Sentencia Contencioso-Administrativo 399/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1371/2023 de 25 de febrero del 2026

Primero. Actuación recurrida

1. El objeto del presente recurso contencioso administrativo fue la resolución de fecha 20 de marzo de 2023 del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por Abba Hoteles S.A., contra la resolución de la Secretaría de Empresa y Competitividad, del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya de 29 de septiembre de 2021, por la que se inadmite la solicitud de ayuda extraordinaria de apoyo a la solvencia empresarial a, entre otras, Abba Hoteles S.A.

Segundo. Posición de las partes

2. La parte actora en su escrito de demanda indicó que en fecha 21 de julio de 2021 presentó ante el Departament d?Empresa i Treball solicitud de ayuda directa de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, conforme a la Orden EMT/159/2021, de 23 de julio. Las bases reguladoras de la ayuda se encuentran en la Orden EMT/159/2021, de 23 de julio, la Orden ECO 127/2021, de 14 de julio y, el Real Decreto Ley 5/2021, de 12 de marzo.

3. En fecha 29 de septiembre de 2021 se dictó resolución por el Secretaría de Empresa y Competitividad, del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya que denegó la ayuda solicitada. La causa de denegación fue no cumplir con la base 3 g) de la Orden EMT/159/2021, de 23 de julio.

4. Contra la resolución de fecha 29 de septiembre de 2021 se formuló recurso de alzada, que fue desestimado por resolución de fecha 20 de marzo de 2023 del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya y, que es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administativo.

5. En cuanto a los fundamentos de derecho de la impugnación de la actuación recurrida, se afirma de forma previa que procede impugnar indirectamente las bases de la convocatoria, ya que la base exige que el domicilio fiscal esté en Cataluña lo que es contrario al derecho a la igualdad y la no discriminación.

6. Sobre la actividad empresarial que desarrolla Abba Hoteles S.A., en Cataluña, se explicó que número medio de trabajadores empleados es de 23,31, que a fecha 31 de diciembre de 2020, disponía de 24 trabajadores, que desarrolla su actividad principalmente en Cataluña, que solo tienen un trabajador prestando servicios en Pamplona y, que el centro de Barcelona concentra el 95 % de su principal actividad económica.

7. Que la crisis provocada por la pandemia tuvo un impacto extraordinario en Abba Hoteles S.A., provocando que el importe neto de la cifra de negocios sufriera un descenso del 72 % en el año 2020.

8. En desarrollo de la vulneración del derecho a la igualdad del art. 14 de la CE, en relación con la libertad de empresa del art. 38 de la CE, en relación con el principio de no discriminación que prevé el art. 8.3 de la LGS.

En desarrollo de este motivo, se explica que Abba Hoteles S.A., no tiene domicilio fiscal en Cataluña, pero sí tiene centro de trabajo abierto y operativo en la CCAA. Y, más del 95 % de la plantilla de trabajadores de Abba Hoteles S.A., desarrolla su actividad en Cataluña.

En relación con el art. 14 de la CE, en relación con el art. 38 de la CE y, el art. 139 de la CE, el Estado no puede obstaculizar la libertad de circulación y establecimiento de personas en todo el territorio nacional. Se cita la sentencia del Tribunal Constitucional número 20/2022, de 9 de febrero sobre la prohibición que las CCAA concedan privilegios económicos. Y, que el TJUE ha interpretado la libertad de establecimiento del art. 40 del TFUE en términos expansivos, asunto C 712/2019.

Que no es lícito excluir del acceso a la ayuda a Abba Hoteles S.A., cuando las ayudas persiguen proteger el tejido económico y, la solvencia del sector privado no financiero del territorio de la CCAA.

Que la sentencia del Tribunal Constitucional número 60/2015 exige dispensar un mismo trato a aquellos que se encuentran en la misma situación jurídica.

Que por razón del domicilio, únicamente procede excluir a un beneficiario de una subvención en los supuestos que prevé el art. 13.2 f) de la LGS.

9. En segundo lugar, se invoca la vulneración del art. 18.2 letra a), de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado y del art. 49 del TFUE.

En desarrollo de la infracción del art. 18.2 letra a), de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado se afirmó que es requisito discriminatorio para la obtención de ayudas o ventajas económicas el hecho de exigir que el domicilio de la empresa se encuentre en el territorio de la autoridad competente. Que la sentencia del Tribunal Constitucional número 121/2018 declaró la constitucionalidad de este artículo.

Y, en relación con la infracción del art. 49 del TFUE el TJUE en sentencia del asunto C-456/2005, de 6 de diciembre, explicó que el art. 49 del TCE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado Miembro que concede a los sujetos pasivos la posibilidad de deducir la cuota íntegra de los gastos relativos a cursos de enseñanza universitaria impartidos por centros universitarios sitos en el territorio de un EEEMM, pero excluye esta posibilidad a los centros universitarios privados radicados en otro EEMM.

Añadió que el carácter de minimis de las ayudas, no obsta, para que se exija el cumplimiento de los principios constitucionales invocados.

10. Por lo anterior, interesó la estimación del recurso contencioso administrativo, revocando la resolución impugnada y, declarando que procede la concesión de la ayuda. Adicionalmente, solicitó el planteamiento por este Tribunal de cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el requisito de tener el domicilio fiscal en Cataluña, previsto en la base 3.1 g) de la Orden EMT/159/2021 y, del art. 3.4 del Real Decreto-Ley 5/2021.

11. De contrario, la dirección letrada de la Generalitat de Catalunya explicó que es el art. 3.4 del RDL 5/2021 prevé que solamente podrán concurrir a la convocatoria realizada por la Comunidad Autónoma o, en su caso, las ciudades de Ceuta y Melilla, en la que el empresario, profesional o entidad cuyo volumen de operaciones haya sido inferior o igual a 10 millones de euros, en la que se ubique su domicilio social.

12. En este sentido, la actora tiene su domicilio fiscal en Navarra y, conforme a la Resolución 342/2021, de 30 de junio, puede solicitar la ayuda en Navarra.

13. Que el RDL 5/2021 exige como requisitos: (i) tener domicilio fiscal en Cataluña; (ii) ser una sociedad que no tenga por objeto desarrollar actividades financieras; (iii) no formar parte de un grupo de sociedades. Que esta regulación no comporta la vulneración de los derechos fundamentales interesados.

14. Por ello, se expresa oposición al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

15. Que la resolución dictada es conforme a derecho. Que no es procedente la impugnación indirecta de las bases conforme a doctrina jurisprudencial aplicable.

16. Que la actora no reúne los requisitos de la base 3.1 g), en tanto que no tiene domicilio fiscal en Cataluña y, no tiene facturación superior a los 10 millones de euros.

17. Subsidiariamente, se interesa que en caso de estimación del recuso, la estimación sea parcial con retroacción del procedimiento a la vista de que la resolución es de inadmisión y, de que se tienen que analizar el resto de los requisitos para ser beneficiario de la subvención.

18. Por todo lo anterior, se interesó la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Tercero. Sobre la convocatoria de una subvención

19. En primer lugar, nos encontramos ante una subvención, cuyo texto normativo fundamental es la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

20. La actividad subvencional, es discrecional, en tanto la decisión por parte de las Administraciones Públicas que un ramo de la actividad administrativa sea objeto de subvención, pero reglada en cuanto a que una vez aprobadas las bases reguladoras de la subvención las mismas deben ser cumplidas en sus términos. Estos conceptos se desarrollan en la sentencia de la sección 4ª del Tribunal Supremo con número de recurso 6885/1998, de fecha 13 de enero de 2003.

21. Así, los arts. 9.2 y 9.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones dicen así:

"2. Con carácter previo al otorgamiento de las subvenciones, deberán aprobarse las normas que establezcan las bases reguladoras de concesión en los términos establecidos en esta ley.

3. Las bases reguladoras de cada tipo de subvención se publicarán en el "Boletín Oficial del Estado" o en el diario oficial correspondiente".

22. La administración actuante ostenta una potestad discrecional a los efectos de tomar la decisión de que una determinada actividad, por concurrir en ella un interés público será objeto de una subvención. Sin embargo, resuelto este particular y, dictadas las bases de la convocatoria de la subvención, tanto la Administración como los interesados estarán plenamente sujetos a las bases.

23. Sobre este concepto, es relevante la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo con número de recurso 6885/1998, de 13 de enero de 2003 - ya citada anteriormente -, que explica lo siguiente:

"En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente, termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión.

No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional de las subvenciones, en los términos en que ha sido contemplada por la jurisprudencia de esta Sala al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario, en el presente caso del Ente local, y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar, en sus propios términos, el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituyen la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en los supuestos en que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla (Cfr. SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 ad exemplum)".

24. En definitiva, el hecho de que los interesados deban cumplir los requisitos expresamente previstos en las bases, responde al principio de seguridad jurídica, de manera que todos los interesados en una subvención deben justificar los mismos requisitos para su obtención.

25. La subvención, en definitiva, no responde a una causa donandi, sino que tiene carácter modal y condicional, se trata de obtener fondos públicos por parte de los interesados que justifiquen determinadas condiciones previamente reguladas y, que se destinen los fondos a las finalidades expresamente previstas.

26. Ahondado, en la cuestión, existe una reiterada jurisprudencia de la Sala III sobre este particular, así la sentencia de la sección 3ª, con número de resolución 989/2018, de 12 de junio, explica lo siguiente - cita a otras sentencias de la Sala -:

"Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o "subvención" en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos. El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones".

27. Es decir, es la parte actora quién tiene que ser respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, cuyo cumplimiento resulta necesario para obtener la subvención.

28. En cuanto a la naturaleza jurídica de las bases de una subvención, se ha pronunciado expresamente la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, en la sentencia número 1873/2017, de 30 de noviembre:

"Pero lo relevante es que la cuestión carece ya de trascendencia alguna para el presente recurso de casación, al igual que ocurría en el litigio finalizado con la citada sentencia de esta Sala de 2015. Que unas bases reguladoras de una concesión de subvenciones sean una disposición general o un simple acto administrativo singular, aunque plúrimo, dependerá de su contenido, es decir, de si tales bases tienen una validez para sucesivas convocatorias y se incorporan al ordenamiento jurídico para un determinado período de tiempo o de forma indefinida o si, por el contrario, son una bases exclusivas para una sola convocatoria y sólo válidas para su aplicación única pero plúrima en dicha ocasión. Precisión esta que no contradice la jurisprudencia de este Tribunal que se cita por la Sala de instancia y que se pronuncia sobre el supuesto habitual de convocatorias y bases para una aplicación singular y que habría que considerar actos singulares de aplicación plúrima.

Por otra parte, resulta irrelevante para la naturaleza singular o general de una bases la forma de orden ministerial (o autonómica en su caso), puesto que dicha forma deriva del órgano que adopta la decisión y es común tanto para disposiciones generales como para actos administrativos, como expresamente establece para la Administración del Estado el artículo 24 de la Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre)".

29. En definitiva, las bases de una convocatoria puede ser una disposición general o, un acto administrativo, plúrimo, en función de su contenido.

30. De esta forma, serán una disposición general para el caso en que se aprueben para sucesivas convocatorias y, se incorporen al ordenamiento jurídico por un intervalo temporal determinado o, incluso indefinido.

31. Sin embargo, serán un acto administrativo cuando solo regulen una convocatoria y, su contenido se agote en la misma.

32. En definitiva, para discernir si nos encontramos ante una disposición general o un acto administrativo, no se puede usar el criterio de la generalidad, pues sí o sí unas bases de una subvención tienen por destinatarios a una serie indefinida de personas, sino que será elemento diferenciador el criterio ordinamental.

33. Este criterio sirve para distinguir una disposición general de un acto administrativo, en virtud de si la actividad impugnada pasa a incorporarse en el ordenamiento o, si es meramente aplicativa.

34. De esta forma, tal y como explica la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, si se regulan sucesivas convocatorias está claro que la base es algo más que un acto, pues ofrece un marco jurídico estable dentro del cual se dictarán sucesivos actos administrativos en un intervalo temporal extenso, incluso, podría ser en hipótesis que por tiempo indefinido.

35. Sin embargo, si el contenido de la base se agota en sí mismo, nos encontramos ante un acto administrativo, en tanto que es aplicativo de una convocatoria concreta y para un supuesto fáctico determinado, sin que ningún punto de la actividad recurrida pueda tener existencia más allá de ese supuesto de hecho.

36. Este criterio obra por ejemplo, en la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo con número de recurso 340/2012, de 15 de enero de 2015:

"Como hemos recordado en sentencias de este Tribunal Supremo de 29 de abril y de 23 de junio de 2014 ( recursos de casación 742/2013 y 4314/2012 ) es criterio asentado en la doctrina y la jurisprudencia para la distinción entre acto y norma el que se centra en la consideración de si el acto de que se trata innova o no el ordenamiento jurídico integrándose en él con carácter general y abstracto, siendo susceptible de ulteriores y sucesivas aplicaciones o si se trata de un acto ordenado que no innova el ordenamiento sino que es simplemente aplicativo del mismo, en cuya aplicación se agota su eficacia".

Cuarto. Valoración (i) sobre la impugnación indirecta de las bases de la subvención

37. Se recurre una actuación administrativa, la resolución de fecha 20 de marzo de 2023 del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por Abba Hoteles S.A., contra la resolución de la Secretaría de Empresa y Competitividad, del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya de 29 de septiembre de 2021, por la que se inadmite la solicitud de ayuda extraordinaria de apoyo a la solvencia empresarial a, entre otras, Abba Hoteles S.A., impugnando realmente la base de la convocatoria que no fue recurrida en plazo, Orden EMT/159/2021, de 23 de julio.

38. Por tanto, es relevante discernir si la Orden EMT/159/2021, de 23 de julio es una disposición general o un acto administrativo, ya que en puridad, la parte actora formula una impugnación indirecta de las bases de la convocatoria, a través del recurso formulado contra la resolución de inadmisión.

39. Para resolver este particular, resulta relevante tener en cuenta que la Orden EMT/159/2021 contempla "una ayuda extraordinaria de concesión directa en aplicación del artículo 22.2.b) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, con carácter finalista financiado por el Gobierno de España, cuyo importe se determina en la convocatoria y en las bases reguladoras, que tiene por finalidad el apoyo a la solvencia y la (empresarios y profesionales) y las empresas no financieras más afectadas por la pandemia de la COVID-19".

40. Así, su ámbito de aplicación es el siguiente: "la ayuda se destinará a satisfacer la deuda y los pagos a proveedores y otros acreedores, financieros o no financieros, así como los costes fijos incurridos pendientes de pago, siempre que éstos se hayan devengado entre el 1 de marzo de 2020 y el 31 de mayo de 2021, y provengan de 2 contratos. satisfarán, en primer lugar, los pagos a proveedores, por orden de antigüedad y, en su caso, se reducirá el nominal de la deuda bancaria, priorizando la deuda con aval público".

