabo el proyecto era nula, como hemos visto.

Establece el art. 62 del RDLe 2/2000, dentro del capítulo relativo a la invalidez de los contratos, como causas de nulidad de derecho administrativo, las del art. 62.1 de la Ley 30/1992, la falta de capacidad de obrar o de la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, o el estar incurso el adjudicatario en alguna de las prohibiciones o incompatibilidades señaladas en el artículo 20 de esta Ley; la carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley General Presupuestaria y las demás normas de igual carácter de las restantes Administraciones públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

Por su parte, el art. 65, dentro de sus efectos, establece que "La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido..."

Se comparten por la Sala los argumentos de la sentencia apelada respecto a la mayor convicción que produce el informe del Ayuntamiento, respecto al de la parte actora, no siendo cierto que el mismo se alcance por el mero hecho de que se aceptan los criterios del contrario, sino que la juzgadora a quo realiza una valoración adecuada de los términos reales en los que se basa el del Sr. Juan Pablo, frente a parámetros completamente irreales del perito Sr. Pedro Enrique, por las razones que ya hemos expuesto anteriormente.

Centrándonos por tanto en las cantidades que han sido objeto de reconocimiento en la sentencia apelada, 236.616,95 euros, debemos señalar en primer lugar que sí se constata la existencia de un error material porque la cantidad reconocida es la de 263.616?95€, como se desprende de la propia resolución recurrida, ignorándose por qué no se dio lugar a la aclaración solicitada.

Partiendo de ello y analizando el informe al que dice responder, vemos que el mismo señala como cantidades a tener en cuenta que la apelante ha pagado al Ayuntamiento apelado: 224,30 euros en concepto de fianza temporal; 448,60 euros, en concepto de fianza definitiva; 168.896,20 euros, en concepto de canon anual por la concesión del derecho de superficie; 43.801,48 euros, en concepto de Impuesto de Bienes Inmuebles; 19.086,50 euros, en concepto de gastos de redacción del proyecto técnico y 156.320,52 euros, en concepto de intereses de demora. Es decir, un total de 388.777,60 euros.

Por otra parte, contabiliza el perito, como ingresos obtenidos por el apelante: 77.840,00 euros, en concepto de arrendamiento de la parcela para uso de parque infantil-recinto ferial y uso de cafetería y 34.562,06 euros, en concepto de rendimiento por los ingresos obtenidos.

Es decir, un total de 112.402,06 euros.

De ahí concluye la existencia de una diferencia a favor de la apelante de

276.375,55 euros, a la fecha del informe.

Esta cantidad se convierte en la resolución municipal en la indicada en el Fallo (rectificado) por las razones que contiene la resolución administrativa, si bien la sentencia no fundamenta debidamente por qué, asumiendo el informe pericial del Ayuntamiento, posteriormente no lo tiene en cuenta, sino que se atiene a la liquidación que realiza el Ayuntamiento en la que, por ejemplo, no se contabiliza el coste de redacción del proyecto técnico, que sí es un concepto indemnizable según la propia asunción de responsabilidad municipal.

Consideramos que, en este sentido, debe ser estimado el recurso y reconocer la cantidad señalada en el informe pericial del Ayuntamiento, no acogiendo los argumentos de improcedencia de restar las cantidades obtenidas por la apelante, en términos del art. 65 del RDLe 2/200 y en cuanto a los daños y perjuicios sufridos, la parte actora/apelante no ha conseguido demostrar los mismos por las razones que ya hemos expuesto anteriormente, ni tampoco durante todo el tiempo que los solicita, razones que nos llevan a estimar ajustada a derecho la cantidad establecida por el Perito del Ayuntamiento y, por tanto, estimar parcialmente el presente recurso de apelación en los términos indicados, con desestimación de las demás peticiones formuladas.

SEXTO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

No procede pues su expresa imposición en ninguna de ambas instancias.

A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO 1/2009, en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 ("Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito") procede la devolución del depósito constituido en su día para la interposición del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

PRIMERO.-La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, señala que, convocado procedimiento abierto para la adjudicación y explotación del derecho de superficie de la parcela 6 del sector A de la zona de la playa, destinada a uso hotelero comercial, que se encuentra dentro del ámbito territorial afectado por la zona de servidumbre de dominio público marítimo-terrestre, esta afección no fue advertida a los licitadores y tras la adjudicación a la recurrente, esta solicitó las correspondientes licencias para la construcción del hotel y si bien la Corporación municipal la concedió, no así el Director General de Transporte, Puertos y Costas, que la denegó el 5-4-2007 por la incompatibilidad del proyecto constructivo con las limitaciones impuestas por la normativa de costas.