41. Es decir, la Orden tiene una temporalidad muy acotada, al tratarse de una ayuda para satisfacer deudas y pagos a proveedores y otros acreedores, siempre que el coste fijo pendiente de pago se haya devengado entre el 1 de marzo y el 31 de mayo de 2021.

42. No ofrece por tanto una regulación más allá de ser aplicable para este concreto supuesto de hecho, que se agota en su contenido y, no tiene ninguna proyección futura en ulteriores subvenciones.

43. Por tanto, nos encontramos ante un acto administrativo, plúrimo, en tanto que resulta de aplicación de manera indiscriminada a todas aquellas personas que hayan presentado el formulario de inscripción previa - base 3.1 -.

44. Lo anterior significa, que se impugna indirectamente un acto administrativo, que es firme y, no fue recurrido por la parte actora no impugnó ni antes ni al tiempo de presentar su solicitud.

45. Este tribunal no obvia, que la sección 4º de la Sala III, en relación con las bases de la convocatoria de los procedimientos selectivos en materia de personal, ha reconocido la posibilidad de impugnar indirectamente la base de una convocatoria. Pero esta posibilidad queda acotada a supuestos en los que se imputan a la actividad administrativa infracciones de derechos fundamentales.

46. Así, resulta, por ejemplo, en la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, con número 1244/2022, de 4 de octubre: "En la STS de 10 de julio de 2019 (recurso de casación 5010/2017 ) se recordó que la falta de impugnación de las bases de la convocatoria no es obstáculo para combatirlas a través de los actos que las aplican cuando ellas mismas comportan la vulneración de un derecho fundamental, como aquí se invoca. La jurisprudencia así lo ha venido admitiendo [ sentencias de 6 de julio de 2015 (casación n.º 674/2012 ); 3 de octubre de 2013 (recurso n.º 644/2012 ); 25 de abril de 2012 (casación 7091/2010 ); 16 de enero de 2012 (casación n.º 4523/2009 ); 22 de mayo de 2009 (casación n.º 2586/2005 ), entre otras]".

47. En materia de contratación administrativa, esta hipótesis, ha sido expresamente reconocida por la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo en relación con el contenido de los pliegos que rigen la contratación, de manera que, una vez que son un acto administrativo, su resultando aplicativo puede ser impugnado en fase de adjudicación del contrato, si bien, circunscrita la impugnación a cuestiones del derecho de la Unión Europea y, motivos de nulidad de pleno derecho.

48. Así, obra en la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, con número 438/2021, de 24 de marzo:

"[...] Cabe excepcionalmente la impugnación indirecta de los pliegos rectores de la licitación, consentidos por no haberse impugnado directamente. Para ello deben probarse o las circunstancias a las que se refiere la jurisprudencia del TJUE o que incurren en motivos de nulidad de pleno Derecho, motivos que se aprecian de forma excepcional y restrictiva."[...].

A este criterio jurisprudencial debe ahora estarse. Y en cuanto a la pregunta adicional que también formula el auto de admisión -esto es, si la impugnación indirecta puede formularla incluso el adjudicatario en fase de adjudicación del contrato-, la respuesta ha de ser necesariamente afirmativa. En la medida en que el adjudicatario tenga algún interés legítimo que pueda verse afectado, es claro que puede impugnar indirectamente los pliegos de cláusulas particulares. Lo contrario conduciría a dejarlo indefenso y, por consiguiente, a conculcar el art. 24 de la Constitución. Ni que decir tiene que ello en nada relaja las estrictas condiciones, arriba expuestas, en que es legalmente posible la mencionada impugnación indirecta".

49. Como puede comprobarse las posibilidades de impugnar indirectamente un acto administrativo firme son excepcionales y, limitadas en cuanto a los motivos concretos de la impugnación, relacionados con las vulneraciones de derechos fundamentales, infracciones constitutivas de nulidad de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el art. 47.1 de la Ley 39/2015 e, infracción del derecho de la Unión Europea.

50. En el presente asunto, se plantea la infracción del art. 14 de la Constitución Española, derecho fundamental, bajo dos planteamientos distintos. Primero, la infracción de este precepto en relación con el principio de libertad de empresa del art. 38 de la CE y, el principio de no discriminación del art. 8.3 de la LGS y, segundo, en relación con el art. 18.2 letra a), de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, así como en relación con la libertad de establecimiento del art. 49 del TFUE.

51. Por tanto, a la vista de que se trata de infracciones de un derecho constitucionalmente previsto en el art. 14 de la CE y, en relación con la libertad de establecimiento en relación con el art. 49 del TFUE, procedemos a resolver, la impugnación indirecta.

Quinto. Valoración (ii) sobre la vulneración del derecho a la igualdad del art. 14 de la CE

52. La queja de que la base es contraria al derecho a la igualdad del art. 14 se predica sobre ORDEN EMT/159/2021, de 23 de julio, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, en particular la base 3.1 letra g): "3.1 Pueden ser personas beneficiarias de esta ayuda las personas solicitantes, siempre que hayan presentado el formulario de inscripción previa, previsto en la Orden ECO/127/2021, de 14 de junio, que cumplan los siguientes requisitos:

g) Tener el domicilio fiscal en un municipio de Cataluña, o bien el establecimiento permanente, en caso de entidades no residentes no financieras que operen en España, con excepción de los casos previstos en el apartado 4 del artículo 3 del Real decreto ley 5/2021, de 12 de marzo".

53. Lo anterior, hemos de ponerlo en el contexto de la regulación del Real decreto ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, cuyo art. 3 regula el marco básico de los requisitos de elegibilidad y de los criterios para fijación de la cuantía de la ayuda y, prevé en su art. 3.4 lo siguiente:

"Se podrá concurrir a convocatorias realizadas por distintas Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla para la asignación de las ayudas directas previstas en este Título.

Cuando se trate de empresarios, profesionales o entidades cuyo volumen de operaciones en 2020 haya sido inferior o igual a 10 millones de euros y no apliquen el régimen de grupos en el Impuesto sobre Sociedades solamente podrán concurrir a la convocatoria realizada por la Comunidad Autónoma o, en su caso, las Ciudades de Ceuta y Melilla, en la que se ubique su domicilio fiscal".

54. Por tanto, la ayuda es estatal, pero se gestiona a través de las CCAA. Así, resulta de preámbulo del RDL 5/2021:

"El Título I de este Real Decreto-ley prevé la creación de la Línea Covid de ayudas directas a autónomos y empresas, que persigue apoyar la solvencia del sector privado, mediante la provisión a las empresas y autónomos de ayudas directas de carácter finalista que permitan el pago de costes fijos, por ejemplo, relativos al suministro de energía y a los cambios en las pautas de consumo y de potencia demandada, el pago a proveedores, la reducción de las deudas derivada de la actividad económica y, en caso de quedar remanente, deudas con acreedores bancarios.

La línea cuenta con una dotación total de 7.000 millones de euros y se articula en dos compartimentos. Un primer compartimento, con una dotación de 5.000 millones de euros, para todas las Comunidades Autónomas, salvo Baleares y Canarias, y para las Ciudades de Ceuta y Melilla; y un segundo compartimento, con una dotación de 2.000 millones de euros, para las Comunidades Autónomas de Baleares y Canarias.

La cuantía que le corresponderá a las Comunidades Autónomas del primer compartimento se distribuirá de manera proporcional a la asignación del REACT EU, en base a indicadores de renta, de desempleo y de desempleo juvenil. En el caso del segundo compartimento, se repartirá de forma proporcional al peso de cada Comunidad Autónoma en la caída en 2020 de los afiliados en términos netos.

Por su parte, las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla realizarán las correspondientes convocatorias para la concesión de las ayudas directas a los destinatarios ubicados en sus territorios. Asimismo, se encargarán de la tramitación, gestión y resolución de las solicitudes, del abono de las ayudas y de los controles previos y posteriores al pago.

De esta forma, los autónomos y empresas con sede social en territorio español, cuyo volumen de operaciones anual en 2020 haya caído como mínimo un 30 % con respecto a 2019 y cuya actividad esté incluida en alguno de los códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas -CNAE 09- previstos en el Anexo I de este Real Decreto-ley, podrán tener acceso a ayudas directas que permitan satisfacer sus obligaciones de deuda y pagos a proveedores, acreedores financieros y no financieros, así como los costes fijos incurridos, siempre y cuando estas obligaciones se hubieran generado entre el 1 de marzo de 2020 y el 31 de mayo de 2021 y procedan de contratos anteriores a la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto-ley. Se establecen los criterios para determinar las cuantías máximas de las ayudas directas y se modulan en función de la caída del volumen de operaciones entre 2019 y 2020".

55. Lo anterior es importante, porque al ser una ayuda estatal, el criterio para acceder a la misma es tener domicilio fiscal en España y, una vez que está en España el acceso a la ayuda dependerá de la ubicación del domicilio fiscal.

56. Dicho en otros términos, lo que considera la parte actora discriminatorio es que se use el criterio domicilio fiscal en lugar de el del centro de trabajo como herramienta para gestionar para CCAA una ayuda estatal.

57. La parte actora cita la sentencia del TC número 60/2015, que versa sobre una cuestión que nada tiene que ver con el presente asunto ya que el tramo autonómico del impuesto sobre la renta de las personas físicas y restantes tributos cedidos, en la redacción dada por el art. 16 de la Ley de la Comunidad Valenciana 10/2006, de 26 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat. Límites a la potestad tributaria de las Comunidades Autónomas: nulidad del precepto legal que supedita el disfrute de una bonificación tributaria a la residencia habitual en la Comunidad Valenciana.

58. Como indicamos, en este asunto la ayuda es estatal, lo que es autonómico es la gestión. De forma que la actora considera discriminatoria la regulación del RDL 5/2021, cuando conforme a dicho RDL 5/2021, tiene derecho a obtener la ayuda, siempre que cumpla los requisitos previstos en la misma y, en Navarra, al tener el domicilio allí en lugar de en Cataluña - folio 13 del expediente -.

59. Sobre el principio de igualdad del art. 14 de la CE vinculado al art. 38 de la CE, sobre la libertad de empresa, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la sentencia número 89/2017, explicando que no se opone al principio de igualdad, que las CCAA establezcan, en virtud de sus competencias, regulaciones diversas, de forma que fijadas por el estado las condiciones básicas de igualdad, ningún problema de índole constitucional tiene que las CCAA desarrollen las posiciones jurídicas de los ciudadanos de forma diferente en cada ámbito autonómico.

60. En similar sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 37/1981, que explica que la desigualdad se produce solo en caso en que intencionalmente se pretenda obstaculizar la libre circulación de personas y, bienes, pero no cuando las CCAA establezcan distintas regulaciones que afecten a la libre circulación de personas y bienes basándose en aras de la consecución de fines constitucionalmente lícitos perseguidos por aquellas, siempre que respeten el principio de proporcionalidad:

"Ciertamente, cualquier normativa local que, dentro de su ámbito competencial propio, establezca un ente de esta naturaleza (Municipio, Provincia o Comunidad Autónoma) respecto del transporte o de la carga y descarga de mercancías, o sobre la concurrencia de ofertas y demandas de transporte, puede incidir sobre la circulación de personas y bienes, pero no toda incidencia es necesariamente un obstáculo. Lo será, sin duda, cuando intencionalmente persiga la finalidad de obstaculizar la circulación, pero, en contra de lo que argumenta la representación del Gobierno Vasco, no sólo en ese caso, sino también en aquellos otros en los que las consecuencias objetivas de las medidas adoptadas impliquen el surgimiento de obstáculos que no guardan relación con el fin constitucionalmente lícito que aquellas persiguen".

61. En definitiva, la jurisprudencia que la parte actora pretende aplicar no guarda relación con el presente asunto, pues nos encontramos ante una subvención regulada por igual para todos los españoles. Así, las subvenciones controvertidas se regulan en el RDL 5/2021 y, la actora puede participar en la medida de fomento correspondiente a su domicilio fiscal.

62. En la sentencia del Tribunal Constitucional número 66/2024, se recuerda que el análisis del derecho a la igualdad precisa que se produzca un tratamiento diferenciado entre grupos o categorías de personas, para ulteriormente valorar si el concepto en cuya virtud existe esa diferencia de trato es arbitrario o caprichoso. Sin embargo, es que en el presente asunto la actora tiene derecho a percibir la subvención, solo que a través de la gestión hecha por un territorio diferente al interesado, por lo que no existe ningún tipo de tratamiento desigual por razón de la ubicación del domicilio.

63. Como conclusión, en primer lugar, no existe ninguna quiebra del principio de igualdad en la regulación de una ayuda estatal, que corresponde a todas las mercantiles con domicilio fiscal en España.

64. En segundo lugar, la base de la convocatoria dispensa el mismo tratamiento a todas las entidades que tienen domicilio fiscal en Cataluña, de la misma forma, que la base de la convocatoria de Navarra trata de la misma forma a todas aquellas entidades con domicilio en Navarra, entre las que se encuentra la actora.

65. En tercer lugar, la base de la convocatoria hace uso de un precepto legal, de forma que lo reproduce, tratando por igual a todos los españoles, que en las condiciones previstas para obtener la subvención tienen derecho a obtenerla.

66. De forma que, el RDL 5/2021, tiene vocación de generalidad y, no ofrece un tratamiento desigual en función del domicilio de las entidades con sede fiscal en España.

67. Destacamos que en similar sentido ha resuelto la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo en la sentencia número 1063/2024, de 17 de junio, en la que se planteaba la siguiente cuestión de interés casacional objetivo:

"determinar si la exigencia de tener el domicilio fiscal en Andalucía para poder ser beneficiario de subvenciones relativas a las ayudas por cancelación de la programación, establecida en el artículo 52.2 del Decreto-ley andaluz 13/2020, de 18 de mayo, por el que se establecen medidas extraordinarias y urgentes relativas a establecimientos hoteleros, coordinación de alertas, impulso de la telematización, reactivación del sector cultural y flexibilización en diversos ámbitos ante la situación generada por el coronavirus (COVID-19), es o no contraria a lo establecido por los artículos 38 y 139.1 y 2 de la Constitución Española y 18.2.a) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, y aclarar si resulta pertinente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que solicita la actora".

68. Y, sobre la interdicción de la discriminación resuelve de la siguiente forma:

"Debe recordarse que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, no toda intervención económica de las Comunidades Autónomas mediante subvenciones u otro género de ayudas que repercutan de algún modo en la actividad de las empresas por el territorio nacional es constitucionalmente inaceptable, pues tales medidas pueden resultar, al menos coyunturalmente necesarias en situaciones de crisis para corregir o disminuir las insuficiencias o disfunciones que presente el mercado, incrementando la productividad, optimizando el crecimiento económico. Y, por otra parte, no toda medida que incida sobre la circulación de bienes y personas por el territorio nacional es necesariamente contraria al art. 139.2 de la Constitución, sino que lo será cuanto persiga de forma intencionada la finalidad de obstaculizar la libre circulación o genere consecuencias objetivas que impliquen el surgimiento de obstáculos que no guarden relación y sean desproporcionados respecto del fin constitucionalmente lícito que pretenda la medida adoptada ( SSTC 37/1981).

En el supuesto que nos ocupa no se trata de medidas o actuaciones que afectan a la libertad de establecimiento o libre ejercicio de la actividad empresarial pues se trata de empresas que en el ámbito de la exhibición cinematográfica operan con normalidad en el territorio de la Comunidad Autónoma Andaluza, sin que ningún obstáculo se haya invocado en tal sentido. Su queja aparece referida al trato discriminatorio y contrario a la unidad de mercado que implica el condicionar la obtención de una ayuda económica al requisito de que la empresa exhibidora tenga domicilio fiscal en dicha Comunidad Autónoma".

69. Nótese que en el asunto enjuiciado por la Sala III el supuesto fáctico era sustancialmente diferente, pues exigía tener el domicilio fiscal en Andalucía para poder ser beneficiario de subvenciones relativas a las ayudas por cancelación de la programación, establecida en el artículo 52.2 del Decreto-ley andaluz 13/2020, de 18 de mayo y, en el presente asunto ya ayuda es estatal y corresponde por igual a todas las mercantiles con domicilio fiscal en España.

70. Y, sobre las idénticas ayudas gestionadas por otras CCAA, se han pronunciado sobre la misma controversia otras Salas de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, así la Sala de Castilla y León con sede en Valladolid, en sentencia número 264/2024, de 7 de marzo y, la Sala de Navarra, en sentencia número 138/2022, de 6 de mayo, en el mismo sentido desestimatorio.

71. Por lo anterior es evidente que no procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, en primer el recurrente plantea que elevemos la cuestión sobre un acto administrativo, lo que es contrario al art. 163 de la CE y, 35 de la LOTC, en relación con la base 3.1 g), de la base controvertida.

72. Y, en segundo lugar, en relación con el art. 3.4 del RDL 5/2021, lo que no es procedente, pues el RDL prevé que la subvención corresponde por igual a las CCAA y, la fijación del domicilio fiscal no es un criterio de distinción entre empresas, sino de gestión entre CCAA de una ayuda estatal.

73. Por tanto, no procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

Sexto. Valoración (iii) la vulneración del art. 18.2 letra a), de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado y del art. 49 del TFUE

74. La conexión que hace la parte actora del art. 14 de la CE con el art. 18.2 letra a), de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, no es correcta.

75. La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado en el art. 18.2 letra b), prevé expresamente que en materia de fomento, el requisito de operar en el territorio de una autoridad competente, como en este caso es una CCAA, no es discriminatorio:

"Las autoridades competentes no podrán realizar actuaciones que limiten el libre establecimiento y la libre circulación por no cumplir los principios recogidos en el Capítulo II. No cumplen los principios recogidos en el capítulo II los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen:

b) Requisitos para la obtención de ventajas económicas que sean discriminatorios excepto que exista una razón imperiosa de interés general que lo justifique y sea proporcionado. La obligación de operar en el territorio de la autoridad competente o de generar actividad económica en el mismo para la obtención de ventajas económicas vinculadas a las políticas de fomento desarrolladas por dicha autoridad no se considerará un requisito discriminatorio, sin perjuicio del cumplimiento del principio de no discriminación e igualdad de trato establecido en el derecho de la Unión Europea".

76. De esta forma, la parte actora cita la letra a), de la Ley, que versa sobre los requisitos para el acceso a una actividad económica o su ejercicio o para la adjudicación de contratos públicos, considerando que en este supuesto el requisito basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador es discriminatorio, obvia la letra b), que prevé que dicha discriminación no se produce en relación con las medidas de fomento.

77. En cuanto al cumplimiento del principio de no discriminación e igualdad de trato establecido en el derecho de la Unión Europea, la libertad de establecimiento se prevé en el art. 49 del TFUE con el siguiente tenor: "En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro".

78. En cuanto a las ayudas de estado, estas se regulan en los arts. 107 y 108 del TFUE. En particular, el art. 107.2 del TFUE prevé que son compatibles con el mercado interior:

b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional.

79. Nótese que la presente ayuda, se acuerda para ayudar a la pequeña y mediana empresa, así la base 2.1 de la convocatoria es concluyente: "2.1 Se trata de una ayuda extraordinaria de concesión directa en aplicación del artículo 22.2.b) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, con carácter finalista financiado por el Gobierno de España, cuyo importe se determina en la convocatoria y en las bases reguladoras, que tiene por finalidad el apoyo a la solvencia y la (empresarios y profesionales) y las empresas no financieras más afectadas por la pandemia de la COVID-19".

80. En cuanto a las cuantías máximas, el RDL 5/2021, en su art. 3.2 prevé lo siguiente:

"Las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla establecerán los criterios para las ayudas por destinatario, de forma que no se superen los siguientes límites máximos:

a) 3.000 euros cuando se trate de empresarios o profesionales que apliquen el régimen de estimación objetiva en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

b) Para aquellos empresarios y profesionales cuyo volumen de operaciones anual declarado o comprobado por la Administración, en el Impuesto sobre el Valor Añadido o tributo indirecto equivalente, haya caído más del 30 % en el año 2020 respecto al año 2019, la ayuda máxima que se concederá será:

i. El 40 % de la caída del volumen de operaciones en el año 2020 respecto del año 2019 que supere dicho 30 %, en el caso de empresarios o profesionales que apliquen el régimen de estimación directa en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, así como las entidades y establecimientos permanentes que tengan un máximo de diez empleados.

ii. El 20 % del importe de la caída del volumen de operaciones en el año 2020 respecto del año 2019 que supere dicho 30 %, en el caso de entidades y empresarios o profesionales y establecimientos permanentes que tengan más de diez empleados.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados b) i y b) ii anteriores, la ayuda no podrá ser inferior a 4.000 euros ni superior a 200.000 euros.

c) En el caso de los grupos a que se refiere el apartado 1 del artículo 3.1.b), los límites anteriores se aplicarán al grupo en su conjunto.

d) Las Comunidades Autónomas del segundo compartimento podrán aumentar los porcentajes de cobertura de pérdidas y límites máximos de las ayudas dispuestas en los apartados b).i y b).ii del presente artículo 3.2".

81. Lo anterior es relevante, pues por si hubiera alguna duda el Reglamento (UE) N o 1407/2013 de la Comisión de 18 de diciembre de 2013 relativo a la aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a las ayudas de minimis, contempla en el art. 1, que el presente Reglamento se aplicará a las ayudas concedidas a las empresas de todos los sectores, con las excepciones expresamente previstas, que no afectan al presente asunto.

82. Y, el importe de las ayudas de minimis es el siguiente, conforme al art. 3 del Reglamento 1407/2013:

1. Se considerará que las medidas de ayuda que cumplan las condiciones establecidas en el presente Reglamento no reúnen todos los criterios del artículo 107, apartado 1, del Tratado, y, por consiguiente, estarán exentas de la obligación de notificación establecida en el artículo 108, apartado 3, del Tratado.

2. El importe total de las ayudas de minimis concedidas por un Estado miembro a una única empresa no excederá de 200 000 EUR durante cualquier período de tres ejercicios fisca les. El importe total de las ayudas de minimis concedidas por un Estado miembro a una única empresa que realice por cuenta ajena operaciones de transporte de mercancías por carretera no excederá de 100 000 EUR durante cualquier período de tres ejercicios fiscales. Estas ayudas de minimis no podrán utilizarse para la adquisición de vehículos de transporte de mercancías por carretera".

83. Por tanto, tratándose de una ayuda como consecuencia de la crisis derivada de la COVID-19, para pequeña y mediana empresa y, en cuantía que no sobrepasa las previsiones del art. 3.1 del Reglamento 1407/2013, no son aplicables los arts. 107 y 108 del TFUE y, la ayuda no tiene capacidad para distorsionar la competencia en el mercado de la UE, en tanto que el límite máximo de la ayuda es de 200.000 euros, suma que no rebasa el límite que prevé el art. 3 del Reglamento 1407/2013.

84. En virtud de lo anterior, no se produce ningún tipo de afectación a la libertad de establecimiento de las empresas, en tanto que la subvención es una ayuda de minimis y, no tiene relevancia bajo la perspectiva de la UE.

85. Por todo ello, desestimamos el recurso contencioso administrativo y, declaramos que la actividad impugnada es conforme a derecho.

Séptimo. Costas

86. El art. 139.1 de la LJCA dice así: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

87. Cómo ha reiterado la Sala III del Tribunal Supremo (por ejemplo obra en la sentencia número 832/2018, de la sección 5ª, de fecha 22 de mayo), el criterio para la imposición de costas es el del vencimiento objetivo, de forma que, desestimado el recurso contencioso administrativo, procede imponer las costas a la parte actora.

88. El art. 139.4 de la LJCA dice así:

"En primera o única instancia, la parte condenada en costas estará obligada a pagar una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los favorecidos por esa condena; a estos solos efectos, las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros, salvo que, por razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga razonadamente otra cosa.

En los recursos, y sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

89. Si bien, pudiera parecer que el primer párrafo del art. 139.4 de la LJCA no admite la posibilidad de limitar las costas, no obstante, la Sala III del Tribunal Supremo ha interpretado el anterior precepto en el sentido de que se puede realizar limitación de las costas incluso en primera instancia.

90. Así resulta del auto de la sección 4º, de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio de 2024, recurso número 411/2024, que dice así: "De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la Administración recurrente. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 600€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta".

91. En el mismo sentido, el auto de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 9 de julio de 2024, recurso número 317/2024.

92. Por ello, a la vista de la complejidad del asunto, consideramos adecuada la suma de 2.000 euros por todos los conceptos, valorando que la cuestión planteada es estrictamente jurídica.

93. Los conceptos son los expresamente previstos en el art. 241 de la LEC, de aplicación supletoria al procedimiento contencioso administrativo por mor del art. 4 del mismo texto normativo.

Primero. Actuación recurrida

1. El objeto del presente recurso contencioso administrativo fue la resolución de fecha 20 de marzo de 2023 del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por Abba Hoteles S.A., contra la resolución de la Secretaría de Empresa y Competitividad, del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya de 29 de septiembre de 2021, por la que se inadmite la solicitud de ayuda extraordinaria de apoyo a la solvencia empresarial a, entre otras, Abba Hoteles S.A.

Segundo. Posición de las partes

2. La parte actora en su escrito de demanda indicó que en fecha 21 de julio de 2021 presentó ante el Departament d?Empresa i Treball solicitud de ayuda directa de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, conforme a la Orden EMT/159/2021, de 23 de julio. Las bases reguladoras de la ayuda se encuentran en la Orden EMT/159/2021, de 23 de julio, la Orden ECO 127/2021, de 14 de julio y, el Real Decreto Ley 5/2021, de 12 de marzo.

3. En fecha 29 de septiembre de 2021 se dictó resolución por el Secretaría de Empresa y Competitividad, del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya que denegó la ayuda solicitada. La causa de denegación fue no cumplir con la base 3 g) de la Orden EMT/159/2021, de 23 de julio.

4. Contra la resolución de fecha 29 de septiembre de 2021 se formuló recurso de alzada, que fue desestimado por resolución de fecha 20 de marzo de 2023 del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya y, que es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administativo.

5. En cuanto a los fundamentos de derecho de la impugnación de la actuación recurrida, se afirma de forma previa que procede impugnar indirectamente las bases de la convocatoria, ya que la base exige que el domicilio fiscal esté en Cataluña lo que es contrario al derecho a la igualdad y la no discriminación.

6. Sobre la actividad empresarial que desarrolla Abba Hoteles S.A., en Cataluña, se explicó que número medio de trabajadores empleados es de 23,31, que a fecha 31 de diciembre de 2020, disponía de 24 trabajadores, que desarrolla su actividad principalmente en Cataluña, que solo tienen un trabajador prestando servicios en Pamplona y, que el centro de Barcelona concentra el 95 % de su principal actividad económica.

7. Que la crisis provocada por la pandemia tuvo un impacto extraordinario en Abba Hoteles S.A., provocando que el importe neto de la cifra de negocios sufriera un descenso del 72 % en el año 2020.

8. En desarrollo de la vulneración del derecho a la igualdad del art. 14 de la CE, en relación con la libertad de empresa del art. 38 de la CE, en relación con el principio de no discriminación que prevé el art. 8.3 de la LGS.

En desarrollo de este motivo, se explica que Abba Hoteles S.A., no tiene domicilio fiscal en Cataluña, pero sí tiene centro de trabajo abierto y operativo en la CCAA. Y, más del 95 % de la plantilla de trabajadores de Abba Hoteles S.A., desarrolla su actividad en Cataluña.

En relación con el art. 14 de la CE, en relación con el art. 38 de la CE y, el art. 139 de la CE, el Estado no puede obstaculizar la libertad de circulación y establecimiento de personas en todo el territorio nacional. Se cita la sentencia del Tribunal Constitucional número 20/2022, de 9 de febrero sobre la prohibición que las CCAA concedan privilegios económicos. Y, que el TJUE ha interpretado la libertad de establecimiento del art. 40 del TFUE en términos expansivos, asunto C 712/2019.

Que no es lícito excluir del acceso a la ayuda a Abba Hoteles S.A., cuando las ayudas persiguen proteger el tejido económico y, la solvencia del sector privado no financiero del territorio de la CCAA.

Que la sentencia del Tribunal Constitucional número 60/2015 exige dispensar un mismo trato a aquellos que se encuentran en la misma situación jurídica.

Que por razón del domicilio, únicamente procede excluir a un beneficiario de una subvención en los supuestos que prevé el art. 13.2 f) de la LGS.

9. En segundo lugar, se invoca la vulneración del art. 18.2 letra a), de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado y del art. 49 del TFUE.

En desarrollo de la infracción del art. 18.2 letra a), de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado se afirmó que es requisito discriminatorio para la obtención de ayudas o ventajas económicas el hecho de exigir que el domicilio de la empresa se encuentre en el territorio de la autoridad competente. Que la sentencia del Tribunal Constitucional número 121/2018 declaró la constitucionalidad de este artículo.

Y, en relación con la infracción del art. 49 del TFUE el TJUE en sentencia del asunto C-456/2005, de 6 de diciembre, explicó que el art. 49 del TCE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado Miembro que concede a los sujetos pasivos la posibilidad de deducir la cuota íntegra de los gastos relativos a cursos de enseñanza universitaria impartidos por centros universitarios sitos en el territorio de un EEEMM, pero excluye esta posibilidad a los centros universitarios privados radicados en otro EEMM.

Añadió que el carácter de minimis de las ayudas, no obsta, para que se exija el cumplimiento de los principios constitucionales invocados.