El Ayuntamiento, el 4-10-2018 declaró nulos los pliegos reguladores de la cesión del derecho de superficie, lo que determinó la anulación del contrato y la práctica de su liquidación, acuerdo que fue recurrido y confirmado por los tribunales, siendo firme la sentencia.

El Ayuntamiento, mediante acuerdo de 27-6-2023 desestimó las peticiones de la recurrente, lo que constituye el objeto de este procedimiento.

Destaca que la norma aplicable es el RDLe 2/2000 de 16 de junio, que dispone en su art. 65.1 que "La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido..."

Por su parte, el art. 1303 del CC establece que "Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes."

El Ayuntamiento valoró la liquidación del contrato en 276.375,55 euros, basándose en la prueba pericial que solicitó al efecto, y la apelante estima que el coste de oportunidad entre 2004 y 2022 habría ascendido a 4.443.725 euros, confundiendo el coste de oportunidad y el lucro cesante.

El perito calcula el TIR en 621.890,09 euros, pero este concepto no es aplicable al caso. El técnico del Ayuntamiento demandado calculo la indemnización en la cuantía de 263.616,95 euros.

Invoca la STS de 17-2-2022 (ECLI:ES:TS: 2022:597) y la STSJCV de 4-10-2016, (ECLI:ES: TSJCV:2016:4935) sobre el valor de las pruebas periciales y señala que, en este caso, hay dos: el de la demanda, elaborado por D º Pedro Enrique y el del Ayuntamiento, elaborado por D º Juan Pablo.

Este último toma en consideración los gastos efectuados por la demandante: por garantías, 672,90 euros; por la concesión anual del derecho de superficie, 168.223,302 euros; por IBI 43.801,48 euros; por costes asociados a la redacción del proyecto técnico 22.140,34 euros; es decir, un total de 231.784,18 euros.

El coste de oportunidad lo cuantifica en los intereses moratorios de las cantidades mencionadas por un importe total de 156.320,52 euros.

Es decir, un total de gastos de 388.777,06 euros

Los ingresos (beneficios que ha reportado la parcela) se cuantifican en 77.840 euros, más intereses, 34.562,06 euros; total 112.402,06 euros.

De ahí concluye que el Ayuntamiento debe abonar a la actora 276.375,55 euros.

La sentencia estima este informe más ajustado a derecho por ser un perito independiente del Ayuntamiento demandado y no un funcionario, así como la justificación de sus partidas a devolver por ser fiel reflejo de la documentación obrante en la secretaria del Ayuntamiento.

En cuanto al informe pericial de la actora, calcula el coste de oportunidad como el beneficio que debió obtener la mercantil con los recursos generados durante los años 2004 a 2022, fecha en la que el hotel entra en funcionamiento, y está vigente la concesión, 4.443.725 euros.

Entiende la juzgadora a quo que dicho informe confunde los "sueños de ganancia" con el real coste de oportunidad indemnizable (TSJMU: 2022:2403.)porque no tiene en cuenta el riesgo empresarial, y la posible disminución de los beneficios esperados. Estima la cantidad excesiva y no objetiva.

A dicho informe no acompaña la posibilidad de haber realizado en ese momento otro tipo de inversiones. Consideró que dicha cantidad es excesiva y no obedece a realidades objetivas e invoca la STS 50/2020, de 22 de enero.

Remite los gastos de asistencia jurídica a las costas de los procedimientos mantenidos y estima conforme a derecho la resolución municipal.

SEGUNDO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, que la denegación de la prueba pericial judicial no fue conforme a derecho, tanto más cuanto la propia sentencia señala que valora más el informe del Sr. Juan Pablo por tratarse de un perito independiente y no un funcionario municipal.

En segundo lugar, considera que la sentencia desestima incorrectamente la petición de restitución íntegra de los desembolsos de la demandante debidos al contrato anulado y que incurre en incongruencia parcial, así, respecto a los gastos de asesoría y defensa jurídica, la sentencia identifica estos conceptos con los judiciales, cuando no sólo se han devengado esos (aranceles notariales, honorarios por asesoramiento jurídico-urbanístico y elaboración de solicitudes en vía administrativa, honorarios por la impugnación en vía administrativa de Acuerdos municipales, honorarios por el asesoramiento en el expediente de revisión de oficio instado por el Ayuntamiento, honorarios por la emisión de informes jurídicos, etc.) y si lo que se teme es una duplicidad de pago, que se excluyan los que en concepto de costas se han pagado (ninguna cantidad).