10. Por lo anterior, interesó la estimación del recurso contencioso administrativo, revocando la resolución impugnada y, declarando que procede la concesión de la ayuda. Adicionalmente, solicitó el planteamiento por este Tribunal de cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el requisito de tener el domicilio fiscal en Cataluña, previsto en la base 3.1 g) de la Orden EMT/159/2021 y, del art. 3.4 del Real Decreto-Ley 5/2021.

11. De contrario, la dirección letrada de la Generalitat de Catalunya explicó que es el art. 3.4 del RDL 5/2021 prevé que solamente podrán concurrir a la convocatoria realizada por la Comunidad Autónoma o, en su caso, las ciudades de Ceuta y Melilla, en la que el empresario, profesional o entidad cuyo volumen de operaciones haya sido inferior o igual a 10 millones de euros, en la que se ubique su domicilio social.

12. En este sentido, la actora tiene su domicilio fiscal en Navarra y, conforme a la Resolución 342/2021, de 30 de junio, puede solicitar la ayuda en Navarra.

13. Que el RDL 5/2021 exige como requisitos: (i) tener domicilio fiscal en Cataluña; (ii) ser una sociedad que no tenga por objeto desarrollar actividades financieras; (iii) no formar parte de un grupo de sociedades. Que esta regulación no comporta la vulneración de los derechos fundamentales interesados.

14. Por ello, se expresa oposición al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

15. Que la resolución dictada es conforme a derecho. Que no es procedente la impugnación indirecta de las bases conforme a doctrina jurisprudencial aplicable.

16. Que la actora no reúne los requisitos de la base 3.1 g), en tanto que no tiene domicilio fiscal en Cataluña y, no tiene facturación superior a los 10 millones de euros.

17. Subsidiariamente, se interesa que en caso de estimación del recuso, la estimación sea parcial con retroacción del procedimiento a la vista de que la resolución es de inadmisión y, de que se tienen que analizar el resto de los requisitos para ser beneficiario de la subvención.

18. Por todo lo anterior, se interesó la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Tercero. Sobre la convocatoria de una subvención

19. En primer lugar, nos encontramos ante una subvención, cuyo texto normativo fundamental es la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

20. La actividad subvencional, es discrecional, en tanto la decisión por parte de las Administraciones Públicas que un ramo de la actividad administrativa sea objeto de subvención, pero reglada en cuanto a que una vez aprobadas las bases reguladoras de la subvención las mismas deben ser cumplidas en sus términos. Estos conceptos se desarrollan en la sentencia de la sección 4ª del Tribunal Supremo con número de recurso 6885/1998, de fecha 13 de enero de 2003.

21. Así, los arts. 9.2 y 9.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones dicen así:

"2. Con carácter previo al otorgamiento de las subvenciones, deberán aprobarse las normas que establezcan las bases reguladoras de concesión en los términos establecidos en esta ley.

3. Las bases reguladoras de cada tipo de subvención se publicarán en el "Boletín Oficial del Estado" o en el diario oficial correspondiente".

22. La administración actuante ostenta una potestad discrecional a los efectos de tomar la decisión de que una determinada actividad, por concurrir en ella un interés público será objeto de una subvención. Sin embargo, resuelto este particular y, dictadas las bases de la convocatoria de la subvención, tanto la Administración como los interesados estarán plenamente sujetos a las bases.

23. Sobre este concepto, es relevante la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo con número de recurso 6885/1998, de 13 de enero de 2003 - ya citada anteriormente -, que explica lo siguiente:

"En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente, termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión.

No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional de las subvenciones, en los términos en que ha sido contemplada por la jurisprudencia de esta Sala al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario, en el presente caso del Ente local, y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar, en sus propios términos, el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituyen la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en los supuestos en que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla (Cfr. SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 ad exemplum)".

24. En definitiva, el hecho de que los interesados deban cumplir los requisitos expresamente previstos en las bases, responde al principio de seguridad jurídica, de manera que todos los interesados en una subvención deben justificar los mismos requisitos para su obtención.

25. La subvención, en definitiva, no responde a una causa donandi, sino que tiene carácter modal y condicional, se trata de obtener fondos públicos por parte de los interesados que justifiquen determinadas condiciones previamente reguladas y, que se destinen los fondos a las finalidades expresamente previstas.

26. Ahondado, en la cuestión, existe una reiterada jurisprudencia de la Sala III sobre este particular, así la sentencia de la sección 3ª, con número de resolución 989/2018, de 12 de junio, explica lo siguiente - cita a otras sentencias de la Sala -:

"Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o "subvención" en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos. El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones".

27. Es decir, es la parte actora quién tiene que ser respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, cuyo cumplimiento resulta necesario para obtener la subvención.

28. En cuanto a la naturaleza jurídica de las bases de una subvención, se ha pronunciado expresamente la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, en la sentencia número 1873/2017, de 30 de noviembre:

"Pero lo relevante es que la cuestión carece ya de trascendencia alguna para el presente recurso de casación, al igual que ocurría en el litigio finalizado con la citada sentencia de esta Sala de 2015. Que unas bases reguladoras de una concesión de subvenciones sean una disposición general o un simple acto administrativo singular, aunque plúrimo, dependerá de su contenido, es decir, de si tales bases tienen una validez para sucesivas convocatorias y se incorporan al ordenamiento jurídico para un determinado período de tiempo o de forma indefinida o si, por el contrario, son una bases exclusivas para una sola convocatoria y sólo válidas para su aplicación única pero plúrima en dicha ocasión. Precisión esta que no contradice la jurisprudencia de este Tribunal que se cita por la Sala de instancia y que se pronuncia sobre el supuesto habitual de convocatorias y bases para una aplicación singular y que habría que considerar actos singulares de aplicación plúrima.

Por otra parte, resulta irrelevante para la naturaleza singular o general de una bases la forma de orden ministerial (o autonómica en su caso), puesto que dicha forma deriva del órgano que adopta la decisión y es común tanto para disposiciones generales como para actos administrativos, como expresamente establece para la Administración del Estado el artículo 24 de la Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre)".

29. En definitiva, las bases de una convocatoria puede ser una disposición general o, un acto administrativo, plúrimo, en función de su contenido.

30. De esta forma, serán una disposición general para el caso en que se aprueben para sucesivas convocatorias y, se incorporen al ordenamiento jurídico por un intervalo temporal determinado o, incluso indefinido.

31. Sin embargo, serán un acto administrativo cuando solo regulen una convocatoria y, su contenido se agote en la misma.

32. En definitiva, para discernir si nos encontramos ante una disposición general o un acto administrativo, no se puede usar el criterio de la generalidad, pues sí o sí unas bases de una subvención tienen por destinatarios a una serie indefinida de personas, sino que será elemento diferenciador el criterio ordinamental.

33. Este criterio sirve para distinguir una disposición general de un acto administrativo, en virtud de si la actividad impugnada pasa a incorporarse en el ordenamiento o, si es meramente aplicativa.

34. De esta forma, tal y como explica la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, si se regulan sucesivas convocatorias está claro que la base es algo más que un acto, pues ofrece un marco jurídico estable dentro del cual se dictarán sucesivos actos administrativos en un intervalo temporal extenso, incluso, podría ser en hipótesis que por tiempo indefinido.

35. Sin embargo, si el contenido de la base se agota en sí mismo, nos encontramos ante un acto administrativo, en tanto que es aplicativo de una convocatoria concreta y para un supuesto fáctico determinado, sin que ningún punto de la actividad recurrida pueda tener existencia más allá de ese supuesto de hecho.

36. Este criterio obra por ejemplo, en la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo con número de recurso 340/2012, de 15 de enero de 2015:

"Como hemos recordado en sentencias de este Tribunal Supremo de 29 de abril y de 23 de junio de 2014 ( recursos de casación 742/2013 y 4314/2012 ) es criterio asentado en la doctrina y la jurisprudencia para la distinción entre acto y norma el que se centra en la consideración de si el acto de que se trata innova o no el ordenamiento jurídico integrándose en él con carácter general y abstracto, siendo susceptible de ulteriores y sucesivas aplicaciones o si se trata de un acto ordenado que no innova el ordenamiento sino que es simplemente aplicativo del mismo, en cuya aplicación se agota su eficacia".

Cuarto. Valoración (i) sobre la impugnación indirecta de las bases de la subvención

37. Se recurre una actuación administrativa, la resolución de fecha 20 de marzo de 2023 del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por Abba Hoteles S.A., contra la resolución de la Secretaría de Empresa y Competitividad, del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya de 29 de septiembre de 2021, por la que se inadmite la solicitud de ayuda extraordinaria de apoyo a la solvencia empresarial a, entre otras, Abba Hoteles S.A., impugnando realmente la base de la convocatoria que no fue recurrida en plazo, Orden EMT/159/2021, de 23 de julio.

38. Por tanto, es relevante discernir si la Orden EMT/159/2021, de 23 de julio es una disposición general o un acto administrativo, ya que en puridad, la parte actora formula una impugnación indirecta de las bases de la convocatoria, a través del recurso formulado contra la resolución de inadmisión.

39. Para resolver este particular, resulta relevante tener en cuenta que la Orden EMT/159/2021 contempla "una ayuda extraordinaria de concesión directa en aplicación del artículo 22.2.b) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, con carácter finalista financiado por el Gobierno de España, cuyo importe se determina en la convocatoria y en las bases reguladoras, que tiene por finalidad el apoyo a la solvencia y la (empresarios y profesionales) y las empresas no financieras más afectadas por la pandemia de la COVID-19".

40. Así, su ámbito de aplicación es el siguiente: "la ayuda se destinará a satisfacer la deuda y los pagos a proveedores y otros acreedores, financieros o no financieros, así como los costes fijos incurridos pendientes de pago, siempre que éstos se hayan devengado entre el 1 de marzo de 2020 y el 31 de mayo de 2021, y provengan de 2 contratos. satisfarán, en primer lugar, los pagos a proveedores, por orden de antigüedad y, en su caso, se reducirá el nominal de la deuda bancaria, priorizando la deuda con aval público".

41. Es decir, la Orden tiene una temporalidad muy acotada, al tratarse de una ayuda para satisfacer deudas y pagos a proveedores y otros acreedores, siempre que el coste fijo pendiente de pago se haya devengado entre el 1 de marzo y el 31 de mayo de 2021.

42. No ofrece por tanto una regulación más allá de ser aplicable para este concreto supuesto de hecho, que se agota en su contenido y, no tiene ninguna proyección futura en ulteriores subvenciones.

43. Por tanto, nos encontramos ante un acto administrativo, plúrimo, en tanto que resulta de aplicación de manera indiscriminada a todas aquellas personas que hayan presentado el formulario de inscripción previa - base 3.1 -.

44. Lo anterior significa, que se impugna indirectamente un acto administrativo, que es firme y, no fue recurrido por la parte actora no impugnó ni antes ni al tiempo de presentar su solicitud.

45. Este tribunal no obvia, que la sección 4º de la Sala III, en relación con las bases de la convocatoria de los procedimientos selectivos en materia de personal, ha reconocido la posibilidad de impugnar indirectamente la base de una convocatoria. Pero esta posibilidad queda acotada a supuestos en los que se imputan a la actividad administrativa infracciones de derechos fundamentales.

46. Así, resulta, por ejemplo, en la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, con número 1244/2022, de 4 de octubre: "En la STS de 10 de julio de 2019 (recurso de casación 5010/2017 ) se recordó que la falta de impugnación de las bases de la convocatoria no es obstáculo para combatirlas a través de los actos que las aplican cuando ellas mismas comportan la vulneración de un derecho fundamental, como aquí se invoca. La jurisprudencia así lo ha venido admitiendo [ sentencias de 6 de julio de 2015 (casación n.º 674/2012 ); 3 de octubre de 2013 (recurso n.º 644/2012 ); 25 de abril de 2012 (casación 7091/2010 ); 16 de enero de 2012 (casación n.º 4523/2009 ); 22 de mayo de 2009 (casación n.º 2586/2005 ), entre otras]".

47. En materia de contratación administrativa, esta hipótesis, ha sido expresamente reconocida por la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo en relación con el contenido de los pliegos que rigen la contratación, de manera que, una vez que son un acto administrativo, su resultando aplicativo puede ser impugnado en fase de adjudicación del contrato, si bien, circunscrita la impugnación a cuestiones del derecho de la Unión Europea y, motivos de nulidad de pleno derecho.

48. Así, obra en la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, con número 438/2021, de 24 de marzo:

"[...] Cabe excepcionalmente la impugnación indirecta de los pliegos rectores de la licitación, consentidos por no haberse impugnado directamente. Para ello deben probarse o las circunstancias a las que se refiere la jurisprudencia del TJUE o que incurren en motivos de nulidad de pleno Derecho, motivos que se aprecian de forma excepcional y restrictiva."[...].

A este criterio jurisprudencial debe ahora estarse. Y en cuanto a la pregunta adicional que también formula el auto de admisión -esto es, si la impugnación indirecta puede formularla incluso el adjudicatario en fase de adjudicación del contrato-, la respuesta ha de ser necesariamente afirmativa. En la medida en que el adjudicatario tenga algún interés legítimo que pueda verse afectado, es claro que puede impugnar indirectamente los pliegos de cláusulas particulares. Lo contrario conduciría a dejarlo indefenso y, por consiguiente, a conculcar el art. 24 de la Constitución. Ni que decir tiene que ello en nada relaja las estrictas condiciones, arriba expuestas, en que es legalmente posible la mencionada impugnación indirecta".

49. Como puede comprobarse las posibilidades de impugnar indirectamente un acto administrativo firme son excepcionales y, limitadas en cuanto a los motivos concretos de la impugnación, relacionados con las vulneraciones de derechos fundamentales, infracciones constitutivas de nulidad de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el art. 47.1 de la Ley 39/2015 e, infracción del derecho de la Unión Europea.

50. En el presente asunto, se plantea la infracción del art. 14 de la Constitución Española, derecho fundamental, bajo dos planteamientos distintos. Primero, la infracción de este precepto en relación con el principio de libertad de empresa del art. 38 de la CE y, el principio de no discriminación del art. 8.3 de la LGS y, segundo, en relación con el art. 18.2 letra a), de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, así como en relación con la libertad de establecimiento del art. 49 del TFUE.

51. Por tanto, a la vista de que se trata de infracciones de un derecho constitucionalmente previsto en el art. 14 de la CE y, en relación con la libertad de establecimiento en relación con el art. 49 del TFUE, procedemos a resolver, la impugnación indirecta.

Quinto. Valoración (ii) sobre la vulneración del derecho a la igualdad del art. 14 de la CE

52. La queja de que la base es contraria al derecho a la igualdad del art. 14 se predica sobre ORDEN EMT/159/2021, de 23 de julio, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, en particular la base 3.1 letra g): "3.1 Pueden ser personas beneficiarias de esta ayuda las personas solicitantes, siempre que hayan presentado el formulario de inscripción previa, previsto en la Orden ECO/127/2021, de 14 de junio, que cumplan los siguientes requisitos:

g) Tener el domicilio fiscal en un municipio de Cataluña, o bien el establecimiento permanente, en caso de entidades no residentes no financieras que operen en España, con excepción de los casos previstos en el apartado 4 del artículo 3 del Real decreto ley 5/2021, de 12 de marzo".

53. Lo anterior, hemos de ponerlo en el contexto de la regulación del Real decreto ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, cuyo art. 3 regula el marco básico de los requisitos de elegibilidad y de los criterios para fijación de la cuantía de la ayuda y, prevé en su art. 3.4 lo siguiente:

"Se podrá concurrir a convocatorias realizadas por distintas Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla para la asignación de las ayudas directas previstas en este Título.

Cuando se trate de empresarios, profesionales o entidades cuyo volumen de operaciones en 2020 haya sido inferior o igual a 10 millones de euros y no apliquen el régimen de grupos en el Impuesto sobre Sociedades solamente podrán concurrir a la convocatoria realizada por la Comunidad Autónoma o, en su caso, las Ciudades de Ceuta y Melilla, en la que se ubique su domicilio fiscal".

54. Por tanto, la ayuda es estatal, pero se gestiona a través de las CCAA. Así, resulta de preámbulo del RDL 5/2021:

"El Título I de este Real Decreto-ley prevé la creación de la Línea Covid de ayudas directas a autónomos y empresas, que persigue apoyar la solvencia del sector privado, mediante la provisión a las empresas y autónomos de ayudas directas de carácter finalista que permitan el pago de costes fijos, por ejemplo, relativos al suministro de energía y a los cambios en las pautas de consumo y de potencia demandada, el pago a proveedores, la reducción de las deudas derivada de la actividad económica y, en caso de quedar remanente, deudas con acreedores bancarios.

La línea cuenta con una dotación total de 7.000 millones de euros y se articula en dos compartimentos. Un primer compartimento, con una dotación de 5.000 millones de euros, para todas las Comunidades Autónomas, salvo Baleares y Canarias, y para las Ciudades de Ceuta y Melilla; y un segundo compartimento, con una dotación de 2.000 millones de euros, para las Comunidades Autónomas de Baleares y Canarias.

La cuantía que le corresponderá a las Comunidades Autónomas del primer compartimento se distribuirá de manera proporcional a la asignación del REACT EU, en base a indicadores de renta, de desempleo y de desempleo juvenil. En el caso del segundo compartimento, se repartirá de forma proporcional al peso de cada Comunidad Autónoma en la caída en 2020 de los afiliados en términos netos.

Por su parte, las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla realizarán las correspondientes convocatorias para la concesión de las ayudas directas a los destinatarios ubicados en sus territorios. Asimismo, se encargarán de la tramitación, gestión y resolución de las solicitudes, del abono de las ayudas y de los controles previos y posteriores al pago.

De esta forma, los autónomos y empresas con sede social en territorio español, cuyo volumen de operaciones anual en 2020 haya caído como mínimo un 30 % con respecto a 2019 y cuya actividad esté incluida en alguno de los códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas -CNAE 09- previstos en el Anexo I de este Real Decreto-ley, podrán tener acceso a ayudas directas que permitan satisfacer sus obligaciones de deuda y pagos a proveedores, acreedores financieros y no financieros, así como los costes fijos incurridos, siempre y cuando estas obligaciones se hubieran generado entre el 1 de marzo de 2020 y el 31 de mayo de 2021 y procedan de contratos anteriores a la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto-ley. Se establecen los criterios para determinar las cuantías máximas de las ayudas directas y se modulan en función de la caída del volumen de operaciones entre 2019 y 2020".

55. Lo anterior es importante, porque al ser una ayuda estatal, el criterio para acceder a la misma es tener domicilio fiscal en España y, una vez que está en España el acceso a la ayuda dependerá de la ubicación del domicilio fiscal.

56. Dicho en otros términos, lo que considera la parte actora discriminatorio es que se use el criterio domicilio fiscal en lugar de el del centro de trabajo como herramienta para gestionar para CCAA una ayuda estatal.

57. La parte actora cita la sentencia del TC número 60/2015, que versa sobre una cuestión que nada tiene que ver con el presente asunto ya que el tramo autonómico del impuesto sobre la renta de las personas físicas y restantes tributos cedidos, en la redacción dada por el art. 16 de la Ley de la Comunidad Valenciana 10/2006, de 26 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat. Límites a la potestad tributaria de las Comunidades Autónomas: nulidad del precepto legal que supedita el disfrute de una bonificación tributaria a la residencia habitual en la Comunidad Valenciana.

58. Como indicamos, en este asunto la ayuda es estatal, lo que es autonómico es la gestión. De forma que la actora considera discriminatoria la regulación del RDL 5/2021, cuando conforme a dicho RDL 5/2021, tiene derecho a obtener la ayuda, siempre que cumpla los requisitos previstos en la misma y, en Navarra, al tener el domicilio allí en lugar de en Cataluña - folio 13 del expediente -.

59. Sobre el principio de igualdad del art. 14 de la CE vinculado al art. 38 de la CE, sobre la libertad de empresa, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la sentencia número 89/2017, explicando que no se opone al principio de igualdad, que las CCAA establezcan, en virtud de sus competencias, regulaciones diversas, de forma que fijadas por el estado las condiciones básicas de igualdad, ningún problema de índole constitucional tiene que las CCAA desarrollen las posiciones jurídicas de los ciudadanos de forma diferente en cada ámbito autonómico.

60. En similar sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 37/1981, que explica que la desigualdad se produce solo en caso en que intencionalmente se pretenda obstaculizar la libre circulación de personas y, bienes, pero no cuando las CCAA establezcan distintas regulaciones que afecten a la libre circulación de personas y bienes basándose en aras de la consecución de fines constitucionalmente lícitos perseguidos por aquellas, siempre que respeten el principio de proporcionalidad:

"Ciertamente, cualquier normativa local que, dentro de su ámbito competencial propio, establezca un ente de esta naturaleza (Municipio, Provincia o Comunidad Autónoma) respecto del transporte o de la carga y descarga de mercancías, o sobre la concurrencia de ofertas y demandas de transporte, puede incidir sobre la circulación de personas y bienes, pero no toda incidencia es necesariamente un obstáculo. Lo será, sin duda, cuando intencionalmente persiga la finalidad de obstaculizar la circulación, pero, en contra de lo que argumenta la representación del Gobierno Vasco, no sólo en ese caso, sino también en aquellos otros en los que las consecuencias objetivas de las medidas adoptadas impliquen el surgimiento de obstáculos que no guardan relación con el fin constitucionalmente lícito que aquellas persiguen".

61. En definitiva, la jurisprudencia que la parte actora pretende aplicar no guarda relación con el presente asunto, pues nos encontramos ante una subvención regulada por igual para todos los españoles. Así, las subvenciones controvertidas se regulan en el RDL 5/2021 y, la actora puede participar en la medida de fomento correspondiente a su domicilio fiscal.

62. En la sentencia del Tribunal Constitucional número 66/2024, se recuerda que el análisis del derecho a la igualdad precisa que se produzca un tratamiento diferenciado entre grupos o categorías de personas, para ulteriormente valorar si el concepto en cuya virtud existe esa diferencia de trato es arbitrario o caprichoso. Sin embargo, es que en el presente asunto la actora tiene derecho a percibir la subvención, solo que a través de la gestión hecha por un territorio diferente al interesado, por lo que no existe ningún tipo de tratamiento desigual por razón de la ubicación del domicilio.

63. Como conclusión, en primer lugar, no existe ninguna quiebra del principio de igualdad en la regulación de una ayuda estatal, que corresponde a todas las mercantiles con domicilio fiscal en España.

64. En segundo lugar, la base de la convocatoria dispensa el mismo tratamiento a todas las entidades que tienen domicilio fiscal en Cataluña, de la misma forma, que la base de la convocatoria de Navarra trata de la misma forma a todas aquellas entidades con domicilio en Navarra, entre las que se encuentra la actora.

65. En tercer lugar, la base de la convocatoria hace uso de un precepto legal, de forma que lo reproduce, tratando por igual a todos los españoles, que en las condiciones previstas para obtener la subvención tienen derecho a obtenerla.

66. De forma que, el RDL 5/2021, tiene vocación de generalidad y, no ofrece un tratamiento desigual en función del domicilio de las entidades con sede fiscal en España.

67. Destacamos que en similar sentido ha resuelto la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo en la sentencia número 1063/2024, de 17 de junio, en la que se planteaba la siguiente cuestión de interés casacional objetivo:

"determinar si la exigencia de tener el domicilio fiscal en Andalucía para poder ser beneficiario de subvenciones relativas a las ayudas por cancelación de la programación, establecida en el artículo 52.2 del Decreto-ley andaluz 13/2020, de 18 de mayo, por el que se establecen medidas extraordinarias y urgentes relativas a establecimientos hoteleros, coordinación de alertas, impulso de la telematización, reactivación del sector cultural y flexibilización en diversos ámbitos ante la situación generada por el coronavirus (COVID-19), es o no contraria a lo establecido por los artículos 38 y 139.1 y 2 de la Constitución Española y 18.2.a) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, y aclarar si resulta pertinente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que solicita la actora".

68. Y, sobre la interdicción de la discriminación resuelve de la siguiente forma:

"Debe recordarse que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, no toda intervención económica de las Comunidades Autónomas mediante subvenciones u otro género de ayudas que repercutan de algún modo en la actividad de las empresas por el territorio nacional es constitucionalmente inaceptable, pues tales medidas pueden resultar, al menos coyunturalmente necesarias en situaciones de crisis para corregir o disminuir las insuficiencias o disfunciones que presente el mercado, incrementando la productividad, optimizando el crecimiento económico. Y, por otra parte, no toda medida que incida sobre la circulación de bienes y personas por el territorio nacional es necesariamente contraria al art. 139.2 de la Constitución, sino que lo será cuanto persiga de forma intencionada la finalidad de obstaculizar la libre circulación o genere consecuencias objetivas que impliquen el surgimiento de obstáculos que no guarden relación y sean desproporcionados respecto del fin constitucionalmente lícito que pretenda la medida adoptada ( SSTC 37/1981).

En el supuesto que nos ocupa no se trata de medidas o actuaciones que afectan a la libertad de establecimiento o libre ejercicio de la actividad empresarial pues se trata de empresas que en el ámbito de la exhibición cinematográfica operan con normalidad en el territorio de la Comunidad Autónoma Andaluza, sin que ningún obstáculo se haya invocado en tal sentido. Su queja aparece referida al trato discriminatorio y contrario a la unidad de mercado que implica el condicionar la obtención de una ayuda económica al requisito de que la empresa exhibidora tenga domicilio fiscal en dicha Comunidad Autónoma".

69. Nótese que en el asunto enjuiciado por la Sala III el supuesto fáctico era sustancialmente diferente, pues exigía tener el domicilio fiscal en Andalucía para poder ser beneficiario de subvenciones relativas a las ayudas por cancelación de la programación, establecida en el artículo 52.2 del Decreto-ley andaluz 13/2020, de 18 de mayo y, en el presente asunto ya ayuda es estatal y corresponde por igual a todas las mercantiles con domicilio fiscal en España.

70. Y, sobre las idénticas ayudas gestionadas por otras CCAA, se han pronunciado sobre la misma controversia otras Salas de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, así la Sala de Castilla y León con sede en Valladolid, en sentencia número 264/2024, de 7 de marzo y, la Sala de Navarra, en sentencia número 138/2022, de 6 de mayo, en el mismo sentido desestimatorio.

71. Por lo anterior es evidente que no procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, en primer el recurrente plantea que elevemos la cuestión sobre un acto administrativo, lo que es contrario al art. 163 de la CE y, 35 de la LOTC, en relación con la base 3.1 g), de la base controvertida.

72. Y, en segundo lugar, en relación con el art. 3.4 del RDL 5/2021, lo que no es procedente, pues el RDL prevé que la subvención corresponde por igual a las CCAA y, la fijación del domicilio fiscal no es un criterio de distinción entre empresas, sino de gestión entre CCAA de una ayuda estatal.

73. Por tanto, no procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

Sexto. Valoración (iii) la vulneración del art. 18.2 letra a), de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado y del art. 49 del TFUE

74. La conexión que hace la parte actora del art. 14 de la CE con el art. 18.2 letra a), de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, no es correcta.

75. La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado en el art. 18.2 letra b), prevé expresamente que en materia de fomento, el requisito de operar en el territorio de una autoridad competente, como en este caso es una CCAA, no es discriminatorio:

"Las autoridades competentes no podrán realizar actuaciones que limiten el libre establecimiento y la libre circulación por no cumplir los principios recogidos en el Capítulo II. No cumplen los principios recogidos en el capítulo II los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen:

b) Requisitos para la obtención de ventajas económicas que sean discriminatorios excepto que exista una razón imperiosa de interés general que lo justifique y sea proporcionado. La obligación de operar en el territorio de la autoridad competente o de generar actividad económica en el mismo para la obtención de ventajas económicas vinculadas a las políticas de fomento desarrolladas por dicha autoridad no se considerará un requisito discriminatorio, sin perjuicio del cumplimiento del principio de no discriminación e igualdad de trato establecido en el derecho de la Unión Europea".

76. De esta forma, la parte actora cita la letra a), de la Ley, que versa sobre los requisitos para el acceso a una actividad económica o su ejercicio o para la adjudicación de contratos públicos, considerando que en este supuesto el requisito basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador es discriminatorio, obvia la letra b), que prevé que dicha discriminación no se produce en relación con las medidas de fomento.

77. En cuanto al cumplimiento del principio de no discriminación e igualdad de trato establecido en el derecho de la Unión Europea, la libertad de establecimiento se prevé en el art. 49 del TFUE con el siguiente tenor: "En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro".

78. En cuanto a las ayudas de estado, estas se regulan en los arts. 107 y 108 del TFUE. En particular, el art. 107.2 del TFUE prevé que son compatibles con el mercado interior:

b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional.

79. Nótese que la presente ayuda, se acuerda para ayudar a la pequeña y mediana empresa, así la base 2.1 de la convocatoria es concluyente: "2.1 Se trata de una ayuda extraordinaria de concesión directa en aplicación del artículo 22.2.b) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, con carácter finalista financiado por el Gobierno de España, cuyo importe se determina en la convocatoria y en las bases reguladoras, que tiene por finalidad el apoyo a la solvencia y la (empresarios y profesionales) y las empresas no financieras más afectadas por la pandemia de la COVID-19".