La procedencia de indemnizar estas cantidades fue reconocida por el Ayuntamiento (acuerdo de 5-10-2023: "podrían corresponder a los esfuerzos jurídico-urbanísticos para la obtención de las licencias para ejecutar la inversión proyectada. En su caso, hubiese procedido la devolución de los gastos de trámites para la obtención de la licencia, como costes sufridos; y el pago de su actualización como indemnización de daño emergente")y posteriormente denegada.

En este apartado se solicita tanto los gastos de defensa jurídica jurisdiccional como la no jurisdiccional, ambas derivadas del contrato.

En tercer lugar, considera que la sentencia desestima incorrectamente sus pretensiones, porque tanto el Ayuntamiento como la sentencia reconocen que la recurrente debe ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la anulación contractual y el Ayuntamiento estimó procedente la indemnización por el "coste de oportunidad",que es definido por el perito municipal como la pérdida de "la oportunidad de invertir en otros proyectos que le podrían haber generado una rentabilidad financiera".

Pero, dice el perito que, al carecer de información sobre inversiones alternativas, opta cuantificar aquél mediante el cálculo de "los intereses de demora generados por la mercantil",que estableció en 156.320,52 €, si bien el Ayuntamiento la rebajó a 144.234,83 €.

La recurrente lo valora en 4.443.725 €; subsidiariamente, la indemnización del rendimiento de los costes asumidos por VITAS DE AMARRE en el seno del contrato, calculado mediante la aplicación sobre aquéllos de la tasa de rentabilidad interna derivada de la inversión alternativa, 334.663,36 €; subsidiariamente, la fijación de la indemnización sin restar los importes obtenidos por la recurrente en el seno del contrato ni sus rendimientos; y subsidiariamente, si el criterio municipal se estima conforme a Derecho, habría de recalcularse el importe indemnizatorio aprobado en tanto que el mismo no responde a las bases sentadas en la fundamentación de los Acuerdos impugnados.

Pero todo ello ha sido desestimado en la sentencia apelada, en la forma ya indicada anteriormente que, para la apelante, no resuelve todas sus pretensiones y que le basta con estimar inadecuada la metodología actora para el cálculo de la indemnización para estimar adecuada la de la contraparte (los intereses de gastos) sin señalar por qué y sin tener en cuenta que los intereses de los gastos es la restitución de coste, no la indemnización.

Utilizando la STS de 22-1-2020, que cita la sentencia, (recurso 3073/2017) se refiere al alcance del coste de oportunidad ("expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido")y determina el proceso que ha de seguir el órgano judicial para determinar y cuantificar tal coste de oportunidad ("juicio ponderativo y motivado"sobre "las posibilidades de éxito"de la oportunidad de alternativa cuya frustración se está valorando).

Se le pidió a la recurrente que presentara alternativas reales al tiempo de la inversión, lo que era imposible para ella, que sí presentó información y documentación sobre una inversión alternativa prácticamente idéntica: un proyecto de explotación de un complejo hotelero (con 39 habitaciones y con categoría de tres estrellas) situado en primera línea de playa del término municipal de Canet d'en Berenguer -a escasa distancia de la parcela afectada por el derecho de superficie anulado-, desarrollado por la mercantil TERMAS DE CANET S.L.U.7 y es en base a esa inversión alternativa, que valora su reclamación en la cantidad citada, debidamente justificado en su informe pericial, no tenido en cuenta en la sentencia de instancia, que lo califica de sueños de ganancia, cuando se basa en el rendimiento real de una inversión hotelera alternativa prácticamente idéntica, desconociendo así lo que constituye el coste de oportunidad, que tampoco cabe confundir con el lucro cesante, que hubiese sido mayor.

Dice la sentencia que no se ha tenido en cuenta el riesgo empresarial del proyecto alternativo, lo que no es cierto porque se ha tenido en cuenta no sólo ese factor, sino también las fluctuaciones del mercado del sector, los efectos de la relación oferta-demanda en ese ámbito territorial y el resultado real de la actividad, porque solo así puede determinarse la rentabilidad de una actividad real.

La sentencia olvida que el coste de oportunidad es hipotético, por definición, ya que el inversor optó por la que no ha llegado a su fin, no por cualquier otra y cita sentencias que no contemplan el coste de oportunidad.

La STJUE de 28-2-2020 (ECLI: EU: T: 2018:103), citada por la STS de 22-1-2020, señala que "(...) el lucro cesante tiene por objeto la indemnización de la pérdida del propio contrato, mientras que la pérdida de una oportunidad atañe a la compensación por la pérdida de la posibilidad de celebrar dicho contrato (...)

...En segundo término, debe tomarse en consideración el beneficio neto que habría podido derivarse de la ejecución del contrato por parte de la demandante. A este respecto, es preciso determinar el margen de beneficio neto al que generalmente da lugar la ejecución de contratos similares.

Habida cuenta de todos estos elementos, para determinar el importe total indemnizable en concepto de la pérdida de una oportunidad, debe tomarse en consideración el beneficio neto y el porcentaje de probabilidad de obtener la adjudicación".

Las sentencias citadas, establecen las bases para el cálculo de la indemnización por el coste de oportunidad: La privación de oportunidad puede ser causante de un daño; se trata de un daño hipotético, por lo que ha de atenderse a las posibilidades de éxito de la inversión alternativa "mediante un juicio ponderativo y motivado"y el reclamante habrá de probar "la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad".

Por ello su reclamación no puede, sin más, tacharse de excesiva y falta de objetividad.

Resumiendo, estima indubitada que: 1) Además de la restitución de los importes desembolsados, la recurrente tiene derecho a una indemnización. 2) Esa indemnización debe corresponderse con el coste de oportunidad. 3) la recurrente ha acreditado una inversión alternativa idónea para determinar la cantidad a indemnizar. 4) Conforme a los datos de dicha inversión alternativa, durante el tiempo del contrato anulado, los beneficios son la cantidad reclamada. 5) La indemnización, reconocida por el propio Ayuntamiento, nunca podría consistir en la mera actualización financiera de los importes desembolsados.

En el hipotético caso de que se estime que sí es el rendimiento de los importes desembolsados, considera que la rentabilidad habría de obtenerse en atención a la tasa de rentabilidad de la inversión alternativa acreditada, como reconoció el propio Ayuntamiento en el acuerdo del 5-10-2023 y a la vista de los datos contables y financieros de la inversión alternativa, se puede obtener una tasa interna de rentabilidad del 7,7896%; de tal forma, la rentabilidad potencial de los importes desembolsados por VITAS DE AMARRE en el seno del contrato anulado sería, como mínimo y en esta hipótesis, de 334.663,36 €, cantidad y datos que fueron debidamente justificados en el informe pericial de D. Pedro Enrique (documento número 3 de la Demanda), que fue también desestimado por la sentencia.

Señala además, que la detracción de la cantidad a recibir de los ingresos recibidos, es contraria a lo dispuesto en el art. 1.306 del CC, que en relación a la nulidad de los contratos, señala que: "Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes: (...) 2ª. Cuando(la culpa) esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido".

Y además, se han descontado unas rentas derivadas de contrato de arrendamiento por la terraza cafetería Agua de Mentha, que fueron impagadas por el arrendatario y, bajo el pretexto de una actualización de intereses, se han modificado las bases de la liquidación previamente reconocida a la demandante.

Por último, señala que el Fallo contiene un error material cuya rectificación se negó: consigna como saldo liquidado por el Ayuntamiento la cantidad de 236.616?95€, cuando era la de 263.616?95€.

TERCERO.-La Administración, tras la exposición fáctica de la cuestión, señala que LA SENTENCIA IMPUGNADA ES CONFORME A DERECHO. El CÁLCULO DEL IMPORTE LIQUIDATORIO ES CORRECTO EN LO RELATIVO A LOS GASTOS INDEMNIZADOS Y NO PROCEDE LA INDEMNIZACIÓN DE LOS GASTOS DE ASESORÍA Y DEFENSA JURÍDICA 1. Consecuencias de la nulidad del Contrato. La restitución por la nulidad del Contrato.