80. En cuanto a las cuantías máximas, el RDL 5/2021, en su art. 3.2 prevé lo siguiente:

"Las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla establecerán los criterios para las ayudas por destinatario, de forma que no se superen los siguientes límites máximos:

a) 3.000 euros cuando se trate de empresarios o profesionales que apliquen el régimen de estimación objetiva en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

b) Para aquellos empresarios y profesionales cuyo volumen de operaciones anual declarado o comprobado por la Administración, en el Impuesto sobre el Valor Añadido o tributo indirecto equivalente, haya caído más del 30 % en el año 2020 respecto al año 2019, la ayuda máxima que se concederá será:

i. El 40 % de la caída del volumen de operaciones en el año 2020 respecto del año 2019 que supere dicho 30 %, en el caso de empresarios o profesionales que apliquen el régimen de estimación directa en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, así como las entidades y establecimientos permanentes que tengan un máximo de diez empleados.

ii. El 20 % del importe de la caída del volumen de operaciones en el año 2020 respecto del año 2019 que supere dicho 30 %, en el caso de entidades y empresarios o profesionales y establecimientos permanentes que tengan más de diez empleados.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados b) i y b) ii anteriores, la ayuda no podrá ser inferior a 4.000 euros ni superior a 200.000 euros.

c) En el caso de los grupos a que se refiere el apartado 1 del artículo 3.1.b), los límites anteriores se aplicarán al grupo en su conjunto.

d) Las Comunidades Autónomas del segundo compartimento podrán aumentar los porcentajes de cobertura de pérdidas y límites máximos de las ayudas dispuestas en los apartados b).i y b).ii del presente artículo 3.2".

81. Lo anterior es relevante, pues por si hubiera alguna duda el Reglamento (UE) N o 1407/2013 de la Comisión de 18 de diciembre de 2013 relativo a la aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a las ayudas de minimis, contempla en el art. 1, que el presente Reglamento se aplicará a las ayudas concedidas a las empresas de todos los sectores, con las excepciones expresamente previstas, que no afectan al presente asunto.

82. Y, el importe de las ayudas de minimis es el siguiente, conforme al art. 3 del Reglamento 1407/2013:

1. Se considerará que las medidas de ayuda que cumplan las condiciones establecidas en el presente Reglamento no reúnen todos los criterios del artículo 107, apartado 1, del Tratado, y, por consiguiente, estarán exentas de la obligación de notificación establecida en el artículo 108, apartado 3, del Tratado.

2. El importe total de las ayudas de minimis concedidas por un Estado miembro a una única empresa no excederá de 200 000 EUR durante cualquier período de tres ejercicios fisca les. El importe total de las ayudas de minimis concedidas por un Estado miembro a una única empresa que realice por cuenta ajena operaciones de transporte de mercancías por carretera no excederá de 100 000 EUR durante cualquier período de tres ejercicios fiscales. Estas ayudas de minimis no podrán utilizarse para la adquisición de vehículos de transporte de mercancías por carretera".

83. Por tanto, tratándose de una ayuda como consecuencia de la crisis derivada de la COVID-19, para pequeña y mediana empresa y, en cuantía que no sobrepasa las previsiones del art. 3.1 del Reglamento 1407/2013, no son aplicables los arts. 107 y 108 del TFUE y, la ayuda no tiene capacidad para distorsionar la competencia en el mercado de la UE, en tanto que el límite máximo de la ayuda es de 200.000 euros, suma que no rebasa el límite que prevé el art. 3 del Reglamento 1407/2013.

84. En virtud de lo anterior, no se produce ningún tipo de afectación a la libertad de establecimiento de las empresas, en tanto que la subvención es una ayuda de minimis y, no tiene relevancia bajo la perspectiva de la UE.

85. Por todo ello, desestimamos el recurso contencioso administrativo y, declaramos que la actividad impugnada es conforme a derecho.

Séptimo. Costas

86. El art. 139.1 de la LJCA dice así: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

87. Cómo ha reiterado la Sala III del Tribunal Supremo (por ejemplo obra en la sentencia número 832/2018, de la sección 5ª, de fecha 22 de mayo), el criterio para la imposición de costas es el del vencimiento objetivo, de forma que, desestimado el recurso contencioso administrativo, procede imponer las costas a la parte actora.

88. El art. 139.4 de la LJCA dice así:

"En primera o única instancia, la parte condenada en costas estará obligada a pagar una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los favorecidos por esa condena; a estos solos efectos, las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros, salvo que, por razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga razonadamente otra cosa.

En los recursos, y sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

89. Si bien, pudiera parecer que el primer párrafo del art. 139.4 de la LJCA no admite la posibilidad de limitar las costas, no obstante, la Sala III del Tribunal Supremo ha interpretado el anterior precepto en el sentido de que se puede realizar limitación de las costas incluso en primera instancia.

90. Así resulta del auto de la sección 4º, de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio de 2024, recurso número 411/2024, que dice así: "De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la Administración recurrente. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 600€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta".

91. En el mismo sentido, el auto de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 9 de julio de 2024, recurso número 317/2024.

92. Por ello, a la vista de la complejidad del asunto, consideramos adecuada la suma de 2.000 euros por todos los conceptos, valorando que la cuestión planteada es estrictamente jurídica.

93. Los conceptos son los expresamente previstos en el art. 241 de la LEC, de aplicación supletoria al procedimiento contencioso administrativo por mor del art. 4 del mismo texto normativo.

Primero. Actuación recurrida

1. El objeto del presente recurso contencioso administrativo fue la resolución de fecha 20 de marzo de 2023 del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por Abba Hoteles S.A., contra la resolución de la Secretaría de Empresa y Competitividad, del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya de 29 de septiembre de 2021, por la que se inadmite la solicitud de ayuda extraordinaria de apoyo a la solvencia empresarial a, entre otras, Abba Hoteles S.A.

Segundo. Posición de las partes

2. La parte actora en su escrito de demanda indicó que en fecha 21 de julio de 2021 presentó ante el Departament d?Empresa i Treball solicitud de ayuda directa de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, conforme a la Orden EMT/159/2021, de 23 de julio. Las bases reguladoras de la ayuda se encuentran en la Orden EMT/159/2021, de 23 de julio, la Orden ECO 127/2021, de 14 de julio y, el Real Decreto Ley 5/2021, de 12 de marzo.

3. En fecha 29 de septiembre de 2021 se dictó resolución por el Secretaría de Empresa y Competitividad, del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya que denegó la ayuda solicitada. La causa de denegación fue no cumplir con la base 3 g) de la Orden EMT/159/2021, de 23 de julio.

4. Contra la resolución de fecha 29 de septiembre de 2021 se formuló recurso de alzada, que fue desestimado por resolución de fecha 20 de marzo de 2023 del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya y, que es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administativo.

5. En cuanto a los fundamentos de derecho de la impugnación de la actuación recurrida, se afirma de forma previa que procede impugnar indirectamente las bases de la convocatoria, ya que la base exige que el domicilio fiscal esté en Cataluña lo que es contrario al derecho a la igualdad y la no discriminación.

6. Sobre la actividad empresarial que desarrolla Abba Hoteles S.A., en Cataluña, se explicó que número medio de trabajadores empleados es de 23,31, que a fecha 31 de diciembre de 2020, disponía de 24 trabajadores, que desarrolla su actividad principalmente en Cataluña, que solo tienen un trabajador prestando servicios en Pamplona y, que el centro de Barcelona concentra el 95 % de su principal actividad económica.

7. Que la crisis provocada por la pandemia tuvo un impacto extraordinario en Abba Hoteles S.A., provocando que el importe neto de la cifra de negocios sufriera un descenso del 72 % en el año 2020.

8. En desarrollo de la vulneración del derecho a la igualdad del art. 14 de la CE, en relación con la libertad de empresa del art. 38 de la CE, en relación con el principio de no discriminación que prevé el art. 8.3 de la LGS.

En desarrollo de este motivo, se explica que Abba Hoteles S.A., no tiene domicilio fiscal en Cataluña, pero sí tiene centro de trabajo abierto y operativo en la CCAA. Y, más del 95 % de la plantilla de trabajadores de Abba Hoteles S.A., desarrolla su actividad en Cataluña.

En relación con el art. 14 de la CE, en relación con el art. 38 de la CE y, el art. 139 de la CE, el Estado no puede obstaculizar la libertad de circulación y establecimiento de personas en todo el territorio nacional. Se cita la sentencia del Tribunal Constitucional número 20/2022, de 9 de febrero sobre la prohibición que las CCAA concedan privilegios económicos. Y, que el TJUE ha interpretado la libertad de establecimiento del art. 40 del TFUE en términos expansivos, asunto C 712/2019.

Que no es lícito excluir del acceso a la ayuda a Abba Hoteles S.A., cuando las ayudas persiguen proteger el tejido económico y, la solvencia del sector privado no financiero del territorio de la CCAA.

Que la sentencia del Tribunal Constitucional número 60/2015 exige dispensar un mismo trato a aquellos que se encuentran en la misma situación jurídica.

Que por razón del domicilio, únicamente procede excluir a un beneficiario de una subvención en los supuestos que prevé el art. 13.2 f) de la LGS.

9. En segundo lugar, se invoca la vulneración del art. 18.2 letra a), de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado y del art. 49 del TFUE.

En desarrollo de la infracción del art. 18.2 letra a), de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado se afirmó que es requisito discriminatorio para la obtención de ayudas o ventajas económicas el hecho de exigir que el domicilio de la empresa se encuentre en el territorio de la autoridad competente. Que la sentencia del Tribunal Constitucional número 121/2018 declaró la constitucionalidad de este artículo.

Y, en relación con la infracción del art. 49 del TFUE el TJUE en sentencia del asunto C-456/2005, de 6 de diciembre, explicó que el art. 49 del TCE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado Miembro que concede a los sujetos pasivos la posibilidad de deducir la cuota íntegra de los gastos relativos a cursos de enseñanza universitaria impartidos por centros universitarios sitos en el territorio de un EEEMM, pero excluye esta posibilidad a los centros universitarios privados radicados en otro EEMM.

Añadió que el carácter de minimis de las ayudas, no obsta, para que se exija el cumplimiento de los principios constitucionales invocados.

10. Por lo anterior, interesó la estimación del recurso contencioso administrativo, revocando la resolución impugnada y, declarando que procede la concesión de la ayuda. Adicionalmente, solicitó el planteamiento por este Tribunal de cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el requisito de tener el domicilio fiscal en Cataluña, previsto en la base 3.1 g) de la Orden EMT/159/2021 y, del art. 3.4 del Real Decreto-Ley 5/2021.

11. De contrario, la dirección letrada de la Generalitat de Catalunya explicó que es el art. 3.4 del RDL 5/2021 prevé que solamente podrán concurrir a la convocatoria realizada por la Comunidad Autónoma o, en su caso, las ciudades de Ceuta y Melilla, en la que el empresario, profesional o entidad cuyo volumen de operaciones haya sido inferior o igual a 10 millones de euros, en la que se ubique su domicilio social.

12. En este sentido, la actora tiene su domicilio fiscal en Navarra y, conforme a la Resolución 342/2021, de 30 de junio, puede solicitar la ayuda en Navarra.

13. Que el RDL 5/2021 exige como requisitos: (i) tener domicilio fiscal en Cataluña; (ii) ser una sociedad que no tenga por objeto desarrollar actividades financieras; (iii) no formar parte de un grupo de sociedades. Que esta regulación no comporta la vulneración de los derechos fundamentales interesados.

14. Por ello, se expresa oposición al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

15. Que la resolución dictada es conforme a derecho. Que no es procedente la impugnación indirecta de las bases conforme a doctrina jurisprudencial aplicable.

16. Que la actora no reúne los requisitos de la base 3.1 g), en tanto que no tiene domicilio fiscal en Cataluña y, no tiene facturación superior a los 10 millones de euros.

17. Subsidiariamente, se interesa que en caso de estimación del recuso, la estimación sea parcial con retroacción del procedimiento a la vista de que la resolución es de inadmisión y, de que se tienen que analizar el resto de los requisitos para ser beneficiario de la subvención.

18. Por todo lo anterior, se interesó la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Tercero. Sobre la convocatoria de una subvención

19. En primer lugar, nos encontramos ante una subvención, cuyo texto normativo fundamental es la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

20. La actividad subvencional, es discrecional, en tanto la decisión por parte de las Administraciones Públicas que un ramo de la actividad administrativa sea objeto de subvención, pero reglada en cuanto a que una vez aprobadas las bases reguladoras de la subvención las mismas deben ser cumplidas en sus términos. Estos conceptos se desarrollan en la sentencia de la sección 4ª del Tribunal Supremo con número de recurso 6885/1998, de fecha 13 de enero de 2003.

21. Así, los arts. 9.2 y 9.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones dicen así:

"2. Con carácter previo al otorgamiento de las subvenciones, deberán aprobarse las normas que establezcan las bases reguladoras de concesión en los términos establecidos en esta ley.

3. Las bases reguladoras de cada tipo de subvención se publicarán en el "Boletín Oficial del Estado" o en el diario oficial correspondiente".

22. La administración actuante ostenta una potestad discrecional a los efectos de tomar la decisión de que una determinada actividad, por concurrir en ella un interés público será objeto de una subvención. Sin embargo, resuelto este particular y, dictadas las bases de la convocatoria de la subvención, tanto la Administración como los interesados estarán plenamente sujetos a las bases.

23. Sobre este concepto, es relevante la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo con número de recurso 6885/1998, de 13 de enero de 2003 - ya citada anteriormente -, que explica lo siguiente:

"En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente, termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión.

No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional de las subvenciones, en los términos en que ha sido contemplada por la jurisprudencia de esta Sala al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario, en el presente caso del Ente local, y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar, en sus propios términos, el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituyen la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en los supuestos en que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla (Cfr. SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 ad exemplum)".

24. En definitiva, el hecho de que los interesados deban cumplir los requisitos expresamente previstos en las bases, responde al principio de seguridad jurídica, de manera que todos los interesados en una subvención deben justificar los mismos requisitos para su obtención.

25. La subvención, en definitiva, no responde a una causa donandi, sino que tiene carácter modal y condicional, se trata de obtener fondos públicos por parte de los interesados que justifiquen determinadas condiciones previamente reguladas y, que se destinen los fondos a las finalidades expresamente previstas.

26. Ahondado, en la cuestión, existe una reiterada jurisprudencia de la Sala III sobre este particular, así la sentencia de la sección 3ª, con número de resolución 989/2018, de 12 de junio, explica lo siguiente - cita a otras sentencias de la Sala -:

"Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o "subvención" en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos. El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones".

27. Es decir, es la parte actora quién tiene que ser respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, cuyo cumplimiento resulta necesario para obtener la subvención.

28. En cuanto a la naturaleza jurídica de las bases de una subvención, se ha pronunciado expresamente la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, en la sentencia número 1873/2017, de 30 de noviembre:

"Pero lo relevante es que la cuestión carece ya de trascendencia alguna para el presente recurso de casación, al igual que ocurría en el litigio finalizado con la citada sentencia de esta Sala de 2015. Que unas bases reguladoras de una concesión de subvenciones sean una disposición general o un simple acto administrativo singular, aunque plúrimo, dependerá de su contenido, es decir, de si tales bases tienen una validez para sucesivas convocatorias y se incorporan al ordenamiento jurídico para un determinado período de tiempo o de forma indefinida o si, por el contrario, son una bases exclusivas para una sola convocatoria y sólo válidas para su aplicación única pero plúrima en dicha ocasión. Precisión esta que no contradice la jurisprudencia de este Tribunal que se cita por la Sala de instancia y que se pronuncia sobre el supuesto habitual de convocatorias y bases para una aplicación singular y que habría que considerar actos singulares de aplicación plúrima.

Por otra parte, resulta irrelevante para la naturaleza singular o general de una bases la forma de orden ministerial (o autonómica en su caso), puesto que dicha forma deriva del órgano que adopta la decisión y es común tanto para disposiciones generales como para actos administrativos, como expresamente establece para la Administración del Estado el artículo 24 de la Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre)".

29. En definitiva, las bases de una convocatoria puede ser una disposición general o, un acto administrativo, plúrimo, en función de su contenido.

30. De esta forma, serán una disposición general para el caso en que se aprueben para sucesivas convocatorias y, se incorporen al ordenamiento jurídico por un intervalo temporal determinado o, incluso indefinido.

31. Sin embargo, serán un acto administrativo cuando solo regulen una convocatoria y, su contenido se agote en la misma.

32. En definitiva, para discernir si nos encontramos ante una disposición general o un acto administrativo, no se puede usar el criterio de la generalidad, pues sí o sí unas bases de una subvención tienen por destinatarios a una serie indefinida de personas, sino que será elemento diferenciador el criterio ordinamental.

33. Este criterio sirve para distinguir una disposición general de un acto administrativo, en virtud de si la actividad impugnada pasa a incorporarse en el ordenamiento o, si es meramente aplicativa.

34. De esta forma, tal y como explica la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, si se regulan sucesivas convocatorias está claro que la base es algo más que un acto, pues ofrece un marco jurídico estable dentro del cual se dictarán sucesivos actos administrativos en un intervalo temporal extenso, incluso, podría ser en hipótesis que por tiempo indefinido.

35. Sin embargo, si el contenido de la base se agota en sí mismo, nos encontramos ante un acto administrativo, en tanto que es aplicativo de una convocatoria concreta y para un supuesto fáctico determinado, sin que ningún punto de la actividad recurrida pueda tener existencia más allá de ese supuesto de hecho.

36. Este criterio obra por ejemplo, en la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo con número de recurso 340/2012, de 15 de enero de 2015:

"Como hemos recordado en sentencias de este Tribunal Supremo de 29 de abril y de 23 de junio de 2014 ( recursos de casación 742/2013 y 4314/2012 ) es criterio asentado en la doctrina y la jurisprudencia para la distinción entre acto y norma el que se centra en la consideración de si el acto de que se trata innova o no el ordenamiento jurídico integrándose en él con carácter general y abstracto, siendo susceptible de ulteriores y sucesivas aplicaciones o si se trata de un acto ordenado que no innova el ordenamiento sino que es simplemente aplicativo del mismo, en cuya aplicación se agota su eficacia".

Cuarto. Valoración (i) sobre la impugnación indirecta de las bases de la subvención

37. Se recurre una actuación administrativa, la resolución de fecha 20 de marzo de 2023 del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por Abba Hoteles S.A., contra la resolución de la Secretaría de Empresa y Competitividad, del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya de 29 de septiembre de 2021, por la que se inadmite la solicitud de ayuda extraordinaria de apoyo a la solvencia empresarial a, entre otras, Abba Hoteles S.A., impugnando realmente la base de la convocatoria que no fue recurrida en plazo, Orden EMT/159/2021, de 23 de julio.

38. Por tanto, es relevante discernir si la Orden EMT/159/2021, de 23 de julio es una disposición general o un acto administrativo, ya que en puridad, la parte actora formula una impugnación indirecta de las bases de la convocatoria, a través del recurso formulado contra la resolución de inadmisión.

39. Para resolver este particular, resulta relevante tener en cuenta que la Orden EMT/159/2021 contempla "una ayuda extraordinaria de concesión directa en aplicación del artículo 22.2.b) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, con carácter finalista financiado por el Gobierno de España, cuyo importe se determina en la convocatoria y en las bases reguladoras, que tiene por finalidad el apoyo a la solvencia y la (empresarios y profesionales) y las empresas no financieras más afectadas por la pandemia de la COVID-19".

40. Así, su ámbito de aplicación es el siguiente: "la ayuda se destinará a satisfacer la deuda y los pagos a proveedores y otros acreedores, financieros o no financieros, así como los costes fijos incurridos pendientes de pago, siempre que éstos se hayan devengado entre el 1 de marzo de 2020 y el 31 de mayo de 2021, y provengan de 2 contratos. satisfarán, en primer lugar, los pagos a proveedores, por orden de antigüedad y, en su caso, se reducirá el nominal de la deuda bancaria, priorizando la deuda con aval público".

41. Es decir, la Orden tiene una temporalidad muy acotada, al tratarse de una ayuda para satisfacer deudas y pagos a proveedores y otros acreedores, siempre que el coste fijo pendiente de pago se haya devengado entre el 1 de marzo y el 31 de mayo de 2021.

42. No ofrece por tanto una regulación más allá de ser aplicable para este concreto supuesto de hecho, que se agota en su contenido y, no tiene ninguna proyección futura en ulteriores subvenciones.

43. Por tanto, nos encontramos ante un acto administrativo, plúrimo, en tanto que resulta de aplicación de manera indiscriminada a todas aquellas personas que hayan presentado el formulario de inscripción previa - base 3.1 -.

44. Lo anterior significa, que se impugna indirectamente un acto administrativo, que es firme y, no fue recurrido por la parte actora no impugnó ni antes ni al tiempo de presentar su solicitud.

45. Este tribunal no obvia, que la sección 4º de la Sala III, en relación con las bases de la convocatoria de los procedimientos selectivos en materia de personal, ha reconocido la posibilidad de impugnar indirectamente la base de una convocatoria. Pero esta posibilidad queda acotada a supuestos en los que se imputan a la actividad administrativa infracciones de derechos fundamentales.

46. Así, resulta, por ejemplo, en la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, con número 1244/2022, de 4 de octubre: "En la STS de 10 de julio de 2019 (recurso de casación 5010/2017 ) se recordó que la falta de impugnación de las bases de la convocatoria no es obstáculo para combatirlas a través de los actos que las aplican cuando ellas mismas comportan la vulneración de un derecho fundamental, como aquí se invoca. La jurisprudencia así lo ha venido admitiendo [ sentencias de 6 de julio de 2015 (casación n.º 674/2012 ); 3 de octubre de 2013 (recurso n.º 644/2012 ); 25 de abril de 2012 (casación 7091/2010 ); 16 de enero de 2012 (casación n.º 4523/2009 ); 22 de mayo de 2009 (casación n.º 2586/2005 ), entre otras]".

47. En materia de contratación administrativa, esta hipótesis, ha sido expresamente reconocida por la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo en relación con el contenido de los pliegos que rigen la contratación, de manera que, una vez que son un acto administrativo, su resultando aplicativo puede ser impugnado en fase de adjudicación del contrato, si bien, circunscrita la impugnación a cuestiones del derecho de la Unión Europea y, motivos de nulidad de pleno derecho.

48. Así, obra en la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, con número 438/2021, de 24 de marzo:

"[...] Cabe excepcionalmente la impugnación indirecta de los pliegos rectores de la licitación, consentidos por no haberse impugnado directamente. Para ello deben probarse o las circunstancias a las que se refiere la jurisprudencia del TJUE o que incurren en motivos de nulidad de pleno Derecho, motivos que se aprecian de forma excepcional y restrictiva."[...].

A este criterio jurisprudencial debe ahora estarse. Y en cuanto a la pregunta adicional que también formula el auto de admisión -esto es, si la impugnación indirecta puede formularla incluso el adjudicatario en fase de adjudicación del contrato-, la respuesta ha de ser necesariamente afirmativa. En la medida en que el adjudicatario tenga algún interés legítimo que pueda verse afectado, es claro que puede impugnar indirectamente los pliegos de cláusulas particulares. Lo contrario conduciría a dejarlo indefenso y, por consiguiente, a conculcar el art. 24 de la Constitución. Ni que decir tiene que ello en nada relaja las estrictas condiciones, arriba expuestas, en que es legalmente posible la mencionada impugnación indirecta".

49. Como puede comprobarse las posibilidades de impugnar indirectamente un acto administrativo firme son excepcionales y, limitadas en cuanto a los motivos concretos de la impugnación, relacionados con las vulneraciones de derechos fundamentales, infracciones constitutivas de nulidad de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el art. 47.1 de la Ley 39/2015 e, infracción del derecho de la Unión Europea.

50. En el presente asunto, se plantea la infracción del art. 14 de la Constitución Española, derecho fundamental, bajo dos planteamientos distintos. Primero, la infracción de este precepto en relación con el principio de libertad de empresa del art. 38 de la CE y, el principio de no discriminación del art. 8.3 de la LGS y, segundo, en relación con el art. 18.2 letra a), de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, así como en relación con la libertad de establecimiento del art. 49 del TFUE.

51. Por tanto, a la vista de que se trata de infracciones de un derecho constitucionalmente previsto en el art. 14 de la CE y, en relación con la libertad de establecimiento en relación con el art. 49 del TFUE, procedemos a resolver, la impugnación indirecta.

Quinto. Valoración (ii) sobre la vulneración del derecho a la igualdad del art. 14 de la CE

52. La queja de que la base es contraria al derecho a la igualdad del art. 14 se predica sobre ORDEN EMT/159/2021, de 23 de julio, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, en particular la base 3.1 letra g): "3.1 Pueden ser personas beneficiarias de esta ayuda las personas solicitantes, siempre que hayan presentado el formulario de inscripción previa, previsto en la Orden ECO/127/2021, de 14 de junio, que cumplan los siguientes requisitos:

g) Tener el domicilio fiscal en un municipio de Cataluña, o bien el establecimiento permanente, en caso de entidades no residentes no financieras que operen en España, con excepción de los casos previstos en el apartado 4 del artículo 3 del Real decreto ley 5/2021, de 12 de marzo".

53. Lo anterior, hemos de ponerlo en el contexto de la regulación del Real decreto ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, cuyo art. 3 regula el marco básico de los requisitos de elegibilidad y de los criterios para fijación de la cuantía de la ayuda y, prevé en su art. 3.4 lo siguiente:

"Se podrá concurrir a convocatorias realizadas por distintas Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla para la asignación de las ayudas directas previstas en este Título.

Cuando se trate de empresarios, profesionales o entidades cuyo volumen de operaciones en 2020 haya sido inferior o igual a 10 millones de euros y no apliquen el régimen de grupos en el Impuesto sobre Sociedades solamente podrán concurrir a la convocatoria realizada por la Comunidad Autónoma o, en su caso, las Ciudades de Ceuta y Melilla, en la que se ubique su domicilio fiscal".

54. Por tanto, la ayuda es estatal, pero se gestiona a través de las CCAA. Así, resulta de preámbulo del RDL 5/2021:

"El Título I de este Real Decreto-ley prevé la creación de la Línea Covid de ayudas directas a autónomos y empresas, que persigue apoyar la solvencia del sector privado, mediante la provisión a las empresas y autónomos de ayudas directas de carácter finalista que permitan el pago de costes fijos, por ejemplo, relativos al suministro de energía y a los cambios en las pautas de consumo y de potencia demandada, el pago a proveedores, la reducción de las deudas derivada de la actividad económica y, en caso de quedar remanente, deudas con acreedores bancarios.

La línea cuenta con una dotación total de 7.000 millones de euros y se articula en dos compartimentos. Un primer compartimento, con una dotación de 5.000 millones de euros, para todas las Comunidades Autónomas, salvo Baleares y Canarias, y para las Ciudades de Ceuta y Melilla; y un segundo compartimento, con una dotación de 2.000 millones de euros, para las Comunidades Autónomas de Baleares y Canarias.

La cuantía que le corresponderá a las Comunidades Autónomas del primer compartimento se distribuirá de manera proporcional a la asignación del REACT EU, en base a indicadores de renta, de desempleo y de desempleo juvenil. En el caso del segundo compartimento, se repartirá de forma proporcional al peso de cada Comunidad Autónoma en la caída en 2020 de los afiliados en términos netos.

Por su parte, las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla realizarán las correspondientes convocatorias para la concesión de las ayudas directas a los destinatarios ubicados en sus territorios. Asimismo, se encargarán de la tramitación, gestión y resolución de las solicitudes, del abono de las ayudas y de los controles previos y posteriores al pago.

De esta forma, los autónomos y empresas con sede social en territorio español, cuyo volumen de operaciones anual en 2020 haya caído como mínimo un 30 % con respecto a 2019 y cuya actividad esté incluida en alguno de los códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas -CNAE 09- previstos en el Anexo I de este Real Decreto-ley, podrán tener acceso a ayudas directas que permitan satisfacer sus obligaciones de deuda y pagos a proveedores, acreedores financieros y no financieros, así como los costes fijos incurridos, siempre y cuando estas obligaciones se hubieran generado entre el 1 de marzo de 2020 y el 31 de mayo de 2021 y procedan de contratos anteriores a la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto-ley. Se establecen los criterios para determinar las cuantías máximas de las ayudas directas y se modulan en función de la caída del volumen de operaciones entre 2019 y 2020".

55. Lo anterior es importante, porque al ser una ayuda estatal, el criterio para acceder a la misma es tener domicilio fiscal en España y, una vez que está en España el acceso a la ayuda dependerá de la ubicación del domicilio fiscal.

56. Dicho en otros términos, lo que considera la parte actora discriminatorio es que se use el criterio domicilio fiscal en lugar de el del centro de trabajo como herramienta para gestionar para CCAA una ayuda estatal.

57. La parte actora cita la sentencia del TC número 60/2015, que versa sobre una cuestión que nada tiene que ver con el presente asunto ya que el tramo autonómico del impuesto sobre la renta de las personas físicas y restantes tributos cedidos, en la redacción dada por el art. 16 de la Ley de la Comunidad Valenciana 10/2006, de 26 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat. Límites a la potestad tributaria de las Comunidades Autónomas: nulidad del precepto legal que supedita el disfrute de una bonificación tributaria a la residencia habitual en la Comunidad Valenciana.

58. Como indicamos, en este asunto la ayuda es estatal, lo que es autonómico es la gestión. De forma que la actora considera discriminatoria la regulación del RDL 5/2021, cuando conforme a dicho RDL 5/2021, tiene derecho a obtener la ayuda, siempre que cumpla los requisitos previstos en la misma y, en Navarra, al tener el domicilio allí en lugar de en Cataluña - folio 13 del expediente -.