El objeto del contrato era la cesión de un derecho de superficie con la finalidad de construir un hotel y dada la imposibilidad derivada de la legislación de costas, se procedió a la revisión de oficio de los Pliegos y a la nulidad del contrato, respecto a la que el art. 65 del RDLe 2/2000, de 16 de junio, establece la procedente liquidación del mismo, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

Considera que las obligaciones del contrato de cesión de un derecho patrimonial a cambio de un precio son de naturaleza privada y su régimen jurídico es el Código Civil, que diferencia acción resarcitoria y restitutoria. La acción resarcitoria nace de la resolución del contrato y la acción restitutoria nace de la invalidez de este.

En este caso, el contrato ha sido declarado nulo y conlleva la restitución entre las partes, art. 1303 del CC recoge qué obligaciones tienen las partes en la restitución por la nulidad de las obligaciones del contrato:

"Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes."

2.Las partidas que conforman la liquidación practicada por el Ayuntamiento son correctas. No procede la compensación de los gastos de asesoría y defensa jurídica

Precisamente porque el contrato es nulo, nunca llegó a nacer, por lo que no puede incluir partidas nacidas del mismo y posteriores a él.

Por ello estima que la sentencia es ajustada a derecho.

3.Asimismo, es correcto incluir los ingresos y rendimiento obtenidos por VITAS en el cálculo del importe liquidatorio. Debe desestimarse el apartado cuarto del Fundamento Tercero del Recurso de Apelación.

La apelante dice que la sentencia no se pronunció sobre sus peticiones subsidiarias, pero sí lo fueron y la liquidación no puede contener únicamente los gastos abonados por la parte perjudicada por la anulación, sino también las ganancias obtenidas durante la vigencia de este. De lo contrario, se estaría liquidando el contrato únicamente en beneficio de una de las partes, provocando el enriquecimiento injusto de la otra.

En segundo lugar, señala que la SENTENCIA IMPUGNADA ES CONFORME A DERECHO. LA CUANTIFICACIÓN DE LOS COSTES DE OPORTUNIDAD POR PARTE DEL AYUNTAMIENTO ES CORRECTA Y LAS PRETENSIONES DE VITAS DE AMARRE SON TAN SOLO "SUEÑOS DE GANANCIA".

1. El criterio empleado por el Ayuntamiento para la cuantificación de los costes de oportunidad es acertado. El coste de oportunidad pretendido por VITAS es tan solo un "sueño de ganancia"

La liquidación practicada por el Ayuntamiento ha tenido en cuenta este coste de oportunidad mínimo teniendo en cuenta los gastos desembolsados por VITAS en virtud del contrato, calculado en base a las partidas de (i)las garantías provisional y definitiva abonadas, (ii)los cánones anuales ingresados por satisfacción del derecho de superficie, (iii)el impuesto sobre bienes inmuebles abonados cada periodo impositivo y (iv)costes materiales de redacción del proyecto.

La apelante confunde el coste de oportunidad con el lucro cesante, con el quantum total que esperaba haber ganado, lo que es una apreciación subjetiva.

El coste de oportunidad no debe basarse en una hipótesis sobre beneficios que se pudieran haber alcanzado. La Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (sec. 1ª) en sentencia de 22 de junio de 2018 (rec. 217/2015), al respecto del coste de oportunidad basado en inversiones nunca realizadas, indica:

"Queda por resolver la reclamación de la actora de actualización de la indemnización en lo referente al daño emergentereconocido, desde el 1.1.2015 hasta el 31.12.2015 que el Informe de Deloitte calcula actualizado los importes a la tasa de abono a 10 años correspondiente al tipo de Bono del Estado por cada año desde 1998 al 2015 y que fue definido en la testifical pericial como coste de oportunidad pretensión que la Sala rechaza puesto que resulta ficticia, ya que la actora no realizó una inversión en los citados bonos ni es objeto de recurso una indemnización por una inversión financiera,sino que obtuvo la concesión para la ejecución de la ampliación del puerto declarada nula y reclama los daños que le han generado la nulidad del contrato por la inversión que realizó que resulta el valor de los daños emergentes que fueron reconocidos por la administración momento en el que quedó fijada la cantidad liquida adeudada y el valor de los daños reconocidos en esta sentencia, por lo que procede el pago de los intereses legales que correspondan a las cantidades desde la fecha de la reclamación de responsabilidad patrimonial ante la administración demandada".

En el presente caso, el proyecto nunca se llegó a materializar y la empresa no ha tenido más gasto que las partidas aportadas al Ayuntamiento y ni siquiera acredita la disponibilidad del capital que iba a destinar a la construcción del complejo hotelero y si esperó sin invertir en otros proyectos, fue por decisión propia.