59. Sobre el principio de igualdad del art. 14 de la CE vinculado al art. 38 de la CE, sobre la libertad de empresa, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la sentencia número 89/2017, explicando que no se opone al principio de igualdad, que las CCAA establezcan, en virtud de sus competencias, regulaciones diversas, de forma que fijadas por el estado las condiciones básicas de igualdad, ningún problema de índole constitucional tiene que las CCAA desarrollen las posiciones jurídicas de los ciudadanos de forma diferente en cada ámbito autonómico.

60. En similar sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 37/1981, que explica que la desigualdad se produce solo en caso en que intencionalmente se pretenda obstaculizar la libre circulación de personas y, bienes, pero no cuando las CCAA establezcan distintas regulaciones que afecten a la libre circulación de personas y bienes basándose en aras de la consecución de fines constitucionalmente lícitos perseguidos por aquellas, siempre que respeten el principio de proporcionalidad:

"Ciertamente, cualquier normativa local que, dentro de su ámbito competencial propio, establezca un ente de esta naturaleza (Municipio, Provincia o Comunidad Autónoma) respecto del transporte o de la carga y descarga de mercancías, o sobre la concurrencia de ofertas y demandas de transporte, puede incidir sobre la circulación de personas y bienes, pero no toda incidencia es necesariamente un obstáculo. Lo será, sin duda, cuando intencionalmente persiga la finalidad de obstaculizar la circulación, pero, en contra de lo que argumenta la representación del Gobierno Vasco, no sólo en ese caso, sino también en aquellos otros en los que las consecuencias objetivas de las medidas adoptadas impliquen el surgimiento de obstáculos que no guardan relación con el fin constitucionalmente lícito que aquellas persiguen".

61. En definitiva, la jurisprudencia que la parte actora pretende aplicar no guarda relación con el presente asunto, pues nos encontramos ante una subvención regulada por igual para todos los españoles. Así, las subvenciones controvertidas se regulan en el RDL 5/2021 y, la actora puede participar en la medida de fomento correspondiente a su domicilio fiscal.

62. En la sentencia del Tribunal Constitucional número 66/2024, se recuerda que el análisis del derecho a la igualdad precisa que se produzca un tratamiento diferenciado entre grupos o categorías de personas, para ulteriormente valorar si el concepto en cuya virtud existe esa diferencia de trato es arbitrario o caprichoso. Sin embargo, es que en el presente asunto la actora tiene derecho a percibir la subvención, solo que a través de la gestión hecha por un territorio diferente al interesado, por lo que no existe ningún tipo de tratamiento desigual por razón de la ubicación del domicilio.

63. Como conclusión, en primer lugar, no existe ninguna quiebra del principio de igualdad en la regulación de una ayuda estatal, que corresponde a todas las mercantiles con domicilio fiscal en España.

64. En segundo lugar, la base de la convocatoria dispensa el mismo tratamiento a todas las entidades que tienen domicilio fiscal en Cataluña, de la misma forma, que la base de la convocatoria de Navarra trata de la misma forma a todas aquellas entidades con domicilio en Navarra, entre las que se encuentra la actora.

65. En tercer lugar, la base de la convocatoria hace uso de un precepto legal, de forma que lo reproduce, tratando por igual a todos los españoles, que en las condiciones previstas para obtener la subvención tienen derecho a obtenerla.

66. De forma que, el RDL 5/2021, tiene vocación de generalidad y, no ofrece un tratamiento desigual en función del domicilio de las entidades con sede fiscal en España.

67. Destacamos que en similar sentido ha resuelto la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo en la sentencia número 1063/2024, de 17 de junio, en la que se planteaba la siguiente cuestión de interés casacional objetivo:

"determinar si la exigencia de tener el domicilio fiscal en Andalucía para poder ser beneficiario de subvenciones relativas a las ayudas por cancelación de la programación, establecida en el artículo 52.2 del Decreto-ley andaluz 13/2020, de 18 de mayo, por el que se establecen medidas extraordinarias y urgentes relativas a establecimientos hoteleros, coordinación de alertas, impulso de la telematización, reactivación del sector cultural y flexibilización en diversos ámbitos ante la situación generada por el coronavirus (COVID-19), es o no contraria a lo establecido por los artículos 38 y 139.1 y 2 de la Constitución Española y 18.2.a) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, y aclarar si resulta pertinente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que solicita la actora".

68. Y, sobre la interdicción de la discriminación resuelve de la siguiente forma:

"Debe recordarse que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, no toda intervención económica de las Comunidades Autónomas mediante subvenciones u otro género de ayudas que repercutan de algún modo en la actividad de las empresas por el territorio nacional es constitucionalmente inaceptable, pues tales medidas pueden resultar, al menos coyunturalmente necesarias en situaciones de crisis para corregir o disminuir las insuficiencias o disfunciones que presente el mercado, incrementando la productividad, optimizando el crecimiento económico. Y, por otra parte, no toda medida que incida sobre la circulación de bienes y personas por el territorio nacional es necesariamente contraria al art. 139.2 de la Constitución, sino que lo será cuanto persiga de forma intencionada la finalidad de obstaculizar la libre circulación o genere consecuencias objetivas que impliquen el surgimiento de obstáculos que no guarden relación y sean desproporcionados respecto del fin constitucionalmente lícito que pretenda la medida adoptada ( SSTC 37/1981).

En el supuesto que nos ocupa no se trata de medidas o actuaciones que afectan a la libertad de establecimiento o libre ejercicio de la actividad empresarial pues se trata de empresas que en el ámbito de la exhibición cinematográfica operan con normalidad en el territorio de la Comunidad Autónoma Andaluza, sin que ningún obstáculo se haya invocado en tal sentido. Su queja aparece referida al trato discriminatorio y contrario a la unidad de mercado que implica el condicionar la obtención de una ayuda económica al requisito de que la empresa exhibidora tenga domicilio fiscal en dicha Comunidad Autónoma".

69. Nótese que en el asunto enjuiciado por la Sala III el supuesto fáctico era sustancialmente diferente, pues exigía tener el domicilio fiscal en Andalucía para poder ser beneficiario de subvenciones relativas a las ayudas por cancelación de la programación, establecida en el artículo 52.2 del Decreto-ley andaluz 13/2020, de 18 de mayo y, en el presente asunto ya ayuda es estatal y corresponde por igual a todas las mercantiles con domicilio fiscal en España.

70. Y, sobre las idénticas ayudas gestionadas por otras CCAA, se han pronunciado sobre la misma controversia otras Salas de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, así la Sala de Castilla y León con sede en Valladolid, en sentencia número 264/2024, de 7 de marzo y, la Sala de Navarra, en sentencia número 138/2022, de 6 de mayo, en el mismo sentido desestimatorio.

71. Por lo anterior es evidente que no procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, en primer el recurrente plantea que elevemos la cuestión sobre un acto administrativo, lo que es contrario al art. 163 de la CE y, 35 de la LOTC, en relación con la base 3.1 g), de la base controvertida.

72. Y, en segundo lugar, en relación con el art. 3.4 del RDL 5/2021, lo que no es procedente, pues el RDL prevé que la subvención corresponde por igual a las CCAA y, la fijación del domicilio fiscal no es un criterio de distinción entre empresas, sino de gestión entre CCAA de una ayuda estatal.

73. Por tanto, no procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

Sexto. Valoración (iii) la vulneración del art. 18.2 letra a), de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado y del art. 49 del TFUE

74. La conexión que hace la parte actora del art. 14 de la CE con el art. 18.2 letra a), de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, no es correcta.

75. La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado en el art. 18.2 letra b), prevé expresamente que en materia de fomento, el requisito de operar en el territorio de una autoridad competente, como en este caso es una CCAA, no es discriminatorio:

"Las autoridades competentes no podrán realizar actuaciones que limiten el libre establecimiento y la libre circulación por no cumplir los principios recogidos en el Capítulo II. No cumplen los principios recogidos en el capítulo II los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen:

b) Requisitos para la obtención de ventajas económicas que sean discriminatorios excepto que exista una razón imperiosa de interés general que lo justifique y sea proporcionado. La obligación de operar en el territorio de la autoridad competente o de generar actividad económica en el mismo para la obtención de ventajas económicas vinculadas a las políticas de fomento desarrolladas por dicha autoridad no se considerará un requisito discriminatorio, sin perjuicio del cumplimiento del principio de no discriminación e igualdad de trato establecido en el derecho de la Unión Europea".

76. De esta forma, la parte actora cita la letra a), de la Ley, que versa sobre los requisitos para el acceso a una actividad económica o su ejercicio o para la adjudicación de contratos públicos, considerando que en este supuesto el requisito basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador es discriminatorio, obvia la letra b), que prevé que dicha discriminación no se produce en relación con las medidas de fomento.

77. En cuanto al cumplimiento del principio de no discriminación e igualdad de trato establecido en el derecho de la Unión Europea, la libertad de establecimiento se prevé en el art. 49 del TFUE con el siguiente tenor: "En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro".

78. En cuanto a las ayudas de estado, estas se regulan en los arts. 107 y 108 del TFUE. En particular, el art. 107.2 del TFUE prevé que son compatibles con el mercado interior:

b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional.

79. Nótese que la presente ayuda, se acuerda para ayudar a la pequeña y mediana empresa, así la base 2.1 de la convocatoria es concluyente: "2.1 Se trata de una ayuda extraordinaria de concesión directa en aplicación del artículo 22.2.b) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, con carácter finalista financiado por el Gobierno de España, cuyo importe se determina en la convocatoria y en las bases reguladoras, que tiene por finalidad el apoyo a la solvencia y la (empresarios y profesionales) y las empresas no financieras más afectadas por la pandemia de la COVID-19".

80. En cuanto a las cuantías máximas, el RDL 5/2021, en su art. 3.2 prevé lo siguiente:

"Las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla establecerán los criterios para las ayudas por destinatario, de forma que no se superen los siguientes límites máximos:

a) 3.000 euros cuando se trate de empresarios o profesionales que apliquen el régimen de estimación objetiva en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

b) Para aquellos empresarios y profesionales cuyo volumen de operaciones anual declarado o comprobado por la Administración, en el Impuesto sobre el Valor Añadido o tributo indirecto equivalente, haya caído más del 30 % en el año 2020 respecto al año 2019, la ayuda máxima que se concederá será:

i. El 40 % de la caída del volumen de operaciones en el año 2020 respecto del año 2019 que supere dicho 30 %, en el caso de empresarios o profesionales que apliquen el régimen de estimación directa en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, así como las entidades y establecimientos permanentes que tengan un máximo de diez empleados.

ii. El 20 % del importe de la caída del volumen de operaciones en el año 2020 respecto del año 2019 que supere dicho 30 %, en el caso de entidades y empresarios o profesionales y establecimientos permanentes que tengan más de diez empleados.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados b) i y b) ii anteriores, la ayuda no podrá ser inferior a 4.000 euros ni superior a 200.000 euros.

c) En el caso de los grupos a que se refiere el apartado 1 del artículo 3.1.b), los límites anteriores se aplicarán al grupo en su conjunto.

d) Las Comunidades Autónomas del segundo compartimento podrán aumentar los porcentajes de cobertura de pérdidas y límites máximos de las ayudas dispuestas en los apartados b).i y b).ii del presente artículo 3.2".

81. Lo anterior es relevante, pues por si hubiera alguna duda el Reglamento (UE) N o 1407/2013 de la Comisión de 18 de diciembre de 2013 relativo a la aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a las ayudas de minimis, contempla en el art. 1, que el presente Reglamento se aplicará a las ayudas concedidas a las empresas de todos los sectores, con las excepciones expresamente previstas, que no afectan al presente asunto.

82. Y, el importe de las ayudas de minimis es el siguiente, conforme al art. 3 del Reglamento 1407/2013:

1. Se considerará que las medidas de ayuda que cumplan las condiciones establecidas en el presente Reglamento no reúnen todos los criterios del artículo 107, apartado 1, del Tratado, y, por consiguiente, estarán exentas de la obligación de notificación establecida en el artículo 108, apartado 3, del Tratado.

2. El importe total de las ayudas de minimis concedidas por un Estado miembro a una única empresa no excederá de 200 000 EUR durante cualquier período de tres ejercicios fisca les. El importe total de las ayudas de minimis concedidas por un Estado miembro a una única empresa que realice por cuenta ajena operaciones de transporte de mercancías por carretera no excederá de 100 000 EUR durante cualquier período de tres ejercicios fiscales. Estas ayudas de minimis no podrán utilizarse para la adquisición de vehículos de transporte de mercancías por carretera".

83. Por tanto, tratándose de una ayuda como consecuencia de la crisis derivada de la COVID-19, para pequeña y mediana empresa y, en cuantía que no sobrepasa las previsiones del art. 3.1 del Reglamento 1407/2013, no son aplicables los arts. 107 y 108 del TFUE y, la ayuda no tiene capacidad para distorsionar la competencia en el mercado de la UE, en tanto que el límite máximo de la ayuda es de 200.000 euros, suma que no rebasa el límite que prevé el art. 3 del Reglamento 1407/2013.

84. En virtud de lo anterior, no se produce ningún tipo de afectación a la libertad de establecimiento de las empresas, en tanto que la subvención es una ayuda de minimis y, no tiene relevancia bajo la perspectiva de la UE.

85. Por todo ello, desestimamos el recurso contencioso administrativo y, declaramos que la actividad impugnada es conforme a derecho.

Séptimo. Costas

86. El art. 139.1 de la LJCA dice así: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

87. Cómo ha reiterado la Sala III del Tribunal Supremo (por ejemplo obra en la sentencia número 832/2018, de la sección 5ª, de fecha 22 de mayo), el criterio para la imposición de costas es el del vencimiento objetivo, de forma que, desestimado el recurso contencioso administrativo, procede imponer las costas a la parte actora.

88. El art. 139.4 de la LJCA dice así:

"En primera o única instancia, la parte condenada en costas estará obligada a pagar una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los favorecidos por esa condena; a estos solos efectos, las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros, salvo que, por razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga razonadamente otra cosa.

En los recursos, y sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

89. Si bien, pudiera parecer que el primer párrafo del art. 139.4 de la LJCA no admite la posibilidad de limitar las costas, no obstante, la Sala III del Tribunal Supremo ha interpretado el anterior precepto en el sentido de que se puede realizar limitación de las costas incluso en primera instancia.

90. Así resulta del auto de la sección 4º, de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio de 2024, recurso número 411/2024, que dice así: "De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la Administración recurrente. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 600€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta".

91. En el mismo sentido, el auto de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 9 de julio de 2024, recurso número 317/2024.

92. Por ello, a la vista de la complejidad del asunto, consideramos adecuada la suma de 2.000 euros por todos los conceptos, valorando que la cuestión planteada es estrictamente jurídica.

93. Los conceptos son los expresamente previstos en el art. 241 de la LEC, de aplicación supletoria al procedimiento contencioso administrativo por mor del art. 4 del mismo texto normativo.