Lo que está reclamando es lucro cesante al calcular el importe con base en el que el supuesto hotel alcanzase la tasa de ocupación de uno ya consolidado y conocido y de que no se materialice ningún riesgo empresarial en su desarrollo.

Lo único cierto son los pagos al Ayuntamiento, que habrían podido generar ciertos ingresos, que se calculan aplicando el interés legal del dinero.

La recurrente señala que había "reservado" tres millones de euros para la inversión en el hotel, pero ni aporta pruebas ni en todo caso esta pretendida reserva formaría parte del coste de oportunidad que forma parte de la liquidación del contrato.

El contrato anulado no llegó a privar a VITAS de invertir en otros proyectos, ya que desde el principio fueron conscientes de la prohibición de construir el Hotel e invoca la SAN de 1-12-2015, en recurso 44/2015.

Señala que la duración del contrato hasta su anulación ha sido de unos 14 años y el contrato de cesión del derecho de superficie tenía una duración total de unos 75 años, pero desde 2008, VITAS ha arrendado la parcela a sabiendas de la imposibilidad de la construcción del hotel, obteniendo beneficios económicos por ello.

Invoca, asimismo, la STS (CIVIL) de 5-3-2010, en recurso 2559/2005, que diferencia entre el interés negativo, que es el que corresponde a la recurrente, del interés positivo, que es el que pretende obtener:

"Y matiza la doctrina que la indemnización alcanza al interés negativo o "interés de confianza" que resulta de cotejar la situación en que estaría la parte perjudicada si no hubiese celebrado el contrato o hubiese conocido desde el principio su invalidez, con la situación actual en que se encuentra ahora,sin que alcance al llamado interés positivoque resulta de comparar la situación provocada por la invalidez, con la que existiría si hubiese habido validez y cumplido los efectos del contrato."

El Ayuntamiento ha liquidado el contrato y la indemnización correspondiente al coste de oportunidad conforme a la ley y la jurisprudencia vigente. El coste de oportunidad reflejado en la liquidación practicada corresponde a lo que se conoce en la jurisprudencia como una "inversión segura" cuyos rendimientos habrían sido estables en el tiempo.

Por lo demás, cabe reiterar que estamos liquidando un contrato nulo y por tanto, nos debemos limitar a la restitución de prestaciones con sus frutos e intereses.

Por todo ello solicita la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-Planteado en estos términos el recurso de apelación, debemos señalar inicialmente, en relación con la denegación de la prueba pericial y la superior valoración por la juzgadora a quo del informe de la Administración, que se trata de cuestiones que nada tienen que ver, ya que también la parte actora aportó su informe a autos y fue analizado, cuestión distinta de que el contrario llevara a mayor convicción al órgano jurisdiccional, que lo único que afirma es que se trata de un perito independiente, cuestión que tampoco sería trascendente y así, como ya hemos declarado en ocasiones anteriores, la STS 202/2022, de 17 de febrero, recaída en recurso 5631/2019, (ECLI:ES:TS:2022:597), trata el tema de la valoración de los informes periciales dentro de los procesos judiciales.

Su fundamento de derecho séptimo toma como punto de referencia el art. 77 de la Ley 39/2015 que se remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil, el mismo criterio sigue el art. 60.4 de la Ley 29/1998. El art. 335 de la LEC fija como criterio para admitir la prueba pericial sean necesarios conocimientos científicos o técnicos que deberán ser valorados, según el art. 348 de la LEC, según las reglas de la sana crítica, criterio que significa una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. En cuanto se refiere a la valoración, en primer lugar, señala que no es lo mismo un informe que se deba hacer valer como medio de prueba entre terceros o un litigio que en que esa misma Administración es parte. En segundo lugar, se debe valorar el grado de dependencia con la Administración, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura de la Administración que otro perito que, aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. Finalmente, hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados. Sobre estas bases, concluye que no es posible sin una valoración individualizada de los documentos y dictámenes periciales que existan en el proceso dilucidar el conflicto acudiendo a muletillas como "mayor objetividad e imparcialidad de los expertos al servicio de la Administración".No se trata de que se haya variado el criterio de "valoración basada en las reglas de la sana crítica" sino que esa doctrina solo es aplicable después de hacer una valoración individualizada se toma y explica la decisión sobre aceptar uno y otro dictamen, criterio que ya puso de relieve -en forma breve- esta Sala y Sección Quinta en sentencia de 4 de octubre de 2016-fd. 10 (ECLI:ES: TSJCV:2016:4935).

Por tanto, debemos desestimar este motivo de impugnación, ya que ninguna relación guarda la falta de nombramiento de un perito en el seno del procedimiento judicial con la convicción alcanzada por la Juzgadora a quo, basada en los motivos que señala y habiendo presentado también la apelante su propio informe.

En segundo lugar, respecto a la incongruencia omisiva parcial derivada de la asimilación que hace la sentencia entre gastos de asesoría y defensa jurídica con costas judiciales, es cierto que se trata de conceptos no asimilables, en la medida en que, además, estamos ante un procedimiento de contratación pública en el que se presupone la voluntad de ambas partes de llegar a la consecución y satisfacción de sus propios fines, sin necesidad de que exista procedimiento judicial alguno y que puede requerir, a su vez, de la asistencia jurídica durante su tramitación, por tanto, se trata de conceptos, efectivamente, que no pueden ser asimilados, aunque la parte apelante señala que incluye ambos conceptos, si bien en cuanto a la procedencia o no de su concesión, debemos dejarla para el apartado siguiente, una vez sentada la premisa fundamental señalada.

QUINTO.-La apelante alega que la desestimación municipal es incorrecta porque el propio Ayuntamiento reconoció no sólo su derecho a la indemnización, sino a que esta incluyera el llamado "coste de oportunidad",es decir, la pérdida de "la oportunidad de invertir en otros proyectos que le podrían haber generado una rentabilidad financiera".

La Administración le reconoce la cantidad establecida en el fallo, si bien la empresa reclama 4.443.725 € y formula varias reclamaciones subsidiarias, para el caso de que no prospere aquélla, lo que no es objeto de pronunciamiento en la sentencia, alega.

Además, la Administración, tras reconocerle el coste de oportunidad citado, ante la falta de datos de inversiones similares, lo cuantifica en los intereses de demora, que son la restitución del coste, no la indemnización.

Llegados a este punto, se hace necesario constatar que nos encontramos ante un procedimiento de contratación cuyos Pliegos se aprobaron en el 2001, la adjudicación tuvo lugar en 2002 y la denegación de la autorización por la Dirección General de Transporte, Puertos y Costas, es de abril de 2007, por la incompatibilidad del proyecto constructivo con las limitaciones impuestas por la normativa de costas.

Sorprende que un expediente de contratación relativo a un proyecto de estas características (hotel de playa) pueda alcanzar ese grado de desarrollo sin que la Administración ni los posibles inversores interesados, el adjudicatario sobre todos ellos, se hayan asegurado con carácter previo de que aquél cumple con toda la normativa sectorial aplicable, tanto más, cuanto está reclamando precisamente el asesoramiento jurídico extrajudicial y cuando no hay constancia de modificación normativa alguna que haya incidido en el proyecto de autos.

Pero lo bien cierto es que nos encontramos con una Corporación Municipal que asume la responsabilidad íntegramente y con una sentencia que constituye el objeto del presente recurso, sobre la base de los motivos de este y estas son las premisas sobre las que podemos resolverlo.

El apelante basa su reclamación en la consideración de un proyecto de un complejo hotelero (con 39 habitaciones y con categoría de tres estrellas) situado en primera línea de playa del mismo término municipal a escasa distancia de la parcela de autos y, además, a lo largo de todos los años transcurridos desde la adjudicación hasta la tramitación del expediente de anulación de los Pliegos, cuando desde 2007, ambas partes tenían constancia de la inviabilidad del proyecto y su demora en el tiempo aparece tan incomprensible como lo es la situación que hemos expuesto anteriormente.

La apelante no ha demostrado en absoluto que haya perdido la oportunidad de invertir en otros proyectos, habida cuenta de que, ni ha demostrado -como señala la Administración apelada- la existencia de un capital inmovilizado al efecto, ni tampoco ha justificado las razones que justifiquen su comportamiento, limitándose el informe pericial a realizar unos cálculos basados en hipótesis que no es que, por esencia, conformen el concepto mismo de coste de oportunidad, es que carecen del más mínimo soporte real de expectativa de negocio que hubiera podido llevar a cabo el apelante más allá de 2007.

Es la propia parte apelante la que invoca la STJUE de 28-2-2020 (ECLI: EU: T: 2018:103), citada por la STS de 22-1-2020, que señala que "... Habida cuenta de todos estos elementos, para determinar el importe total indemnizable en concepto de la pérdida de una oportunidad, debe tomarse en consideración el beneficio neto y el porcentaje de probabilidad de obtener la adjudicación".

Pues bien, la adjudicación se obtuvo, pero la probabilidad de obtener las licencias para llevar a cabo el proyecto era nula, como hemos visto.

Establece el art. 62 del RDLe 2/2000, dentro del capítulo relativo a la invalidez de los contratos, como causas de nulidad de derecho administrativo, las del art. 62.1 de la Ley 30/1992, la falta de capacidad de obrar o de la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, o el estar incurso el adjudicatario en alguna de las prohibiciones o incompatibilidades señaladas en el artículo 20 de esta Ley; la carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley General Presupuestaria y las demás normas de igual carácter de las restantes Administraciones públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

Por su parte, el art. 65, dentro de sus efectos, establece que "La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido..."

Se comparten por la Sala los argumentos de la sentencia apelada respecto a la mayor convicción que produce el informe del Ayuntamiento, respecto al de la parte actora, no siendo cierto que el mismo se alcance por el mero hecho de que se aceptan los criterios del contrario, sino que la juzgadora a quo realiza una valoración adecuada de los términos reales en los que se basa el del Sr. Juan Pablo, frente a parámetros completamente irreales del perito Sr. Pedro Enrique, por las razones que ya hemos expuesto anteriormente.

Centrándonos por tanto en las cantidades que han sido objeto de reconocimiento en la sentencia apelada, 236.616,95 euros, debemos señalar en primer lugar que sí se constata la existencia de un error material porque la cantidad reconocida es la de 263.616?95€, como se desprende de la propia resolución recurrida, ignorándose por qué no se dio lugar a la aclaración solicitada.

Partiendo de ello y analizando el informe al que dice responder, vemos que el mismo señala como cantidades a tener en cuenta que la apelante ha pagado al Ayuntamiento apelado: 224,30 euros en concepto de fianza temporal; 448,60 euros, en concepto de fianza definitiva; 168.896,20 euros, en concepto de canon anual por la concesión del derecho de superficie; 43.801,48 euros, en concepto de Impuesto de Bienes Inmuebles; 19.086,50 euros, en concepto de gastos de redacción del proyecto técnico y 156.320,52 euros, en concepto de intereses de demora. Es decir, un total de 388.777,60 euros.

Por otra parte, contabiliza el perito, como ingresos obtenidos por el apelante: 77.840,00 euros, en concepto de arrendamiento de la parcela para uso de parque infantil-recinto ferial y uso de cafetería y 34.562,06 euros, en concepto de rendimiento por los ingresos obtenidos.

Es decir, un total de 112.402,06 euros.

De ahí concluye la existencia de una diferencia a favor de la apelante de

276.375,55 euros, a la fecha del informe.

Esta cantidad se convierte en la resolución municipal en la indicada en el Fallo (rectificado) por las razones que contiene la resolución administrativa, si bien la sentencia no fundamenta debidamente por qué, asumiendo el informe pericial del Ayuntamiento, posteriormente no lo tiene en cuenta, sino que se atiene a la liquidación que realiza el Ayuntamiento en la que, por ejemplo, no se contabiliza el coste de redacción del proyecto técnico, que sí es un concepto indemnizable según la propia asunción de responsabilidad municipal.

Consideramos que, en este sentido, debe ser estimado el recurso y reconocer la cantidad señalada en el informe pericial del Ayuntamiento, no acogiendo los argumentos de improcedencia de restar las cantidades obtenidas por la apelante, en términos del art. 65 del RDLe 2/200 y en cuanto a los daños y perjuicios sufridos, la parte actora/apelante no ha conseguido demostrar los mismos por las razones que ya hemos expuesto anteriormente, ni tampoco durante todo el tiempo que los solicita, razones que nos llevan a estimar ajustada a derecho la cantidad establecida por el Perito del Ayuntamiento y, por tanto, estimar parcialmente el presente recurso de apelación en los términos indicados, con desestimación de las demás peticiones formuladas.

SEXTO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

No procede pues su expresa imposición en ninguna de ambas instancias.

A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO 1/2009, en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 ("Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito") procede la devolución del depósito constituido en su día para la interposición del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación